Ajankohtaista oikeuskäytäntöä Ajankohtaista julkisista hankinnoista Kuntamarkkinat 9.-10.9.2015 Marko Rossi Hankinta-asiantuntija
Aiheita Tarjouksen täsmentäminen (KHO:2015:93) Nollahintainen tarjous (KHO:2015:17 ) Soveltuvuustekijät vertailuperusteena (EUTI C- 601/13 Ambisig) 2
Tarjouksen täsmentäminen (KHO:2015:93) 3
Tapauksen tausta Koulurakennuksen uudisrakennusurakka Hankinnan ennakoitu arvo on ollut noin 2,1 milj. euroa (K). Kunta oli saanut rakennusurakkaa koskevassa tarjouskilpailussa useita tarjouksia, joista A Oy:n tarjous oli selvästi halvin. Tarjousten avaamisen jälkeen käydyssä urakkaneuvottelussa oli ilmennyt, että yhtiö ei ollut ottanut tarjouksessaan asianmukaisesti huomioon urakkaan kuuluvaa maaperän parannustyötä (massanvaihto). Yhtiön mukaan sen saamat tarjouspyyntöasiakirjat eivät olleet sisältäneet asiakirjoja, joista tätä koskeva vaatimus olisi ilmennyt. Kunta antoi A Oy:lle mahdollisuuden täydentää tarjoustaan massanvaihdon osalta, minkä johdosta yhtiö nosti tarjoushintaansa 81 000 euroa. Kun yhtiön tarjous oli täydennyksen jälkeen yhä halvin, kunta valitsi sen. 4
Asian käsittely MAO:ssa Markkinaoikeus katsoi, että kunta ei ollut menetellyt virheellisesti, kun se oli antanut A Oy:n täydentää tarjoustaan ja valinnut yhtiön täydennetyn tarjouksen. Tarjouksen täydentäminen ei ole merkinnyt kiellettyä tarjouksen parantamista. Hankintayksikkö ei siten ole menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti valitessaan halvimman tarjouksen antaneen A Oy:n tarjouksen. 5
Asian käsittely KHO:ssa Korkein hallinto-oikeus lausui, että A Oy:llä olisi ollut tarjouspyyntöasiakirjojen luettelon perusteella mahdollisuus todeta massanvaihtoa koskevien asiakirjojen väitetty puutteellisuus jo ennen tarjouksensa antamista. Kun A Oy oli tarjouksessaan sitoutunut suorittamaan urakan tarjouspyynnön liitteenä olevien asiakirjojen mukaisesti, yhtiön asiana oli ollut huolehtia siitä, että se oli perehtynyt asiakirjoihin riittävällä tavalla tällaisen sitoumuksen antaakseen. 6
Asian käsittely KHO:ssa A Oy:n alkuperäinen tarjous oli ollut massanvaihdon osalta tarjouspyynnön vastainen, joten se olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta. A Oy on täydentänyt tarjouspyynnön vastaisen tarjouksensa tarjousajan päättymisen jälkeen tarjouspyynnön mukaiseksi. Menettely oli siten virheellinen. Kun tarjouksen valintaperusteena oli halvin hinta, seuraavaksi halvimman tarjouksen antaneella B Oy:llä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Markkinaoikeuden päätös kumottiin ja kunta määrättiin suorittamaan B Oy:lle hyvitysmaksua 120 000. 7
Tarjouskilpailusta poissulkeminen nollahintaisen tarjouksen vuoksi (KHO:2015:17 ) 8
Tapauksen tausta Avoterveydenhuollon lääkäri- ja vastaanottopalvelujen hankinta Hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on ollut noin 15 milj. euroa (K) Tarjouspyynnössä pyydettiin muun ohella lääkäripalvelujen hinta vastaanottopalveluihin tuntihintana. Vastaanottopalveluihin oli toimitustakuun toteutumatta jättämisen varalle määritelty euromääräinen sanktio, joka on sidottu palvelun tuntihintaan. Lisäksi sanktiota oli asetettu kontaktiaikojen täyttymättä jättämiselle ja tarjouspyynnön ehtojen vastaiselle palvelua suorittavan lääkärin vaihtumiselle. Tarjoaja oli ilmoittanut lääkäripalvelujen hinnaksi vastaanottopalveluihin nolla euroa. Tarjous suljettiin tällä perusteella puutteellisena tarjouskilpailun ulkopuolelle. 9
Tapauksen tausta Ongelmana nollahinnoittelun aiheuttama sanktioiden mitätöityminen. Nollahinnoittelua ei kuitenkaan oltu nimenomaisesti kielletty. Nollahinnoittelulla ei sinällään ollut merkitystä tarjousten vertailtavuuteen. 10
Asian käsittely MAO:ssa Markkinaoikeus katsoi, että ilmoittaessaan kaupungin osalta hankinnan kohteena olleista palveluista toisen palvelun tuntihinnaksi nolla euroa valittaja ei ole riittävässä määrin ottanut huomioon tarjouspyyntöasiakirjoissa tarjoushinnalle asetettuja vaatimuksia siihen nähden, että hankinta on liittynyt kuntien välisen kumppanuussopimuksen toteuttamiseen. Lisäksi myös tuntihintaan sidottujen, palvelun tarjoajan mahdollisten sopimusrikkomusten varalta asetettujen sanktioiden toteuttamiselle on tuntihinnan määrittämisestä nollaksi euroksi aiheutunut epävarmuutta. Markkinaoikeus totesi, ettei tarjouksessa ilmoitettu hinnoittelu ole ollut riittävän yksiselitteinen ja tarjous on siten voitu sulkea tarjouskilpailusta hankintayksiköiden harkintavallan rajoissa. 11
Asian käsittely KHO:ssa Korkein hallinto-oikeus katsoi, että vaikka nollahinnoittelua ei ollut tarjouspyynnössä nimenomaisesti kielletty, oli tarjoajien tullut ymmärtää, että kyseinen hinnoittelu mitätöisi tarjouspyynnössä asetetut tarjoajan suoritusten rahallisen arvon perusteella laskettavat euromääräiset sanktiot. Hankintalaki ei aseta estettä sille, että hankintayksikkö oman sopimusoikeudellisen asemansa turvaamiseksi sulkee tarjouskilpailusta tarjouksen, joka ei täytä tarjoukselle asetettuja vaatimuksia silloin, kun nämä vaatimukset eivät ole hankintalain vastaisia. Hankintayksiköllä oli oikeus sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön ehtoja vastaamaton tarjous myös siinä tilanteessa, että tarjouksen puutteellisuudella ei ole ollut merkitystä tarjousten vertailtavuuteen. Poissulkeminen katsottiin siten mahdolliseksi hankintayksikön sopimusoikeudellisen aseman turvaamiseksi. 12
Soveltuvuustekijät vertailuperusteena (EUTI C-601/13 Ambisig) 13
Vertailuperusteet ja painoarvot Koulutus- ja konsultointipalveluhankinnassa valintaperusteena oli kokonaistaloudellinen edullisuus seuraavasti: A. Työryhmän arviointi: 40 % i) Tässä tekijässä otetaan huomioon työryhmän kokoonpano, osoitettu kokemus ja ansioluetteloiden tarkastelu. B. Tarjotun palvelun laatu ja ansiot: 55 % i) Kokonaisarvio ehdotetun palvelun rakenteesta, johon kuuluu työohjelma: 0 20 %. ii) Käytettävien tekniikkojen ja toimintamenetelmien kuvaus: 0 15 %. iii) Työn laadun tarkastus- ja valvontamenetelmien kuvaus eri aloilla: 0 20 %. C. Kokonaishinta: 5 % 14
. Ambisig-yhtiön näkemyksen mukaan työryhmän arviointia ei voida käyttää vertailuperusteena. Hankintayksikön näkemyksen mukaan kyse taas on hankinnan kohteeseen liittyvästä tekijästä, jota voidaan käyttää vertailuperusteena. 15
Ennakkoratkaisukysymys Kun tehdään sopimusta immateriaalisten palvelujen eli koulutus- ja konsultointipalvelujen suorittamisesta, onko direktiivin [2004/18] mukaista vahvistaa yhdeksi avoimessa hankintamenettelyssä tarjousten valintaperusteen muodostavista tekijöistä tekijä, jonka avulla arvioidaan työryhmiä, joita tarjoajat tosiasiallisesti ehdottavat sopimuksen täyttämiseen, ja jossa otetaan huomioon työryhmän kokoonpano, sen osoitettu kokemus ja ansioluetteloiden tarkastelu? 16
Ratkaisu Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 53 artiklan 1 kohdan a alakohta ei ole immateriaalisia koulutus- ja konsultointipalveluja koskevaa hankintasopimusta tehtäessä esteenä sille, että hankintaviranomainen vahvistaa sopimuksen tekoperusteen, jolla voidaan arvioida sellaisten työryhmien laatua, joita tarjoajat tosiasiallisesti ehdottavat tämän hankintasopimuksen täyttämiseen, ja jossa otetaan huomioon työryhmän kokoonpano sekä sen jäsenten kokemus ja ansioluettelot 17
Perusteet Julkista hankintaa koskevan sopimuksen täyttämisen laadukkuus voi riippua ratkaisevasti sitä täyttävien henkilöiden ammatillisista ansioista, jotka muodostuvat heidän ammattikokemuksestaan ja heidän koulutuksestaan. (31) Näin on vielä suuremmalla syyllä erityisesti silloin, kun hankinnan kohteena oleva suoritus on immateriaalinen eli koostuu esimerkiksi koulutus- ja konsultointipalveluista, kuten tässä tapauksessa. (32) Kun tällaisen hankintasopimuksen täyttäminen on työryhmän tehtävänä, työryhmän ammatillisen laadun arviointi määräytyy sen jäsenten pätevyyden ja kokemuksen perusteella. Tämä laatu voi olla tarjoukseen kiinteästi liittyvä ominaisuus ja liittyä hankinnan kohteeseen direktiivin 2004/18 53 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitetulla tavalla. (33) Näin ollen kyseinen laatu voi sisältyä sopimuksen tekoperusteena asianomaiseen hankintailmoitukseen tai asianomaiseen tarjouspyyntöasiakirjaan. (34) 18
Aikaisemman oikeuskäytännön arvionti C-532/06 Lianakis Ambisig-ratkaisussa EUT totesi Lianakis-tuomion perustuvan vuoden 1992 direktiiviin (92/50/ETY), joka on kumottu direktiivillä 2004/18. Vuoden 2004 direktiivissä on annettu hankintayksiköille enemmän harkintavaltaa vertailuperusteiden asettamisessa ja lisätty laadun merkitystä. EUT myös tarkensi, että Lianakis-tuomio koski tarjoajayritysten henkilöstöä ja kokemusta yleensä eikä Ambisig-ratkaisun tavalla sitä henkilöstöä, jota käytetään hankintasopimuksen täyttämisessä. 19
Vuoden 2014 hankintadirektiivi 67 artiklan 2 kohta b alakohta: Hankintasopimuksen tekoperuste voi olla esimerkiksi: Hankintasopimuksen toteutukseen osoitetun henkilöstön organisointi, pätevyys ja kokemus, jos osoitetun henkilöstön laadulla voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisen tasoon. 20
Kiitos! 21