Kehityshankkeet ja kilpailuttaminen

Kehityshankkeet ja kilpailuttaminen Tuomas Aho Teknologiakatsaus 183/2005

Kehityshankkeet ja kilpailuttaminen Tuomas Aho Teknologiakatsaus 183/2005 Helsinki 2005

Tekes rahoitusta ja asiantuntemusta Tekes on tutkimus- ja kehitystyön ja innovaatiotoiminnan rahoittaja ja asiantuntija. Tekesin toiminta auttaa yrityksiä, tutkimuslaitoksia, yliopistoja ja korkeakouluja luomaan uutta tietoa ja osaamista ja lisäämään verkottumista. Tekes jakaa rahoituksellaan teollisuuden ja palvelualojen tutkimus- ja kehitystyön riskejä. Toiminnallaan Tekes vaikuttaa liiketoiminnan kehittymiseen, elinkeinoelämän uudistumiseen, kansantalouden kasvuun, työllisyyden vahvistumiseen ja yhteiskunnan hyvinvointiin. Tekesillä on vuosittain käytettävissä avustuksina ja lainoina runsaat 400 miljoonaa euroa tutkimus- ja kehitysprojektien rahoitukseen. Teknologiaohjelmat Tekesin valintoja suomalaisen osaamisen kehittämiseksi Tekesin teknologiaohjelmat ovat laajoja monivuotisia kokonaisuuksia, jotka on suunnattu elinkeinoelämän ja yhteiskunnan tulevaisuuden kannalta tärkeille alueille. Teknologiaohjelmilla luodaan uutta osaamista ja yhteistyöverkostoja. Ohjelmien aiheiden valinnat perustuvat Tekesin strategian sisältölinjauksiin. Vuonna 2005 on käynnissä 24 teknologiaohjelmaa. Tekes ohjaa noin puolet yrityksille, yliopistoille, korkeakouluille ja tutkimuslaitoksille myöntämästään rahoituksesta teknologiaohjelmien kautta. Copyright Tekes 2005. Kaikki oikeudet pidätetään. Tämä julkaisu sisältää tekijänoikeudella suojattua aineistoa, jonka tekijänoikeus kuuluu Tekesille tai kolmansille osapuolille. Aineistoa ei saa käyttää kaupallisiin tarkoituksiin. Julkaisun sisältö on tekijöiden näkemys, eikä edusta Tekesin virallista kantaa. Tekes ei vastaa mistään aineiston käytön mahdollisesti aiheuttamista vahingoista. Lainattaessa on lähde mainittava. ISSN 1239-758X ISBN 952-457-213-3 Kansi: Oddball Graphics Taitto: DTPage Oy

Esipuhe Tekesin teknologiaohjelmissa on perinteisesti rahoitettu yritysten tuotekehitysprojekteja ja tutkimusprojekteja. Terveydenhuollon FinnWell -teknologiaohjelmassa on käyttöönotettu lisäksi uusi rahoitusmuoto, jonka kautta voidaan rahoittaa yritysten ja julkisen sektorin toimijoiden yhteisiä julkisen sektorin vetämiä projekteja. Käytännön kehitystyössä nousee usein esille kilpailuttamiseen liittyviä kysymyksiä, joihin ei ole saatavilla yksityiskohtaisia ja samalla yleispäteviä toimintasuosituksia. Tuomas Aho Lexor Oy:sta on tehnyt FinnWell-ohjelmalle selvityksen julkisen ja yksityisen yhteishankkeiden parhaista käytännöistä. Selvitystyö tarjoaa oikeudellisen viitekehikon ja työkalun hankintayksiköille niiden pyrkiessä oikeudenmukaisiin ja laillisiin ratkaisuihin. Dokumentti vastaa mm. kysymyksiin miten ja milloin hankintalakia tai ko. lain henkeä tulisi soveltaa julkisten palveluntuottajien kehityshankkeissa miten valitaan partnerit ja alihankkijat syrjimättömyyden ja avoimuuden periaatteita noudattaen siten, että hankkeet ovat osallistuvien yritystenkin kannalta kannattavia. Tekes esittää parhaat kiitokset selvitystyön tekijälle ja toivoo, että raportti on myös käytännössä hyödyllinen FinnWell-ohjelmassa ja laajemminkin. Helsingissä marraskuussa 2005 Tekes

Saatteeksi Käsillä olevassa raportissa tarkastellaan hankintalainsäädännön soveltamista kehityshankkeisiin. Kehityshankkeilla tarkoitetaan tässä sellaisia julkisen ja yksityisen sektorin yhteishankkeita, jotka käsittävät julkisten palveluiden kehittämiseen tähtääviä ja tietyn kehitystyön sisältäviä elementtejä. 1 Raportin tarkoituksena on selvittää mahdollisuuksia hankinta- ja sopimuskäytäntöjen kehittämiseen näissä hankkeissa erityisesti neuvottelumenettelyä/kilpailullista neuvottelumenettelyä käyttäen ottaen huomioon kehityshankkeeseen osallistuvilta edellytettävä tuotekehitys- tai ideointipanos jo valmisteluvaiheessa, hankkeiden innovatiivinen luonne ja siihen liittyen valmiiden markkinoiden puute. Hankintayksiköiden tehtävä ja oma etu on edistää markkinoiden kehittymistä. Markkinoiden kehittyminen merkitsee parhaimmillaan tervettä hintakilpailua, tarjonnan joustavaa sopeutumista (julkiseen) palvelutarpeeseen ja uusia innovatiivisia palveluntuotantoratkaisuja. Tätä tehtävää ne toteuttavat parhaiten varmistamalla palveluntarjoajien syrjimättömän kohtelun. Oikein tai väärin, hankintalainsäädännön soveltamisen koetaan kuitenkin monissa käytännön projekteissa hidastavan ja muulla tavoin vaikeuttavan projektin etenemistä sekä aiheuttavan tarpeettomia kustannuksia. Valitettavaa olisi, jos yhteiskunnallisesti arvokkaat kehittämishankkeet viivästyvät tai peräti jäävät kokonaan toteutumatta hankintalainsäädännön soveltamiseen liittyvän epävarmuuden vuoksi. Jokainen kehityshanke on omanlaatuisensa. Siksi erittäin yksityiskohtaisia ja samalla yleispäteviä toimintasuosituksia ei ole mahdollista antaa. Selvitystyöllä pyritään tarjoamaan oikeudellinen viitekehikko ja työkalu hankintayksiköille niiden pyrkiessä varmistamaan kehityshankkeiden ja muiden verkottumiseen perustuvien toimintamallien lainmukaisuus sekä varmistamaan osapuolten oikeutetut intressit (erityisesti liikesalaisuuksien suoja) näissä hankkeissa. Olennaista on hahmottaa, mistä hankkeessa on juridisessa mielessä kysymys, ja kuuluuko siihen hankintalain kannalta erityyppisiä elementtejä ja vaiheita. Tärkeää on myös varmistaa, etteivät osapuolet koe hankintaprosessin merkitsevän heidän tietotaitonsa tai liikeideoidensa vuotamista korvauksetta yleiseen tietoon. Hankintalainsäädäntö on muuttumassa. Lähikuukausina uudistuva, eurooppalaisiin hankintadirektiiveihin perustuva lainsäädäntö merkitsee täsmennyksiä ja lisäyksiä sääntelyyn. Uusi sääntely merkitsee muutoksia myös EU-kynnysarvot alittaviin hankintoihin ja toissijaisiin palveluihin (mm. terveys- ja sosiaalialan palvelut). Merkittävimmät aineelliset muutokset liittyvät neuvottelumenettelyn käytön laajentamiseen, sähköisten menettelytapojen mahdollistamiseen, puitesopimusten käytön mahdollistamiseen, hankintojen kohteen tekniseen määrittelyyn sekä hankintasopimusten tekoperusteisiin. 2 Raportissa on luettavuuden vuoksi laitettu lainsäädännön tarkempi kuvaus liitteeseen. Helsingissä 17 päivänä lokakuuta 2005 Tuomas Aho Oik.lis., ENA Lexor Oy 1 Julkisen ja yksityissektorin yhteishankkeet (JYT tai englanniksi PPP) käsittävät laajasti ymmärrettynä yhä monenkirjavammaksi käyvän joukon hankkeita, erityisesti nk. elinkaarihankkeet, joissa laajimmillaan sopimusperusteinen yhteistyö käsittää suunnittelun, rahoituksen ja toiminnan järjestämisestä vastaamisen (manageroinnin) ym. vuosiksi tai jopa vuosikymmeniksi eteenpäin. Tässä selvityksessä on ensisijaisesti pidetty silmällä lyhytkestoisempia, palveluhankintavaiheeseen päättyviä kehityshankkeita. 2 Näin muutoksia luonnehditaan KTM:n Hankintalakityöryhmän muistiossa, s. 13

Tiivistelmä Raportissa tarkastellaan hankintalainsäädännön soveltamista kehityshankkeisiin. Kehityshankkeilla tarkoitetaan julkisen ja yksityisen sektorin yhteishankkeita, jotka tähtäävät julkisten palveluiden kehittämiseen ja käsittävät tietyn kehitystyön. Luonteenomaista niille on palvelukonseptiin ja/tai siinä käytettävään teknologiaan liittyvä kehitystyö ja valmiiden markkinoiden puute. Raportissa tarkastellaan hankintakäytäntöjen kehittämismahdollisuuksia erityisesti neuvottelumenettelyä/kilpailullista neuvottelumenettelyä käyttäen. Hankintayksiköiden tehtävä ja oma etu on edistää markkinoiden kehittymistä. Markkinoiden kehittyminen merkitsee parhaimmillaan tervettä hintakilpailua, tarjonnan joustavaa sopeutumista (julkiseen) palvelutarpeeseen ja uusia innovatiivisia palveluntuotantoratkaisuja. Kehityshankkeissa käytännössä esiin tulevat kysymykset hankintasääntelyn kannalta näyttäytyvät muotoutuvan erityisesti seuraavanlaisiksi: voiko hankintayksikkö ryhtyä kehityshankkeeseen (alihankintasuhteeseen tai muutoin) potentiaalisen palveluntuottajan kanssa ilman hankintamenettelyä? voiko hankintayksikkö valita ilman hankintamenettelyä kehityshankkeessa mukana olevia yrityksiä palveluntuotantovaiheeseen? Neuvottelumenettely ja kilpailullinen neuvottelumenettely muodostunevat jatkossa pääsääntöiseksi hankintamenettelyksi kehityshankkeiden jatkohankkeissa eli vaiheessa, jossa kehityshankkeesta siirrytään palvelun ostamiseen, ja myös niissä hankekokonaisuuksissa, joissa kehityshanke ja määräaikainen palveluntuotantosopimus nivotaan yhteen. Neuvottelumenettelyn käyttöala laajenee uuden lain myötä olennaisesti. Hankintayksikön haastavimpia tehtäviä ja velvollisuuksia on suojella kilpailijoiden liikesalaisuuksia. Sitä kautta suojataan palveluntuottajien luottamusta markkinoiden toimintaan. Liikeideoiden ja toimintatapojen suojalla on tässä suhteessa suuri merkitys. Raportissa korostetaan hankintayksiköiden vastuuta tässä suhteessa. Uudistuva, direktiiveihin perustuva hankintalainsäädäntö merkitsee täsmennyksiä ja lisäyksiä sääntelyyn. Uudella lailla pyritään helpottamaan innovatiivisten yhteishankkeiden toteuttamista. Raportin johtopäätökset perustuvat vielä ehdotusasteella olevan lain (KTM:n työryhmäraportti) periaatteille. Olennaista on hahmottaa, mistä hankkeessa on juridisessa mielessä kysymys. Käytännössä lähes kaikissa tilanteissa hankintayksiköllä on jossakin vaiheessa edessään hankintalain tarkoittama hankintamenettely. Kehityshanke ei pääsääntöisesti ole kuitenkaan hankinta, jos hankkeen osapuolet kattavat edes osan omista kustannuksistaan, ja tuloksia ei käytetä yksinomaan hankintayksikön hyväksi.

Sisällys Esipuhe Saatteeksi Tiivistelmä 1 Kehityshanke........................................................ 1 1.1 Taustaa................................................................ 1 1.2 Kehityshankkeet julkisen hankinnan ja tuotekehityshankkeen välimuotona.......... 1 1.3 Yhteenveto kehityshankkeen tyypillisistä ja juridisesti relevanteista piirteistä sekä muuta huomioon otettavaa............................................ 4 1.4 Käytännössä vastattavaksi tulevat kysymykset................................ 4 1.5 Muuttuva lainsäädäntöympäristö............................................ 4 2 Kohti hyviä käytäntöjä................................................. 6 2.1 Lähtökohtia: hankkeen luonnehdinta ja vaiheistus.............................. 6 2.2 Neuvottelumenettelyn ja kilpailullisen neuvottelumenettelyn käyttö................ 8 2.3 Markkinoiden informointi eli hankkeesta ilmoittaminen.......................... 9 2.4 Liikesalaisuuksien suojaaminen sekä tausta- ja tulosaineistoon kohdistuviin oikeuksiin liittyvät kysymykset............................................. 10 3 Lopuksi............................................................ 13 Liite 1 Kehityshankkeiden kannalta keskeiset hankinta- ja eräät muut säännökset........................................... 15 1 Hankintalainsäädäntö.............................................. 15 1.1 Hankintalainsäädännön tavoitteista ja soveltamisalasta.................... 15 1.2 Hankinnan määritelmästä............................................ 15 1.3 Suorahankinnan käytölle asetetuista ehdoista............................ 18 1.4 Neuvottelumenettelyn käyttö.......................................... 19 1.5 Kilpailullisen neuvottelumenettelyn käyttö............................... 20 1.6 Hankintailmoitukselle ja tarjouspyynnölle asetetuista vaatimuksista.......... 21 1.7 Tarjoajan poissulkemisen perusteet.................................... 22 1.8 Valintaperuste ja valintakriteerien käyttö................................ 23 2 Muu lainsäädäntö................................................. 24 2.1 Julkisuuslainsäädäntö ja muu viranomaisen toimintaa sopijapuolena sääntelevä lainsäädäntö................................. 24 2.2 Esteellisyyskysymykset.............................................. 25 Liite 2 Suoran neuvottelumenettelyn edellytykset........................... 26 Tekesin teknologiakatsauksia............................................ 27

1 Kehityshanke 1.1 Taustaa Kunnat ovat päävastuussa julkisten palvelujen järjestämisestä. Järjestämisvastuunsa kunnat toteuttavat tuottamalla palvelut itse tai osoittamalla tuotantotehtävän muulle taholle. Tämä muu taho voi olla muu julkisyhteisö tai yksityinen palveluntuottaja. Merkittäviä julkisia palveluntuottajia kuntien ohella ovat sairaanhoitopiirit ja vähäisemmässä määrin muun tyyppiset kuntayhtymät. Näiden merkitys myös palveluiden ostajina on merkittävä. Kehitys on hiljalleen menossa yhä hajautuvaa ja monipuolistuvaa palveluntuotantoverkostoa, jossa yksityiset ja julkiset palveluntuottajat kilpailevat ja tekevät yhteistyötä. Tämän typpisen kehityksen uskotaan merkitsevän sekä toiminnan yleistä tehostumista että uuden tyyppisten innovatiivisten palveluntuotantoratkaisujen pääsyä markkinoille. Julkisyhteisöt joko tuottavat palvelunsa itse tai hankkivat palvelunsa ostamalla. Palveluhankintoja tehdään sen johdosta, että julkisyhteisöllä itsellään ei ole edellytyksiä tuottaa palvelua itse, tai se ei ole taloudellisesti tai muutoin tarkoituksenmukaista. Kilpailuttamisen tai muun hankintamenettelyn tarkoitus on mahdollisimman hyvän laatu-hintasuhteen aikaansaaminen, kokonaistaloudellinen edullisuus. Samalla kehittyvät markkinat merkitsevät innovatiivisempaa palvelutuotantoa ja lisääntyvää kilpailua laadulla. Kehitys merkitsee, että julkisyhteisöjen hankintatoimeen kohdistuu kasvavia vaatimuksia. Yhtäältä edellytetään ostotoimintojen tehostamista. Samalla hankintojen edellytetään olevan varsin yksityiskohtaisen hankintalainsäädännön kannalta moitteettomia. Osaltaan sekä varsin avokätisenä pidettävän hyvityssakkokäytännön että kantajalle (valittajalle) alhaisten prosessikustannusten voidaan katsoa ruokkineen valitusintoa hyvinkin tulkinnanvaraisten kilpailuttamisvirheiden tapauksissa. Hankintaviranomaiset ovat aiheellisesti tulleet yhä muototarkemmiksi. Palveluhankinnat ovat erityisen haastavia johtuen mm. laatukriteerien merkityksen korostumisesta. Kaikkein haastavimpia ovat uuden tyyppiset kehityshankkeet. Kilpailuttaminen koetaan usein kankeaksi, turhaksi ja turhauttavaksi. Ikäväksi kilpailuttaminen yleensä muodostuu silloin, kun kilpailuttaminen myös objektiivisesti arvioiden vaikeuttaa ja hidastaa hankintaprosessia tai muuttaa lopputulosta laadullisesti huonommaksi, kuin mikä se hankintayksikön toiveissa ja odotuksissa oli. Näin voi käydä kun kilpailutetaan. Syynä tällöin on yleensä huonosti kaavamaisesti suoritettu kilpailuttamisprosessi ja huonosti toimivat markkinat: on ymmärrettävä, että markkinat ovat monin osin vasta kehittymässä. Kaikki ei ole valmiina odottamassa kilpailuttajia. Tämän vuoksi hyvissä ajoin tehtävillä hankintastrategioilla ja muulla markkinoita valmistelevalla informaatiolla on tärkeä tehtävä markkinoiden kehittymisessä. Pidemmällä aikavälillä hankintayksikkö on pääsääntöisesti voittaja avoimuuden lisääntyessä: markkinoiden synnyttäminen, joka on mahdollista vain kilpailuttamalla systemaattisesti, palvelee viime kädessä kaikkia ja erityisesti julkisen sektorin hankkijoita. Ihannetilanteesta ollaan vielä kaukana. Keskeisiä ongelmia ovat perinteisesti olleet: tosiasiallisen kilpailun ja avoimuuden puute kiire hankintamenettelyssä lyhyet sopimuskaudet hinnat liian ratkaisevia, vrt. laatu kunnan oman palvelutuotannon läpinäkymättömyys (hintavertailun vaikeus) hankintayksikön omien yksiköiden osallistuminen kilpailuun tarjouspyyntöasiakirjojen puutteet. Käytännöt ovat kuitenkin normaaleissa palveluhankinnoissa kehittymään päin. Tietämyksen levittäminen hyvistä käytännöistä on auttanut hankintakäytäntöjen kehittymistä normaaleissa palveluhankinnoissa. Uuden tyyppinen ongelma hankintalainsäädännön soveltamisen kannalta on muodostunut julkisen ja yksityisen sektorin yhteistyöhankkeista. 1.2 Kehityshankkeiden käyttö julkisen hankinnan ja palvelun kehitystyön välimuotona Julkisyhteisöillä (hankintayksikkö) on kasvava tarve kehittää palveluntuotantokonsepteja hyödyntäen ulkopuolisia näkemyksiä ja saaden siten kehitettyä alustavaa ideaansa tai toimintamalliaan julkisyhteisön järjestämisvastuulla olevan palvelun tuottamisessa. Tähän voi liittyä pyrkimys hyödyntää uutta teknologiaa, jonka vuoksi teknologiayritykset ovat mukana hankkeessa. Innovatiivinen panos voi tulla peräti neljältä eri taholta: julkisyhteisöltä itseltään, kehityshankkeessa mahdollisesti mukana olevalta palve- 1

luntarjoajalta, teknologiayritykseltä tai esiselvitysvaiheessa mukana olevalta konsultilta tai vastaavalta taholta. Leimallista on, että kaikkien näiden panokseen liittyy mahdollisesti kehityshankkeen konseptia eteenpäin vievä innovatiivinen elementti, jonka hyödyntäminen vastikkeettomasti olisi useimmissa tapauksissa kohtuutonta. Kehityshankkeella ei ole mitään yhtä tiettyä mallia. Luonteenomaista sille on palvelukonseptiin ja/tai siinä käytettävään teknologiaan liittyvä tuotekehityskomponentti. Teknologinen panos voi rajoittua olemassa olevan teknologian soveltamiseen palvelukonseptissa. Toimijoita voi olla useampia: julkisyhteisö (hankintayksikkö), mahdollisesti yksi tai useampi yritys teknologiankehittäjänä tai palveluntuottajana tai molempina, lisäksi usein Tekes osarahoittajana. Hankkeita voidaan luonnehtia eri näkökulmista seuraavasti: Tilaaja: Tilaajana on julkisen sektorin toimija, hankintayksikkö, esimerkiksi kunnan terveyskeskus. Hankintayksikkö on identifioinut tarpeen ja lähtee kehittämään sitä. Se saattaa ottaa jo alkuvaiheessa kumppanikseen yhden tai useamman yrityksen kehittämään ideaa. Myös konsultin käyttö esiselvitysvaiheessa on tavallista. Markkinat: Leimallista kehityshankkeille on, että markkinoita sanan varsinaisessa mielessä ei ole, jos markkinoilla tarkoitetaan tuotteen tai palvelun olemassaoloa: periaatteessa yhdenkin ulkopuolisen tavaran- /palveluntarjoajan olemassaolo riittää synnyttämään hankintamarkkinat. Mitään valmista tuotetta tai palvelukonseptia ei tiedetä olevan tyydyttämään sitä tarvetta, jonka julkisen sektorin toimija on identifioinut. Suunnittelu: Osapuolet lähtevät suunnittelemaan hanketta yhdessä. Se voi esim. muodostua seuraavista elementeistä: 1. Määrittely 2. Suunnittelu 3. Pilotointi 4. Toteutus (Palvelutuotanto) Rahoitus: Hankkeen rahoitukseen osallistuvat sekä hankintayksikkö että joltakin osin mahdollisesti yksityinen taho, joka haluaa olla mukana hankkeessa. Tällaisella taholle kustannukset ovat yleensä luokiteltavissa tuotekehityskustannuksiksi. Osarahoitusta hankkeelle haetaan usein julkisista lähteistä, lähinnä Tekesiltä. Tällöin hakijana ovat yrityspartnerit. Jos julkisyhteisö osallistuu itse kehitystyöhön, se hakee usein myös itse kehitysrahoitusta. Yrityspartnerit saattavat olla mukana pelkästään ylätason seurannassa ja samalla rahoittajan ominaisuudessa, tai sitten mukana varsinaisessa kehitystyössä (ja rahoituksessa). Näistä on pidettävä erillään alihankkijat, joilta ostetaan kehittämispalveluja ostopalveluiden muodossa (tuotekehitys-alihankinta). Hankkeen kesto: Pilotointiin asti hanke on yleensä määräaikainen. Kehityshanketta voidaan arvioida vielä tavoitteiden/odotusten kannalta. Hankintayksikön intressit liittyvät selkeimmin sen järjestämisvastuulla olevan palvelun tuottamiseen. Taustalla on yleensä palvelutuotannon tehostamisja järkeistämispyrkimys. Se haluaa luonnollisesti erityisesti omiin tarpeisiinsa räätälöidyn palvelun. Rahoittaja-yrityspartnerien motiivit vaihtelevat. Ne saattavat olla mukana yleisestä mielenkiinnosta, halusta luoda julkiseen sektoriin kontakteja, ymmärtääkseen paremmin toimialaa, tai sitten nimenomaisesti ollakseen mukana itse palvelunkehittämisprosessissa. Julkisen rahoittajan (usein Tekes) tavoitteena puolestaan on edistää sen tyyppistä tuotekehitystä, jonka lopputuloksena olisi tuote, joka olisi markkinoitavissa myös laajemmin markkinoille. 3 Esimerkki I Monivaiheinen ja useamman toimijan rinnakkaisista hankkeista muodostuva yhteishanke (kuvitteellinen) a) Esiselvitys Selvitetään julkisen terveydenhuollon tulevaisuuden haasteita haastattelututkimuksella kartoittaen niitä toimenpidealueita, joilla terveydenhuollon asiantuntijoiden arvioiden mukaan haasteet on nopeimmin kasvamassa ja joilla uusilla toimintatavoilla ja hyvien käytäntöjen levittämisellä olisi vastaavasti suhteellisesti suurin vaikuttavuus terveydenhuollon tulosten ja julkisen talouden kannalta. b) Vaihe: teknologiayritysten hankkeiden suunnittelu Esiselvityksen pohjalta joukko yrityksiä käyttäen alihankkijana esiselvityksen tekijää ja osarahoituksena Tekes-rahaa kehittävät kaupallisia sovellutuksia hyödynnettäväksi julkisen terveydenhuollon piirissä esiselvityksen osoittamilla painopistealueilla. c) Vaihe: Julkisen sektorin hankkeet Julkisen sektorin toimija/toimijat käynnistää omat selvityksensä teknologian soveltumisesta palvelutuotantoon. Kyseessä on tällöin rinnakkainen hanke teknologiahankkeen kanssa näiden muodostaessa yhdessä hankekokonaisuuden yhteisesti sovittuine tavoitteineen. Selvitystyö ja mahdollinen pilotointi tehdään yhdessä. 3 Nyt ongelmaksi nähdään, että julkisyhteisö (tilaaja) määrittää liian täsmällisesti omiin tarpeisiinsa sopivan hankkeen ja kilpailuttaa jo tässä vaiheessa, vaikka pitäisi kilpailuttaa vasta siinä vaiheessa kun on valmis tuote. Nyt kilpailuttamisella lyödään lukkoon lopputuote joka ei sitten sovi muille markkinoille. 2

d) Edellä kuvattu graafisesti Vaiheet 1 4 ovat selkeästi osa palvelutuotantovaihetta edeltävää kehitysvaihetta. Kehityshanke saattaa käsittää kaikki nämä vaiheet (1 4) tai osan niistä. 1) Esiselvitys 2) Teknologiahanke 3) Teknologian soveltumista palvelutuotantoon koskeva selvitys 5) Palvelutuotantovaihe 4) Pilotointi Esimerkki II Hankintayksikkölähtöinen kehityshanke a) Hankkeen määrittely hankintayksikön toimesta Toisessa kuvitteellisessa tilanteessa hankintayksikkö ideoi/määrittää itse palvelutuotantonsa kehittämiseen tähtäävät suuntaviivat. Tässä se voi käyttää konsulttia, mutta hankkeeseen ei muutoin osallistu tässä vaiheessa etenkään teknologian tarjoajia. b) Teknologioiden tarjoajien mukaan kutsuminen Seuraavassa vaiheessa hankintayksikön jo tietäessä toimintojen kehittämisen suuntaviivat se kutsuu teknologian tarjoajia esittämään ratkaisumalleja palvelukonseptin toteuttamiseksi. Olettama on tällöin, että vähäisellä räätälöinnillä olemassa olevia teknologioita voidaan soveltaa palvelukonseptin toteuttamiseksi. Yritysosapuolten asema saattaa muistuttaa tutkimusalihankkijaa. c) Teknologian toimittajan valinta ja palvelukonseptin pilotointi Tarkoituksenmukaisen teknologian löytymisen jälkeen teknologiaa kokeillaan. d) Edellä sanottu graafisesti kuvattuna Määrittely ja palvelukonseptin hahmottaminen Teknologiantoimittajien valinta Pilotointi Palvelukonsepti Palvelutuotanto 3

1.3 Yhteenveto kehityshankkeen tyypillisistä ja juridisesti relevanteista piirteistä sekä muuta huomioon otettavaa Kehityshankkeiden määrittely on vaikeaa johtuen jokaisen erillisen hankkeen ominaispiirteiden vaihtelevuudesta. Tässä selvityksessä pidetään silmällä erityisesti sellaisia hankkeita, joissa hankintayksikkö ja yksityissektorin toimija kehittävät yhteisymmärryksessä palvelutuotetta, joka edesauttaa hankintayksikön lakisääteistä velvollisuutta järjestää tietty julkinen palvelu. Kehityshankkeeseen liittyy usein teknologian kehittämistä tai olemassa olevan teknologian soveltamista uudella tavalla tietyn palvelun järjestämiseksi. Olennainen piirre on innovatiivinen elementti, joka liittyy teknologian käyttöön tai kehittämiseen tai palvelun kehittämiseen käyttäen hyväksi yksityissektorilla olevaa innovaatiopanosta jonkin sellaisen aikaan saamiseksi, jota ei halutussa muodossa ole vielä olemassa. Tämän kaltaisten hankkeiden merkittävimmän julkisen rahoittajan, Tekesin näkökulmasta kyseessä on yhden tai useamman (yrityksen) tuotekehityshanke, jonka rinnalla saattaa olla julkisyhteisön (hankintayksikkö) oma rinnakkainen tuotekehityshanke. Julkisyhteisön tuotekehityshanke on Tekesin ohjeiden mukaisesti rahoituksellisesti aina erillinen hanke. Hankkeet kytkeytyvät usein toisiinsa laajemman yhteisprojektin puitteissa, joissa on määritelty projektin kokonaistavoitteet. Hanke on saattanut käynnistyä esiselvityksenä, johon on myös saatettu saada julkista tuotekehitysrahoitusta. Kehityshankkeelle on luonteenomaista yhteistyön syveneminen hankkeen kestäessä sekä yhteisen tietotaidon ja näkemyksen kehittyminen hankkeen kestäessä. Rajat omien ja muille kuuluvien ideoiden ja tietotaidon välillä hämärtyvät. Kehityshanke on usein jatkumo, joka käynnistyy tosiasiallisesti ideoinnista selkeytyen vähitellen yhdeksi tai useammaksi tuotekehityshankkeeksi. Kehitysvaiheessa osapuolille syntyy kustannuksia, joiden kattamiseen julkinen rahoittajataho (Tekes) saattaa osallistua. Kuten jäljempänä osoitetaan, kustannusten kattamisella on suuri merkitys arvioitaessa hanketta hankintalain kannalta. Jo ennen kehityshankkeen käynnistymistä osapuolet ideoivat hanketta ja paljastavat samassa mahdollisia liikesalaisuuksiaan. Monesti alkuvaiheen sopimukset ovat hyvin yleispiirteisiä, mikäli sopimuksia ylipäätänsä tehdään. Käytännössä kehitysvaiheeseen osallistuvia ei yleensä valita kilpailuttamisen tai muun hankintalain tarkoittaman hankintamenettelyn mukaisesti, vaan yhteistyöhön ajaudutaan muun tyyppisen ja epävirallisen verkottumisen kautta. 1.4 Käytännössä vastattavaksi tulevat kysymykset Edellä sanotusta käy selvästi ilmi, että periaatteellisemmat kehityshankkeisiin liittyvät teknologiapoliittiset ja kaupalliset kysymykset ovat seuraavat: miten varmistaa projektissa syntyneen osaamispääoman tehokas hyödyntäminen (teknologiaintressi)? miten turvataan mukana olevien tahojen taloudellinen intressi suojaamalla niiden projektiin antamaa tietotaitoa (varallisuusintressi)?, ja miten varmistetaan avoimuus ja yritysten yhdenvertaisuus (markkinaintressi)? Vastaavasti kehityshankkeissa käytännössä esiin tulevat kysymykset näyttäytyvät muotoutuvan seuraavanlaisiksi: voiko hankintayksikkö ryhtyä kehityshankkeeseen (alihankintasuhteeseen tai muutoin) potentiaalisen palveluntuottajan kanssa ilman hankintamenettelyä? voiko hankintayksikkö valita ilman hankintamenettelyä kehityshankkeessa mukana olevia yrityksiä palveluntuotantovaiheeseen? miten varmistaa, ettei kehityshankkeessa kehitettyä palvelua/teknologiaa oikeudettomasti (ilman asianmukaista vastiketta) oteta käyttöön kilpailuttamisen seurauksena? 1.5 Hankintalainsäädännön soveltamisesta ja lainsäädännön muutoksesta Kehityshankkeita hankintalain kannalta arvioitaessa lähtökohdaksi on luonteva ottaa hankintalain yleinen soveltamisala. Lähtökohtaisesti hankintalakia sovelletaan (julkisyhteisön tekemään) tavara- ja palveluhankintaan, palveluhankintoja koskeviin käyttöoikeussopimuksiin sekä urakoihin. Nimenomaisesti lakia ei kuitenkaan sovelleta tiettyjä palveluhankintoja koskeviin sopimuksiin kuten erityisesti vuokrasopimuksiin. 4 Rahoituspalveluja koskeva sopimus silloinkin kun se liittyy kiinteistön vuokraukseen, kuuluu kuitenkin aina lain soveltamisen piiriin. Kehityshankkeiden arviointia hankintalain kannalta suoritettaessa on pidettävä mielessä, että tulevan hankintalain pääsääntöiseen soveltamisalaan sisältyy runsaasti poikkeuksia. Soveltamisalan kannalta merkityksellistä on lisäksi huomata, että sitä ei kaikilta osin sovelleta liitteessä B lueteltuihin nk. toissijaisiin palveluhankintoihin, palveluhankintoja koskeviin käyttöoikeussopimuksiin, käyttöoikeusurakoihin eikä myöskään eurooppalaisen kynnysarvon alittaviin tavara- ja palveluhankintoihin. Näissä tapauksissa kaikkia lain tarjouspyynnölle asetettavia vaatimuksia, teknisiä eritelmiä, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arviointia ja hankinnasta 4 Näitä ovat ehdotetun lain 7 :n mukaan mm.: kiinteistön vuokrausta tai näihin liittyviä oikeuksia koskeva sopimus, työsopimus, tutkimus- ja kehittämispalveluja koskeva sopimus, paitsi jos niistä saatava hyöty koituu yksinomaan hankintayksikölle sen toiminnassa käytettäväksi ja hankintayksikkö korvaa suoritetun palvelun kokonaan. 4

ilmoittamista koskevia kaikkia säännöksiä ei sovelleta. Toissijaisten palveluhankintojen (mm. sosiaali- ja terveyssektorin palveluhankinnat) ja palveluhankintoja koskevien käyttöoikeussopimusten osalta hankintayksiköllä on siten eräiltä osin vapaammat kädet. Näidenkin hankintojen osalta uudet, neuvottelumenettelyä ja kilpailullista neuvottelumenettelyä koskevat säännökset tulevat sovellettaviksi. 5 Kehityshankkeiden arvioinnin kannalta hankinnan määritelmällä on suuri merkitys. Hankintalakia sovelletaan vain laissa tarkoitettuihin hankintayksiköiden tekemiin julkisiin hankintoihin. Hankintalain mukaan hankinnalla tarkoitetaan tavaroiden ja palveluiden ostamista, vuokraamista tai siihen rinnastettavaa toimintaa. Lainvalmisteluaineiston mukaan hankinnan määritelmä on laaja. Ostamiseen ja vuokraamiseen rinnastettavana toimintana mainitaan osamaksukauppa, leasingkauppa ja optiosopimukset. Palveluhankintojen alaa ei ole rajattu koskemaan vain joitakin palveluja, vaan hankinnan piiriin luetaan kaikentyyppiset palvelut. 6 Hankinnan laaja määritelmä on funktionaalinen, mikä merkitsee, että säännösten kiertämisen estämiseksi hankintalaki soveltuu myös sellaisiin järjestelyihin, joissa asiallisesti on kyse hankinnasta, vaikka vastike suoritettaisiin muulla tavalla, esimerkiksi tuen muodossa. 7 Hankintalainsäädännön soveltumisen kannalta ei siten ole merkitystä sillä, nimitetäänkö hankintayksikön ja yrityksen välistä sopimusta esimerkiksi kumppanuus- tai yhteistyösopimukseksi, jos sopimuksen tarkoituksena on tosiasiallisesti ostaa vastiketta vastaan tuotteita tai palveluita. Toisaalta sopimukseen perustuvat järjestelyt eivät välttämättä ole hankintoja lainkaan. Tämä voi olla tilanne, jossa osapuolet sijoittavat hankkeeseen varoja, mutta tavara tai palvelu tai muu lopputuote ei siirry kenenkään (hankintayksikön) omistukseen. Jos kaikki säilyttävät oikeuden käyttää lopputuotetta, voi kyseessä hyvinkin olla muu kuin hankintalain tarkoittama hankinta. Tätä tarkastellaan jäljempänä yksityiskohtaisemmin. Hankintalainsäädännön kokonaisuudistus on parhaillaan käynnissä. Uudistus perustuu uusiin hankintadirektiiveihin, jotka hyväksyttiin alkukeväästä 2004. Direktiivit tulee saattaa osaksi kansallista lainsäädäntöä 31.1.2006 mennessä. Direktiivejä on perusteltu tarpeella joustavoittaa, yksinkertaistaa ja nykyaikaistaa hankintamenettelyjä. Nähtäväksi jää, miten tässä käytännössä onnistutaan. Kauppa- ja teollisuusministeriön asettama hankintalain uudistamista valmistellut työryhmä jätti 25.11.2004 muistionsa kauppaja teollisuusministeriölle. 8 Työryhmän ehdotusten pohjalta annetaan hallituksen esitys loppusyksystä 2005. Lainsäädäntöuudistuksella saatetaan voimaan julkisia hankintoja koskevat yhteisön uudet direktiivit, viranomaissektorin tavara- ja palveluhankintoja sekä rakennusurakoita koskeva direktiivi sekä uusi peruspalvelusektorin hankintadirektiivi. KTM:n työryhmän ehdottamalla tavalla direktiivit tullaan saattamaan voimaan kahtena erillisenä lakina. Näistä hankintalaki koskee yleislakina kaikkia hankintaviranomaisia. Erityisalojen hankintalaki koskee puolestaan vesi-, energiaja liikennesektoria sekä postitoimintaa. Työryhmän esityksen mukaan direktiivit saatetaan voimaan pääosin sellaisenaan. Direktiivien mahdollistamat uudet menettelytavat, kuten kilpailullinen neuvottelumenettely ja puitejärjestely, otetaan käyttöön myös Suomessa. Uusien joustavien menettelyjen vastapainona hankintayksiköille tulee uusia velvoitteita. Näistä keskeisimpiä ovat hankinnan valintaperusteiden painotuksen pakollinen ilmoittaminen ja hankintojen ilmoittamismenettelyn huomattava laajentaminen. Ilmoitusmenettelyä laajennetaan siten, että uuden kansallisen kynnysarvon yli olevissa hankinnoissa hankintamenettelyssä (kilpailuttaminen tai neuvottelumenettely) olisi noudatettava hankintalakia, ja niistä on aina julkaistava ilmoitus. Tämä takaa yrityksille aikaisempaa paremmat mahdollisuudet saada tietoa hankinnoista. Toisaalta hankintalakia ei enää tulla pakollisena soveltamaan lainkaan kansallisen kynnysarvon alittaviin hankintoihin, joten hankintayksiköillä on mahdollisuus aikaisempaa vapaamuotoisemmin kilpailuttaa arvoltaan pieniä hankintoja. Kansallisen kynnysarvon alle jääviin hankintoihin hankintayksiköt voivat soveltaa omia kilpailuttamisohjeitaan ja menettelyjään. Tämän selvityksen liitteessä tarkastellaan uudistuvan hankintalainsäädännön keskeisiä piirteitä silmällä pitäen erityisesti kehityshankkeiden kannalta merkityksellisiä säännöksiä. Selvityksen tarkoituksena ei kuitenkaan ole hankintalainsäädäntöä koskevan kattavan yleisesityksen antaminen; siksi seuraavaa ei tule ymmärtää tyhjentävänä kuvauksena edes olennaisista säännöksistä. Tarkastelussa on rajoituttu kehityshankkeiden kannalta relevanttien säännösten/säännösuudistusten kuvaukseen. 5 Tulevan hankintalain soveltamisalan osalta ja erityisesti kansallisen kynnysarvon osalta pitää varautua muutoksiin vielä eduskuntakäsittelyn aikana. 6 HE 154/1992 vp., s.12 7 Kuoppamäki, Kilpailuoikeuden perusteet s. 235. 8 Hankintalakityöryhmän muistio: julkisista hankinnoista annetun lain (1505/1992) kokonaisuudistusta valmistelleen työryhmän muistio. KTM:n julkaisuja 36/2004. 5

2 Kohti hyviä käytäntöjä 2.1 Lähtökohtia Kehityshankkeet ovat keskenään hyvin erilaisia. Niille on tyypillistä jonkin asteinen kumppanuus ja yhteinen tavoitteenasettelu hankintayksikön ja yksityissektorin toimijan kesken sekä tietty innovatiivinen, yleensä julkisen palvelun tuottamistapoihin liittyvä kehityselementti. Kehityshanke voi lähteä liikkeelle tuotekehityshankkeena ilman olennaista hankintaan liittyvää elementtiä. Tuotekehityshankkeen voidaan katsoa eroavan julkisesta hankinnasta siinä, että tuotekehityshankkeessa tavalla tai toisella mukana oleva hankintayksikkö ei hanki vastiketta vastaan tuotetta tai palvelua. Julkiselle hankinnalle ja siten hankintalainsäädännön soveltamisedellytysten täyttymiselle puolestaan on olennaista tuotteen tai palvelun vastikkeellinen ostaminen, vuokraaminen tai hankkiminen muulla tavoin ulkopuoliselta toimijalta. Tästä olettamuksesta lähtien hankintalainsäädäntöä ei siten tarvitse soveltaa tilanteissa, joissa hankintayksikkö kehittää palvelua yhdessä yksityisen yrityksen kanssa, jos kumpikin/kukin osapuoli vastaa omista kustannuksistaan ilman, että kehitystyöhön liittyy tuotekehitystyön tai muun palvelun vastikkeellista ostamista joltakin hankkeen osapuolelta. Tähän ei vaikuta se, saako yksi tai useampi hankkeen osapuoli julkista rahoitusta tuotekehitykseen esim. Tekesiltä. Kehityshankkeen luonteva lähtökohta monesti onkin tuotekehityshanke, jossa jokainen taho vastaa omista kustannuksistaan ilman, että hankintayksikön ja yksityisten hankkeeseen osallistuvien yritysten välillä maksetaan korvauksia tehdystä työstä. 9 Tällöin hankintalain soveltamisedellytykset eivät täyty. Edellä sanottu pätee hankkeen kestäessä ainakin niin kauan kuin hankintayksikkö ei maksa palkkioita muiden hankkeessa mukana olevien toimijoiden suorittamasta tuotekehityksestä tai muusta työstä. Julkisten palvelujen kehittämistyön voidaan uskoa vahvistuvan yksityiseltä sektorilta tulevien, palvelukonseptien ja teknologioiden käyttöön liittyvien aloitteiden seurauksena. Tässä mielessä vahva yhteiskunnallinen intressi on tukea tällaisten yksityisten aloitteiden esiintuloa. Käytännössä se tarkoittaa näihin aloitteisiin liittyvien liikeideoiden suojaamista myös siinä vaiheessa, kun niitä esitellään hankintayksikölle. Tämä pätee erityisesti näiden yksityisten aloitteiden (liikesalaisuus) salassapitoa tilanteessa, joissa hankintayksikkö päätyy kilpailuttamaan kehityshankkeeseen osallistumisen. Yrityksille tulisi antaa mahdollisuus keskustella ideoistaan ja testata niitä hankintayksiköiden kanssa ilman pelkoa niiden oikeudettomasta ja vastikkeettomasta hyväksikäytöstä ja vuotamisesta julkisuuteen. Missään tapauksessa hankintayksikkö ei saa ilman suostumusta käyttää mahdollisessa tarjouspyynnössään/hankintailmoituksessaan yksityisen toimijan sille antamia liikesalaisuuksia. Käytäntöjen selkeyttäminen näyttäisi puoltavan edes pelkistettyjen salassapitosopimusten käyttöä: niissä määriteltäisiin ne tiedot (liikesalaisuudet), joita hankintayksikkö ei voisi käyttää mahdollisessa julkisessa hankintailmoituksessa/tarjouspyynnössä ilman liikesalaisuuden haltijan suostumusta. Yksityisen yrityksen tai muun vastaavan aloitteeseen perustuva hanke on kaikkein haastavin määriteltäväksi hankintalainsäädännön näkökulmasta. Siihenkin pätee edellä sanottu: niin kauan kuin hankintayksikkö ei hanki tuotetta/palvelua/tuotekehitystyötä yksityiseltä osapuolelta vastiketta vastaan (vaan osapuolet kattavat kustannuksensa itse), kyseessä ei ole julkinen hankinta. Heti kun hankintayksikkö maksaa vastiketta työstä, se voi muuttua ainakin periaatteessa palveluhankinnaksi. Hankintalainsäädäntö on hyvin kategorinen tässä suhteessa. Hankintayksiköllä on hyvä syy julkaista mahdollisimman aikaisessa vaiheessa mahdolliseen palvelutuotantoon johtavaa kehityshanketta koskeva hankintailmoitus ainakin niissä tilanteissa, joissa hankintayksikkö itse on ideoinut uuden palvelutuotantokonseptin ja etsii siihen kehitystyön partnereita. Tällöin hankintayksiköllä ei ole mitään lojaalisuusvelvoitteita ketään yksityistä tahoa kohtaan. Tällöin hankintayksiköllä on suuri intressi kartoittaa markkinat mielenkiintoisimpien kehitystyöpartnereiden löytämiseksi. Avoimuuden korostaminen on luontevaa tässä tilantees- 9 Uuteen lakiin tulee nimenomainen säännös (ks. 7 ) vastaavaa tilannetta koskien: sen mukaan hankintalakia ei sovelleta tutkimusja kehittämispalveluja koskeviin sopimuksiin paitsi, jos niistä saatava hyöty koituu yksinomaan hankintayksikölle sen toiminnassa käytettäväksi ja hankintayksikkö korvaa suoritetun palvelun kokonaisuudessaan. Toisin sanoen hankintamenettelyä koskevia säännöksiä sovelletaan vain niihin tutkimus- ja kehittämishankesopimuksiin, joista hyöty yksinomaan koituu hankintayksikölle ja jotka se korvaa. Vastaava säännös oli jo aiemmin kynnysarvot ylittäviä hankintoja koskevassa nk. Hankinta-asetuksessa. Sitä koskevaa oikeuskäytäntöä ei tiettävästi kuitenkaan ole. 6

sa, eikä se käy minkään yksityisen tahon intressejä vastaan. Tällöin on luontevaa hakea hankintailmoitusta vastaavalla ilmoituksella kehityshankepartnereita, vaikka kyseessä ei olisikaan julkinen hankinta hankintalain tarkoittamalla tavalla. Hankintalain soveltamisongelmat käytännössä näyttävät kulminoituvan kehityshankkeissa vaiheeseen, jossa kehitysvaiheen ja mahdollisen pilottivaiheen jälkeen lähestytään palvelutuotantoa. Sekä hankintayksiköllä että tämän partnerilla/partnereilla on usein tarve varmistaa kehityshankkeen jatkuminen palvelutuotantona. Tällöin on houkutus esittää kysymys, onko mahdollista varmistaa kehityshankkeessa mukana olevien osallistuminen palvelutuotantoon. Mukanaoloa perustellaan luonnollisesti yritysten taloudellisilla kannustimilla olla mukana kehityshankkeissa. Taloudellinen intressi olla mukana itse palvelutuotannossa on sitä suurempi, mitä räätälöidymmästä kehityshankkeesta on kysymys. Kilpailuttaminen nähdään tässä vaiheessa erityisenä vääryytenä sen johdosta, että mahdollisessa julkisessa hankinnassa hankintailmoitukseen joudutaan laittamaan tietoja, jotka perustuvat kehityshankkeen tuloksiin. Yhdeltä kokonaisuudelta näyttävä projekti saattaa todellisuudessa muodostua (juridisessa merkityksessä) useammasta täysin erillisestä projektista. Kyseessä voi olla tuotekehityshankkeen, hankinnan ja viranomaisen sisäisen kehityshankkeen muodostama kokonaisuus. Tällöin ei ole tarvetta arvioida kokonaisuutta hankintalainsäädännön näkökulmasta, vaan saattaa riittää, että vain osaan siitä sovelletaan hankintanormistoa. Viranomaisen kaikki rahankäyttö projektiin ei siten välttämättä ole hankintalain tarkoittamaa hankintaa: kyseessä voi olla kehityshankkeen muu rahoitus. Tämän johdosta on tärkeää analysoida projekti tapauskohtaisesti. Oikeuskäytännössä on lisäksi vakiintunut tulkinta, että jos hanke pääosin on muuta kuin julkinen hankinta, ei hankkeeseen välttämättä lainkaan tarvitse soveltaa hankintanormistoa. Yhdeltä möhkäleeltä näyttävä hanke saattaa todellisuudessa muodostua seuraavista elementeistä: Tällöin on tietysti lähtökohtaisesti niin, että vain hankintaan ja mahdollisesti käyttöoikeussopimukseen sovelletaan hankintalainsäädäntöä. Haaste on toteuttaa kokonaisprojekti siten, että hankinta tehdään hankintalain hengessä ilman, että sidonnaisuudet kehityshankkeisiin eivät ratkaise hankintojen kohtaloa. Edelleen on huomattava, että hankintalakia ei sovelleta sopimuksiin, jotka ovat maan, olemassa olevien rakennusten tai muun kiinteän omaisuuden hankintaa tai vuokrausta millä tahansa rahoitusmuodolla taikka näihin liittyviä oikeuksia koskevia sopimuksia. 10 Siltä osin kuin hankintalain soveltaminen tulee kysymykseen, voi hankkeen kuulumisella tiettyihin toimialoihin olla merkitystä. Hankintasääntelyn periaatteita voidaan soveltaa joustavammin sosiaali- ja terveysalan hankintoihin sen johdosta, että niihin nk. liitteen B palveluina sovelletaan hankintanormistoa vain rajoitetusti. Avoimuuden ja syrjimättömyyden periaatteiden kunnioittaminen ovat kuitenkin hyvä lähtökohta lain mukaisuuden varmistamiseksi. Kaikissa tilanteissa syrjimättömyyden periaate on hyvä pitää mielessä. Projektia liikkeelle laitettaessa on hyvä noudattaa avoimuutta ja reilun pelin sääntöjä, mikä parhaiten toteutuu ilmoittamalla julkisesti pyrkimyksestä löytää partneri ja kehittää tietty toimintamalli, konsepti tai vastaava. 11 Edellä kuvattuja tilanteita silmällä pitäen voidaan antaa suuntaa-antavia suosituksia: 1. Jos hanke on selkeästi hankintayksikkölähtöinen, eli kehityshankkeen käynnistämiseen ei liity yksityistä innovaatiota tai muun tyyppistä panosta ja yksityisiä toimijoita etsitään alihankintaluonteiseen tutkimus- tai kehitystyöhön, on syytä turvautua mahdollisimman laajaan avoimuuteen eli hankkeesta ilmoittamiseen jo siinä vaiheessa kun etsitään partnereita tuotekehitysvaiheessa. Hankintalainsäädännön soveltaminen tässä vaiheessa mahdollistaa hankinnan (kilpailuttamisen kohteena olevan kehitystyön/palvelun) ulottamisen itse palvelutuotantovaiheeseen. Voidaan esimerkiksi ajatella, että hankinnan (ilmoittelun) kohteena on kehitysvaiheeseen osallistuminen + sopimus tietystä palvelutuotantojaksosta. Palvelutuotantovaihe saatetaan myös muotoilla optioksi siten, että hankintayksikkö voi sopia kehityshanke- Yrityksen kehityshankkeet Hankintayksikön kehityshanke Hankinta Käyttöoikeussopimus 10 Sen sijaan hankintalakia sovelletaan tällaisen vuokrasopimuksen kanssa samanaikaisesti, ennen sitä tai sen jälkeen tehtäviin rahoituspalveluja koskeviin sopimuksiin. 11 Syrjimättömyyden periaate soveltuu myös julkisen ja yksityisen palveluntuottajan välisessä vertailussa: KHO:n ratkaisu hankintalain soveltamisesta kuntien yhteistoimintaan: 30.11.2004: (KHO 2004:102) Hangon kaupunki tilaajana ja Espoon kaupunki ja Uudenmaan pelastuslaitos tuottajana: tullut soveltaa hankintalakia pelastuslaitos oli palvelun hankkineesta kunnasta erillinen ja päätöksenteon kannalta itsenäinen yksikkö, jolta kunta vastiketta vastaan ostaa sairaankuljetuspalveluja. 7

vaiheen päättyessä sopimuksen palvelutuotannosta esim. 3 4 vuodeksi sopimuksen edellyttäen, että se on tyytyväinen kehityshankkeen tulokseen. Palvelutuotantojakso voi olla vain määräaikainen (käytännössä enintään 4 vuotta). 2. Jos hanke on selkeämmin yhteiseen (hankintayksikkö + yritys) ideointiin perustuva, on luonnollista, että hankintayksikön edellytetään varmistavan yrityksen mukanaolon ainakin kehityshankevaiheessa; tämä on mahdollista ilman hankintamenettelyä niin kauan kun kyseessä ei ole julkinen hankinta. Kyseessä on sopimusperusteinen yhteistyö ilman edeltävää hankintamenettelyä. Edellä kuvatun nyrkkisäännön mukaan julkinen hankinta ei ole kyseessä niin kauan kun hankintayksikkö ei maksa täyttä vastiketta toiselle osapuolelle toisen hankintayksikölle tekemästä palveluksesta/tuotteesta ja/tai tulokset jäävät myös muiden kuin hankintayksikön käyttöön. 3. Ongelmallisimpia hankintalainsäädännön soveltamisen kannalta ovat tilanteet silloin, kun julkisen palvelun kehittämiseen liittyvä kehityshanke perustuu jonkin yksityisen tahon ideaan tai olemassa olevaan teknologiaan. Yhtäältä pitäisi edistää yksityisiä kehityshankealoitteita. Toisaalta ei voida ajatella, että hankintayksikkö voisi sivuuttaa markkinoiden tarjoamat mahdollisuudet vain sillä perusteella, että yksityinen taho on ollut hankintayksikköön aktiivisesti yhteydessä. Näissä tilanteissa myös korostuu yksityisen tahon kehittelytyön tulosten (liikesalaisuuksien) suojaamisen tarve. Edelleen on todettava, että niin kauan kun kyseessä on (muu kuin selkeästi alihankintatyyppinen) tuotekehityshanke eikä hankinta, hankintayksikkö voi tehdä sopimusperäistä yhteistyötä ilman hankintamenettelyä. Tilanteissa, joissa palvelua halutaan kehittää olemassa olevaan yksityiseen teknologiaan perustuen, saattaa olla mahdollista tukeutua hankintalainsäädännön suorahankintaa koskeviin poikkeussäännöksiin. Tämä tulee harvoin kysymykseen ja lähinnä tilanteessa, jossa palveluntuotanto perustuu joiltakin osin teknologiaan, joka kuuluu tietyn tahon omistukseen. Laki sallii tietyissä tilanteissa suorahankinnan. Liitteessä 1 on lueteltu tilanteet, joissa suorahankinta on mahdollinen. Edellä 3. kohdassa kuvatussa tapauksessa suorahankinta voisi tulla kysymykseen lähinnä sillä perusteella, että teknisestä, taiteellisesta tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan. Säännöksen soveltamisesta ei tiettävästi ole oikeuskäytäntöä. Sitä varmaankin tulkittaisiin suppeasti (poikkeussäännöksenä), eikä se anna runsaasti liikkumavaraa hankintayksikölle. 12 Hankintalainsäädäntö ei siten näytä juurikaan antavan armoa niille hankkeille, jotka perustuvat yksityisen sektorin aloitteellisuuteen ja joiden haluttaisiin etenevän palvelutuotantovaiheeseen suorahankintana. Toisaalta ei ole mahdotonta, että tässä kuvattua poikkeussäännöstä voitaisiin soveltaa poikkeustilanteissa suorahankinnan käyttämiseksi. Käytännössä kuitenkin lähes kaikissa tilanteissa hankintayksiköllä on ainakin jossakin vaiheessa edessään hankintalain tarkoittama hankintamenettely. Hankintayksikkö saattaa päätyä käyttämään avointa hankintamenettelyä tai rajoitettua hankintamenettelyä. Ne ovat menettelyiltään vakiintuneita, eikä niitä ole tarpeen käydä tässä selvityksessä tarkemmin lävitse. Sen sijaan jäljempänä kuvataan neuvottelumenettelyprosessia ja kilpailullista neuvottelumenettelyä tarkoittavaa prosessia. Uudistuvan lain mukaan niiden käyttö näyttää hyvin soveltuvan kehityshankkeisiin. Neuvottelumenettelyä edeltää kuitenkin uuden lain mukaan hankintailmoitus. Hankintailmoitus puolestaan edellyttää, että hankintayksiköllä on näkemys hankkeen (juridisesta) luonteesta. 2.2 Neuvottelumenettelyn ja kilpailullisen neuvottelumenettelyn käyttö Vuoden 2006 alkupuolella voimaan tulevassa hankintalaissa neuvottelumenettelyn käyttöala laajenee huomattavasti. Sitä voitaisiin käyttää mm. seuraavissa tilanteissa (näyttäisivät hyvin sopivan kehityshankkeisiin): hankinnoissa, joissa hankintojen luonteen vuoksi tarjouspyynnön laatiminen ennen hankintamenettelyn aloittamista on erityisen vaikeaa tai epätarkoituksenmukaista (esimerkkinä näistä mainitaan palvelut, joissa palvelujärjestelmät ovat vasta kehittymässä), henkilökohtaista työsuoritusta edellyttävät tutkimus-, selvitys-, arviointi- ja koulutushankinnat, jotka edellyttävät palveluntarjoamisesta vastaavien henkilöiden asiantuntemuksen ja pätevyyden erityistä arviointia, käyttöoikeusurakoissa ja palveluja koskevissa käyttöoikeussopimuksissa, julkisen ja yksityisen sektorin sopimusperusteisia tai rakenteellisia yhteistyöjärjestelyjä koskevissa hankinnoissa sekä kehitysluonteisissa pitkäkestoisissa hankinnoissa, valtakunnallisesti tai alueellisesti keskitettävissä sosiaali- ja terveyspalvelujen hankinnoissa, moniammatillista erityisosaamista edellyttävissä palveluhankinnoissa erityisesti sosiaali- ja terveydenhuollon sekä työvoimapalvelujen aloilla. 12 KTM:n työryhmäraportin perusteltujen mukaan säännöksen käyttötilanteiden tulisi olla perusteltuja. Säännöksen tarkoittamana tilanteena ei työryhmäraportin mukaan voisi olla esimerkiksi hankintayksikön ilman pakottavaa syytä toteuttamat toimet tai tekemät sopimukset, joilla taataan tietylle palveluntarjoajalle yksinoikeus palvelujen tuottamiseen taikka hankintojen puutteellisesta suunnittelusta aiheutuvat tilanteet, jollainen voisi olla kysymyksessä muun muassa hankintatarpeen tultua vajavaisesti kartoitetuksi etukäteen. KTM:n työryhmäraportti, s. 132 8

Lista osoittaa neuvottelumenettelyn käyttöalan laajentuvan selvästi. Erityisesti erityyppiset kehityshankkeet tulevat luontevasti menettelyn piiriin. Hankintailmoitukseen tulee sisällyttää kuvaus hankinnan tavoitteista ja pääasiallisesta sisällöstä. Neuvottelumenettely voitaisiin toteuttaa vaiheittain vähentämällä tarjoajien määrää. Menettelyn vaiheittaisuudesta sekä tarjoajien vähentämisen perusteista on ilmoitettava tarjoajille ennen neuvottelujen aloittamista. Vähintään kolmen kanssa tulisi neuvotella, jos kiinnostuneita on näin paljon. Kehityshankkeiden synergioiden ja onnistumisen kannalta tavoitteena voidaan pitää mahdollisimman kokonaisvaltaista lähestymistapaa. Myös Tekesin ohjeissa korostetaan kokonaisvaltaisuutta ja mahdollisimman kattavia hankekokonaisuuksia. Uuden hankintalainsäädännön lähtökohtana on (tämä sanotaan nimenomaisesti lakiehdotuksen alkupykälissä) suopea suhtautuminen tarkoituksenmukaisiin järjestelyihin. Järjestelyn tarkoituksena ei tietysti saa olla kilpailuttamisen välttäminen. Kuntien, sairaanhoitopiirien ja vastaavien hankintayksiköiden kannalta ihannetila on tietysti palvelutarpeen kehittämisestä lähtevä kokonaisvaltainen projekti, jonka suunnittelun ja koordinoinnin tilaaja (kunta, sairaanhoitopiiri tai vastaava) voi ulkoistaa hankkeen suunnittelun ja kehitystyön valitsemalleen alihankkijalle. Tämä alihankkija voi käytännössä olla konsortio, jossa on projektikonsultti koordinaattorina, palvelukonseptin kehittäjä ja teknologioita kehittäviä yrityksiä. Hanke voi olla useampivuotinen. Edellä kuvattu hankekokonaisuus täyttää epäilemättä tämän kaltaiset kriteerit. Hankekokonaisuus menisi siis neuvottelumenettelyyn: tilaaja tekisi hankeilmoituksen, jossa kuvataan hankkeelle asetetut päämäärät (pitänee yleensä sisällä erityisesti palvelutuotannon tehostamisen teknologiaa hyödyntämällä). Neuvottelumenettelyä hyödyntäen valitaan hankkeen toteuttaja, joka voi olla (ja yleensä on) konsortio. Se ei välttämättä ole konsortio, vaan voi olla esimerkiksi konsulttitoimisto, joka hankkii hankkeen kuluessa alihankkijat. Neuvottelumenettelyn aikana yksi tai useampi tarjoaja voi esitellä yleisellä tasolla suunnitelmia hankkeen toteuttamismalliksi. Neuvottelumenettely päättyy tarjouspyyntöön, joka voidaan esittää vain yhdelle jäljelle jääneelle tarjoajalle, josta siis tulee kokonaishankkeen päävastuullinen toteuttaja (voi siis olla konsortio). Tämä päävastuullinen taho sitten koordinoi myös teknologia- ja muiden hankkeiden rahoitushakemukset (Tekesiin). Olennainen kysymys on myös, kuinka pitkälti kehityshanke voi jatkua kehitysvaiheen jälkeen palveluntuotantona. Jo toimittajan intressi puoltaisi sitä, että sopimus tehdään kehitys- ja pilottivaiheen jälkeen kattamaan varsinaista palvelutuotantoa. Tämä mahdollistaisi tuotekehityskustannusten osittaisen kuolettamisen ja vähentäisi näin toimittajalle syntyviä tuotekehityskustannuksia. Toisaalta tilaajan etu on olla sitoutumatta pysyviin järjestelyihin riippumatta siitä, olisivatko tällaiset sallittuja lainsäädännössä vai ei. Neuvottelumenettelyn edellytetään olevan julkinen, eli siitä tulee tehdä hankintailmoitus. (Taulukko 1) Uutuutena lakiin tulevaa kilpailullista neuvottelumenettelyä voidaan käyttää laissa nimenomaisesti määritellyissä tilanteissa. Kilpailullisen neuvottelumenettelyn, sähköisen huutokaupan, dynaamisen huutokaupan sekä puitejärjestelyn käyttöön sovelletaan mitä 21 :ssä sekä 24 26 :ssä säädetään. Säännökset viittaavat suoraan hankintamenettelyihin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa. Sen käytölle ei myöskään ole asetettu rajoituksia toissijaisissa palveluissa. Lisäksi sitäkin voidaan käyttää kaikissa tietyn kansallisen kynnysarvon alittavissa hankinnoissa. (Taulukko 2) Neuvottelumenettely ja kilpailullinen neuvottelumenettely päättyvät tarjouksen valintaan. Hankintayksiköllä on suuri liikkumavara valintakriteerien asettamisessa. Lakisääteiset reunaehdot valintakriteereille on, että niiden on liityttävä hankintaan sekä mahdollistettava objektiivinen arviointi. Muilta osin hankintayksiköllä on runsaasti liikkumavaraa. Pitää kuitenkin muistaa, että uusi laki edellyttää valintaperusteiden ilmoittamisen tärkeysjärjestyksessä. 2.3 Markkinoiden informointi eli hankkeesta ilmoittaminen Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksen lisäksi avoimuuden vaatimus liittyy keskeisesti hankintamenettelyihin. Avoimuuden vaatimus hankinnoissa on johdettavissa paitsi hankintalainsäädännöstä ja yhteisön oikeuskäytännöstä, myös yleisistä hallinto-oikeudellisista periaatteista (hallintolaki ja laki viranomaistoiminnan julkisuudesta). Hankinnoissa avoimuuden katsotaan laajimmillaan edellyttävän, että hankintamenettelyä koskevia tietoja ei salata, hankinnasta ilmoitetaan julkisesti, tarjouskilpailun ratkaisemisesta tiedotetaan tarjouskilpailuun osallistuneille ja että hankintaa koskevat asiakirjat ovat lähtökohtaisesti julkisia. 13 Avoimuuden vaatimus on hyvin laaja. Lisäksi on huomattava, että avoimuusperiaatteen on yhteisön oikeuskäytännössä katsottu velvoittavan noudattamaan asianmukaista julkisuutta myös hankintadirektiivien ulkopuolella olevien hankintojen tekemisessä. Ankaran vaatimuksen tarkoitus on tietysti edistää palveluhankintojen avautumista kilpailulle ja hankintasopimusten tekomenettelyjen valvontaa. EY:n tuomioistuinkäytäntö 13 KTM:n työryhmäraportti s. 19 9

vahvistaa, että avoimuuden periaate ulottuu kaikkiin hankintoihin. 14 Markkinoiden informointia ei kuitenkaan kannata nähdä ensisijaisesti velvollisuutena ja lain pakottamana muodollisuutena vaan keinona edistää markkinoiden kehittymistä ja innovaatioita. Edellä on kuvattu kahta pääasiallista menettelytapaa (ks. sivut 7 ja 8), jota voidaan ajatella käytettäväksi kehityshankkeisiin ja sellaisen jatkona toteutettavaan palveluhankintaan. Kummassakin sovelletaan neuvottelumenettelyä/kilpailullista neuvottelumenettelyä kumppanin valinnassa. Ensimmäisessä vaihtoehdossa informointi hankkeesta tehdään ilman (varmaa) tietoa siitä, kenen/keiden kanssa hankintayksikkö lähtee kehittelemään hanketta. Ilmoitus käsittää alustavan hankekuvauksen ja muut tiedot (ks. taulukot 1 ja 2), jotka edellytetään neuvottelumenettelyn käynnistämiseksi. Tällöin hankintamenettely voidaan ulottaa jo palvelutuotantovaiheeseen ilman uutta hankintamenettelyä/kilpailuttamista palveluhankintavaiheeseen siirryttäessä. Niissä tilanteissa, joissa osapuolet ovat yhdessä lähteneet mahdollisesti yksityisen tahon aloitteesta kehittelemään alustavaa ideaa ja joissa yksityinen partneri (yksityiset partnerit) ovat selkeästi alusta (esiselvitysvaiheesta) lähtien mukana, kehityshanke on syytä nähdä hankinnasta erillisenä. Pakollinen ilmoittelu hankkeesta ajankohtaistuu tällöin vasta palveluhankintavaiheessa. Edellä kuvatulla tavalla kehityshanke on tällöin selkeästi erillinen hanke hankinnasta. Neuvottelumenettelystä ilmoitetaan tällöin kehityshankkeen ja mahdollisen pilotin päätyttyä siirryttäessä palvelutuotantoon. Menettelyn vaiheittaisuudesta (eli siitä, voidaanko tarjoajien määrää vähentää neuvottelujen aikana) tulee ilmoittaa tarjoajille ennen neuvottelujen aloittamista. Neuvottelumenettelyn ilmoittamistavasta ja ilmoituksen sisällöstä tullaan antamaan tarkemmat määräykset KTM:n päätöksellä. 2.4 Liikesalaisuuksien suojaaminen sekä tausta- ja tulosaineistoon kohdistuviin oikeuksiin liittyvät kysymykset Kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä mutta myös muutoin on hankintayksikön haastavimpia tehtäviä ja velvollisuuksia suojella kilpailijoiden liikesalaisuuksia. Hankintayksiköiden tehtävä on suojella palveluntuottajien luottamusta markkinoiden toimintaan. Ideoiden suojalla on tässä suhteessa suuri merkitys. Tarjouskilpailussa tilaaja eli hankintayksikkö saa paljon tietoa tarjoajilta. Tätä tietoa pitää suojella eikä sitä saa käyttää väärin. Tämä on yksi tärkeä syy, miksi kilpailuttaminen pitää järjestää vakavalla tarkoituksella eli sitä ei saa peruuttaa muuista kuin painavista syistä. Liikesalaisuuksia ovat kaikki liikeideat, toimintamallit, tekniset ratkaisut ym., joita ei ole määritelty hankintailmoituksessa. Tieto on tarjoajan kannalta merkityksellistä ja taloudellisesti arvokasta erityisesti, jos kysymys on prototyyppivaiheen tai ideointivaiheen tiedosta. Tällainen tieto on kiistatta liikesalaisuuden piiriin kuuluvaa tietoa, jolle tilaajan (hankintayksikön) tulee antaa suojaa. Tällaista liikesalaisuutta tilaaja ei luonnollisestikaan saa käyttää hyväkseen tai antaa eteenpäin, vaikka tästä ei olisi mitään sovittu. Tuotekehityshankkeet ovat tarjoajan kannalta ongelmallisia, koska niissä annetaan tietoa, eikä lopputuotteen aikaansaamisesta ole varmuutta. Julkinen hankintaprosessi on lähtökohtaisesti avointa. Salassapito on poikkeus avoimuuden pääsääntöön. Toisaalta liikesalaisuudet pitää suojata kunnolla. Mitään harmaata aluetta ei pitäisi olla. Lähtökohtaisesti liikesalaisuuksia ovat kaikki tiedot, jotka tarjoaja katsoo itsensä kannalta liikesalaisuudeksi. Selvää tietysti on, että tarjouskilpailun kannalta monia olennaisia tietoja ei voi vaatia salattavaksi. Hinta ei koskaan ole liikesalaisuus. Arviointi muuttuu huomattavan paljon vaikeammaksi, jos tarjoukseen sisällytetään jokin liikeidea tai suunnitelma, joka ei sellaisenaan ole muiden tiedossa ja joka perustuu joko ennen tarjouskilpailua tai tarjouskilpailun aikana tehtyyn tuotekehitykseen tai suunnitteluun. Tällöinhän tarjoajalla on suuri intressi, että tieto ei vuoda varsinkaan jos ko. tarjoajan tarjous ei tule hyväksytyksi. Kehityshankkeet, jossa kilpailutus tapahtuu alkuvaiheessa, ovat tarjoajien kannalta turvallisempia, koska varsinainen panostus alkaa vasta sitten, kun on olemassa tieto hankkeen saamisesta itselleen. Myös salassapitoaspektit puoltavat siten kilpailutusta mahdollisimman aikaisessa vaiheessa. Erityisesti selkeän teknologisen kehityselementin sisältävissä kehityshankkeissa on tärkeää erottaa yhtäältä kehityshankkeen käynnistyessä olemassa oleva aineisto (teollis- ja tekijänoikeudellisesti suojatut aineistot, IPR, ja liikesalaisuuden suojan piiriin kuuluva aineisto) ja toisaalta kehityshankkeessa syntyvä aineisto (nk. tulosaineisto). On tärkeää, että osapuolet sopivat tämän tulosaineiston omistus- ja käyttöoikeuksista hyvissä ajoin. Kehityshankkeessa mukana olevan julkisyhteisön (hankintayksikön) intressissä on tietysti varmistaa, että sillä on tietty liikkumavapaus hyödyntää kehityshankkeen tuloksena syntynyttä tulosaineistoa, jos kehityshankepartneri syystä tai toisesta ei ole mukana palveluntoimittajana palvelujen ostovaiheessa. Näin on ainakin niissä tilanteissa, joissa kehityshankkeen osalta nimenomaisesti on osapuolten kanssa sovittu, että kehityshankkeen jälkeen palvelujen osto hankitaan kilpailuttamisen kautta. 14 C-324/98 Telaustria 10

Taulukko 1. Neuvottelumenettelyn kulku pääpiirteittäin. Vaihe Muuta huomioitavaa 1. Edellytysten arviointi Edellytykset ovat seuraavat, mm.: a) hankinnoissa, joissa hankintojen luonteen vuoksi tarjouspyynnön laatiminen ennen hankintamenettelyn aloittamista on erityisen vaikeaa tai epätarkoituksenmukaista, b) kyseessä valtakunnallisesti ja alueellisesti keskitettävä sosiaali- ja terveydenhuollon palveluhankinta, c) tutkimus-, selvitys-, arviointi- ja koulutushankinta, jotka edellyttävät palveluntarjoamisesta vastaavien henkilöiden asiantuntemuksen ja pätevyyden erityistä arviointia, d) julkisen ja yksityisen sektorin sopimusperusteisia tai rakenteellisia yhteistyöjärjestelyjä koskevia hankintoja sekä kehitysluonteisia pitkäkestoisia hankintoja. 2. Kuvauksen laatiminen Hankintayksikkö laatii kuvauksen hankinnan tavoitteista ja sisällöstä. 3. Hankintailmoitus Hankintayksikön on ilmoitettava julkisesti hankinnasta neuvottelumenettelyllä (60 ). Hankintaan liittyvät tarpeet ja vaatimukset + tavoitteita ja sisältöä tarkentava hankekuvaus. Ei siis voida käyttää tarjouspyyntömenettelyä. 15 Mahdollisesta menettelyn vaiheittaisuudesta tulee mainita hankintailmoituksessa. 4. Vaiheittaisuus Tarjoajien vähentämisen perusteista on ilmoitettava tarjoajille ennen neuvottelujen aloittamista. 5. Ehdokkaiden soveltuvuuden arviointi ja valinta On tehtävä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen asemaan tai ammatilliseen ja tekniseen pätevyyteen liittyviä perusteita tai muita syrjimättömiä perusteita noudattaen. Tulee sulkea pois sellainen ehdokas, jolla ei ole mainittuja edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. 6. Neuvottelut Tulee neuvotella vähintään kolmen tarjoajan kanssa. 7. Tarjoajan valinta Valintakriteerien on liityttävä hankinnan kohteeseen sekä mahdollistettava tarjousten objektiivinen arviointi. 8. Sopimus 15 KTM tulee antamaan tarkempia määräyksiä ilmoittamistavasta sekä ilmoituksen sisällöstä. 11

Taulukko 2. Kilpailullisen neuvottelumenettelyn kulku pääpiirteittäin. Vaihe Toimenpide Muuta huomioitavaa 1. Edellytysten arviointi 2. Kuvauksen laatiminen Edellytykset ovat seuraavat: a) hankintayksikkö ei pysty objektiivisesti määrittelemään hankinnan oikeudellista tai rahoituksellista luonnetta taikka teknisin eritelmin teknisiä keinoja, joilla sen tarpeet tai tavoitteet voidaan täyttää, ja b) tarjousten valintaperuste on kokonaistaloudellinen edullisuus. Hankintayksikkö laatii kuvauksen hankinnan tavoitteista ja sisällöstä. Hankintayksikkö voi maksaa menettelyyn osallistuville palkkioita. Hankintayksikkö ei saa antaa syrjivällä tavalla tietoja, jotka asettavat jonkun osallistujan muita edullisempaan asemaan. 3. Hankintailmoitus Hankintailmoitus: (hankintaan liittyvät tarpeet ja vaatimukset) + tavoitteita ja sisältöä tarkentava hankekuvaus + maininta mahdollisesta vaiheittaisuudesta (prosessin aikana voidaan valita joitakin jatkoon muiden tippuessa pois prosessista) sekä valintakriteereistä. Valintaperusteena tulee kaikissa tapauksissa olla kokonaistaloudellinen edullisuus. 4. Vaiheittaisuus Tarjoajien vähentämisen perusteista on ilmoitettava tarjoajille ennen neuvottelujen aloittamista. 5. Ehdokkaiden valinta Niiden ehdokkaiden valinta, joiden kanssa neuvotellaan 6. Neuvottelut Neuvottelu parhaiden keinojen kartoittamiseksi ja määrittelemiseksi hankinnan toteuttamiseksi. 7. Tarjouspyyntö Jäljelle jääneille ehdokkaille lähetetään tarjouspyyntö, jossa kuvataan neuvottelujen tuloksena määritelty toimintamalli (hankinnan kohteena oleva palvelu). Tässä vaiheessa voidaan neuvotella kaikista hankintasopimukseen liittyvistä näkökohdista: hankintayksikkö on siis vapaa täsmentämään ja uudelleen kohdentamaan hankinnan sisältöä (ei kuitenkaan niin, että syrjisi niitä ehdokkaita, jotka hylättiin ensi vaiheessa). Tarjouspyyntö tulee lähettää vähintään kolmelle, paitsi jos kelpoisuusehdot täyttäviä ehdokkaita on vähemmän. 8. Tarjousten täsmentäminen 9. Lopullisen ehdokkaan tarjouksen täsmentäminen 10. Sopimus valitun palveluntuottajan kanssa Hankintayksiköllä on mahdollisuus pyytää tarjoajaa selkeyttämään ja täsmentämään tarjoustaan. Vielä lopullisen tarjouksen tultua valituksi hankintayksikkö voi pyytää kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen tehnyttä (eli sitä, joka valintakriteerien perusteella on tullut valituksi) täsmentämään tarjoustaan tai vahvistamaan tarjouksessa olevia sitoumuksia. Täsmentäminen ei saa johtaa tarjouksen tai tarjouspyynnön perusteiden muuttumiseen kilpailua vääristävällä tai syrjivällä tavalla. 12

3 Lopuksi Markkinoiden kykyyn innovoida on syytä suhtautua positiivisesti. Hyviin käytäntöihin kuuluu samalla markkinoilla toimijoiden avoin ja yhdenvertainen kohtelu. Uudella hankintalailla pyritään helpottamaan innovatiivisten yhteishankkeiden toteuttamista. Edellä on tullut esiin, että edeltävä kehityshanke ei ole laillinen peruste kiertää hankintasääntelyn tarkoittamaa hankintamenettelyä siirryttäessä palveluhankintavaiheeseen. Tärkeintä on muistaa tämä jo siinä vaiheessa, kun julkinen (hankintayksikkö) ja yksityinen osapuoli sitoutuvat yhteiseen kehityshankkeeseen. Selvät pelisäännöt alusta lähtien ovat varmin tae, ettei mikään osapuoli koe tulleensa väärin kohdelluksi. Selvät pelisäännöt ovat varmin keino varmistaa, että yksityinen osapuoli voi arvioida kehityshankkeeseen osallistumisen taloudellisen kannattavuuden. Pelkistetysti kehityshankkeen ja hankintasääntelyn keskinäistä suhdetta koskevan tarkastelun johtopäätökset voidaan tiivistää seuraavasti: niin kauan kun kyseessä on pelkkä kehityshanke ilman palvelu- tai muuta hankintaa, hankintasääntelyä ja sen edellyttämää hankintamenettelyä ei ole pakko soveltaa, kun kehityshanke muuttuu palveluntuottamiseksi tai kun kehityshankkeen jatkoksi jo alusta lähtien luetaan kuuluvaksi myös palveluhankintaa, tulee hankintasääntely sovellettavaksi. Raportissa on kuvattu kehityshankkeen ja palvelutuotantovaiheen leimallisia piirteitä: nyrkkisääntönä voidaan pitää, että jos hankkeen osapuolet kattavat edes osan omista kustannuksistaan pyrkimättä saamaan osallistumisesta voittoa, kyseessä on kehitystyö eikä hankinta. Hankkeen vaiheistus on tärkeää. On syytä tehdä selkeä ero projektin eri vaiheiden välille: esim. määritysten tekeminen (konsultointi), pilotointi (toteuttaminen), varsinainen palvelutuotanto (varsinainen palveluhankinta) ja mahdollinen evaluointi (konsultointihanke). Selkeintä on jaotella sopimuksellisestikin hanke osiin, jos ei varmuutta, mitä halutaan tai kyetään (esim. resurssisyistä) toteuttamaan. Ensi vaiheen konsultointi on mahdollista kilpailuttaa erikseen. Eri vaiheiden kilpailuttaminen yhdessä ei välttämättä ole tarkoituksenmukaista, koska ensi vaiheessa ei todellakaan tiedetä, mikä on tuote lopussa. Jos jo alkuvaiheessa kilpailutetaan, hankintayksikön on jo tässä vaiheessa nähtävä, kuinka pitkälle ensi vaiheen hankinta voi mennä. Aivan keskeistä on tunnistaa hankinnan juridinen luonne. Tärkeintä on hahmottaa, onko kyseessä todella hankintalain tarkoittama hankinta, vai onko kyseessä mahdollisesti (myös) joku muu toimi. Keskeistä on tehdä ero kehityshankkeen ja hankinnan välillä. Edellinen on siis hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle jäävä sopimusjärjestely. On täysin mahdollista, että sopimusjärjestely kokonaisuudessaan on jotakin sellaista, mitä ei tarkoiteta edes hankintalain poikkeussäännöksissä. Tällöin hankintalaki ei tule lainkaan sovellettavaksi. Selvältä kuitenkin näyttää, että tällainen kehityshanke ei voi koskea itse ostettua palvelutuotantoa, vaan sitä edeltävää vaihetta enimmillään pilotointivaihetta. Toisin sanoen ideointi, määritelmien tekeminen ja suunnittelu ja mahdollinen pilotointi voisivat kuulua tällaisen menettelyn piiriin. 16 Hankintayksikön näkökulmasta perusvaihtoehdot toimintatavalle näyttäisivät olevan seuraavat: Pelkkään kehityshankkeeseen voidaan mennä mukaan ilman edeltävää hankintamenettelyä niin kauan kun kyseessä ei ole hankintalain tarkoittama hankinta. Selkeästi alihankintana suoritettava tutkimus- tai kehitystyön ostaminen saattaa täyttää palveluhankinnan kriteerit. Mikään ei estä, että alusta lähtien kaksi vaihetta (kehityshanke + hankinta) yhdistetään yhdeksi hankinnaksi, josta ilmoitetaan hankintalain edellyttämällä tavalla jo ennen kehityshankkeen alkua; tällöin hankintayksikkö voi valita kehityshankepartnerinsa esim. neuvottelumenettelyä käyttäen ja samalla voidaan varmistaa, että kehityshankepartnerin kanssa voidaan ilman uutta kilpailuttamista tehdä sopimus (esim. optio palvelutuotannosta, jos hankintayksikkö on tyytyväinen kehityshankkeen tulokseen) palvelutuotantovaiheesta joiksikin vuosiksi. Tällainen sopimus on aina määräaikainen. 16 Jos julkisyksikkö käyttää niissä konsulttia, saattaa tämän valinta ainakin suuremmissa hankkeissa edellyttää hankintamenettelyä. 13