Hallitus 7 23.01.2018 HANKINTAOIKAISUVAATIMUS / HSL:N MAKSULIIKENNEPALVELUIDEN HANKINTA 671/02.08.00.00/2017 Hallitus 7 Esittelijä Toimitusjohtajan sijainen Tero Anttila ValmistelijaT Osastonjohtaja Mari Flink, p. 040 71 50440, johtava lakimies Kaisa Mäkinen, p. 4766 4076 Maksuturva Group Oy (jäljempänä myös hakija ) on tehnyt hankintaoikaisuvaatimuksen koskien HSL:n maksuliikennepalveluiden hankintaa. Maksuliikennepalveluiden hankinnasta on tehty hankintapäätös hallituksen kokouksessa 12.12.2017 ( 149). Hankintapäätöksen sisältö Tarjouspyynnön mukaisesti hankinnassa valittiin jokaiselle osa-alueelle kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Palvelujen tarjoajiksi valittiin: 1. Visa- ja Mastercard-korttitapahtumien tilityspalveluiden osalta Nets Oy 2. Verkkopankkimaksujen palveluiden osalta Trustly Group Ab 3. Laskulla maksamisen palveluiden osalta Nets Oy Maksuturva Group Oy jätti tarjouksen näihin kaikkiin osa-alueisiin. Se sijoittui vertailussa toiseksi Visa- ja Mastercard-korttitapahtumien tilityspalveluiden ja verkkopankkimaksujen palveluiden osalta. Laskulla maksamisen palveluissa Maksuturva Group Oy sijoittui vertailussa neljänneksi. Hankintaoikaisuvaatimuksen sisältö Maksuturva Group Oy vaatii, että hankintayksikkö: 1) poistaa virheellisen hankintapäätöksen tarjouspyynnön kaikkien osa-alueiden osalta ja 2) ensisijaisesti korjaa virheellisen menettelynsä arvioimalla uudelleen tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden ja suorittamalla uuden tarjousvertailun tarjouspyynnön osa-alueiden 1 (korttimaksut) ja 2 (verkkopankkimaksut) osalta sekä kilpailuttamalla hankinnan uudelleen tarjouspyynnön osa-alueen 3 (laskupohjainen maksaminen) osalta julkisia hankintoja koskevan lainsäädännön edellyttämällä tavalla; tai 3) toissijaisesti korjaa menettelynsä kaikkien osa-alueiden osalta kilpailuttamalla hankinnan uudelleen julkisia hankintoja koskevan lainsäädännön edellyttämällä tavalla tai laatimalla uuden tarjouspyynnön, jossa tarjouspyynnön sisältämät virheet on kuvattu.
Lisäksi hakija vaatii, että hankintayksikkö pidättäytyy hankintapäätöksen täytäntöönpanosta ja muista jatkotoimista (etenkin hankintasopimuksen tekemisestä) ennen hankintaoikaisuvaatimuksen ratkaisemista ja edellä Maksuturva Group Oy:n vaatimien toimenpiteiden suorittamista. Hankintaoikaisuvaatimuksen tekemisen lisäksi Maksuturva Group Oy on valittanut hankintapäätöksestä myös markkinaoikeudelle (tullut vireille 28.12.2017). Hakijan esittämät perusteet hankintaoikaisuvaatimukselle käydään jäljempänä tarkemmin läpi hankinnan osa-alue kerrallaan. Sovellettava lainsäädäntö HSL on erityisalojen hankintalaissa (laki vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista 1398/2016) tarkoitettu hankintayksikkö ja sen hankintoihin sovelletaan erityisalojen hankintalakia. Erityisalojen hankintoihin sovelletaan hankintalain hankintaoikaisuvaatimusta koskevia säännöksiä erityisalojen hankintain 123 :n viittaussäännöksen nojalla. Hankintaoikaisuvaatimuksen kohteena oleva hankintapäätös on annettu tiedoksi sähköisesti tarjoajille 14.12.2017. Hankintaoikaisuvaatimus on siten tehty hankintalain (laki julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista 1397/2016) 133 :ssä säädetyssä 14 päivän määräajassa. Muiden asianosaisten kuuleminen Palvelujen tarjoajiksi valituille Nets Oy:lle ja Trustly Group Ab:lle on hankintalain 133 :n mukaisesti ilmoitettu hankintaoikaisuvaatimuksen vireille tulosta. Heille on myös hallintolain 34 :n mukaisesti annettu mahdollisuus antaa lausunto hankintaoikaisuvaatimuksesta. Sekä Nets Oy että Trustly Group Ab ovat toimittaneet lausunnon. Hankintaoikaisuvaatimuksen perusteet Hankinnan osa-alue 1, korttimaksut Hakija katsoo, että osa-alueen voittajaksi valitun Nets Oy:n tarjous on sisältänyt ehtoja, jotka ovat ristiriitaisia tarjouspyynnön ja sen liitteenä olleen sopimusluonnoksen kanssa, eikä Nets Oy:n tarjous siten ole ollut vertailukelpoinen muiden tarjousten kanssa ja se olisi tullut hylätä. Tarjouspyynnön liitteenä on ollut sopimusluonnos. Tarjouspyynnön mukaan tarjoaja hyväksyy tarjouksen jättämällä tarjouspyynnön liitteenä olevat sopimusluonnoksen ja turvallisuussopimuksen ehdot (Tarjouspyyntö-asiakirjat, sivu 1). Sopimusehtoihin liittyen on myös esitetty kysymyksiä tarjouskilpailun aikana. Kysymykset ovat koskeneet sitä, voidaanko ehdoista tai niiden pätemisjärjestyksestä esim. tarjoajan omiin ehtoihin nähden neuvotella. Näihin kysymyksiin on vastattu, että lähtökohtaisesti ehdoista ei voida neuvotella, eikä olennaisia muutoksia sopimusehtoihin voida tehdä
lainkaan, mutta pienemmistä tarkennuksista voidaan neuvotella. Tarjoajien omien sopimusehtojen ottamisesta osaksi sopimusta on lisäksi vastattu, että tarvittaessa tarjoajan omat sopimusehdot voidaan liittää sopimukseen, mutta ne ovat pätemisjärjestyksessä sopimuksen ja sen liitteiden jälkeen. Vastauksissa on myös todettu, että mikäli lainsäädäntö asettaa pakottavia vaatimuksia, ne menevät sopimusluonnoksen ehtojen edelle. Nets Oy on sisällyttänyt tarjoukseen vakiomuotoiset sopimusehtonsa, ns. kauppiasehdot. Tarjouksensa saatteessa Nets Oy on todennut, että korttimaksujen tilityspalvelua (acquiring) sääntelee maksupalveluna osaltaan maksupalvelulaki ja kansainvälisten korttijärjestöjen ehdot. Nämä asettavat pakottavia vaatimuksia acquirerin ja asiakkaan väliselle sopimukselle muun muassa asiakkaan velvollisuutena olevien turvallisuusvaatimusten osalta. Tarjouspyynnön liitteenä olleet sopimusehdot ovat hyvin yleisellä tasolla olevat, palvelujen hankkimista koskevat ehdot. Nets Oy on tarjouksen jättämällä hyväksynyt nämä ehdot. Netsin kauppiasehdot puolestaan koskevat suurimmalta osin sellaisia asioita, joista sopimusluonnoksessa tai muussakaan tarjouspyyntöaineistossa ei ole ollut lainkaan ehtoja tai muita vaatimuksia. Tällaiset ehdot eivät voi olla tarjouspyynnön kanssa ristiriidassa. Nets Oy ei myöskään ole edellyttänyt, että sen kauppiasehdot tulisi sellaisenaan sisällyttää sopimukseen ennen sopimusluonnoksessa olevia ehtoja, vaan että sopimusluonnoksen ehtoja täydennetään kauppiasehdoissa esitetyillä asioilla. Nets Oy:n tarjouksen saatekirjeen mukaan: sopimuksen tulee sisältää Netsin kauppiasehdoissa kuvatut asiat ja näiden tulee olla ensisijaisia muuhun sopimusmateriaaliin nähden ja, että asiakkaan mahdollisten turvallisuusvaatimusten osalta tulee sopia yhteisesti ja varmistua että ne eivät aiheuta ristiriitaa Netsiin jo kohdistuvien vaatimusten kanssa. Näin ollen hankintayksikkö on katsonut, että Nets Oy:n kauppiasehdoilla on ollut tarkoitus täydentää sopimusta niiltä osin, kuin tämä ei aiheuta olennaisia muutoksia sopimusluonnokseen tai muihin tarjouspyynnön vaatimuksiin. Hakijan hankintaoikaisuvaatimuksessaan esiin nostamien Nets Oy:n kauppiasehtojen kohtien (irtisanomisaika, sopimuksen siirtäminen, sopimuksen muuttaminen) osalta on hankintayksikön käsityksen mukaan ollut selvää, että niiden sijaan sovelletaan sopimusluonnoksen ehtoja, koska nämä ehdot ovat jo olleet sopimusluonnoksessa, eivätkä ne ole turvallisuusvaatimuksia tai muutoin luonteeltaan sellaisia ehdottomia vaatimuksia, joihin Nets Oy on tarjouksensa saatekirjeessä viitannut. Hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta antamassaan lausunnossa Nets Oy on vielä todennut, että Nets Oy:n kauppiasehdot on tarkoitettu vain täydentämään sopimusluonnoksen ehtoja. Erityisalojen hankintalain 72 :n mukaan tarjouspyynnön tulee sisältää keskeiset sopimusehdot. Sopimusehtojen muuttamisesta sopimuksen voimassaoloaikana laissa puolestaan säädetään, että hankintasopimusta ei saa olennaisesti muuttaa sopimuskauden aikana (erityisalojen hankintalain 124 ). Tarjouspyynnössä olleita sopimusehtoja on siten mahdollista täsmentää ja uusia ehtoja on mahdollista lisätä, kunhan näissä
muutoksissa tai lisäyksissä ei ole kyse olennaisista muutoksista. Nets Oy:n kauppiasehdoissa kuvattujen asioiden lisäämisessä sopimukseen ei ole kyse olennaisten muutosten tekemisestä sopimukseen. Hankintayksiköllä ei siten ole ollut velvollisuutta hylätä Nets Oy:n tarjousta. Perustetta hankintaoikaisun tekemiseen ei siten tältä osin ole. Hankinnan osa-alue 2, verkkopankkimaksut Hakija katsoo, että verkkopankkimaksujen palveluntarjoajaksi valitun Trustly Group Ab:n tarjoama palvelu ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen. Lisäksi hakija katsoo, ettei Trustly Group Ab:n tarjoama palvelu ole maksupalvelulain mukainen. Hakijan näkemys on, ettei Trustly Group Ab:n palvelu ole tarjouspyynnössä tarkoitettu ns. pankkinappi ja ettei palvelu siten ole myöskään tarjouspyynnössä tarkoitettu verkkopankkimaksu. Hakija katsoo myös, että Trustly Group Ab:n palvelu edellyttää sellaisia sopimusjärjestelyjä pankkien kanssa, ettei palvelu voi olla tarjouspyynnön mukainen. Tarjouspyynnössä ei ole esitetty tarkempia vaatimuksia ns. pankkinapin tai muutoinkaan verkkopankkimaksujen tekniselle toteutukselle. Tämä on vielä erikseen todettu tarjouspyyntöä koskeviin kysymyksiin annetuissa vastauksissa. Myöskään sille, miten tarjoaja järjestää palvelunsa toiminnan pankkien suhteen, ei ole asetettu vaatimuksia. Trustly Group Ab on ruotsalainen yhtiö ja sillä on Ruotsin finanssivalvonnan (Finansinspektionen) myöntämä lupa toiminnalleen. Trustly Group Ab on vakuuttanut toimintansa täyttävän lainsäädännön vaatimukset. Hankintayksiköllä ei ole mitään syytä epäillä tätä, eikä myöskään Maksuturva Group Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksessa ole esitetty perusteita sille, miksi Trustly Group Ab:n toiminta ei olisi Suomen lainsäädännön mukainen. Hankintalainsäädäntö edellyttää hankintayksiköitä kohtelemaan eri maista tulevia tarjoajia syrjimättömästi ja esimerkiksi hyväksymään eri maiden viranomaisten antamia lupia, todistuksia ym. asiakirjoja. Näin ollen Trustly Group Ab:n palvelu ei ole tarjouspyynnön vastainen. Perustetta hankintaoikaisun tekemiseen ei siten tältä osin ole. Hankinnan osa-alue 3, laskupohjainen maksaminen Hakija katsoo, että laskupohjaisen maksamisen hintavertailu on kerrottu tarjouspyynnössä epäselvästi ja ettei tarjoajien ole tämän vuoksi ollut mahdollista antaa yhteismitallisia tarjouksia. Hakijan näkemyksen mukaan tarjouspyynnössä ei ole mainittu, miten hintavertailu tehdään, jos vertailuhinnaltaan halvin tarjous on 0,00 euroa. Tarjouspyynnössä on selostettu, miten hintavertailu tehdään. Tarjouspyynnön mukaan: vertailuhinnaltaan halvin tarjous saa 70 vertailupistettä. Muiden tarjousten
vertailupisteet määräytyvät niiden hinnan suhteesta halvimpaan tarjoukseen. 5 %:n prosentin hintaero merkitsee 14 vertailupisteen eroa eli jos tarjouksen vertailuhinta on 5 % kalliimpi kuin halvimman tarjouksen vertailuhinta, saa tarjous 56 vertailupistettä. Vastaavasti 10 % kalliimpi vertailuhinta merkitsee 42 vertailupistettä. Hakija huomauttaa hankintaoikaisuvaatimuksessaan, että jos joku tarjoaja antaa tarjoukselleen nollahinnan, johtaa laskentakaava tilanteeseen, jossa vertailuhinta tulisi jakaa nollalla, mikä ei matematiikan sääntöjen mukaan ole mahdollista. Tämä on sinänsä totta. Nollahintaisen tarjouksen antamista ei kuitenkaan ole kielletty tarjouspyynnössä, eikä sitä kiellä myöskään hankintalainsäädäntö. Nollahintaisen tarjouksen antaminen on siis lähtökohtaisesti sallittua. Tarjouspyynnössä ilmoitetusta hintavertailun laskukaavasta myös loogisesti seuraa, että nollahintainen tarjous on halvempi kuin seuraavaksi edullisemmat tarjoukset ja saa siten enemmän pisteitä kuin nämä. Tarjouspyynnössä on myös kerrottu esimerkein, miten hintaero näyttäytyy pisteissä. Tarjouspyynnössä kerrotusta laskentakaavasta seuraa, että jo 25 %:n hintaero merkitsee ilman vertailupisteitä jäämistä. Hinnan vertailuperusteet on siis kerrottu selkeästi tarjouspyynnössä. Hintavertailu on myös tehty tarjouspyynnössä ilmoitettujen perusteiden mukaisesti. Nollahintaisen tarjouksen antamista ei ole kielletty. Perustetta hankintaoikaisun tekemiseen ei siten tältä osin ole. Hankintapäätöksen täytäntöönpano Maksuturva Group Oy vaatii myös, että hankintayksikkö pidättäytyy hankintapäätöksen täytäntöönpanosta ja muista jatkotoimista (etenkin hankintasopimuksen tekemisestä) ennen hankintaoikaisuvaatimuksen ratkaisemista ja Maksuturva Group Oy:n vaatimien toimenpiteiden suorittamista. Hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön, eikä hankintasopimusta ole tehty. Hankinnassa on noudatettu erityisalojen hankintalain 120 :n mukaista odotusaikaa. Koska hakija on tehnyt hankintaoikaisuvaatimuksen lisäksi valituksen markkinaoikeudelle, ei hankintasopimusta hankintalain 150 :n mukaisesti voida tehdä ennen kuin markkinaoikeus on ratkaissut asian. Koska hankinnan kohteena olevia palveluita kuitenkin tarvitaan jatkuvasti ja nykyinen sopimus on päättymässä, ei hankintaa kuitenkaan voi lykätä markkinaoikeuden päätökseen saakka. Sen vuoksi palvelut pyritään hankkimaan väliaikaisjärjestelyin hankintalain 153 :n mukaisesti. Johtopäätös Hankintaoikaisuvaatimuksessa ei ole esitetty sellaisia perusteita, jotka edellyttäisivät hankintapäätöksen muuttamista. Hankintaoikaisuvaatimus on siten hylättävä.
Ehdotus (TA) Hallitus päättää a) hylätä hankintaoikaisuvaatimuksen, b) oikeuttaa toimitusjohtajan tai hänen määräämänsä päättämään hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä, c) tarkistaa pöytäkirjan tämän asian osalta kokouksessa. Käsittely Päätös Liitteet Hallituksen jäsen Kristian Rehnström ilmoitti olevansa asiassa esteellinen (hallintolaki 28.3 7-kohta, ns. yleislausekejäävi) ja poistui kokouksesta asian käsittelyn ajaksi. Hallitus päätti hyväksyä ehdotuksen. Maksuturva Group Oy:n hankintaoikaisuvaatimus Hankintapäätös ja vertailu Nets Oy:n lausunto Trustly Group Ab:n lausunto