Markkinaoikeus PL 118 00131 HELSINKI markkinaoikeus@oikeus.fi ASIA: Valitus Mäntyharjun kunnan paloaseman rakentamista koskevasta hankintapäätöksestä 25.6.2018 ( 41) VALITTAJA: Rakennusyhtymä Putkinen Oy Nokiantie 12 52700 MÄNTYHARJU VALITTAJAN ASIAMIES: Pekka Valo, asianajaja Aliant Asianajotoimisto Oy WTC Helsinki Airport Lentäjäntie 3 01530 VANTAA 0400 822046 pvalo@aliantlaw.fi VAATIMUKSET: Markkinaoikeuden tulee kumota muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös, kieltää Mäntyharjun kunnan hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti hankintayksikkö tulee velvoittaa maksamaan valittajalle hyvitysmaksuna 10% hankinnan arvosta. Hankintayksikkö tulee myös velvoittaa valittajan oikeudenkäyntikulut laillisine viivästyskorkoineen. Aliant Asianajotoimisto Oy Attorneys Ltd (Kauttu & Co) Aviapolis, Lentäjäntie 3, FI-01530 Vantaa, Finland Tel: +358 9 3157 4100 Fax: +358 9 3157 4110 offices@kauttu.fi www.kauttu.fi Y-tunnus/Corporate ID: 2155009-5 Kotipaikka/Registered offices:helsinki
2 PERUSTELUT: Taustaa Mäntyharjun kunnan hankintayksikkö on pyytänyt 16.4.2018 julkaistulla ilmoituksella Mäntyharjun paloaseman rakentamisesta urakkatarjouksia. Määräaikaan mennessä hankintayksikkö sai neljä KVR-urakkatarjousta. Hankintayksikkö on katsonut että kaikki tarjouspyynnöt ovat tarjouspyynnön mukaisia. Jätettyjen urakkatarjousten arvonlisäverottomat kokonaishinnat ovat olleet seuraavat: 1. Rakennusliike Avikainen Oy 3.321.600,- 2. Maarakennus Suutarinen Oy 2.521.000,- 3. Karjalan Rakennus ja Maalaus Oy 3.190.000,- ja 4. Rakennusyhtymä Putkinen Oy 3.082.665.000,-. Urakan selonottoneuvottelu pidettiin hinnaltaan edullisimman tarjouksen jättäjän Maarakennus Suutarinen Oy:n kanssa 5.6.2018. Mäntyharjun kunnanvaltuusto on hyväksynyt Maarakennus Suutarinen Oy:n tarjouksen lisäyksineen 25.6.2018. Valtuuston päätökseen on Jani Paasonen jättänyt eriävän mielipiteen: Valittu tarjous ei ole tarjouspyynnön mukainen. Kaikkia pyydettyjä kohtia tarjouslomakkeessa ei ole merkattu. Tarjoukset on avattu aikaisemmin kuin tarjouspyynnössä ilmoitettu. Hankintajuristi on antanut lausunnon, että hankinta prosessiin liittyy valistus riski. Valittaja on saanut hankintapäätöksen tiedoksi 30.6.2018. Hankintamenettelyn virheet 1. Maarakennus Suutarinen Oy:n jättämän tarjouksen muotovirheet Maarakennus Suutarinen Oy on tarjouksessaan jättänyt ilmoittamatta aliurakoitsijoiden nimet, vaikka niitä on nimenomaisesti pyydetty tarjouslomakkeella. Maarakennus Suutarinen Oy:n tarjous olisi tullut hylätä edellä mainitun muotovirheen johdosta. Markkinaoikeuden tulee kumota hankintapäätös koska: a) Tarjous on hankintalain 74 :n 1 momentin nojalla hylättävä tarjousmenettelyn ehtojen vastaisena, koska tarjouksessa ei ole mainittu tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytettyjä tietoja, kuten alihankkijoiden nimiä, ja 2 momentin mukaisella mahdollisuuden varaamisella tietojen täydentämiseen olisi olennainen vaikutus tarjoajan asemaan. b) Tarjous on hankintalain 3 :n yhdenvertaisuusperiaatteen vastainen, koska se asettaa Maarakennus Suutarinen Oy:n epätasapuoliseen asemaan muihin tarjouksen jättäneisiin nähden. Kun muut tarjouksen jättäneet ovat olleet alusta asti sidottuja käyttämään niitä alihankkijoita, jotka ovat tarjouksessaan ilmoittaneet, on Maarakennus Suutarinen Oy:llä mahdollisuus vasta tarjouksen antamisen jälkeen päättää alihankkijoistaan, jos sen tarjous hyväksyttäisiin.
3 c) Tarjous on hankintalain 3 :n yhdenvertaisuusperiaatteen vastainen, koska se asettaa Maarakennus Suutarinen Oy:n epätasapuoliseen asemaan niihin mahdollisiin tarjoajiin nähden, jotka luottaen siihen, että hankintayksikkö noudattaa tarjouspyynnön ehtoja, ovat jättäytyneet tarjouskilpailun ulkopuolelle. Urakkaohjelmassa (kohta 22.2.) on nimenomaisesti todettu, että Tarjouksen tulee olla tarjouspyyntöasiakirjojen mukainen ja että Tarjoukseen on liitettävä pyydetyt erittelyt. Lisäksi urakkaohjelmassa (kohta 22.9.) todetaan, että Tarjous voidaan hylätä, jos se poikkeaa tarjouspyynnössä esitetyistä vaatimuksista ja ehdoista. Tarjous ei täytä urakkaohjelman ja muiden tarjouspyyntöasiakirjojen vaatimuksia. Hankintalain 74 :n mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta. Jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä taikka jotkut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan 3 :ssä säädettyjä periaatteita. Hankintalakia koskevan hallituksen esityksen HE 108/2016 yksityiskohtaisissa perusteluissa todetaan 74 :n 1 momentin osalta muun muassa, että Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun KHO 19.3.2010 taltio 568 mukaan tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen hyväksyminen merkitsee syrjivää kohtelua paitsi muiden tarjouskilpailuun osallistuneiden tarjoajien osalta myös niiden mahdollisten tarjoajien osalta, jotka luottaen siihen, että hankintayksikkö noudattaa tarjouspyynnön ehtoja, ovat jättäytyneet tarjouskilpailun ulkopuolelle. Hallituksen esityksen yksityiskohtaisissa perusteluissa on puolestaan 2 momentin osalta mainittu muun muassa, että tarjousten täsmentäminen ja täydentäminen olisi sallittua, jos kysymys olisi epäolennaisesta puutteesta, ristiriidasta taikka virheestä. Sallittua olisi esimerkiksi pyytää tarjoajaa korjaamaan tarjouksessa oleva muotovirhe, kuten puuttuva allekirjoitus taikka täydentämään puuttuva tarjouksen voimassaoloa koskeva tieto. Sallittua olisi lisäksi pyytää tarjoajaa täsmentämään hinnoittelua koskeva virhe, kuten väärä valuutta taikka hinnoitteluyksikkö taikka ilmeinen hinnan suuruusluokkaa koskeva virhe kuten pilkkuvirhe, joka on esimerkiksi pääteltävissä muusta tarjouksesta. Samaten hankintayksikkö voisi antaa tarjoajan täydentää tarjoustaan sellaisten puuttuvien hintojen osalta, jotka eivät ole kokonaisuuden kannalta olennaisia. Tällaisia olisivat esimerkiksi hinnat, joita ei käytetä tarjousten vertailussa taikka osahinnat, joiden merkitys hintavertailussa on hyvin pieni. Tarjoajaa voitaisiin pyytää myös
4 täsmentämään tarjoustaan sellaisten tarjouspyynnön vastaisuuksien vuoksi, jotka eivät ole olennaisia. Tällainen voisi olla esimerkiksi tarjouspyynnöstä poikkeava maksuehto. Hankintayksikkö voisi pyytää tarjoajaa myös toimittamaan tarjouksesta puuttuvan liitteen, jota ei käytetä tarjousten vertailussa ja jolla ei ole olennaista merkitystä, mutta joka on tarpeen esimerkiksi hankintasopimuksen tekemistä varten. Hankintayksikön ei kuitenkaan tulisi sallia osallistumishakemusten taikka tarjousten olennaista muuttamista. Sallittua ei olisi pyytää täsmennyksiä, korjauksia ja täydennyksiä siten, että menettelyllä olisi olennainen vaikutus ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Siten hankintayksikön ei olisi sallittua pyytää tarjoajaa täydentämään tarjousta tarjousajan päättymisen jälkeen esimerkiksi pyytämällä tarjoajaa vaihtamaan tarjotun tarjouspyynnön vastaisen tuotteen taikka toimittamaan tarjousten vertailussa käytettävän merkityksellisen hinta- tai puuttuvan laatutiedon. Hankintayksikkö ei voisi myöskään pyytää tarjoajaa toimittamaan kokonaan puuttuvaa olennaista asiakirjaa, joka olisi tullut liittää tarjoukseen. Tarjoajaa ei tulisi sallia myöskään poistamaan tarjouksessa esitettyä selkeää ja tietoista varaumaa, joka liittyy esimerkiksi tarjouspyynnön sopimusehtojen hyväksymiseen taikka tarjouksen hinnoitteluun. Varauman poistamista voidaan kuitenkin arvioida toisin, jos tarjouksessa on ilmeinen ristiriita. Näin voi esimerkiksi olla, jos tarjousasiakirjassa on varauman lisäksi myös sopimusehtojen hyväksymistä koskeva tarjoajan tahdonilmaisu. Myöhästyneiden tarjousten hyväksyminen ei olisi säännöksen nojalla sallittua. Hankintamenettelyn asiakirjojen täsmentämisessä ja täydentämisessä tulisi noudattaa ehdokkaiden ja tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, jonka mukaisesti täsmentämis- ja täydentämismahdollisuus tulisi antaa samalla tavalla kaikille samassa asemassa oleville ehdokkaille tai tarjoajille. Merkityksellistä asian arvioinnin kannalta on, voidaanko sen, että tarjous hyväksytään edellä esitetyllä tavoin puutteellisena tai että Maarakennus Suutarinen Oy:lle varataan tilaisuus tarjouksen täydentämiseen puutteellisilta osin, katsoa vaikuttavan Maarakennus Suutarinen Oy:n taikka muiden mahdollisten tarjoajien asemaan tarjouskilpailussa. Alihankkijatiedot ovat rakennusurakan kannalta keskeisiä ja koska muut hankintamenettelyssä tarjouksensa jättäneet ovat sidottuja käyttämään tarjouksissaan ilmoittamiaan alihankkijoita, se, että Maarakennus Suutarinen Oy voi määrittää käyttämänsä alihankkijat vasta tarjousprosessin päätyttyä, antaa tälle merkittävää etua kilpaileviin tarjoajiin nähden ja saattaa muut tarjoajat epäedulliseen asemaan tarjouskilpailussa. Maarakennus Suutarinen Oy:n tarjouksessa olevat puutteet ja laiminlyönnit vaikuttavat tarjousten vertailukelpoisuuteen, jolloin tarjouksen hyväksymisen voidaan katsoa hankintalain 74 :n esitöiden valossa merkitsevän syrjivää kohtelua paitsi muiden tarjouskilpailuun osallistuneiden tarjoajien osalta myös niiden mahdollisten tarjoajien osalta, jotka luottaen siihen, että hankintayksikkö noudattaa tarjouspyynnön ehtoja, ovat jättäytyneet tarjouskilpailun ulkopuolelle (esimerkiksi tilanteessa, jossa tällaisella
5 mahdollisella tarjoajalla ei ole ollut vielä tarjousten jättämishetkellä tiedossaan varteenotettavia alihankkijoita). Näin ollen Maarakennus Suutarinen Oy:n tarjous olisi tullut hylätä. 2. Tarjouksen hinnoittelu ja siitä mahdollisesti aiheutuvat menettelyvirheet Maarakennus Suutarinen Oy:n jättämän tarjouksen hintaero kaikkiin muihin jätettyihin tarjouksiin nähden on merkittävä. Ottaen huomioon sen, että Maarakennus Suutarinen Oy ei ole tarjouksessaan esittänyt tarjouspyyntöasiakirjojen edellytyksistä huolimatta aliurakoitsijoita, herää perusteltu epäilys, johtaako hintaero ja aliurakoitsijoiden puute siihen, ettei Maarakennus Suutarinen Oy:llä ole edellytyksiä selviytyä urakasta. Maarakennus Suutarinen Oy:n antama tarjous on hinnaltaan poikkeuksellisen alhainen verrattaessa muiden tarjoajien antamiin tarjouksiin, ottaen huomioon, että Maarakennus Suutarinen Oy:n antama tarjous on yli 560.000 euroa seuraavaksi alhaisinta tarjousta alhaisempi kaikkien kolmen muun tarjoajan tarjousten välisen erotuksen ollessa alle 250.000 euroa. Maarakennus Suutarinen Oy:n tarjous on poikkeuksellisen alhainen, ottaen huomioon erityisesti merkittävä hinnanero kaikkiin muihin tarjouksiin nähden ja se, että muiden tarjousten välinen hinnanero on edellä mainittuun hinnaneroon nähden marginaalinen. Hankintayksikön olisi tullut hankintalain 96 :n nojalla vaatia Maarakennus Suutarinen Oy:ltä lisäselvitystä poikkeuksellisen alhaisesta tarjouksesta, ja laiminlyömällä lisäselvityksen vaatimisen hankintayksikkö on tehnyt menettelyvirheen, joka on voinut vaikuttaa hankintamenettelyn lopputulokseen. Urakkaohjelman kohdan 22.9. mukaan tarjous voidaan hylätä, paitsi silloin kun se poikkeaa tarjouspyynnössä esitetyistä vaatimuksista ja ehdoista, myös muilla asiallisilla perusteilla, joita ovat esimerkiksi seuraavat: tarjoushinta on arvioituihin rakennuskustannuksiin verrattuna niin alhainen, ettei rakentamista voida ilmoitetulla hinnalla suorittaa. Hankintalain 96 :n mukaan hankintayksikön on vaadittava tarjoajalta selvitys tarjouksen hinnoista tai kustannuksista, jos tarjous vaikuttaa poikkeuksellisen alhaiselta. Pyyntö ja selvitys voivat koskea erityisesti valmistusmenetelmää, palvelun suorittamisen tai rakennusmenetelmän taloudellisia ja teknisiä ratkaisuja, hankinnan poikkeuksellisen edullisia ehtoja, rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen omintakeisuutta, 81 :n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettujen velvoitteiden noudattamista, alihankintoja sekä tarjoajan saamaa valtiontukea. Hankintayksikkö voi hylätä hankinnan laatuun ja laajuuteen nähden hinnaltaan tai kustannuksiltaan poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen, jos tarjoajan antama selvitys ja muu toimitettu näyttö ei tyydyttävästi selitä tarjottujen hintojen tai kustannusten alhaista tasoa. Hankintayksikön on hylättävä tarjous, jos tarjouksen poikkeuksellisen alhainen hinta tai kustannukset johtuvat 81 :n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettujen velvoitteiden laiminlyömisestä.
6 Hankintalakia koskevan hallituksen esityksen yksityiskohtaisissa perusteluissa todetaan 96 :n 1 momentin osalta muun muassa, että hankintayksiköllä olisi velvollisuus pyytää selvitystä ja tarjoajalla velvollisuus antaa selvitys hankintayksikön pyynnöstä aina kun kysymyksessä on poikkeuksellisen alhaiselta vaikuttava tarjous. Tarjotun hinnan tai kustannusten poikkeuksellisuuden arvioiminen on kuitenkin hankintayksiköiden harkintavallassa. Hinnan tai kustannusten poikkeuksellisuutta arvioitaessa voidaan kiinnittää huomiota muun muassa hankinnan laatuun ja laajuuteen sekä toimitusaikaan, hankinnan oikeudellisiin, taloudellisiin sekä teknisiin tekijöihin, muiden tarjoajien antamiin hintoihin sekä toimialalla tyypilliseen hinnoittelurakenteeseen. Hankintalain 154 :n 1 momentin mukaan, mikäli hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi muun muassa kumota hankintapäätöksen osaksi tai kokonaan, määrätä hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä taikka määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Kuitenkin 4 momentin mukaan 1 momentissa tarkoitettu seuraamus voidaan määrätä vain, jos lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä. Mikäli Maarakennus Suutarinen Oy:n tarjous olisi hylätty puutteellisena, olisi valittajan tarjous ollut hyväksyttävistä tarjouksista selvästi edullisin ja vastaisen selvityksen puuttuessa todennäköisesti voittanut tarjouskilpailun. Hankintalain vastainen menettely on siis selvästi aiheuttanut valittajalle vahinkoa. 3. Muut tarjousten käsittelyyn liittyvät menettelyvirheet Tarjoukset on hankintayksikön toimesta avattu 5 minuuttia tarjousten jättämiselle varatun ajan umpeutumisen jälkeen, vaikka urakkaohjelmassa on nimenomaisesti mainittu, että tarjoukset avataan tilaajan toimesta tarjousten jättöpäivää seuraavana päivänä. Hankintalain 154 :n 4 momentin mukaan 1 momentissa tarkoitettu seuraamus voidaan määrätä vain, jos lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä. Markkinaoikeuden tulee harkita mikä merkitys kyseisellä seikalla on ottaen huomioon menettelyssä tapahtuneet muut virheet. LOPUKSI: Markkinaoikeuden on ensisijaisesti kiellettävä hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti markkinaoikeuden tulee määrätä hankintayksikön maksamaan valittajalle hyvitysmaksuna 290.000 euroa. Tämä vastaa 10%:ia hankinnan arvosta. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole mainittu hankinnan arvoa, mutta hankintapäätöksestä ilmenee että hankkeen budjetiksi on määritelty 2.900.000 euroa. Hankintayksikkö tulee velvoittaa korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut laillisine viivästyskorkoineen.
7 Valittajan oikeudenkäyntikulujen arvonlisäveroton määrä on tässä vaiheessa 6.000 euroa. Rakennusyhtymä Putkinen Oy:n asiamiehenä Vantaalla 16. heinäkuuta 2018 Pekka Valo Asianajaja, varatuomari, solicitor (England & Wales) Liitteet 1. Mäntyharjun kunnanvaltuuston pöytäkirja 25.6.2018, 41 2. Päätöksen tiedoksianto 3. Tarjouspyyntö 16.4.2018 4. Urakkaohjelma KVR 5. Asiakirjaluettelo KVR-urakkalaskentaa varten 6. LVIS rakennustapaselostus 7. Rakennustapaselostus 8. Lisäkirje 1. Tarkennukset urakkalaskenta-asiakirjoihin 17.4.2018 9. Lisäkirje 2. Tarjouspyynnön täydennys 18.5.2018 10. Avauspöytäkirja 11. Tarjous Rakennusliike Avikainen Oy 12. Tarjous Rakennusliike Putkinen Oy 13. Tarjous Maarakennus Suutarinen Oy 14. Tarkennettu tarjous Maarakennus Suutarinen Oy 15. Tarjous Karjalan Rakennus- ja Maalaus Oy 16. Selonottokokouksen pöytäkirja