Ryhmittymät tarjoajana ja hankintalainsäädäntöä Juha Kontkanen
Hankintalaki mahdollistaa ryhmittymänä tarjoamisen Hankintalaki mahdollistaa tarjouskilpailuun osallistumisen ryhmittymänä. Ryhmittymästä käytetään joissakin yhteydessä myös termiä konsortio tai yhteenliittymä (urakoissa työyhteenliittymä). Ryhmittymiä koskeva säätely löytyy hankintalain (347/2007) 61 :stä. Pykälän 1 momentti perustuu hankintadirektiivin (2004/18/EY) 4 artiklaan. Pykälän 2 momentti perustuu hankintadirektiivin 47 artiklan 3 ja 4 kohtiin sekä 48 artiklan 3 ja 4 kohtiin.
Mikä ihmeen ryhmittymä? Ryhmittymillä tarkoitetaan toimittajien yhteistyötä hankintasopimuksen saamiseksi. Yritykset voivat muodostaa ryhmittymän ja jättää tarjouskilpailuun yhteistarjouksen, jolla sitoudutaan hankintasopimuksen toteuttamiseen ryhmittymänä. Näin toimittaessa, pienemmätkin yritykset voivat yhdessä osallistua suurempiin hankintakokonaisuuksiin. Tarjouksen tai osallistumisilmoituksen tekeminen ei edellytä tarjoajalta tiettyä oikeudellista muotoa Ryhmittymiä voidaan käyttää erityisesti mittavissa, eri alojen ammattitaitoa tai resursseja edellyttävissä hankinnoissa, kuten laajoissa rahoitusta edellyttävissä rakennushankkeissa.
61 Tarjouskilpailuun osallistuminen ryhmittymänä ja muiden tahojen voimavarojen käyttö (ko. pykälä kokonaisuudessaan) Toimittajat saavat tehdä tarjouksia tai ilmoittautua ehdokkaaksi ryhmittymänä. Hankintayksikkö ei saa edellyttää ehdokkaiden tai tarjoajien ryhmittymältä tiettyä oikeudellista muotoa tarjouksen tai osallistumispyynnön tekemistä varten. Ryhmittymältä voidaan kuitenkin edellyttää tiettyä oikeudellista muotoa sopimusaikana, jos se on tarpeen hankintasopimuksen asianmukaiseksi toteuttamiseksi. Ehdokas tai tarjoaja voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden tahojen voimavaroja riippumatta niiden välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta. Ryhmittymä voi käyttää hankinnan toteuttamiseen ryhmittymään kuuluvien tai muiden tahojen voimavaroja. Ehdokkaan tai tarjoajan taikka niiden ryhmittymän on osoitettava hankintayksikölle taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevien sekä muiden vaatimusten täyttyminen. Näyttönä voidaan käyttää esimerkiksi yritysten välisiä sopimuksia tai muita sitoumuksia, joilla osoitetaan, että vaaditut edellytykset täyttävät voimavarat ovat ehdokkaiden tai tarjoajien taikka ryhmittymän käytettävissä.
Näyttövelvollisuus on ryhmittymällä Ryhmittymällä on näyttövelvollisuus siitä, että tarjouspyynnössä esitetyt taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen ja ammatilliseen pätevyyteen sekä muihin hankintayksikön asettamiin vaatimuksiin liittyvät ehdot täyttyvät. Todisteena ja näyttönä ehtojen täyttymisestä voidaan käyttää esimerkiksi ryhmittymän jäsenten välisiä sitoumuksia antaa tarvittavat resurssit hankinnan toteuttamiseen. Hankintayksikön on arvioitava näytön riittävyys asettamiensa vaatimusten täyttymisestä.
Hankintayksikkö tarvitsee riittävän näytön ryhmittymän soveltuvuudesta Jotta hankintayksikkö saisi riittävän varmistuksen ryhmittymän soveltuvuudesta ja käytettävissä olevista voimavaroista, tarkoittaa tämä käytännössä sitä, että ryhmittymän tulisi esittää hankintayksikölle selvitys, kuten esimerkiksi sopimus, josta ilmenee, että toinen taho on sitoutunut asettamaan voimavaransa ehdokkaan tai tarjoajan vapaaseen käyttöön ja hallintaan hankinnan toteuttamiseksi.
Hankintalaki ei säätele ryhmittymän jäsenten välisiä asioita Hankintalaissa säädellään lähtökohtaisesti vain mahdollisuudesta tarjota ryhmittymänä. Hankintalaki ei ota kantaa siihen, miten ryhmittymän pitää käytännössä toimia sopimuskaudella ja mitkä ovat esimerkiksi ryhmittymän jäsenten väliset vastuut. Ryhmittymän väliset asiat ovatkin sellaisia, joista ryhmittymän jäsenten tulisi keskenään sopia.
Ryhmittymän jäsenten tulee sopia keskinäisistä vastuistaan Ryhmittymän väliset sopimukset ovat pitkälti sopimusvapauden piiriin kuuluvia asioita. Hankintayksikkö voi kylläkin asettaa vaatimuksia ryhmittymän muodolle, jos tämä on tarpeen sopimuksen asianmukaiseksi toteuttamiseksi, mutta ei voi määrätä miten ryhmittymän jäsenet keskenään sopivat vastuistaan. Ryhmittymän verotus ja kirjanpito? Syytä selvittää ennakkoon, ettei verohallinnon kanssa tule yllätyksiä.
Immateriaalioikeudet Jos hankintaan liittyy oleellisesti immateriaalioikeuksiin liittyviä elementtejä, olisi hyvä sopia näistä keskinäisin sopimuksin. Esimerkiksi, jos jokin ryhmittymän jäsen tuo hankintaan sellaista lisäarvoa tai jotain erityisosaamista, jota muilla ryhmittymän jäsenillä ei ole, mutta yhteisen hankkeen kautta lisäarvon saisivat kaikki muutkin hankintaan osallistuvat ryhmittymän jäsenet, asiasta olisi hyvä sopia tarkemmin. Kuka esimerkiksi omistaa hankinnan kautta syntyneen lopputuloksen ja kuka omistaa tämän tekijänoikeudet? Saavatko muut ryhmittymän jäsenet käyttää omassa toiminnassaan sitä osaamista, erityistaitoa tai jotain sellaista toisen yrityksen liikeja ammattisalaisuuteen liittyvää tekijää, jonka he saavat tiedokseen? Kuinka yrityksen omat liikesalaisuudet ym. tärkeät asiat suojataan? Ryhmittymän jäsenillä voi olla erilaisia intressejä ja nämä tulisi tarpeen mukaan huomioida tarkemmin sopimalla.
Ryhmittymän asiavaltuus Valitusoikeus tuomioistuimeen on vain ryhmittymällä kokonaisuudessaan. Tämä tarkoittaa sitä, kaikkien ryhmittymän jäsenten on oltava mukana mahdollisessa valituksessa. Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että yhteisen tarjouksen jättäneen ryhmittymän yksittäisiltä jäseniltä puuttuu asiavaltuus, joten valitus on tutkittavissa ainoastaan silloin, kun kaikki ryhmittymän jäsenet ovat valituksen takana.
Yhteistarjous ja kilpailulaki Kilpailulain (948/2011) 5 :n mukaan sellaiset elinkeinonharjoittajien väliset sopimukset, elinkeinonharjoittajien yhteenliittymien päätökset sekä elinkeinonharjoittajien yhdenmukaistetut menettelytavat, joiden tarkoituksena on merkittävästi estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua tai joista seuraa, että kilpailu merkittävästi estyy, rajoittuu tai vääristyy, ovat kiellettyjä. Samoin yhden tai useamman elinkeinonharjoittajan tai elinkeinonharjoittajien yhteenliittymän määräävän markkina-aseman väärinkäyttö on kiellettyä. Rajanveto kielletyn tarjouskartellin ja sallitun yhteistarjouksen välillä voi olla hankalaa arvioida. Pääsääntöisesti kilpailijoiden välinen tarjousyhteistyö on kilpailulainsäädännön valossa sallittua ainakin silloin, kun yksikään ryhmittymän jäsen ei yksin pystyisi suoriutumaan hankinnan toteuttamisesta.
Ryhmittymänä tarjoamien vaatii enemmän valmisteluaikaa Ryhmittymien perustaminen, sopivien kumppaneiden etsintä, vastuista sopiminen ym. tarjouksen valmistelu vaatii enemmän valmisteluaikaa tarjoajilta. Hankintayksikkö voi omalla toiminnallaan joko helpottaa tai vaikeuttaa mahdollisuutta tarjota ryhmittymänä Ennakkoinfot, markkinakartoitukset, vuoropuhelut, riittävästi aikaa ym. tekijät parantavat mahdollisuuksia perustaa ryhmittymiä ja tarjota ryhmittymänä. Ryhmittymien perustaminen ei saa olla kiinni vain hankintayksikön aktiivisuudesta. Aktiivisuutta vaaditaan myös tarjoajilta. Tarvittaessa ulkopuolista apua; hankinta-asiamiehet, palveluintegraattorit yms. auttavat tahot.
Uuden hankintadirektiivin (2014/24/EU) tuomat muutokset Uusi direktiivi näyttäisi tuovan ryhmittymänä tarjoamiseen pieniä muutoksia Hankintayksikön vaadittava vaihtamaan sellainen ryhmittymän jäsen, joka ei täytä asiaankuuluvia soveltuvuusvaatimuksia tai jota rasittaa jokin pakollinen poissulkemisperuste. Hankintayksikkö voi vaatia vaihtamaan ryhmittymän jäsenen, jos ryhmittymän jäsentä rasittaa jokin harkinnanvarainen poissulkemisperuste. Hankintayksikkö voi vaatia ryhmittymältä yhteisvastuuta hankintasopimuksen toteuttamisesta. Kun kyse on rakennusurakka- ja palveluhankintasopimuksesta sekä tavarahankintasopimuksiin liittyvistä kokoamis- ja asennustöistä, hankintaviranomaiset voivat vaatia, että tarjoaja itse toteuttaa tietyt kriittiset tehtävät tai, jos tarjoajina on ryhmittymä, joku ryhmittymän tietty jäsen toteuttaa kyseiset kriittiset tehtävät. Direktiivin implementointi uudeksi kansalliseksi lainsäädännöksi on tässä vaiheessa vielä kesken, joten tulevan kansallisen sääntelyn lopullista muotoa ei voida vielä tietää. Direktiivin linjauksista voi kylläkin päätellä, että jonkinlaisia muutoksia ja täsmennyksiä on tulossa ryhmittämänä tarjoamiseen.