Procurement Training and Counseling Services MARKKINAOIKEUDELLE ASIA Julkista hankintaa koskeva vastaus asiassa 2018/159. ESITYKSEN TEKIJÄ Kilpailu- ja kuluttajavirasto (jäljempänä myös KKV ) HANKINTAYKSIKKÖ Paraisten kaupunki (jäljempänä myös Hankintayksikkö ) HANKINTAYKSIKÖN ASIAMIES JA PROSESSIOSOITE Varatuomari Aarne Kumlin (luvan saanut oikeudenkäyntiavustaja) PTCServices Oy Simonkatu 12 A 7 00100 Helsinki Puhelin: 0400 180 666 Sähköposti: aarne.kumlin@ptcs.fi LIIKESALAISUUDET Vastaus ei sisällä viranomaisen toiminnan julkisuudesta annetun lain (621/1999) nojalla salassa pidettäviä Hankintayksikön liike- tai ammattisalaisuuksia. MÄÄRÄAIKA VASTAUKSELLE Markkinaoikeus on asettanut vastauksen määräajaksi 29.5.2018.
2(15) SISÄLLYSLUETTELO 1. HANKINTAYKSIKÖN VAATIMUKSET... 3 2. TAUSTAA... 3 3. PERUSTELUT HANKINTAYKSIKÖN VAATIMUKSILLE... 5 3.1. Yleistä... 5 3.2. Järjestely jää kokonaisuutena hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle... 5 3.3. Arkea on ainoa mahdollinen toimittaja... 9 3.4. Vaadituista seuraamuksista... 10 3.4.1. Yleistä... 10 3.4.2. Tehottomuusseuraamus... 12 3.4.3. Sopimuskauden lyhentäminen... 13 3.4.4. Seuraamusmaksu... 13 3.5. Oikeudenkäyntikulut... 14
3(15) 1. HANKINTAYKSIKÖN VAATIMUKSET Paraisten kaupunki pyytää kunnioittavasti, että markkinaoikeus: 1. hylkää KKV:n asiassa esittämät vaatimukset kokonaisuudessaan perusteettomina; 2. velvoittaa KKV:n korvaamaan Paraisten kaupungille asian käsittelystä markkinaoikeudessa aiheutuneet oikeudenkäyntikulut myöhemmin esitettävän erittelyn mukaisesti korkolain (633/1982) 4.1 :n mukaisine viivästyskorkoineen siitä lukien, kun kuukausi on kulunut päivästä, jona markkinaoikeuden päätös on ollut asianosaisten saatavissa. 2. TAUSTAA 1 Päätös on esityksen liite 1. Paraisten kaupunki ryhtyi kesäkuussa 2016 selvittämään kaupungin ruokapalvelun kehittämismahdollisuuksia. Selvityksen keskeisenä syynä oli se, että sote-uudistus tulee vähentämään ruokapalvelun kysyntää olennaisesti (noin 30 %) ja heikentämään kaupungin ruokapalveluyksikön kehittämismahdollisuuksia. Sote-uudistus, jonka piti tulla voimaan 2019 alussa, olisi estänyt sen, että Paraisten kaupunki olisi voinut myydä ruokapalveluja maakunnan hallintaan siirtyneelle sosiaalitoimelle. Selvityksen keskeisenä tavoitteena oli kaupungin ruokapalveluyksikön henkilöstön aseman säilyttäminen sote-uudistuksen yhteydessä. Selvityksen lopputuloksena Paraisten kaupungin valtuusto päätti 6.6.2017 76 ( Valtuuston päätös ) 1, että Paraisten kaupunki luovuttaa liikkeenluovutuksena ruokapalvelutoimintansa Arkea Oy:lle ( Arkea ) kauppakirjassa ( Liiketoimintakauppa ) 2 määritellyin ehdoin sekä tekee Arkean kanssa ruokapalveluja koskevan sopimuksen ( Palvelusopimus ) 3. Liiketoimintakauppa tehtiin 9.8.2017 4. Palvelusopimus tehtiin 9.8.2017 siten, että se tuli voimaan 1.9.2017 alkaen ja sopimuskausi on 7 vuotta (1.9.2017-2 Kauppakirja on esityksen liite 14. 3 Palvelusopimus on esityksen liite 2. 4 Liiketointakauppaa koskeva täydennys allekirjoitettiin 31.10.2017 kun vaihto-omaisuuden ja käyttöomaisuuden arvo siirtopäivänä sekä Paraisten kaupungin korvattavaksi tulevan kertyneiden lomapäivien arvo sosiaalikustannuksineen olivat selvillä.
4(15) 31.8.2024). Palvelusopimus mahdollistaa sen, että Paraisten kaupunki päättää sopimuskautta kahdella vuodella pidentävän option käytöstä, kuitenkin siten, että Arkea määrää option pituuden. Liiketoimintakaupan mukaan Paraisten kaupungin ruokapalveluyksikön henkilöstö siirtyi Arkean palvelukseen vanhoina työntekijöinä. Liiketoimintakaupan yhteydessä sovittiin myös vaihto-omaisuuden luovuttamisesta sekä Paraisten kaupungin ruokapalvelun käytössä olevien tilojen vuokraamisesta Arkealle. Liiketoimintakaupan kauppahinta oli 152.100,27 euroa. Tilojen vuokraamisesta tehtiin 9.8.2017 erillinen vuokrasopimus ( Vuokrasopimus ) 5. Paraisten kaupungin valtuusto päätti 6.6.2017 77 6 hyväksyä kaupungin investointitalousarvioon tehtävän muutoksen ja myöntää Arkean osakkeiden hankintaan 15 000 euron määrärahan. Paraisten kaupunki hankki 19.9.2017 tehdyllä osakekaupalla ( Osakekauppa ) 7 vähemmistöosuuden Arkean osakekannasta. Osakekaupan arvo oli 11.170 euroa. Paraisten kaupungin, Arkean ja sen muiden omistajien kesken tehtiin 19.9.2017 osakassopimus ( Osakassopimus ) 8. Osakekaupan tarkoituksena oli muodostaa hankintalain 15 :n mukainen sidosyksikkösuhde Paraisten kaupungin ja Arkean välille. Kilpailu- ja kuluttajavirasto on 10.4.2018 tehnyt markkinaoikeuteen esityksen, jossa ensisijaisesti esitetään, että markkinaoikeus määrää Valtuuston päätöksen 9 perusteella tehdyn Palvelusopimuksen tehottomaksi vielä täyttämättä olevien sopimusvelvoitteiden osalta, määrää Hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, jonka suuruudeksi KKV esittää 200.000 euroa sekä kumoaa Valtuuston päätöksen. Toissijaisesti KKV esittää, että markkinaoikeus tehottomuusseuraamuksen sijaan lyhentää Palvelusopimuksen 10 sopimuskauden päättymään kuuden kuukauden kuluttua tuomioistuimen antamasta lainvoimaisesta päätöksestä lukien ja määrää Hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, jonka suuruudeksi KKV esittää 200.000 euroa sekä kumoaa Valtuuston päätöksen. Markkinaoikeus on 19.4.2018 päivätyllä vastauspyynnöllä varannut Paraisten kaupungille tilaisuuden vastauksen antamiseen. 5 Vuokrasopimus on esityksen liite 15. 6 Päätös on esityksen liite 11. 7 Osakkeita koskeva kauppakirja on esityksen liite 12. 8 Osakassopimus on esityksen liite 13. 9 Esityksessä hankintapäätös. 10 Esityksessä hankintasopimus.
5(15) 3. PERUSTELUT HANKINTAYKSIKÖN VAATIMUKSILLE 3.1. Yleistä Kilpailu- ja kuluttajavirasto väittää, että Paraisten kaupunki on toiminut hankintalain vastaisesti tekemällä Palvelusopimuksen ilman hankintalain mukaista kilpailutusta. Kilpailu- ja kuluttajaviraston mukaan kyseessä on ns. laiton suorahankinta. Paraisten kaupunki vastustaa KKV:n väitettä. Paraisten kaupunki ei ole toiminut asiassa hankintalain vastaisesti. Asiassa on sinällään riidatonta, ettei Arkea ole Paraisten kaupungin sidosyksikkö. Paraisten kaupunki on erehtynyt Arkean sidosyksikköasemasta. Erehtymistä käsitellään tarkemmin tässä vastauksessa seuraamusten yhteydessä kohdassa 3.4.1. Tässä oikeudenkäynnissä on ensisijaisesti kysymys siitä, kuuluvatko Paraisten kaupungin ja Arkean väliset järjestelyt kokonaisuutena arvioituna hankintalain soveltamisalaan. Paraisten kaupungin näkemyksen mukaan järjestelyn keskeisenä tarkoituksena on ollut turvata Paraisten kaupungin ruokapalvelujen henkilöstön asema. Järjestely ei kokonaisuutena kuulu hankintalain soveltamisalaan. Paraisten kaupunki vetoaa asiassa toissijaisesti siihen, että Paraisten kaupungilla on ollut hankintalain 40 :n mukainen suorahankintaperuste Palvelusopimuksen tekemiseen. 3.2. Järjestely jää kokonaisuutena hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle Paraisten kaupungin ensisijaisena tarkoituksena on ollut ruokapalveluhenkilöstön aseman turvaaminen tilanteessa, jonka soteuudistukseen liittyvät lainsäädäntömuutokset aiheuttavat Paraisten kaupungin ruokapalveluille. Sote-uudistus tulee pienentämään tukipalveluiden kuten ruokapalvelun tarvetta. Paraisten kaupungin asiakasmäärästä 30 % kuuluu uudistuksen piiriin, mikä palvelusisällön laajuuden vuoksi koskettaa vähintään 57 %:a ruokapalvelun henkilöstöstä osittain tai kokonaan. Ruokapalvelun asiakasmäärien jakautuessa kahteen ryhmään, jää kokonaisuus Paraisten kaupungin osalta niin pieneksi, että se vaikuttaa suoraan työpaikkojen määrään ja kohottaa jäljelle jääviä tuotantokustannuksia. Valtuuston päätöstä edeltävässä kaupunginhallituksen kokouksessa 28.11.2016 261 muun muassa todetaan, että [h]enkilöstön asema uudessa organisaatiossa on keskeinen tekijä selvitystä. Arkean organisaatiossa henkilöstön asema on vakaampi ja henkilöystävällisempi kuin kilpailutuksen tuloksena muodostunut tilanne. Työntekijät siirtyisivät uuteen organisaatioon
6(15) vanhoina työntekijöinä, jolloin nykyinen työehtosopimus säilyy sopimuskauden loppuun asti. Edelleen ko. kokouksessa todetaan, että [s]ote-uudistuksen ja sen myötä kaupungin muun ruokapalvelutoiminnan kokonaistaloudellisen toiminnan turvaamisen vuoksi on tarkoituksenmukaista politiikkaa turvata henkilöstön työpaikat ennen muutoksien aktivoitumista. Henkilöstön vähentämisen sijasta Arkea Oy:n organisaatiossa työpaikat säilyvät markkinaehtoisesti pitkällä aikavälillä osana suurempaa kokonaisuutta. Valtuuston päätöstä edeltävässä kaupunginhallituksen kokouksessa 19.12.2016 284 muun muassa todetaan, että [s]opimusten painopistealueina ovat henkilökunnan ansaitut edut, jotka velvollisuutena siirtyvät toimittajayhtiölle korvausta vastaan. Valtuuston päätöstä edeltävässä kaupunginhallituksen kokouksessa 24.4.2017 97 muun muassa todetaan, että Arkea noudattaa työehtosopimusta, joka kokonaisehdoiltaan vastaa Paraisten kaupungissa sovellettavaa kunnallista työehtosopimusta. Tässä mielessä Arkea eroaa muista alan yrityksistä. Tämä on tärkeä argumentti Arkean puolesta. Kuten edellä on todettu, Valtuuston päätös koskee sekä Liiketoimintakauppaa että Palvelusopimusta. Liiketoimintakaupan yhteydessä osapuolet tekivät myös edellä mainitun Vuokrasopimuksen. Sopimusjärjestelyyn liittyi olennaisesti myös edellä kuvattu Osakekauppa ja Osakassopimus. Vastoin KKV:n käsitystä kaikki edellä kuvatut toimenpiteet liittyvät erottamattomasti tosiinsa. Tästä osoituksena muun muassa se, että keskeiset sopimusjärjestelyt (Liiketoimintakauppa ja Palvelusopimus) on Paraisten kaupungin päätöksenteossa käsitelty samanaikaisesti. Myös yksittäiset sopimukset osoittavat, että sopimuksissa on kiinteä yhteys toisiinsa. Vuokrasopimus on Liiketoimintakauppaa 11 koskevan sopimuksen liite 5 ja näin ollen osa Liiketoimintakauppaa. Vuokrasopimuksen mukaan vuokrakohde vuokrataan käytettäväksi ruokapalvelujen tuottamiseen. Vuokrasopimuksen kohdassa VUOKRA-AIKA todetaan, että siinä tapauksessa, että osapuolten välinen ruokapalvelujen palvelusopimus päättyy tai päätetään, päättyy samanaikaisesti myös tämä vuokrasopimus. 11 Liiketoimintakauppaa koskevan sopimuksen kohdassa 5 todetaan, että osapuolet ovat sopineet siitä, että Myyjä vuokraa tämän kauppakirjan yhteydessä allekirjoitettavalla erillisellä vuokrasopimuksella Ostajalle Liiketoiminnan harjoittamisessa tarpeelliset toimitilat kiinteine laitteineen.
7(15) Palvelusopimus on Liiketoimintakauppaa 12 koskevan sopimuksen liite 7 ja näin ollen osa Liiketoimintakauppaa. Palvelusopimuksen mukaan siinä tapauksessa, että palvelusopimuksen hyväksymistä koskeva päätös muutoksenhaun seurauksena kumoutuu, purkautuu myös tämä sopimus liitteineen. Kyseinen ehto merkitsee, että esityksen kohteena olevan Valtuuston päätöksen kumoaminen johtaa Liiketoimintakaupan, Vuokrasopimuksen ja Palvelusopimuksen purkautumiseen. Osakassopimuksen yhteydessä on sovittu, että vähemmistöosakkaalla on oikeus vaatia osakkeidensa lunastusta, jos vähemmistöosakkaan ja Arkean palvelusopimus päättyy. Osakassopimus on Osakekaupan liite 2 ja näin ollen osa Osakekauppaa. Myös osakekauppaa edeltävässä Paraisten kaupunginhallituksen kokouksessa 22.5.2016 114 todetaan, että osakkuus on tarpeen ainoastaan, jos sopimus 13 Arkean kanssa toteutuu. Edellä kuvatulla tavalla kaikki järjestelyyn liittyvät sopimukset (Liiketoimintakauppa, Vuokrasopimus, Palvelusopimus, Osakekauppa ja Osakassopimus) ovat kiinteästi yhteydessä toisiinsa ja ne palvelevat samaa tarkoitusta. Asiassa on huomattava, että keskeistä järjestelyssä oli 41 Paraisten kaupungin ruokapalveluissa työskennelleen työntekijän siirtyminen vanhoina työntekijöinä Arkean palvelukseen. Työntekijöiden aseman turvaaminen oli järjestelyn keskeisenä tarkoituksena. Tämä tarkoitus ei olisi voinut toteutua ilman Liiketoimintakauppaa ja siihen liittyviä muita sopimuksia. Järjestelyssä on kyse hankintalain 7 :n mukaisesta sekamuotoisesta järjestelystä. Hankintalain 7 :n 2 momentin mukaan hankintalain soveltamisalaan kuuluvia hankintoja ja lain soveltamisalan ulkopuolelle jääviä hankintoja koskevaan sopimukseen sovelletaan tätä lakia, jos sopimuksen pääasiallisena kohteena ovat tämän lain soveltamisalaan kuuluvat hankinnat ja jos sopimuksen osia ei voida objektiivisesti erottaa toisistaan. Jos sopimuksen tässä momentissa tarkoitetut osat erotetaan lain soveltamisalaan kuuluviin ja sen ulkopuolelle jääviin osiin erillisiksi sopimuksiksi, tätä lakia sovelletaan tämän lain soveltamisalaan kuuluvaan hankintasopimukseen. Jos sopimuksen osat voidaan objektiivisesti erottaa toisistaan mutta sopimusta ei jaeta erillisiksi osiksi, sovelletaan sopimukseen tätä lakia riippumatta sopimuksen pääasiallisesta kohteesta. Paraisten kaupungin luovuttaessa Arkealle tiloja vuokraa vastaan, kyse on tilojen vuokraamista, joka ei ole julkinen hankinta. Vastaavasti liiketoiminnan luovuttamisessa kauppahintaa vastaan kyse on liiketoimintakaupasta, joka ei 12 Liiketoimintakauppaa koskevan sopimuksen kohdassa 12 todetaan, että osapuolet ovat tämän kauppakirjan allekirjoituksen yhteydessä solmineet kauppakirjan liitteenä 7 olevan palvelusopimuksen, jossa Osapuolet sopivat ehdoista joilla Myyjä ostaa ja Ostaja tuottaa Myyjän tarvitsevat siirtyvän liiketoiminnan palvelut. 13 Sopimuksella tarkoitetaan Palvelusopimusta.
8(15) ole julkinen hankinta. Myöskään osakkeiden hankkiminen ei kuulu hankintalain soveltamisalaan. Sitä vastoin ruokapalvelujen hankkimisessa, on kyse hankintalaissa tarkoitetusta palveluhankinnasta 14. Koska järjestelyn keskeisenä tarkoituksena Paraisten kaupungin osalta on ollut henkilöstön aseman turvaaminen, tulee järjestelyn luonnetta arvioitaessa huomioida myös siirretyn henkilöstön rooli järjestelyssä. Sekamuotoisten hankintasopimusten tapauksessa sovellettavat säännöt tulee määritellä sopimuksen pääasiallisen kohteen mukaan, jos sopimuksen muodostavat eri osat eivät ole objektiivisesti erotettavissa toisistaan. Hallituksen esityksen yksityiskohtaisissa perusteluissa (HE 108/2016 vp. 87) todetaan, että lainkohta tulee sovellettavaksi esimerkiksi tapauksessa, jossa sopimukseen kuuluu sekä palvelujen hankintaa, että toisaalta hankintayksikön omistamien tilojen vuokraamista sopimuskumppanille. Unionin tuomioistuimen ratkaisussa yhdistetyissä asioissa C-145/08 ja C- 149/08, Club Hotel Loutraki, arvioitiin hankintadirektiivien näkökulmasta muun muassa sopimusta, joka sisälsi välillisesti valtion omistaman yhtiön osakkeiden luovuttamista, yhtiön määräysvallan siirtämistä koskevia ehtoja sekä velvollisuuden vastata yhtiön toiminnasta ja tarjota niihin liittyviä palveluja. Edelleen sopimuksen kohteena oli kasinoa ympäröivien maaalueiden kunnostus- ja parannustöitä. Ratkaisun mukaan sellaista sekamuotoista sopimusta, jonka eri osat liittyvät hankintailmoituksen perusteella erottamattomalla tavalla toisiinsa ja muodostavat näin jakamattoman kokonaisuuden, on tarkasteltava yhtenä kokonaisuutena ja sitä on arvioitava sen pääasiallisena kohteena olevaan osaan tai sopimuksen hallitsevaan osatekijään sovellettavien säännösten perusteella. Ottaen huomioon erityisesti vuokraamisen (arviolta 0,56 milj. euroa vuodessa) ja henkilöstön siirtymisen kustannusvaikutukset (arviolta 1,6 milj. euroa vuodessa) on selvää, että järjestelyn taloudellinen painopiste on muussa kuin ruokapalvelujen hankkimisessa, jonka arvo on keskimäärin noin 2,0 milj. euroa vuodessa. 15 14 Liiketoimintakaupalla Arkealle on siirretty liiketoimintariskiä. Palvelusopimus kattaa Paraisten kaupungin nykyisten ruokapalvelujen hankinnat, mutta maakuntauudistuksen jälkeen maakunta tekee omat ruokapalveluhankintapäätöksensä vuoden 2019 lopulla ja näiden ruokapalveluiden arvo vuositasolla on noin 1 milj. euroa. Paraisten kaupungin hyväksyessä Palvelusopimuksen, oli maakunnan tarkoitus tehdä omat sopimuksensa jo vuoden 2018 aikana. Edellä mainittuun liiketoimintariskiin liittyen, kyseessä voi olla hankintalain 4 :n 1 momentin 7 kohdassa tarkoitettu palveluja koskeva käyttöoikeussopimus. Hankintayksikön käsityksen mukaan, sillä onko kyseessä palveluja koskeva hankintasopimus vai käyttöoikeussopimus ei kuitenkaan ole tässä oikeudenkäynnissä merkitystä. 15 Ruokapalvelujen arvoksi on arvioitu 1.9-2017 31.12.2018 noin 2,9 milj. euroa ja tämän jälkeen 31.8.2026 asti noin 1,9 milj. euroa vuodessa.
9(15) Kilpalu- ja kuluttajaviraston esittämä arvio Palvelusopimuksen arvosta on virheellinen, koska KKV ei ole huomioinut maakuntauudistuksen vaikutusta, joka tarkoittaa noin 1,0 milj. euron vähennystä vuositasolla. Kilpailu- ja kuluttajavirasto jättää näin myös huomioimatta sen, että juuri maakuntauudistuksen johdosta Palvelusopimukseen sisältyy riskin siirtyminen Paraisten kaupungilta Arkealle. Järjestelyyn liittyvä riski ei ole KKV:n väittämällä tavalla Arkean kannalta marginaalinen. Palvelusopimuksessa on nimenomaisesti todettu, ettei Paraisten kaupunki vastaa tästä riskistä. 16 Kun lisäksi huomioidaan se, että järjestelyn ensisijainen tarkoitus on turvata Paraisten kaupungin henkilöstön edut tulevaisuudessa sekä Liiketoimintakaupan arvo (0,15 milj. euroa), on järjestelyn painopiste muussa kuin hankintalain mukaisen palvelun hankkimisessa. 3.3. Arkea on ainoa mahdollinen toimittaja Paraisten kaupungilla on ollut oikeus tehdä ruokapalveluja koskeva sopimus Arkean kanssa ilman hankintalain mukaista kilpailutusta, koska Arkea on ainoa toimittaja, joka voi toteuttaa hankinnan. Hankintalain 40 :n 2 momentin 2 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos teknisestä tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan. Lisäedellytyksenä on, että järkeviä vaihtoehtoisia tai korvaavia ratkaisuja ei ole eikä kilpailun puuttuminen johdu hankinnan ehtojen keinotekoisesta kaventamisesta. Suorahankintaperustetta arvioitaessa on huomattava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hankintayksiköllä on laaja harkintavalta sen määritellessä hankinnan kohdetta. Hankintayksikön ei tarvitse lähtökohtaisesti sovittaa edellyttämiään vaatimuksia markkinoilla toimivien yritysten mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta. Paraisten kaupungilla on ensinnäkin ollut oikeus tehdä ruokapalveluja koskeva sopimus yhdestä jakamattomasta kokonaisuudesta, joka koskee koko Paraisten kaupunkia. Hankinnan jakamattomuuden perusteena ovat olleet laadulliset ja toimitusvarmuuteen liittyvät syyt. Lisäksi Paraisten kaupungilla on ollut oikeus edellyttää, että työntekijöiden osalta noudatetaan AVAINTAtyöehtosopimusta, koska näin voidaan turvata Paraisten kaupungilta siirtyvien työntekijöiden edut. AVAINTA-työehtosopimusta noudattavat ns. kunnalliset yhtiöt ja sopimus vastaa kuntatyönantajien noudattamaa työehtosopimusta. Kunnalliset työehtosopimukset poikkeavat merkittävästi yksityisten toimijoiden noudattamista työehtosopimuksista. 16 Palvelusopimuksen kohta 5.
10(15) Arkea on Suomessa ja Euroopan unionin alueella ainoa ruokapalveluja tuottava yritys, joka noudattaa AVAINTA-työehtosopimusta 17 ja jolla on riittävät resurssit suorittaa Palvelusopimuksen kattamat palvelut kaksikielisesti (suomen ja ruotsin kielet) Paraisten kaupungin alueella saaristo mukaan lukien. Selvyyden vuoksi todetaan, ettei Paraisten kaupungin saaristossa ole lainkaan potentiaalisia sopimuskumppaneita riippumatta sovellettavasta työehtosopimuksesta. Myöskään kuntaomisteiset yhtiöt 18 eivät tarjoaja kaikkia Palvelusopimuksen mukaisia palveluja. Kyseiset yhtiöt ovat sidottuja myös sidosyksikköaseman mukaiseen ulosmyynnin rajoitukseen, joten on hyvin epätodennäköistä, että ne olisi osallistuneet kilpailutukseen. Yksikään toimialalla toimiva yritys ei ole valittanut hankinnasta markkinaoikeuteen. Myöskään KKV ei ole esittänyt, että toimialalla olisi yrityksiä, jotka olisivat ilmaisseet kiinnostuksensa Paraisten kaupungin ruokapalvelujen toimittajiksi. Kilpailu- ja kuluttajavirasto ei ole esityksessään maininnut yhtään potentiaalista tarjoajaa. Kilpailu- ja kuluttajavirasto tutkii asiaa omasta aloitteestaan. 19 Paraisten kaupunki kävi osana ruokapalvelujen järjestämistä koskevaa selvitystä markkinavuoropuhelua alan markkinajohtajan, Amica Fazer Oy:n kanssa. Markkinavuoropuhelu ei kuitenkaan edennyt. Paraisten kaupungin käsityksen mukaan yhtenä syynä tähän oli ruokapalvelun tarjoamisen vaikeudet saaristossa. 3.4. Vaadituista seuraamuksista 3.4.1. Yleistä Kilpailu- ja kuluttajavirasto esittää ensisijaisesti tehottomuusseuraamusta koskien Paraisten kaupungin ja Arkean välisen palvelusopimuksen täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita. Kilpailu- ja kuluttajavirasto esittää toissijaisesti, että siinä tapauksessa, että tehottomuusseuraamusta ei voida määrätä yleiseen etuun liittyvästä syystä, tehottomuusseuraamuksen sijaan markkinaoikeus lyhentää palvelusopimuksen sopimuskauden päättymään kuuden kuukauden kuluttua tuomioistuimen antamasta lainvoimaisesta päätöksestä lukien. Lisäksi KKV on esittänyt 200.000 euron seuraamusmaksua sekä ensisijaisen että toissijaisen esityksen lisäksi. 17 Avaintyönantajat Avainta ry:n työehtosopimus (AVAINTES). 18 Esimerkiksi Palmia Oy. 19 Esityksen kappale 6.
11(15) Mikäli markkinaoikeus, vastoin Paraisten kaupungin käsitystä, katsoo, että Paraisten kaupunki on tehnyt KKV:n esittämällä tavalla suorahankinnan ilman hankintalaissa mainittua perustetta, tulee mahdollista seuraamusta arvioitaessa huomioida, että Paraisten kaupunki on toiminut hankinnassa avoimesti ja vilpittömästi. Paraisten kaupungin tarkoituksena ei ole ollut kiertää hankintalain säännöksiä kuten KKV on väittänyt. Paraisten kaupungin toimielimet ovat 2016-2017 käsitelleet useita kertoja Arkean kanssa tehtävää järjestelyä. Asiaan liittyvät kokoukset, selvitykset ja kokousaineisto ovat olleet pääosin julkisia. Ainoastaan hallituksen kokoukset eivät ole olleet julkisia. Paraisten kaupungissa on käyty myös julkisuudessa laajaa keskustelua järjestelystä. Arkean vähemmistöosakkaina on useita Paraisten kaupungin kaltaisia kuntia 20, jotka olivat tulleet Arkean omistajaksi vain vähän ennen Paraisten kaupunkia. Paraisten kaupunki on luottanut siihen, että Arkealla olisi ollut hankintalaissa tarkoitettu sidosyksikköasema myös suhteessa pienomistajiin. Arkean osakkeiden hankintaa koskevassa Paraisten kaupunginhallituksen kokouksessa 22.5.2017 114 todetaankin, että Arkea Oy on kuntien ja kuntayhtymien omistama yhtiö, joka toimittaa ruoka- ja siivouspalveluja pääosin omistajilleen. Yhtiö on näin ollen erityisasemassa hankintalakiin nähden, yhtiöltä tehtävät hankinnat luetaan kunnan sisäisiksi hankinnoiksi eikä niitä tarvitse kilpailuttaa. Arkeaan liittyvien selvitystoimien aikana sidosyksikköä koskevat oikeusohjeet olivat jossain määrin tulkinnanvaraisia. 21 Vasta KKV:n selvityspyyntöjen johdosta käytyjen keskustelujen jälkeen Paraisten kaupungille selvisi, ettei Arkea todennäköisesti olekaan Paraisten kaupungin hankintalaissa tarkoitettu sidosyksikkö. Paraisten kaupungin toiminta ja päätöksentekohetken olosuhteet osoittavat, ettei Paraisten kaupunki ole pyrkinyt asiassa kiertämään hankintalain säännöksiä. 20 Salon kaupunki (24.2.2016), Paimion kaupunki (29.4.2016), Uudenkaupungin kaupunki (14.10.2015) ja Auran kunta (19.8.2016). 21 Esimerkiksi EUTI:n ratkaisukäytännössä asiassa C-295/05, Asemfo, tuomioistuin katsoi, että tietyissä olosuhteissa viranomaisen määräysvaltaa koskeva vaatimus voi täyttyä, vaikka asianomainen viranomainen omisti vain 0,25 prosenttia julkisen yrityksen pääomasta (tuomion kohdat 56-61). Markkinaoikeuskäytännössä Oulun Keskuspesula Oy:tä koskevassa ratkaisussa MAO:522/16, antopäivä 14.9.2016 käsiteltiin hankintayksikön sidosyksikköasemaa nimenomaan hankintayksikön määräys- ja valvontavallan laajuuden näkökulmasta. Markkinaoikeus katsoi, että noin 0,1 prosentin omistusosuus, Oulun Keskuspesula Oy:n yhtiöjärjestyksen määräykset muun ohella yhtiön hallituksen jäsenten määrästä, sidosyksikköasemasta ja toimialasta sekä osapuolten yhteinen tarkoitus koskien Peruspalvelukuntayhtymä Kallion hallituspaikkaa eivät vielä riitä osoittamaan sidosyksikkösuhteen edellyttämän määräysvallan täyttyvän.
12(15) Mahdollista seuraamusta arvioitaessa on huomioitava myös hankintalain 160 :n 2 momentti, jonka mukaan seuraamusten yhteisvaikutus ei voi muodostua hankintayksikön tai sen sopimuspuolen kannalta kohtuuttomaksi 3.4.2. Tehottomuusseuraamus Markkinaoikeus voi jättää tehottomuusseuraamuksen määräämättä yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä. Paraisten kaupungin lakisääteisenä 22 velvollisuutena on ruokapalvelujen järjestäminen. Ruokapalveluja koskeva palvelusopimus koskee kunnan kaikkea päiväkotiruokailua, kouluruokailua, vanhainkotien ja vuodeosastojen ateriapalveluja, palvelutalojen ateriapalveluja sekä kotiateriapalveluja. Ruokapalvelujen piirissä on yhteensä noin 2.850 asiakasta. Ruokapalvelujen piirissä olevia asiakkaita on kunnan kaikissa osissa niin mantereella kuin saaristossa (Nauvo, Korppoo, Houtskär ja Iniö). Ruokapalvelujen järjestäminen maantieteellisesti erittäin laajalle alueelle on käytännössä mahdotonta, mikäli markkinaoikeus määrää palvelusopimuksen tehottomaksi. Tehottomuusseuraamus vaarantaisi Paraisten kaupungin mahdollisuuden täyttää lakisääteinen velvollisuus ja järjestää asiakkaille heidän tarvitsemansa tärkeä palvelu häiriöttömästi ja laadukkaasti. Tehottomuusseuraamuksen määräämisestä aiheutuisi merkittävää haittaa Paraisten päiväkotilaisille, koululaisille, vanhainkodin asukkaille, vuodeosaston potilaille, palvelutalojen asiakkaille ja kotiateriapalvelun varassa eläville, joiden kaikkien ruokahuolto on Palvelusopimuksen varassa. Tästä johtuen tehottomuusseuraamus on jätettävä yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä määräämättä. Oikeuskäytännössä tehottomuusseuraamus on jätetty määräämättä yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä esimerkiksi silloin kun hankinnan kohteena olevien palvelujen varassa oleville henkilöille kuten koulukuljetuksia käyttäville oppilaille tehottomuusseuraamuksesta koitui merkittävää haittaa (MAO 212 213/13 ja MAO 200/13). Vastaavasti tehottomuusseuraamus on jätetty määräämättä terveyteen liittyvistä syistä (MAO:464/15). 22 Esimerkiksi perusopetuslaki (628/1998) 31, varhaiskasvatuslaki (36/1973) 2b.
13(15) 3.4.3. Sopimuskauden lyhentäminen Tässä asiassa sopimuskauden lyhentäminen rinnastuu Paraisten kaupungin kannalta tehottomuusseuraamusta, koska seitsemän vuoden palvelusopimus päättyisi hyvin todennäköisesti sopimuskauden alkupuolelle. 23 Sopimuskauden lyhentäminen on Paraisten kaupungin kannalta ankara seuraamus ja sen määräämisessä tulee huomioida, että ruokapalvelujen järjestämiseen jää riittävästi aikaa. Asiassa on korostettava, että Palvelusopimuksen päättäminen merkitsee myös muiden järjestelyyn liittyvien osien (esim. henkilöstön asema, tilojen vuokraaminen) purkautumista, joista tulee myös sopia Arkean kanssa. Mahdollisessa kilpailutuksessa tulee huomioida myös vaikea markkinatilanne, jota on käsitelty edellä kohdassa 3.3. Kokonaisuutena ruokapalvelujen uudelleenjärjestämiseen tulee varata ainakin 12 kuukautta tuomioistuimen lainvoimaisesta päätöksestä lukien. 3.4.4. Seuraamusmaksu Esitys seuraamusmaksusta tulee hylätä. Kilpailu- ja kuluttajavirasto ei ole esittänyt mitään näyttöä siitä, että Paraisten kaupungin toiminta olisi vaikuttanut muiden mahdollisten tarjoajien oikeussuojan toteutumiseen. Kuten edellä on todettu, ei ruokapalvelujen tarjoamiseen Paraisten kaupungin edellyttämällä tavalla löydy Arkean lisäksi muita tarjoajia. Seuraamusmaksun määrääminen on oikeuskäytännössä ollut poikkeuksellista silloin kun markkinaoikeus on määrännyt tehottomuusseuraamuksen. 24 Seuraamusmaksua on määrätty lähinnä silloin kun tehottomuusseuraamuksen vaikutukset ovat jääneet merkityksettömiksi lähinnä sen johdosta, että sopimuksen suoritukset on jo täytetty. Tässä asiassa ei ole esitetty seikkoja, joiden perusteella sekä tehottomuusseuraamus että sen lisäksi määrättävä seuraamusmaksu olisi kohtuullista Paraisten kaupungin kannalta. Myös seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määrääminen yhdessä on oikeuskäytännössä harvinaista. 25 Tässä asiassa mahdollista 23 Markkinaoikeuden keskimääräiset käsittelyajat huomioiden on oletettavaa, että Palvelusopimus päättyisi 2019. 24 Esimerkiksi asiassa MAO:479/17, markkinaoikeus katsoi, että tehottomuusseuraamus 1.9.2017 alkaen ei jäänyt merkityksettömäksi led -valaisimien toimittamista koskevan sopimuksen 1.8.2016 31.8.2019 osalta ja jätti tästä syystä seuraamusmaksun määräämättä. 25 Esimerkiksi asiassa MAO:559/15, joka koski hankintalain vastaista sidosyksikköhankintaa, markkinaoikeus katsoi, että sopimuskauden lyhentäminen oli riittävä seuraamus ja hylkäsi seuraamusmaksua koskevan vaatimuksen.
14(15) sopimuskauden lyhentämistä tulee yksin pitää riittävänä ja kohtuullisena seuraamuksena Paraisten kaupungille. 26 Esitetty seuraamusmaksun määrä 200.000 euroa on kohtuuton, kun huomioidaan erityisesti se, että sitä on esitetty yhdessä sekä tehottomuusseuraamuksen että toissijaisesti esitettävän sopimuskauden lyhentämisen kanssa. Määrä vastaisi noin 5 % Palvelusopimuksen arvosta, jos Palvelusopimus päättyisi 30.4.2019. Esimerkiksi asiassa MAO:200/13 seuraamusmaksu oli ainoa hankintayksikölle tullut seuraamus ja se vastasi noin 3 % lakisääteisen palvelusopimuksen arvosta. Seuraamusmaksun määrässä on erityisesti huomioitava palvelusopimuksen tosiasiallinen kesto, mikäli markkinaoikeus määrää palvelusopimuksen päätettäväksi. Lisäksi asiassa on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää kymmentä prosenttia hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen arvosta. 3.5. Oikeudenkäyntikulut Hallintolainkäyttölain 74 :n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Edellä tässä vastineessa mainituilla perusteilla Hankintayksikön ei voida katsoa menetelleen hankinnassa KKV:n esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa olisi näin ollen kohtuutonta, jos Hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. KKV:n on velvoitettava korvaamaan Hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. 26 Esimerkiksi asiassa MAO:370/14, markkinaoikeus katsoi, että hankintayksikön ja Mehiläinen Oy:n välisen puitesopimuksen sopimuskauden huomattavaa lyhentämistä voidaan pitää riittävänä seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä. Vaatimus hankintayksikön määräämisestä maksamaan valtiolle seuraamusmaksua on siten hylättävä
15(15) Helsingissä 29. päivänä toukokuuta 2018 PARAISTEN KAUPUNKI Laati Aarne Kumlin Varatuomari, luvan saanut oikeudenkäyntiavustaja Porvoo