KORKEIMMAN HALLINTO-OIKEUDEN PÄÄTÖS

Transkriptio

1 KORKEIMMAN HALLINTO-OIKEUDEN PÄÄTÖS Antopäivä Taltionumero 163 Diaarinumero 2935/3/10 1 (15) Asia Valittaja Julkista hankintaa koskeva valitus S Oy Päätös, jota valitus koskee Asian aikaisempi käsittely Markkinaoikeuden ratkaisu Markkinaoikeus nro 309/2010 K:n kaupungin K:n Vesi -liikelaitos (jäljempänä myös K:n Vesi) on pyytänyt päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia K:n M:n jätevedenpuhdistamon laajennuksen rakennustöistä (pääurakka). Hankintayksikkö on julkaissut M:n jätevedenpuhdistamon laajennuksesta erityisalojen EU-hankintailmoituksen. Hankintayksikkö on saanut rakennustöiden osalta viisi tarjousta. K:n Veden johtokunta on ( 42) päättänyt valita R Oy:n tarjouksen. Hankintayksikkö on ilmoittanut, että M:n jätevedenpuhdistamon laajennushankkeen arvonlisäveroton kokonaisarvo on euroa, josta rakennustöiden arvo on noin euroa. Hankintasopimus on allekirjoitettu Markkinaoikeus on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt S Oy:n hakemuksen ja velvoittanut S Oy:n korvaamaan K:n kaupungin oikeudenkäyntikulut 4 826,70 eurolla korkoineen.

2 2 (15) Markkinaoikeus on perustellut päätöstään seuraavasti: Hankintamenettely Sovellettavat oikeusohjeet Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (jäljempänä erityisalojen hankintalaki) 2 :n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen. Erityisalojen hankintalain 35 :n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Erityisalojen hankintalain 42 :n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta. Erityisalojen hankintalain 42 :n hallituksen esityksen yksityiskohtaisten perustelujen (HE 50/2006 vp s. 157) mukaan mainitun pykälän 1 momentissa vahvistettaisiin tarjoajan näyttövelvollisuus siitä, että tarjottu tavara, palvelu tai rakennustyö on tarjouspyynnön mukainen. Hallituksen esityksessä viitataan myös oikeuskäytäntöön, jossa on vakiintuneesti katsottu tarjoajien tasapuolisen kohtelun vaatimuksen sekä yleisten sopimusoikeudellisten periaatteiden edellyttävän tarjousten olevan tarjouspyynnön mukaisia. Tarjouksen hylkäämistä tulisi arvioida tarjoajien tasapuolisen kohtelun näkökulmasta. Tarjousten täsmentäminen ja selventäminen Hankintamenettelyn lähtökohtana on tarjousten lopullisuus. Korkeimman hallinto-oikeuden antamasta päätöksestä taltionumero 3179 käy ilmi, että hankintayksikkö voi tiedustella tarjoajilta tarkennuksia sellaisiin seikkoihin, jotka ovat tarjousten perusteella jääneet hankintayksikölle epäselviksi. Näin saatujen selvennysten sisältö ei kuitenkaan saa olla sellainen, että ennestään tarjouspyyntöä vastaamaton tarjous tulee tarjouspyyntöä vastaavaksi tai että tarjous tulee aikaisempaa paremmaksi.

3 3 (15) Näin ollen tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, ettei yhdellekään tarjoajista anneta mahdollisuutta parantaa tarjoustaan. Hankintayksikön velvollisuutena on toisaalta saattaa saamansa tarjoukset tarvittaessa vertailukelpoisiksi, jotta tarjousten vertailukelvottomuus ei vaaranna tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousvertailussa. Tarjousten täsmennyttäminen voi olla perusteltua lähinnä silloin, kun tarjousten vertailukelvottomuus on seurausta tarjouspyynnön epäselvyydestä. Tarjouksen kiellettyä parantamista ei ole esimerkiksi sellainen hankintayksikön pyynnöstä tapahtuva täsmentäminen, jolla ainoastaan tarkennetaan jo annetun tarjouksen yksityiskohtia. Ylijäämämassat Asiassa esitetystä selvityksestä käy ilmi, että hankintayksikkö on tarjousten saapumisen jälkeen käynyt urakkaneuvotteluja tarjouskilpailussa hinnaltaan halvimmat tarjoukset tehneiden hakijan ja tarjouskilpailun voittajaksi valitun tarjoajan kanssa. Hankintayksikkö on sinänsä todennut, että molempien tarjoajien tarjoukset on tehty tarjouspyynnön mukaisesti. Hankintayksikkö on tehnyt tarjoajille selventäviä kysymyksiä. Urakkaneuvottelujen pöytäkirjoista ilmenee, että hakija ja voittanut tarjoaja ovat tulkinneet urakkaohjelman ylijäämämassojen kuljetusta koskevaa vaatimusta eri tavoin, mistä johtuen niiden tarjoukset ovat ylijäämämassojen käsittelyn osalta perustuneet erilaisiin lähtökohtiin. Neuvottelujen johdosta hankintayksikkö on pyytänyt kumpaakin tarjoajaa täsmentämään tarjouksiaan. Hakijalle esitetty täsmennyspyyntö on koskenut louhintamassojen hyötykäytön mahdollista vaikutusta urakkahintoihin ja verhoinjektointiin tarvittavan sementin määrää. Valitulle tarjoajalle esitetty täsmennyspyyntö on koskenut louhinta-massojen murskauksen kustannusvaikutuksia ja valukankaiden mahdollisesta poisjäämisestä tulevaa hyvitystä. Molemmat tarjoajat ovat hankintayksikön täsmennyspyyntöjen johdosta täsmentäneet tarjouksiaan. Tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta. Hakijan ja valitun tarjoajan tarjoukset ovat olleet hinnaltaan selvästi halvempia kuin hankintayksikön saamat muut tarjoukset. Hankintayksikkö on sen vuoksi voinut arvioida, ettei muilla tarjoajilla olisi mahdollisuutta tulla valituiksi ja se on sen vuoksi voinut pyytää ainoastaan hakijaa ja valittua tarjoajaa urakkaneuvotteluihin. Hankintayksikön menettely ei ole vaarantanut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

4 4 (15) Tarjouspyyntöasiakirjoihin kuuluvassa urakkaohjelmassa on irrotettavien ainesten ja purkujätteen osalta kohdassa Maa-, kivi- ja puuaines todettu seuraavaa: Pääurakoitsija kuljettaa ylijäämämassat (sis. kuormauksen, kuljetuksen ja purkauksen) rakennuttajan osoittamaan paikkaan. Poiskuljetus jäteveroineen ja kaatopaikkamaksuineen kuuluu pääurakoitsijalle. Kuljetusmatka noin 15 km. Pääurakoitsija voi etsiä sopivan maankaatopaikan. Lisäksi pääurakoitsijalla on mahdollisuus sopia K:n kaupungin teknisen viraston kanssa mahdollisesta ylijäämämassojen hyötykäytöstä kaupungin kohteissa. Tarjouspyynnön yksikköhintaluettelossa on kohta Louheen kuljetus viranomaisen osoittamaan paikkaan kaatopaikkamaksuineen, oletus 15 km. Louheen kuljetukselle on siten tullut ilmoittaa yksikköhinta. Asiassa esitetyn mukaan hakija on tulkinnut tarjouspyyntöä ylijäämämassoja koskevalta osin eri tavoin kuin valittu tarjoaja. Hakijan tarjous ei ole sisältänyt louhintamassojen poiskuljetusta, koska hakija on lähtenyt siitä, että louhintamassoja ei todennäköisesti jää kuljetettavaksi. Valitun tarjoajan tarjoukseen sen sijaan on sisältynyt louhintamassojen poiskuljetus. Tarjoukset eivät tältä osin ole olleet yhteismitallisia ja vertailukelpoisia keskenään. Kysymyksessä on ollut kustannuserä, jolla on merkittävä vaikutus tarjoushintaan. Markkinaoikeus katsoo, että urakkaohjelman ylijäämämassoja koskevan vaatimuksen on voinut perustellusti ymmärtää voittaneen tarjoajan tavalla, eli siten, että louhittu aines kuljetetaan pois. Toisaalta tarjouspyynnön muotoilu on mahdollistanut hakijankin tulkinnan, että louhittavan aineksen voi hyödyntää paikalla. Tarjouspyynnön muotoilua voidaan pitää tältä osin tulkinnanvaraisena. Näin ollen tarjousten vertailukelvottomuus louhintamassojen poiskuljetusta koskevalta osin on johtunut tarjouspyynnöstä. Koska tarjoukset eivät ole olleet vertailukelpoisia keskenään, hankintayksikön on tullut pyytää tarjoajia selventämään tarjouksia. Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti, kun se on mainituin tavoin pyrkinyt saattamaan tarjoukset vertailukelpoisiksi keskenään. Urakkaneuvotteluista tehdyssä pöytäkirjassa on todettu hakijan tarjouksen osalta: Kysymykseen kaatopaikkamaksujen huomioimiseen tarjouksessa pois ajettavien massojen osalta vastasi urakoitsija, että irrotettavan louheen ja maamassojen pois ajon urakoitsija oli sisällyttänyt maanrakennus aliurakoitsijan urakkaan. Mahdollisesti louhe sekä osa

5 5 (15) kaivumassoista, olisi käytettävissä täyttöihin. Pöytäkirjaan on merkitty, että urakoitsija toimittaa lisäselvityksen louhintamassojen hyötykäytön vaikutuksesta urakkahintoihin. Hakija on lisäselvityksessään otsikolla Louhintamassojen hyötykäytön vaikutus urakkahintoihin ilmoittanut: Olemme huomioineet tarjouksessa louhintamassojen hyödyntämisen eikä louhintamassoja todennäköisesti jää kuljetettavaksi läjitykseen, joten tällä ei ole vaikutusta urakkahintaan. Mikäli louhintamateriaalia kuitenkin toteutuksen aikana jää yli keskustelemme mielellämme louhintamassojen hyödyntämisestä esim. K:n kaupungin teknisen viraston kanssa. Valitun tarjouksen osalta on urakkaneuvotteluista tehdyssä edellä mainitussa pöytäkirjassa kohdassa Urakoitsijan kysymykset tilaajalle todettu: Kaivumassojen läjitys Keltakankaalle on laskettu mukaan urakkaan. Urakoitsija kysyi voidaanko louhe murskata paikalla. Tilaaja vastasi, että kyllä, kunhan urakoitsija hankkii siihen tarvittavat luvat. Pöytäkirjaan on merkitty, että urakoitsija toimittaa tarvittavan lisäselvityksen murskauksen kustannusvaikutuksista. Valittu tarjoaja on lisäselvityksenä toimittanut tarjouksensa ensimmäisen sivun uudestaan. Siinä on ilmoitettu muun muassa, että tarjouksessa huomioitu louhintamassojen käyttö murskattuna täyttöihin. Tarjouspyynnön mukaan pääurakoitsija kuljettaa ylijäämämassat, muun muassa kiviaineksen hankintayksikön osoittamaan paikkaan. Tarjouspyynnössä ei ole ollut sellaista vaihtoehtoa, että kiviaines voitaisiin murskata paikan päällä. Hankintayksikkö on markkinaoikeudelle antamassaan vastineessa todennut olettaneensa, että kaikki tarjoukset nimenomaisesti sisältäisivät ylijäämämassojen kuljetuksen pois työmaalta, koska tarjouspyynnössä ei ollut todettu louheen murskaamista työmaalla mahdolliseksi muun muassa sen vuoksi, että louheen murskaamiseen paikan päällä tarvitaan viranomaislupa. Hakija ei ole tarjouksessaan esittänyt selvitystä siitä, että sillä olisi louheen murskaamiseen tarvittava viranomaisen lupa. Valittu tarjoaja on antamassaan tarjouksessa sisällyttänyt louheen pois kuljetuksen tarjouksen hintaan. Hakija sen sijaan on katsonut, että kun tarjouspyynnössä ei ollut kielletty ylijäävän kiviaineksen murskausta, se voidaan tehdä paikan päällä. Hakijan esittämän mukaan jo sen alkuperäisessä tarjouksessa on otettu huomioon ylijäävän kiviaineksen mahdollinen hyödyntäminen. Lisäselvityksessään hakija on ilmoittanut, että louhintamassoja ei todennäköisesti jää läjitykseen kuljetettavaksi.

6 6 (15) Hankintayksikkö on urakkaneuvotteluista tehdyn pöytäkirjan mukaan pyytänyt hakijaa esittämään lisäselvitystä louhintamassojen hyötykäytön vaikutuksesta urakkahintaan ja valittua tarjoajaa esittämään lisäselvitystä murskauksen kustannusvaikutuksista. Lisäselvityspyynnöt ovat olleet sanamuodoltaan hieman erilaiset, mutta niiden sisältö on ollut sama eli louhintamassojen kuljetuksen pois jäämisestä aiheutuva kustannusvaikutus. Hankintayksikön tarjoajille esittämät lisäselvityspyynnöt eivät siten ole hakijan väittämällä tavalla olleet sisällöltään erilaisia. Hankintayksikön menettelyn tältä osin voidaan siten katsoa olevan tasapuolista ja syrjimätöntä Valittu tarjoaja on hankintayksikön lisäselvityspyynnön johdosta antanut täsmennetyn tarjouksen, jossa sen tarjouksen hinnasta on poistettu ylijäävän kiviaineksen kuljetuskustannukset eli tarjouksessa todetun mukaisesti siinä on huomioitu louhintamassojen käyttö murskattuna täyttöihin. Valitun tarjoajan tekemä täsmennys on perustunut tarjoajan saamaan uuteen tietoon siitä, että kun ylijäävää kiviainesta ei tarvitsekaan kuljettaa pois, kuljetuksista aiheutuvia kustannuksia ei synny. Täsmennys on ollut seurausta urakkaohjelman tulkinnanvaraisuudesta ja siitä johtuvasta tarjousten erilaisista lähtökohdista sekä näiden seikkojen vuoksi urakkaohjelmassa määriteltyyn hankinnan kohteeseen tehdystä muutoksesta, josta hankintayksikkö on asiassa esitetyn selvityksen mukaan käynyt tarjousten täsmentämistä koskevat neuvottelut tasapuolisesti ja yhtäläisesti kummankin urakkaneuvotteluun valitun tarjoajan kanssa. Kysymyksessä ei siten ole ollut kielletty jälkitinkiminen. Täsmennyttäminen ei ole vaarantanut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua asiassa. Valukankaat Valitun tarjoajan kanssa käymistään urakkaneuvotteluista tehdyssä pöytäkirjassa hankintayksikkö on todennut: Urakoitsija kysyi altaiden seinien valukankaiden välttämättömyydestä. Ne on laskettu nyt tarjoukseen. Suunnittelija vastasi kysymykseen, etteivät ne sinänsä ole välttämättömiä, mutta tiivispintaisia muotteja käytettäessä ne takaavat, ettei sementtiliima jää pintaan. Pöytäkirjan mukaan valittu tarjoaja toimittaa selvityksen hyvityksestä, joka aiheutuu valukankaiden pois jäämisestä altaiden seinävaluissa. Valittu tarjoaja on täsmennetyssä tarjouksessaan kuitenkin ilmoittanut, että valukangas sisältyy sen tarjoukseen. Edellä mainitun pöytäkirjan mukaan hankintayksikkö on pyytänyt valukankaiden mahdollisesta pois jättämisestä aiheutuvasta hyvityksestä selvityksen valitulta tarjoajalta, mutta ei hakijalta. Hankintayksikkö on sinänsä neuvotellut valukankaista hakijankin kanssa, koska neuvottelupöytäkirjasta ilmenee, että hakija on suunnitellut käyttävänsä valukankaat useampaan kertaan.

7 7 (15) Hankintayksikön on tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi tullut pyytää täsmennykset ja lisäselvitykset molemmilta tarjoajilta. Hankintayksikkö on vastineessaan todennut, että tosiasiassa mainittua lisäselvitystä voittaneelta tarjoajalta ei ole pyydetty, vaikka pöytäkirjassa on siitä maininta. Valitun tarjoajan selvityspyyntöön antama selvitys on käsittänyt ainoastaan ilmoituksen siitä, että valukangas sisältyy sen tarjoukseen eli että sen tarjous siten on tältä osin täysin yhdenmukainen sen antaman alkuperäisen tarjouksen kanssa. Vaikka hankintayksikkö mainitussa pöytäkirjassa olleen merkinnän mukaan olisi virheellisesti pyytänytkin kysymyksessä olevaa lisäselvitystä ainoastaan valitulta tarjoajalta, hankintayksikön virheellä ei kuitenkaan edellä selostettu valitun tarjoajan antama selvitys tarjouksensa sisällöstä huomioon ottaen olisi ollut vaikutusta tarjouskilpailun lopputulokseen. Voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus Tarjous on tullut antaa tarjouslomakkeella, jossa on tullut ilmoittaa pääurakan tarjouspyyntöasiakirjojen mukaisten töiden kokonaishinta sisältäen materiaalin ja työn ja tarjouslomakkeessa tarkemmin eriteltyjen kokonaisurakan osien hinta. Lisäksi tarjoajan on tullut täyttää yksityiskohtainen töiden ja rakennustarvikkeiden yksikköhintaluettelo. Ruiskubetonointi Tarjouspyynnön liitteenä olevan Maa- ja pohjarakennustöiden rakennusselostuksen mukaan louhitut rikkonaiset kallioseinämät lujitetaan tarvittaessa ruiskubetonilla erillisen työnaikaisen suunnitelman mukaisesti. Tarjouspyynnön yksikköhintaluettelossa on pyydetty ilmoittamaan ruiskubetonoinnin yksikköhinta. Valitun tarjouksen yksikköhintaluettelossa on ilmoitettu ruiskubetonoinnille yksikköhinta. Tarjouksessa on mainittu, että tarjoushinta ei sisällä ruiskubetonointia ja että se tehdään tarvittaessa yksikköhinnan mukaisesti. Urakkaneuvotteluista tehdyssä pöytäkirjassa on maininta, jonka mukaan tarjouksen ilmoitus ei ole lisäehto, vaan kysymyksessä on urakoitsijan arvio. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty ruiskubetonoinnin suorittamista, vaan siinä on todettu, että se tehdään tarvittaessa. Valittu tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut yksikköhinnat ruiskubetonoinnille. Se on myös ilmoittanut, että ruiskubetonointi suoritetaan tarvittaessa tarjouksessa ilmoitetuilla yksikköhinnoilla. Markkinaoikeus katsoo, että valittu tarjous ei ole sisältänyt tältä osin lisäehtoja eikä ollut muutoinkaan tarjouspyynnön vastainen.

8 8 (15) Verhoinjektointi Tarjouspyynnön liitteenä olevassa Maa- ja pohjarakennustöiden rakennusselostuksessa on kerrottu, että teräsponttiseinän alapuolinen kallio tiivistetään sementti-injektoinnilla ja kerrottu yksityiskohtaisempi kuvaus verhoinjektoinnin suorittamisesta sekä asetettu työlle ja tarvikkeille määrätyt vähimmäisvaatimukset. Rakennusselostuksesta ilmenee, että verhoinjektointi on pakollinen työvaihe, toisin kuin edellä mainittu ruiskubetonointi, joka tehdään tarvittaessa. Tarjouspyynnön yksikköhintaluettelossa on pyydetty ilmoittamaan verhoinjektointiin kuuluvien töiden ja materiaalien, muun muassa sementin yksikköhinnat. Valittu tarjoaja on tarjouksen yksikköhintaluettelossa ilmoittanut muun muassa sementtien yksikköhinnat. Valitun tarjoajan tarjouksessa on ilmoitettu: Verhoinjektointiin arvioitu rapid-sementtimenekki kg. Urakkaneuvotteluista tehdyssä pöytäkirjassa on todettu tämä tarjouksessa oleva maininta ja todettu sen olevan lisätieto. Hakijan tarjouksessa on myös ilmoitettu verhoinjektointiin kuuluvien töiden ja materiaalien, muun muassa sementtien yksikköhinnat. Urakkaneuvottelupöytäkirjassa on hakijan tarjouksen osalta mainittu: Tilaajan kysymykseen verhoinjektointiin käytettävän massan määristä urakoitsija vastasi, että menekiksi on arvattu joitakin kymmeniä tuhansia kiloja. Hankintayksikkö on pöytäkirjan mukaan pyytänyt hakijaa ilmoittamaan, paljonko verhoinjektointiin on laskettu sementtiä. Hakija on lisäselvityksessään ilmoittanut sementtimenekiksi kiloa. Tarjouspyynnössä ei ole asetettu sementin määriä koskevia vaatimuksia. Valittu tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut arvioimansa määrän. Markkinaoikeus katsoo, että valitun tarjoajan tarjouksessa ollutta mainintaa tarjoajan arvioiman rapid-sementin menekistä ei voida pitää kiellettynä lisäehtona tai varaumana. Valitun tarjoajan tarjous ei ole tämänkään vuoksi ollut tarjouspyynnön vastainen. Johtopäätös Edellä lausutuilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassa hankintalain 76 :ssä (348/2007) tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hakemus on näin ollen hylättävä.

9 9 (15) Oikeudenkäyntikulut Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa Hankintalain 80 :n 3 momentin (348/2007) mukaan markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluvan asian käsittelyyn sovelletaan muutoin mitä hallintolainkäyttölaissa säädetään, ei kuitenkaan hallintolainkäyttölain 74 :n 3 momenttia. Hallintolainkäyttölain 74 :n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hallintolainkäyttölain 74 :n 1 momentin säännöstä koskevien esitöiden (HE 217/1995 vp) mukaan pääsääntöisenä perusteena korvausvelvollisuuden jakautumiselle on asiassa annettu ratkaisu. Tämä tarkoittaa oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 ja 3 :n säännösten mukaisia periaatteita eli sitä, että asiansa hävinnyt velvoitetaan korvaamaan vastapuolen kulut. Ratkaisun lopputuloksen lisäksi voidaan kuitenkin ottaa huomioon myös muita seikkoja, joita voivat esitöiden mukaan olla muun muassa asian riitaisuus ja merkittävyys asianosaiselle. Korvausvelvollisuutta määrättäessä ei siten tarvitse eikä tulekaan kaavamaisesti seurata sitä, miten asianosaiset voittavat tai häviävät asian. Yleisenä perusteena on sen arviointi, olisiko kohtuutonta, että vastapuoli joutuu kantamaan oikeudenkäyntikulunsa, ja kysymys olisi siten asian lopputuloksen ja eräiden muiden seikkojen pohjalta tehtävästä arviosta. Kun otetaan huomioon edellä mainitut oikeusohjeet sekä ratkaisun lopputulos ja siihen liittyvät perustelut, olisi kohtuutonta, jos K:n kaupunki joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi S Oy on velvoitettava korvaamaan K:n kaupungin oikeudenkäyntikulut. K:n kaupunki on liiketoiminnastaan arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Sen vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero. S Oy on valituksessaan vaatinut, että markkinaoikeuden päätös kumotaan ja K:n Vesi velvoitetaan maksamaan sille hyvitysmaksuna vähintään euroa. S Oy on lisäksi

10 10 (15) vaatinut, että K:n Vesi velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa korkoineen. S Oy on vielä vaatinut, että R Oy velvoitetaan korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikuluista markkinaoikeudessa yksi kymmenesosa yhteisvastuullisesti K:n Veden kanssa korkoineen. Valittaja on perusteluina vaatimuksilleen uudistanut asiassa aiemmin esittämänsä sekä esittänyt lisäksi muun ohella seuraavaa: Tarjousten avauspöytäkirjasta käy ilmi, että valittajan tarjous on ollut hinnaltaan halvin. Hankintayksikkö on tarjoukset saatuaan käynnistänyt asiassa urakkaneuvottelut valittajan ja voittaneen tarjoajan kanssa, vaikka rajoitetussa menettelyssä ei ole sallittua käydä kyseisen kaltaisia neuvotteluja. Valittajalta ja voittaneelta tarjoajalta on pyydetty lisäselvitystä erisisältöisillä pyynnöillä. Voittaneelta tarjoajalta on tiedusteltu murskauksen kustannusvaikutuksia kun valittajalta on kysytty louhintamassojen hyötykäytön vaikutuksesta urakkahintoihin. Valittaja ei ole muuttanut tarjoustaan selvityspyynnön johdosta, mutta voittanut tarjoaja on laskenut tarjoushintaansa. Hankintayksikkö on virheellisellä hankintamenettelyllään sallinut kielletyn jälkitinkimisen, jonka seurauksena voittaneen tarjoajan alun perin toiseksi halvin tarjous on muodostunut halvimmaksi. Tarjouspyyntö ei ole ollut ylijäämämassojen osalta tulkinnanvarainen eikä perustetta tarjousten väitetylle täsmentämiselle ole ollut. Urakkaohjelmassa on yksiselitteisesti todettu, että urakoitsijan tulee kuljettaa ylijäämämassat hankintayksikön osoittamaan paikkaan. Samassa kohdassa on myös todettu, että urakoitsijalla on mahdollisuus sopia mahdollisesta ylijäämämassojen hyötykäytöstä hankintayksikön kanssa. Ylijäämämassoilla tarkoitetaan massoja, jotka jäävät kohteesta yli tai jotka eivät sovellu kohteessa muuten käytettäväksi. Tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella on ollut selvää, että tarjoushinnan on tullut pitää sisällään kulut ylijäämämassojen poiskuljettamisesta. Tarjoajien on tullut arvioida, kuinka paljon poistettavasta maa-aineksesta voidaan käyttää kohteessa hyödyksi ja kuinka paljon poistettavasta maa-aineksesta on ylijäämämassaa. Ylijäämämassojen osalta tarjoaja on voinut vielä erikseen ottaa huomioon mahdollisuuden sopia K:n kaupungin teknisen viraston kanssa sen mahdollisesta hyötykäytöstä. Valittaja on tarjousta tehdessään lähtenyt siitä, että urakoitsijan tulee kuljettaa pois vain se ilmastusaltaiden tieltä poistettava maa-aines, joka ei

11 11 (15) kohteessa sovellu muuten käytettäväksi. Voittanut tarjoaja on esittänyt lähteneensä siitä, että urakoitsijan on kuljetettava pois käytännössä kaikki ilmastusaltaiden tieltä poistettava maa-aines kalliolouhe mukaan lukien siten, ettei massoja voi käyttää kohteessa. Urakkaneuvotteluja koskevista pöytäkirjoistakin on havaittavissa valittajan ja voittaneen tarjoajan välillä se ero, että valittaja katsoi mahdolliseksi käyttää louhetta kohteessa, kun taas voittanut tarjoaja on väittänyt arvioineensa tarjousta tehdessä, ettei louhetta voi käyttää. Hankintayksikkö ei olisi saanut tiedustella urakkaneuvotteluissa hyötykäytön kustannusvaikutuksista ja mahdollisuudesta alentaa tarjoushintaa. Missään tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole esimerkiksi kielletty louheen murskausta kohteessa. Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen ja se olisi tullut hylätä. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut, ettei sen tarjous sisällä ruiskubetonointia, joka tehdään tarvittaessa yksikköhinnan mukaan. Tarjouksessa on myös ilmoitettu, että verhoinjektointiin on arvioitu rapid-sementtimenekiksi kg. Tarjouspyynnön sisältämässä Maa- ja pohjarakennustöiden rakennusselostuksessa todetaan, että louhitut rikkonaiset kallioseinämät lujitetaan tarvittaessa ruiskubetonoinnilla erillisen työnaikaisen suunnitelman mukaan. Ruiskubetonointi on näin ollen määrätty tehtäväksi ja se on tullut sisällyttää kokonaishintaan tarvittavassa laajuudessa. Yksikköhintaluettelossa on pyydetty erikseen yksikköhinnat ruiskubetonoinnille, mutta tämä ei tarkoita sitä, että ruiskubetonointi tarjouspyynnön laajuudessa suoritettaisiin yksikköhinnoilla. Kun voittaneen tarjoajan tarjous ei ole sisältänyt hankinnan kohteeseen kuuluvaa ruiskubetonointia, on tarjous ollut hinnaltaan vertailukelvoton. Tarjouspyyntöasiakirjojen suunnitelmissa on tarkasti määritelty ne alueet, joilla verhoinjektointia tulee suorittaa. Verhoinjektoinnin määrää ei ole rajattu millään tavoin. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa on ollut verhoinjektointia koskeva kielletty hintaehto. K:n kaupungin K:n Vesi -liikelaitos on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että valitus hylätään. K:n Vesi on lisäksi vaatinut, että S Oy velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 4 271,17 eurolla korkoineen.

12 12 (15) K:n Vesi on perusteluina vaatimuksilleen uudistanut asiassa aiemmin esittämänsä ja esittänyt lisäksi muun ohella seuraavaa: Hankintaan liittyvien ympäristölupamääräysten vuoksi hankintasopimus asiassa on jo tehty. Urakkaneuvotteluissa on käynyt selkeästi ilmi, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä siltä osin, onko urakoitsijan kuljetettava ylijäämämassat pois työmaalta vai voiko urakoitsija murskata louheen ja näin välttyä ylijäämämassojen pois kuljettamisesta työmaalta ja siten säästää tästä aiheutuvista kustannuksista. Tarjouspyyntö on ollut epäselvä hintaan vaikuttavan tekijän osalta, ja hankintayksiköllä ei ole ollut muuta mahdollisuutta, kuin pyytää täsmennyksiä saadakseen tarjoukset yhteismitallisiksi ja vertailukelpoisiksi. Voittaneen tarjoajan laskelma ei perustu ylijäämämassojen kokonaismäärään vaan siihen, että louheen murskaaminen paikan päällä onkin sallittu. Murskaamalla louhe saadaan pois kuljetettavasta ylijäämämassasta hyötykäyttöön soveltuvaa mursketta. Tästä syntyvän säästön voittanut tarjoaja on hyvittänyt tarjouksessaan tilaajalle. Tarjouspyynnössä ei ole otettu yksiselitteisesti kantaa louheen murskaamiseen. Tarjoajille on syntynyt erilainen käsitys siitä, onko louhetta pidettävä ylijäämämassana, joka on kuljetettava läjitykseen, vai voiko sen murskata paikan päällä. Käyttämällä louhetta sellaisenaan täyttöihin, säästetään louheen pois kuljetuksen kustannus. Murskaamalla louhe saadaan siitä esimerkiksi betonirakenteiden alle soveltuvaa sepeliä, jolla korvataan suoraan muualta paikalle ajettavaa betonirakenteiden alle soveltuvaa materiaalia. Tämän voittanut tarjoaja on hyvittänyt tarjouksessaan tilaajalle. Valittaja ei ole alkuperäisessä tarjouksessaan ottanut huomioon murskauksesta aiheutuvaa lisähyötyä, vaan ainoastaan täyttömateriaalista aiheutuvan hyödyn. Tämän vuoksi valittajalta on pyydetty täsmennystä hyötykäytön vaikutuksista urakkahintoihin. Valittaja ei ole kuitenkaan ottanut tarjouksessaan huomioon murskausta. Hankintayksikkö ei ole paljastanut tehtyjä tarjouksia eikä annettuja hintoja urakkaneuvotteluissa. Alkuperäisten tarjousten tarjoushinnat eivät ole olleet tarjoajien tiedossa. Hankintayksikkö ei ole antanut tarjoajille mahdollisuutta parantaa tarjousta, vaan tarjoajia on pyydetty täsmentämään tarjouksia siltä osin kuin tarjouspyyntö on ollut epäselvä.

13 13 (15) Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että tarjoajien tulisi sisällyttää tarjouksiinsa jokin tietty määrä ruiskubetonointia. Hankintojen suunnitelmallisuuden ja taloudellisuuden tavoitteiden vastaista olisi edellyttää tarjoajien sisällyttävän tarjoushintaansa jotain sellaista, mitä hankinnan toteuttaminen ei varsinaisesti edellytä. Valittaja ei ole omassa tarjouksessaan esittänyt, missä määrin sen tarjous sisältäisi ruiskubetonointia. Molemmat tarjoajat ovat antaneet ruiskubetonoinnille yksikköhinnan. R Oy on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että valitus hylätään ja S Oy velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa eurolla korkoineen. R Oy on perusteluina vaatimuksilleen esittänyt muun ohella seuraavaa: S Oy:n R Oy:öön kohdistama oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus on perusteeton. Markkinaoikeudessa asianosaisina ovat olleet S Oy ja hankintayksikkö. Se, että R Oy on antanut markkinaoikeudelle lausuman, ei voi johtaa velvollisuuteen korvata valittajan oikeudenkäyntikuluja. S Oy on vastaselityksissään vaatinut, että K:n Veden ja R Oy:n asiassa esittämät vaatimukset hylätään. Vastaselitykset on annettu tiedoksi K:n Vedelle ja R Oy:lle. 1. Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian. S Oy:n valitus hylätään. Markkinaoikeuden päätöstä ei muuteta pääasian eikä oikeudenkäyntikulujen korvaamisen osalta. 2. Korkein hallinto-oikeus hylkää S Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta korkeimmassa hallinto-oikeudessa. 3. Korkein hallinto-oikeus velvoittaa S Oy:n korvaamaan K:n kaupungin K:n Vesi -liikelaitoksen oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallintooikeudessa eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 :n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

14 14 (15) 4.Korkein hallinto-oikeus velvoittaa S Oy:n korvaamaan R Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 :n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta. Perustelut 1. Kun otetaan huomioon edellä ilmenevät markkinaoikeuden päätöksen perustelut ja perusteluissa mainitut oikeusohjeet sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen muuttamiseen ei ole perusteita. 2. Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74, S Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa. 3. Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos K:n kaupungin K:n Vesi -liikelaitos joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Tämän vuoksi ja kun otetaan huomioon julkisista hankinnoista annetun lain 89 :n 2 momentti (321/2010), S Oy on hallintolainkäyttölain 74 :n 1 momentin nojalla velvoitettava korvaamaan K:n kaupungin K:n Vesi -liikelaitoksen kohtuulliset oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla. 4. Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos R Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Tämän vuoksi S Oy on hallintolainkäyttölain 74 :n nojalla määrättävä korvaamaan R Oy:n kohtuulliset oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla. Tätä kaikki asianomaiset noudattakoot. Korkein hallinto-oikeus: Irma Telivuo Alice Guimaraes-Purokoski Eija Siitari-Vanne Tuomas Lehtonen (t) Lauri Jääskeläinen Asian esittelijä, oikeussihteeri Saija Laitinen

15 15 (15) Jakelu Päätös Jäljennös Asiakirjat S Oy, oikeudenkäyntimaksu 223 euroa K:n kaupungin K:n Vesi -liikelaitos R Oy Markkinaoikeus Työ- ja elinkeinoministeriö Korkein hallinto-oikeus