Caseja teemana eturistiriidat julkisissa hankinnoissa Kuntamarkkinat

Transkriptio

1 Caseja teemana eturistiriidat julkisissa hankinnoissa Kuntamarkkinat Jonna Törnroos VT, lakimies

2 Vuosi HANKINTA-ASIAT MARKKINAOIKEUDESSA Vireillä vuoden alussa Saapuneet Ratkaistut Vireillä vuoden lopussa , , , , , ,0 Keskim. käsittelyaika

3 Vuosi HANKINTA-ASIAT KHO:SSA Saapuneet Ratkaistut Päätöstä ei muutettu Päätös muutettu tai kumottu , , , , , ,7 Keskim. käsittelyaika 3

4 Oikeudenkäyntimaksut korotettiin vuoden 2016 alusta Hankinnan arvo < 1 milj. 1 milj. 10 milj. Maksu KHO:ssa samat maksut Yksityishenkilöt 500 4

5 ETURISTIRIIDAT JA SÄÄNTELY Eturistiriitatilanteet hankinnoissa voivat liittyä esim.» Päätöksentekijöiden esteellisyyteen» Tarjoajan osallistumiseen hankinnan valmisteluun» Tarjoajan osallistumiseen tarjousten arviointiin Voimassa olevassa hankintalaissa (tai vuoden 2004 direktiivissä) ei ole erityistä sääntelyä eturistiriidoista» Arvioidaan tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä muiden hankintojen yleisten periaatteiden perusteella» Huomioitava myös EUT:n ratkaisukäytäntö (mm. C-538/13, evigilo, C-31/03 ja C-34/03, Fabricom v. Belgia)» Vrt. esteellisyyssäännökset hallinto- sekä kuntalaissa 5

6 C-538/13, evigilo (ECLI:EU:C:2015:166) Liettuan ennakkoratkaisupyyntö» Hankinnan kohteena matkapuhelinverkon kautta toimiva varoitusja tiedotusjärjestelmä, arvo 4,3 milj. Asiassa väitettiin, että hankintayksikön tarjousten vertailussa käyttämät asiantuntijat olivat puolueellisia» Osa asiantuntijoista oli kollegoita voittaneen tarjoajan tarjouksessa mainittujen erityisasiantuntijoiden kanssa Kaunasin teknisessä yliopistossa Ennakkoratkaisukysymys:» Estääkö unionin oikeus sen, että tarjousten vertailu todetaan virheelliseksi jo sen perusteella, että voittaneella tarjoajalla on ollut läheinen suhde hankintayksikön hankinnan valmistelussa tai tarjousten vertailussa käyttämiin asiantuntijoihin osoittamatta konkreettisesti toteen näiden asiantuntijoiden toiminnan puolueellisuutta. EUT: Avoimuusperiaatteen tarkoituksena on taata, ettei hankintayksikkö harjoita suosintaa tai käytä mielivaltaa tiettyihin tarjoajiin tai tiettyihin tarjouksiin nähden 6

7 C-538/13, evigilo jatkuu Eturistiriita sisältä vaaran siitä, että hankintayksikkö antaisi sellaisten näkökohtien, jotka eivät liity kyseiseen hankintaan, ohjata toimintaansa, ja että tarjoajalle annettaisiin etusija pelkästään tämän seikan vuoksi Asiantuntijan puolueellisuuden toteaminen edellyttää erityisesti tosiseikkojen ja todisteiden arvioimista (tapauskohtainen kokonaisarviointi) Prosessisäännöt eivät saa estää tai kohtuuttomasti vaikeuttaa oikeuksien toteuttamista Täten jäsenvaltiossa voidaan todeta asiantuntijan puolueellisuus pelkästään objektiivisen tilanteen perusteella Koska hankintayksiköiden on noudatettava yleisiä hankintaperiaatteita siitä seuraa automaattisesti, että niillä on aktiivinen rooli periaatteiden soveltamisessa => Hankintayksiköt ovat velvollisia tarkastamaan mahdollisten eturistiriitojen olemassaolon ja toteuttaa tarkoituksenmukaiset toimenpiteet estääkseen, paljastaakseen ja poistaakseen eturistiriidat EUT:n vastaus: jos tarjoaja voi osoittaa asiantuntijoiden puolueellisuuden objektiivisin perustein, on hankintayksikön/tuomioistuimen velvollisuus selvittää onko puolueettomuus todellisuudessa vaarantunut 7

8 Liikenneviraston suunnittelupalveluhankinta Pisararata-hankkeessa» Erityisalat» Hankinnan arvo Tosiseikat: KHO:2016:56, Liikennevirasto sulki tarjoajan Finnmap Consulting Oy:n (Finnmap) tarjouskilpailusta sillä perusteella, että yhtiön kanssa samaan konserniin kuuluva Sweco PM Oy (Sweco) oli osallistunut hankinnan valmisteluun» Vetosi tarjoajien tasapuoliseen ja syrjimättömään kohteluun» Hankintailmoituksessa oli ollut esteellisyystilanteita konsernisuhteissa koskeva poissulkemisehto Sweco toimi Pisararata-hankkeessa aiemmin kilpailutettuna suunnitteluttajakonsulttina jonka tehtävänä mm.» Tarjouspyyntöasiakirjojen laatiminen» Tarjousten arviointi ja vertailu» Suunnittelutyön ohjaaminen ja valvominen sekä kustannusten seuranta sopimuskaudella Sweco ja Finnmap ovat molemmat kokonaan Sweco AB:n omistuksessa ja yhtiöiden hallituksissa on samoja henkilöitä 8

9 KHO:2016:56 jatkuu Finnmap valitti markkinaoikeuteen MAO kumosi poissulkemispäätöksen:» Sweco olisi voinut jäävätä itsensä» Poissulkemisehto oli epäselvä KHO kiinnitti huomiota Swecon merkittävään rooliin hankintamenettelyssä:» Swecon asema oli korostunut sen vuoksi, että Liikenneviraston omat resurssit hankkeessa olivat olleet hyvin vähäiset» Lisäksi Sweco olisi tullut valvontatehtävissään esteelliseksi myös sopimuskaudella» Hankintayksikön tulee omasta aloitteestaan tutkia, liittyykö hankintamenettelyyn tarjoajien yhdenvertaista kohtelua vaarantavia seikkoja (evigilo). Näin oli tehty hankintailmoituksen poissulkemisehdolla.» Finnmap ei ollut käyttänyt hyväkseen mahdollisuutta osoittaa, että poissulkemisehdon edellytykset eivät yhtiön osalta täyty (vrt. C-21/03 ja C-34/03 Fabricom vs. Belgia)» Liikennevirasto ei ollut toiminut hankintalain vastaisesti 9

10 Esteellisyysväitteet markkinaoikeudessa, esim. MAO:806/15, MAO:152/15 Markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu hankintalain 94 :n 1 momentin nojalla ratkaista, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden säännöksessä mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeudella ei sen sijaan ole toimivaltaa tutkia sitä, onko päätöksenteko hankintayksikössä tapahtunut muutoin sitä koskevien säännösten, kuten esimerkiksi esteellisyyssäännösten, mukaisesti. Hankintayksikön menettelyä on mahdollisten esteellisyysväitteiden osalta näin ollen arvioitava tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksen pohjalta. Vrt HE 190/2009: Rajoitus [muutoksenhakukielto kuntalain/hallintolainkäyttölain nojalla] ei supista mahdollisuuksia vedota hankintamenettelyssä tapahtuneisiin muihin kuin hankintalakiin perustuviin päätöksenteon virheellisyyksiin. Markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu hankinta-asiassakin esikysymyksenä ottaa kantaa väitteisiin siitä, että hankinta-asiassa tehty päätös on muullakin perusteella lainvastainen. Esikysymyksen käsittelymahdollisuuden vuoksi saman asian jakaminen kahteen eri oikeusturvamenettelyyn ei myöskään ole tarpeen. 10

11 Esitys uudeksi hankintalaiksi, HE 108/16 Uudessa direktiivissä eturistiriidat nostettu artiklatasolle (esipuhe, määritelmä, poissulkemisperuste) 66 Ehdokkaan tai tarjoajan osallistuminen hankinnan valmisteluun: Jos ehdokas, tarjoaja tai tarjoajaan liittyvä yritys on osallistunut hankinnan valmisteluun, on hankintayksikön varmistettava, että tämä ei vääristä kilpailua. 81 Harkinnanvaraiset poissulkemisperusteet: Hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan: 7) jonka eturistiriitaa hankintamenettelyssä ei voida tehokkaasti poistaa muilla toimenpiteillä; 8) jonka osallistuminen hankintamenettelyn valmisteluun on vääristänyt kilpailua, eikä vääristymää voida poistaa muilla vähemmän rajoittavilla toimenpiteillä; ennen poissulkemista ehdokkaalle tai tarjoajalle on annettava mahdollisuus osoittaa, ettei sen osallistuminen hankinnan valmisteluun ole johtanut tasapuolisen ja syrjimättömän hankintamenettelyn vaarantumiseen; 11

12 Keskustelussa nyt 12