KORKEIMMAN HALLINTO-OIKEUDEN PÄÄTÖS

KORKEIMMAN HALLINTO-OIKEUDEN PÄÄTÖS Antopäivä 17.6.2013 Taltionumero 2053 Diaarinumero 3130/2/11 1 (14) Asia Valittaja Julkista hankintaa koskeva valitus V:n energiaosuuskunta Päätös, jota valitus koskee Asian aikaisempi käsittely Markkinaoikeuden ratkaisu Markkinaoikeus 20.9.2011 nro 436/2011 A:n kunta on pyytänyt 28.12.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia lämpöenergian toimittamisesta toimittajan rakennuttamasta ja hallinnoimasta kaukolämpöverkostosta 12 vuoden sopimuskauden ajalle. Hankinnasta on 29.12.2010 julkaistu avointa menettelyä koskeva EUhankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut kolme tarjousta. A:n kunnanhallitus on 14.3.2011 tekemällään päätöksellä ( 88) valinnut lämpöenergian toimittajaksi S Kiinteistöhuolto Oy:n. Hankintailmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo neljän vuoden osalta on 500 000 euroa. Markkinaoikeus on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt V:n energiaosuuskunnan valituksen hankintapäätöksestä ja velvoittanut V:n energiaosuuskunnan korvaamaan S Kiinteistöhuolto Oy:n oikeudenkäyntikulut 500 eurolla viivästyskorkoineen.

2 (14) Markkinaoikeus on lausunut ratkaisunsa perusteluina seuraavaa: Hankintamenettely Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 :n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen. Esteellisyys Valittaja on esittänyt, että hankinnan valmisteluun ja päätöksentekoon osallistunut A:n kunnan tekninen johtaja on ollut esteellinen, koska hän on vuonna 2006 myynyt maata turvetuotantoalueeksi tarjouskilpailuun osallistuneelle kolmannelle yritykselle, jonka omistavat samat henkilöt kuin tarjouskilpailun voittaneen yrityksen. Markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu hankintalain 94 :n 1 momentin nojalla ratkaista, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden säännöksessä mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeudella ei sen sijaan ole toimivaltaa tutkia sitä, onko päätöksenteko hankintayksikössä tapahtunut muutoin sitä koskevien säännösten, kuten esimerkiksi esteellisyyssäännösten, mukaisesti. Hankintalaissa ei ole hankintamenettelyyn osallistuvan henkilön esteellisyyttä koskevia säännöksiä. Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 76) on 102 :n kohdalla todettu, että pykälässä säädetty muutoksenhakukielto ei supista mahdollisuuksia vedota hankintamenettelyssä tapahtuneisiin muihin kuin hankintalakiin perustuviin päätöksenteon virheellisyyksiin ja että markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu hankintaasiassakin esikysymyksenä ottaa kantaa väitteisiin siitä, että hankintaasiassa tehty päätös on muullakin perusteella lainvastainen. Hankintayksikön menettelyä on siten esteellisyyttä koskevien väitteiden osalta arvioitava tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksen pohjalta. Markkinaoikeudelle esitetystä selvityksestä ilmenee, että A:n kunnan tekninen johtaja on osallistunut nyt kysymyksessä olevan hankintamenettelyn valmisteluun muun muassa tarjouspyynnön allekirjoittajana ja hankintailmoituksessa ilmoitettuna hankintayksikön yhteyshenkilönä. Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hän on valmistellut asian kunnan teknisen lautakunnan käsiteltäväksi, mutta ei ole toiminut asian esittelijänä teknisessä lautakunnassa tai kunnanhallituksessa. Markkinaoikeudelle esitetystä selvityksestä ilmenee myös, että tekninen johtaja on myynyt tarjouskilpailuun osallistuneelle kolmannelle yritykselle turvetuotantoon soveltuvia maa-alueita vuosina 2004 ja 2006 ehdoin, että

3 (14) kauppahinta maksetaan heti ja omistusoikeus myytyihin maa-alueisiin siirtyy ostajalle välittömästi kauppahinnan tultua maksetuksi. Markkinaoikeudelle esitetystä selvityksestä ilmenee lisäksi, että voittaneella tarjoajalla ja tarjouskilpailuun osallistuneella kolmannella yrityksellä on kiinteistökauppoja tehtäessä ja valituksenalaista hankintapäätöstä valmisteltaessa ollut saman henkilön muodostama yksijäseninen hallitus. Markkinaoikeus toteaa virkamiehen esteellisyydellä tarkoitettavan yleisesti tilannetta, jossa luottamus virkamiehen puolueettomuuteen erityisestä syystä vaarantuu. Markkinaoikeus toteaa myös, että tavanomaisin ehdoin ja välittömin kauppahinnan maksuin tehdyt kiinteistökaupat eivät ole luoneet ostajan ja myyjän välille ajallisesti pysyvää taloudellista suhdetta. Markkinaoikeus katsoo, että kertaallinen osto- ja myyntitapahtuma ei ole tässä tapauksessa luonut kiinteistökauppojen osapuolten välille muutakaan sellaista kiinteää suhdetta, jonka objektiivisesti arvioiden voidaan perustellusti epäillä heikentävän myyjän asemassa olleen virkamiehen riippumattomuutta ja tasapuolisuutta tämän tulevissa virkatehtävissä. Ottaen lisäksi huomioon vuosina 2004 ja 2006 tehdyistä kiinteistökaupoista kuluneen ajan markkinaoikeus katsoo, etteivät edellä mainitut kiinteistökaupat ole sellainen erityinen syy, joka olisi voinut perustellusti vaarantaa luottamuksen tarjoajien tasapuoliseen ja syrjimättömään kohteluun nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä. Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole edellä tarkoitetussa suhteessa menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Tarjoajien soveltuvuus Valittaja on esittänyt hankintayksikön menetelleen virheellisesti, kun se ei ole ilmoittanut tarjoajien soveltuvuudelle asetettuja vähimmäisehtoja hankintailmoituksessa, vaan ainoastaan tarjouspyynnössä. Hankintalain 54 :n 1 momentin 5 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on laiminlyönyt velvollisuutensa maksaa Suomen tai sijoittumismaansa veroja tai sosiaaliturvamaksuja. Lain 55 :n mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokkailta tai tarjoajilta todistuksia ja selvityksiä sen tutkimiseksi, koskeeko ehdokasta tai tarjoajaa lain 54 :ssä tarkoitettu poissulkemisperuste. Hankintalain 56 :n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen

4 (14) todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta. Hankintalain 41 :n 1 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan on tätä varten toimitettava. Tarjouspyynnön kohdassa 6 Muut tarjouksen ehdot ja tarjouksen liitteet on ilmoitettu, että tarjoajan on liitettävä tarjoukseensa seuraavat tilaajavastuulain edellyttämät selvitykset: kaupparekisteriote, verovelkatodistus, todistus eläkevakuutuksen ottamisesta ja maksamisesta sekä selvitys työhön sovellettavasta työehtosopimuksesta tai keskeisistä työehdoista. Markkinaoikeus toteaa hankintayksikön pyytämien selvitysten koskevan sitä, onko tarjoaja täyttänyt verojen ja sosiaaliturvamaksujen suorittamiseen liittyvät velvollisuutensa asianmukaisesti. Pyydetyt selvitykset eivät koske hankintalain 56 :ssä tarkoitettuja lakimääräisiä poissulkemisperusteita laajempia vaatimuksia tarjoajien soveltuvuudelle. Markkinaoikeus toteaa myös, että tällaisia laajempia vaatimuksia tarjoajien soveltuvuudelle hankintayksikkö ei tässä hankinnassa ole asettanut. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että vaadittujen selvitysten yksilöinti tarjouspyynnössä on ollut riittävää. Hankintayksikkö ei siten ole menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti ilmoittaessaan tarjoajien soveltuvuuden osalta hankintayksikölle toimitettavista selvityksistä vain tarjouspyynnössä. Tarjouspyyntö Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä ja harhaanjohtava energian ostomäärän osalta, koska merkittävä osa lämmitettävistä kiinteistöistä kuuluu sellaisen yksityisoikeudellisen yhteisön omistukseen, johon kunnalla ei ole määräysvaltaa ja jolla ei ole hankintalain mukaista velvollisuutta solmia sopimusta tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan kanssa. Valittaja on lisäksi esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä myös energian hinnoittelun osalta, koska hinta on sidottu tilastoon, jota ei enää päivitetä.

5 (14) Hankintalain 40 :n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintalain 41 :n 1 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankinnan kohteen määrittely. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa on oltava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä. Tarjouspyynnön kohdassa 2 Kohteet on ilmoitettu seuraavaa: Kunnan kohteista kyseeseen tulisivat tässä vaiheessa Yhteiskoulu, Vuokratalot 1 ja 2, keskusvarasto/paloasema ja vanhainkodin alueen kiinteistöt (D, E ja F). Tarjouksen tulee koskea kaikkia em. kiinteistöjä. Osatarjouksia ei hyväksytä eikä em. lämmityskohteita jaeta eri lämpöyrittäjille. Hankintayksikkö on ilmoittanut A:n Vanhustenkoti ry:n sitoutuneen lämmön hankintaan A:n kunnan välityksellä kunnan tekemän hankintapäätöksen perusteella. Hankintayksikkö on lisäksi ilmoittanut, että tarjouspyynnössä tarkoitettuja tilastoja päivitetään edelleen. Energian määrän osalta markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankinnan kohteen määrittelyssä. Hankintayksikön harkintavallassa on myös ratkaisu siitä, hankkiiko se tavaroita tai palveluita edelleen toimitettavaksi tai kolmannen lukuun. Hankintayksikkö sitoutuu hankintasopimuksella vastaamaan hankinnan ehtojen toteutumisesta myös toimitettavan energian määrän suhteen. Markkinaoikeus katsoo näin ollen, että tarjouspyyntö ei ole ollut valittajan esittämin tavoin epäselvä tai harhaanjohtava hankittavan energian määrän osalta. Energian hinnoittelun osalta markkinaoikeus toteaa, että pitkäkestoisessa sopimuksessa käytettävä indeksisidonnaisuus tai siinä tapahtuvat muutokset eivät vaikuta tarjousten vertailukelpoisuuteen tai hintavertailun tulokseen, koska ne koskevat kaikkia tarjoajia samalla tavoin. Markkinaoikeus katsoo näin ollen, että tarjouspyyntö ei ole ollut valittajan esittämin tavoin epäselvä hankittavan energian hinnoittelun osalta. Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti tarjouspyyntöä laatiessaan. Johtopäätös Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

6 (14) Oikeudenkäyntikulut Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa Hallintolainkäyttölain 74 :n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Asiassa annettu valituksen hylkäävä ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. S Kiinteistöhuolto Oy on antanut asiassa markkinaoikeuden pyynnöstä lausunnon. Asiassa annettu valituksen hylkäävä ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos voittanut tarjoaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Näin ollen valittaja on velvoitettava korvaamaan voittaneen tarjoajan tarpeellisista toimenpiteistä aiheutuvat kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. V:n energiaosuuskunta on valituksessaan vaatinut, että korkein hallintooikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen kokonaisuudessaan tai toissijaisesti velvoittaa A:n kunnan maksamaan energiaosuuskunnalle hyvitysmaksua. V:n energiaosuuskunta on vielä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kieltää markkinaoikeuden päätöksen ja hankintapäätöksen täytäntöönpanon. V:n energiaosuuskunta on lisäksi vaatinut, että A:n kunta velvoitetaan korvaamaan energiaosuuskunnan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen. V:n energiaosuuskunta on perusteluina vaatimuksilleen uudistanut asiassa aiemmin esittämänsä ja esittänyt lisäksi muun ohella seuraavaa: Tarjoajien soveltuvuutta koskevia vähimmäisehtoja ei ole esitetty hankintailmoituksessa lainkaan. Hankintailmoituksessa on vain todettu osallistumisehtoja, teknistä suorituskykyä ja mahdollisia vähimmäisvaatimuksia koskevassa kohdassa, että ne kirjataan aikanaan lämmöntoimitussopimukseen. Tarjouspyynnössä tarjoajien on edellytetty liittävän tarjoukseen tilaajavastuulain edellyttäminä selvityksinä kaupparekisteriote, verovelkatodistus, todistus eläkevakuutuksen ottamisesta ja maksamisesta sekä selvitys

7 (14) työhön sovellettavasta työehtosopimuksesta tai keskeisistä työehdoista. Kyseisiä selvityksiä koskevat vaatimukset olisi tullut esittää jo hankintailmoituksessa. Myöskään sopimuksentekovaiheessa ei voida enää asettaa vähimmäisvaatimuksia, jotka eivät ole olleet tiedossa tarjouskilpailun alkaessa. Kysymys on ollut EU-kynnysarvot ylittävästä hankinnasta jolloin hankinnasta on julkaistu EU-hankintailmoitus. Euroopan unionin hankintailmoitustietokantaan eivät välity hankintailmoituksen liitetiedostot kuten tarjouspyyntö, eikä tarjoajille ole saatettu tietoon unionin laajuisesti tarjoajan soveltuvuutta koskevia ehtoja. Markkinaoikeuden näkemyksen mukaan tarjouspyynnössä pyydettyjä selvityksiä on käytetty vain poissulkemisperusteena. Verovelkatodistus ja eläkemaksutodistus kertovat kuitenkin myös tarjoajan taloudellisesta tilanteesta ja kaupparekisteriote liittyy tarjoajan ammatilliseen pätevyyteen. Tarjouspyynnön mukaan energiamaksu on tullut ilmoittaa muodossa /Mwh ja tarjouksen hinnan on tullut olla 21.2.2011 hinta, mitä käytetään sopimuksen lähtöhintana. Energiamaksu on tullut sitoa Tilastokeskuksen julkaisemaan tilastoon "taulukko 6. Kivihiilen, maakaasun ja kotimaisen polttoaineen käyttäjähinnat lämmöntuotannossa" ajankohtaan Q1/2010. Hinta on tullut sitoa kotimaisten polttoaineiden hintoihin siten, että 50 prosenttia sidotaan metsähakkeen hintaan käyttöpaikalla ja 50 prosenttia palaturpeen hintaan käyttöpaikalla tarjouspyynnössä tarkemmin määritellysti. Energiamaksun suuruus on ilmoitettu tarkistettavan kuukausittain ennen laskutusta viimeisten tiedossa olevien edellä mainittujen tilastotietojen perusteella. Laskutuksen lämpöenergiasta on ilmoitettu tapahtuvan kerran kuukaudessa ja hinnanseurantavelvollisuuden kuuluvan toimittajalle. Tilastokeskukselta saadun tiedon mukaan tarjouspyynnössä mainittua taulukkoa 6 ei ole päivitetty 23.9.2010 jälkeen. Taulukon päivittäminen on lopetettu jo ennen tarjouskilpailun aloittamista joulukuussa 2010. Hankintayksikön olisi tullut varmistaa ilmoitettujen hintasidonnaisuuksien voimassaolo. Pitkäkestoisessa sopimuksessa ei tarjoajalle voi jäädä epäselväksi se, miten hinta sopimusvaiheessa tullaan lopulta sitomaan, jos ilmoitettua indeksitaulukkoa ei enää ole. Lämmöntoimitussopimuksen tekeminen on tällöin käytännössä mahdotonta. Lämmöntoimitussopimuksissa on käytäntönä, että tarjouspyynnössä mainitut hintasidonnaisuudet ovat sellaisenaan siirrettävissä sopimukseen. Tässä se ei ole mahdollista.

8 (14) Tarjottavan hinnan muodostumiseen vaikuttaa käytettävä hintasidonnaisuus. Tarjouspyynnössä hintasidonnaisuus on jäänyt avoimeksi, jolloin se vaikuttaa tarjousten vertailukelpoisuuteen tarjotun hinnan osalta. Hintasidonnaisuus muuttuu joka tapauksessa, jolloin myös tarjottu hinta pitää pystyä määrittelemään. Tarjouspyyntö on ollut epäselvä hintasidonnaisuuden osalta ja hankintamenettely on vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun. A:n kunta on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että valitus hylätään. A:n kunta on perusteluina vaatimuksilleen viitannut markkinaoikeuden ratkaisuun ja sen perusteluihin sekä esittänyt lisäksi seuraavaa: Tilastokeskus tuottaa ja julkaisee edelleen kotimaisten polttoaineiden käyttäjähintoja lämmöntuotannossa. Myös metsähakkeen ja palaturpeen hintoja käyttöpaikalla seurataan edelleen. Näin myös hintojen määrittämisen perusteet ovat pysyneet ennallaan, eikä ongelmaa tarjouspyynnössä mainittujen metsähakkeen ja palaturpeen hintojen seurannassa Q1/2010 lähtien ole olemassa. Lämmöntoimitussopimuksessa ei ole tarkoitettu sovittavan tarjoajan soveltuvuutta koskevista valittajan esittämistä vähimmäisvaatimuksista, eikä sellaisia vaatimuksia ole hankinnassa asetettu. S Kiinteistöhuolto Oy on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että valitus hylätään ja V:n energiaosuuskunta velvoitetaan korvaamaan yhtiön oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 1 045,50 eurolla viivästyskorkoineen. S Kiinteistöhuolto Oy on perusteluina vaatimuksilleen viitannut markkinaoikeuden ratkaisun perusteluihin sekä esittänyt lisäksi muun ohella seuraavaa: Hankintayksikkö ei ole pyytänyt tarjoajilta soveltuvuuteen liittyviä selvityksiä, jotka olisivat hankintalain 56 :ssä tarkoitettuja lakimääräisiä poissulkemisperusteita laajempia. Vaadittujen selvitysten pyytäminen tarjouspyynnössä on ollut riittävää. Tarjouspyyntö ja hankintailmoitus eivät ole olleet keskenään ristiriidassa. Ketään tarjoajaa ei olisi myöskään tullut sulkea tarjouskilpailusta ennen tarjousten vertailua. Tarjouspyynnössä energian hinta on sidottu 50 prosentin osuudella metsähakkeen hintaan käyttöpaikalla ja 50 prosentin osuudella palaturpeen hintaan käyttöpaikalla. Tarjouspyynnössä on myös yksilöity kummatkin hintatekijät euromääräisinä. Hinnan sitominen on yksilöity siten, että yhteismitallisten ja vertailukelpoisten tarjousten jättäminen on ollut mahdollista.

9 (14) Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu Indeksien osalta on tavanomaista, että niiden julkaisemista muutetaan ja yksittäisiä päivityksiä lopetetaan. Korvaavia indeksejä on kuitenkin löydettävissä. Tarjoajat ovat olleet yhdenvertaisessa asemassa riippumatta siitä, joudutaanko korvaava indeksi ottamaan käyttöön. V:n energiaosuuskunta on lausunut antamassaan vastaselityksessä muun ohella seuraavaa: Tarjouspyynnössä ei ole yksilöity sitä, mikä on korvaava taulukko hintaseurannan käyttöön. Hintaseuranta ei ole itsessään ongelma, vaan se, mikä hintasidonnaisuus valitaan lopetetun tilaston sijaan. Tilastokeskuksen julkaisemien palaturpeen ja hakkeen tilastoja käytettäessä syntyy noin 60 000 euron lämmönmyyntitulojen ero jo sinä kymmenen kuukauden aikana, joka on seurannut hankintailmoituksen julkaisemisesta. Ero riippuu siitä, mitä hintasidonnaisuutta käytetään. Tilastokeskus tuottaa palaturpeesta kahta eri tilastoa, joiden hintaero on 1,9 euroa megawattitunnille. Kun näitä tilastotietoja vertaa tarjouspyynnössä ilmoitettuun taulukkoon, syntyy ristiriita siitä, mikä on korvaava hintaseuranta. Tarjouspyynnössä esitetyn taulukon hintaseuranta vastaa uuden taulukon valmisteverollista hintaa. Tarjouspyynnössä on hinta ilmoitettu kuitenkin sidottavan verottomaan hintaan. Alkuperäisen taulukon puuttuessa on mahdollista ottaa myös jokin muu kuin palaturpeen hinta hintaseurantaan. Hintasidonnaisuus on jäänyt tarjouspyynnössä avoimeksi. Hinnalla ja hintasidonnaisuudella on olennainen merkitys saataviin tuottoihin ja hankintayksikön kuluihin. Tässä tapauksessa hintasidonnaisuus jouduttaisiin neuvottelemaan uudelleen, mikä johtaisi tinkimiseen, eikä menettely olisi myöskään avoimuusperiaatteen mukaista. Tarjouspyynnössä ei ole hankintalain edellyttämää viittausta julkaistuun hankintailmoitukseen. 1. Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian. V:n energiaosuuskunnan valitus hylätään. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta pääasian eikä oikeudenkäyntikulujen korvaamisen osalta. 2. Korkein hallinto-oikeus hylkää V:n energiaosuuskunnan vaatimuksen oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta korkeimmassa hallintooikeudessa.

10 (14) Korkein hallinto-oikeus määrää V:n energiaosuuskunnan korvaamaan S Kiinteistöhuolto Oy:n kohtuullisina oikeudenkäyntikuluina korkeimmassa hallinto-oikeudessa 500 euroa viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 :n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta. 3. Lausuminen täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta vaatimuksesta raukeaa. Perustelut 1. Hankintamenettely 1.1 Esteellisyyttä koskeva valitusperuste Korkein hallinto-oikeus katsoo markkinaoikeuden ratkaisuista ilmenevillä perusteilla, ettei hankintamenettelyyn osallistunut tekninen johtaja ole ollut valittajan esittämillä perusteilla esteellinen asiassa ja ettei hankintayksikön menettely ole ollut tältä osin virheellistä. 1.2 Tarjoajien soveltuvuutta koskevat vaatimukset Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 52 :n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua. Ehdokas tai tarjoaja voidaan kuitenkin 53 tai 54 :n mukaisesti sulkea tarjouskilpailusta myöhemminkin tarjouskilpailun aikana hankintayksikön saatua tiedon poissulkemisen perusteesta. Hankintalain 53 :n mukaan hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka on syyllistynyt pykälässä tarkoitettuun rikolliseen menettelyyn. Hankintalain 54 :n mukaan hankintayksikkö voi puolestaan sulkea ehdokkaan tai tarjoajan tarjouskilpailusta pykälässä tarkemmin määritellyillä perusteilla, jotka liittyvät muun ohella ehdokkaan tai tarjoajan konkurssiin, akordiin, saneerausohjelmaan tai muuhun vastaavaan menettelyyn. Tällainen harkinnanvarainen poissuljentaperuste on myös se, että ehdokas tai tarjoaja on laiminlyönyt verojen tai sosiaaliturvamaksujen suorittamisen. Hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 50/2006 vp) on todettu muun ohella, että 52 :n mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arviointi tulisi tehdä ennen tarjousten vertailua. Siten hankintayksikön olisi ennen tarjousvertailuun ryhtymistä harkittava, tuleeko ehdokas tai tarjoaja sulkea tarjouskilpailusta luvussa säädettyjen poissulkemisperusteiden vuoksi ja arvioida täyttävätkö ehdokkaat

11 (14) ja tarjoajat asetetut taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen sekä tekniseen ja ammatilliseen pätevyyteen liittyvät, tarjouspyynnössä esitetyt vähimmäisvaatimukset. Hallituksen esityksen (HE 50/2006 vp) mukaan hankintayksiköllä olisi 54 :n mukaan harkintavaltaa poissulkemisperusteen käyttämisessä. Poissulkemisoikeuden käyttäminen ei edellyttäisi siitä mainittavan tarjouspyyntöasiakirjoissa tai hankintailmoituksessa, vaikkakin ilmoitus olisi suositeltava. Nyt kysymyksessä olevassa hankintailmoituksessa on ilmoitettu teknistä suorituskykyä koskevina mahdollisina vähimmäisvaatimuksina, että ne kirjataan aikanaan lämmöntoimitussopimukseen. Tarjouspyynnössä on puolestaan edellytetty, että tarjoajan on liitettävä tarjouksensa liitteeksi tilaajavastuulain edellyttäminä selvityksinä kaupparekisteriote, verovelkatodistus, todistus eläkevakuutuksen ottamisesta ja maksamisesta sekä selvitys työhön sovellettavasta työehtosopimuksesta tai keskeisistä työehdoista. Tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa ei ole asetettu hankintalain 56 :ssä tarkoitettuja vähimmäisvaatimuksia tarjoajien taloudelliselle ja rahoitukselliselle tilanteelle tai tekniselle suorituskyvylle ja pätevyydelle. Korkein hallinto-oikeus katsoo, että tarjouspyynnössä edellytetyt selvitykset ovat liittyneet hankintalain 54 :n 1 momentin mukaisten poissulkemisperusteiden selvittämiseen. Tällaisesta poissulkemisharkinnasta ei ole ollut tarpeen ilmoittaa erikseen hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintailmoituksessa todettu seikka, jonka mukaan mahdolliset tekniset vähimmäisvaatimukset kirjataan aikanaan lämmöntoimitussopimukseen, ei puolestaan ole koskenut tarjoajien soveltuvuutta vaan lämmöntoimituksen tarkemmista ehdoista sopimista. Tarjoajien soveltuvuutta koskevia vaatimuksia ei siten ole asetettu jälkikäteen. Korkein hallinto-oikeus katsoo, kuten markkinaoikeus, ettei hankintayksikkö ole menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti tarjoajien soveltuvuuden ilmoittamisessa eikä soveltuvuuden harkinnassa. 1.3 Tarjoushinnan sitominen Tarjouspyynnön 28.12.2010 mukaan kaukolämmön hinta on tullut ilmoittaa arvonlisäverottomana muodossa euroa/megawattitunti tarjouksen jättöpäivän 21.2.2011 hinnan mukaisesti. Energiamaksu on tullut sitoa Tilastokeskuksen julkaiseman tilaston "taulukko 6, Kivihiilen, maakaasun ja kotimaisen polttoaineen käyttäjähinnat lämmöntuotannossa" vuoden 2010 ensimmäiseen neljännekseen. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu taulukon löytämiseksi internet-osoite. Tarjouspyynnön mukaan

12 (14) hinnat on tullut sitoa kotimaisten polttoaineiden hintoihin siten, että 50 prosenttia sidotaan metsähakkeeseen käyttöpaikalla ja 50 prosenttia palaturpeeseen käyttöpaikalla. Metsähakkeen hintatekijän verottomaksi arvoksi, jota tarjoushinta vastaa, on ilmoitettu 18,59 euroa megawattitunnille, ja palaturpeen hintatekijän verottomaksi arvoksi, jota tarjoushinta vastaa, 12,57 euroa megawattitunnille. Energiamaksun suuruus on ilmoitettu tarkistettavan kuukausittain ennen laskutusta viimeisten tiedossa olevien edellä mainittujen tilastotietojen perusteella ja hinnan seurantavelvollisuuden on ilmoitettu kuuluvan toimittajalle. Saadun selvityksen mukaan tarjouspyynnössä mainittu tilasto on lakkautettu, eikä sitä ole päivitetty 23.9.2010 jälkeen. Hankintayksikön asiassa esittämän mukaan Tilastokeskus tuottaa ja julkaisee edelleen metsähakkeen ja palaturpeen hintoja käyttöpaikalla. Hankintayksikön mukaan myös hintojen määrittämisen perusteet ovat pysyneet ennallaan. Valittajan mukaan Tilastokeskus julkaisee kuitenkin palaturpeen osalta kahta eri tilastoa, joiden hintaseurannan ero on 1,9 euroa megawattitunnilta. Valittajan mukaan ei ole varmuutta siitä, mikä on tarjouspyynnössä ilmoitetun taulukon korvaava hintaseuranta, koska vanhan taulukon hintaseuranta vastaa uuden taulukon valmisteverollista hintaa. Tarjouspyynnön mukaan hinnat on kuitenkin tullut sitoa verottomaan hintaan. Asiassa saadun selvityksen mukaan Tilastokeskus julkaisee palaturpeen arvonlisäverottomia käyttäjähintoja käyttöpaikalla edelleen siten, että toinen taulukko sisältää hinnat valmisteverolla ja toinen taulukko hinnat ilman valmisteveroa. Tarjouspyynnössä mainitussa tilastossa "taulukko 6, Kivihiilen, maakaasun ja kotimaisen polttoaineen käyttäjähinnat lämmöntuotannossa" todetaan palaturpeen osalta, että vuoden 2005 toiselle neljännekselle asti hinnat sisältävät valmisteveron, joka koskee turvetta vähintään 25 gigawattituntia vuodessa käyttäviä laitoksia. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että hinnat tulee sitoa vuoden 2010 ensimmäisen neljänneksen verottomiin käyttäjähintoihin. Lakkautetun taulukon vuoden 2010 ensimmäisen neljänneksen palaturpeen käyttöpaikan valmisteverottomat hinnat vastaavat edelleen päivitettävän taulukon palaturpeen käyttöpaikan valmisteverotonta tarjouspyynnössä mainittua samaisen ajankohdan hintaa. Asiassa ei siten ole ollut todellista epäselvyyttä siitä, mitä korvaavaa hintasidonnaisuutta hintojen tarkistamisessa tullaan käyttämään. Näin ollen korkein hallinto-oikeus katsoo, kuten markkinaoikeus, ettei tarjouspyyntö ole ollut valittajan esittämin tavoin epäselvä hankittavan lämpöenergian hinnoittelun osalta.

13 (14) 1.4. Lopputulos Edellä olevilla perusteilla ja kun muutoin otetaan huomioon edellä ilmenevät markkinaoikeuden päätöksen perustelut ja siinä mainitut oikeusohjeet sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei ole perusteita. Markkinaoikeuden päätöksen muuttamiseen ei ole perusteita myöskään siltä osin kuin markkinaoikeus on hylännyt V:n energiaosuuskunnan vaatimuksen oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. 2. Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74, V:n energiaosuuskunnalle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa. Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos S Kiinteistöhuolto Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan kokonaisuudessaan. Tämän vuoksi V:n energiaosuuskunta on hallintolainkäyttölain 74 :n nojalla velvoitettava korvaamaan S Kiinteistöhuolto Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla. 3. Asian tultua tällä päätöksellä ratkaistuksi ei V:n energiaosuuskunnan täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta vaatimuksesta ole tarpeen lausua. Tätä kaikki asianomaiset noudattakoot. Korkein hallinto-oikeus: Anne E. Niemi Eija Siitari-Vanne (t) Alice Guimaraes-Purokoski Tuomas Lehtonen Outi Suviranta Asian esittelijä, oikeussihteeri Saija Laitinen

14 (14) Jakelu Päätös Jäljennös Asiakirjat V:n energiaosuuskunta, oikeudenkäyntimaksu 226 euroa A:n kunta S Kiinteistöhuolto Oy Markkinaoikeus Työ- ja elinkeinoministeriö Korkein hallinto-oikeus