Liite PatuL 2 / 27.5.2014 Kirkkonummen kunnalle Asia Hanluntaoikäisuvaatimus asiassa, joka koskee hankintayksikön päätöstä 24.04.2014 44. Valittajat KVL-Tekniikka Oy (2218169-0) Ahteentie l C 35300 Orivesi Rakennuspalvelu H. Kangasvieri Oy (0963284-8) Keskusrie 49 A 12 < 35300 Orivesi Asiamies ja prosessiosoite Matti Aaltonen Asianajaja, varatuomari Asianajotoimisto Legistum Oy Vilhonkatu 9 C 00100 Helsinki Puh 020 742 4466 Fax 020 742 4468 GSM 050 540 0699 E-mail miitd.aaltonen@legistum.fi
Hankintayksikkö Kirkkonummen kunta Palvelutuonnnon lautaunta. PL 20 02401 Kirkkonummi kitjaamo.yhdyskuntateknukka@kirkkonumiiu.fi Vaatimus Valittajat vaativat kunnioittavasti, että hankintayksikkö kumoaa päätöksen 24.04.2014 44 ja kilpailuttaa hankinnan perusteilla, jotka ilmenevät liitteenä (liite l) olevasta valitusluonaoksesta Markkmaoikeuteen. Helsingissä 13. toukokuuta 2014 Kohteliaimmin. Matti Aaltonen Asianapja, vamtu.omari Helsinki LIITTEET Liite ] Valitusluonnos Markkinaoikcuteen Luce 2 Ote pöytäku-joista 24.04.2014 44
VALITUSLUONNOS MARKKINAOIKEUDELLE Asia Valitus markkimo&cudeuc asiassa, joka koskee hmkintayksifcön päätöstä tarjoajien valintaan liittyen Valittajat KVL-Tekniitka Oy Y-tunnus: 2218169-0 Orivesi Rakennuspalvelu H.Kangasvieri Oy Y-tunnus: 0963284-8 Orivesi Valittajien asiamies ja prosessiosoite Mätä Aaltonen Asianajaja, varatuomari Asianajotoimisto Legistum Oy Vilhonkam 9 C 00100 Helsinki GSM 050 540 0699 Puh 020 742 4466 Fax 020 742 4468 Email matti.naltoncnffllf.iri.snim fi H ankintayksikkö Kirkkonummen kunta Vesihuoltolaitos PL 20 02401 Kirkkonummi kirjaamo.vlidvskuntatc.kiiiilibi^kirklioiniinnii.fl
VAATIMUKSET Valittajat vaativat kunnioittavasti, että markkinaoikcus ensisijaisesti; l. kieltää hankintayksikköä jatkamasta hankintapäatöksen täytäntöönpanoa niyöntämätta hankmtayksikölle räytäntöönpanolupaa, mikäli hankmtayksikkö va.adi täytäntöänpanolupaa; 2. kumoaa hankintayksikön päätöksen ja velvoittaa hänkintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä valittajien sulkemisesta, pois tarjouskilpailusta p velvoittaa hankinrayksikän ottamaan valittajien tarjouksen huomioon hankin ra.päiirös ta tehtäessä; 3. velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä ehdokkaan Skanskä Infra Oy:n valinnasta relkennusurakoitsijaksi }a julistamaan valittajan tarjouskilpailun voittajiksi; 4. velvoittaa, ha.nkintayksikön korvaamaan valittajaue asian marlddnaoikeuskäsittelystä aiheuruvai oikeudenkflynukulut ja oikeudenkäyntlmaksun täysijnääräisesti korkolain 4 l momentin inukaisine vuvästvskorkoineen siitä lukien, kun on kulunut kuukausi markkinaoikeuden ratkaisun antamisesta. Valittaja varaa tilaisuuden esiträä lopullisen oikeudenkäynäkuluvkätimuksensa vastiiseutykscnsfl tai muun loppulausuntonsa yhteydessä. Mikäli hankintayksikkö tekee hankintasopimuksen siue myönnetyn täytäntöonpanoluvan perusteella, tai hankintamenettelyfl ei muusta syystä voida määrätä korjattavaksi edellä ma.inituuta osin, välittä a vaaäi, että markkinaoikcus toissijaisesti: l. velvoittaa hankin ray ksikön iiuorittajman valittajalle virheellisen hankintainenettelyn vuoksi '110.000,00 euroa hyvitysmaksua; 2. määrää hankintayksikölle hankintakin (348/2007) 96 :ssä säädetyn tehot tomuusscuraamuksen tai lain 98 :ssä säädetyn seuraamusmaksun tai sopimuskauden lyhentämisen; a 3. velvoittaa hankintayksikön korjaamaan valitta.ja.ue asian markkinaoikeuskäsittelystä aiheutuvat oikeudenkayndkuluc ja oikeudenkäynf.imaksun täysimääräisesti korkolain (633/1982) 4 l momentin mukaisine viiva s tys korkoineen siitä lukien, kun on kulunut kuukausi markldnaoikeuden ratkaisun antamisesta. Valittaja varaa tilaisuuden esittää lopullisen oikeudenkäyntikuluvaatimuksensa vastasclitykscnsä tai muun lausuntonsa yhteydessä.
Mikäli asiaa käsitellään toissijaisten vaatimusten mukaisesti, valittaja varaa alaisuuden esittää sclvkv-stä vaaämuksistaan. Valittaja on ilmoittanut valituksen vireillepanosta 13.05.2014 hankinrayksikölle. TAYTÄNTOÖNPANOLUVASTA Hankintayksikkö on menetellyt hznkimanomuen vastaisesti sulkemalla pois seuaisia ehdokkaita taijouskflpailusta, joiden tarjoukset ja edellytykset ovat täyttäneet asetetut vaatimukset. Asia on korjattavissa reaaukcinoin. MUiäli asiassa myönnetään täytäntöönpanolupa tai hankinta järjestetään välittömään tarpeeseen peiusuen, täytäntöönpanon salliminen" estää sen. että tapahtunut menettelyvirhe voidaan korjata. PERUSTEET Hankintayksikfcö on julkaissut hankintaan liittyen tarjouspyynnön 26.2.2014 ja pyytänyt o^lliscumishakemuksia 15.4.2014 Ho 12:00 mennessä (liite l - tarjouspyyntö). Valittajat ovat saaneet hankintapäätöksestä valituskelpoisen tiedoksiannon 29.4.2014 sähköposrilla (liite 2 - hankintapäätös, sähköposti 29.4.2014). Valittajien tarjous (liite 3 - urakkanrjous 14.4.2014) on suljettu pois koska hankmtayksiktö on katsonut, että valittajien tiirjous ci vastaa tarjouspyyntöä, koska vauttajma ei ollut esittää tarjouspyynnössä vaadittuja refeienssikohteita. Hankintayksikän tulkinta on väärä. Referensseistä Tarjouspyynnön kohdassa "7. tarjouksen sisältö" on ilmoitetm muun oheua, että ehdokkaan tulee täyttää seuraavat referenssejä koskevat vaaamukset: "TaqoavaUa ylityksellä tulee oua esittää vesaaitosrakentamisesta lefeiensseinä viimeisen 5 vuoden ajalta 3 kpl vähintään 800.000,00 euron (alv O %) arvoista urakt-aa, joissa yriys on toiminut päaurakoitsijana." Valittajat ovat ilmoittaneet uraktatsu-jouksessaan 3 referenssiä, joista 2 ovat oueet KVL-Tekniikka Oy.n referenssejä ja l Rakennuspalvelu H. Kangasvieri Oy:n referenssejä. Hiinkintayksikkö on tällä perusteella hylännyt valittajien tarjouksen. Oikeuskäytännössä markkinaoikeus on todennut työyhteenluttymien ja alihankkijoiden icfeiensseistä muun muassa seuraavaa: MAO:361/13 'Voittanut tarjoaja on ilmoittautunut ehdokkaaksi ryhrmitymänä, johon kuuluu päävastuullisen toimittajan lisäksi alihankkijoita. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut osallistumishakcmuksessaan täyttävänsä vaaditut ehdot ja antanut pyydetyt Binoitukset, selviq'kset ja kuvaukset. Tarjouspyynnössä on pyydetty kuvaamaan ryhmittymän referenssit eli siis esimerkiksi
alihankkijoiden referenssit, eikä taijouspyyanössä ole rajattu alihankkijoiden referenssejä niiden referenssidetojen ulkopuolelle, jotka amoitctaan tarjouksessa tarjousvertailua varten. Taqouspyyntö on ollut tältä osin selvä, ja voittanut tarjoaja on kuvannut icfcrenssidedot täjrjouksessaan tarjouspyynnössä vaaditulla tavalla. MAO:539/13 "Voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan selvästi, että sisäilmakorjauksiin liittyvät työt suorittaa auurakkana sen alihankkija, jou» on useita vastaavanlaisia sisäbmakorjauksiin liitq-viä referenssejä. Kyseiset referenssit ovat Umcnncet tarjouksesta. Pöytäkirjasta ilmenevän perusteella voittaneen tarjoajan tarjous on ollut epäselvä ja tulkinnanvarainen alihankinnan osalta. Tarjouksessa on ilmoitettu referenssejä, jotka eivät ole voittaneen farjoajan, vaan sen alihankkijan. Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan touruttajan kyvystä toteuttaa hanldiita. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, milloin se katsoo, että hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät edellytykset täyttyvät, kunhan menettely ei ole tarjoajia kohtaan syrjivää tai epätasapuolistä eikä suhtcelljsuuspemattecn tai avoimuuspemarceen vastaistft. Voittanut tarjoaja on ibtioittanut kyseessä olevaan urakkaan esittämänsä aliurakoitsijan viisi viimeisintä tai käynnissä olevaa refeicnssiä, joissa on ollut referenssitietojen perusteella kyse kilpailutettua urakkaa vastaavasta sisäumakorjauksesta. Lisäksi tarjouksessa on kahdelta muulta aliurakoitsijalta ämoitcttu yhteensä kymmenen referenssiä rakeanustöisiä, jotka ovat refcrcnssidetojen pemsteella koskeneet sisäilmakorjauksia. Voittanut tarjoaja on siten toimittanut asianmukaiset nedot hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä edellytetyistä ja kilpailutettua urakkaa vastaavista refcrenssikohteista. Kun hankintsulmoituksessa ja tarjouspyynnössä ei ole Earkemmin asetettu referenssikohteltft koskevia vaatimuksia, hankintayksikkö on näin ollen pciustellusä voinut katsoa, että voittanut tarjoaja on täyttänyt hankintailmoituksessa ja taijouspyynnössä edellytetyt referenssejä koskevat vaatimukset. Ei lainvoimainen. MAO:363-364/13 Markkinaoikeuden latkaisun perusteluista: "Hankintalain 61 :n 2 momennn mukaan ehdokas tai tarjoaja voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden tahojen voimavaroja riippumatta niiden välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta. Ryhmittymä voi käyttää hankinnan toteuttamiseen ryhmittymään kuuluvien tai muiden
tahojen voimavaroja. Ehdokkaan tai tarjoajan taikka niiden ryhmittymän on osoitettava hankmtayksiköbe taloudeffista ja rahoitukseuista tuannetta, tekmstä suorimskykyä ja ammatmista pätevyyttä koskevien sekä muiden vaatimusten täyttyminen. Näyttönä voidaan käyttää esimerkiksi yritysten välisiä sopimuksia tai muita sitoumuksia, joilla osoitetaan, että vaaditut edellytykset täyttävät voimavarat ovat ehdokkaiden tai tarjoajien taikk.t ryhmittymän käytettävissä. Maikkmaoikeus katsoo, että puheena olevien yhtiöiden tarjouksessa on ouut kysymys yhtristarjouksesta. Hankintalam 61 :n perusteella tällaisen osallistumishakemukseii tai tarjouksen jättäneiden tahojen yhteiset voimavarat on otettava huonroon muun oheua niiden soveltuvuutta amoitaessa. HlmkintayksiiAö on lisäksi edellä kerrotuin tavoin tosiasiallisesti hyväksynyt mainitun m oajatahon tarjouskilpailuun. Näin ollen hankintayksikkö ei olisi saanut sulkea puheena olevaa yhteistarjousta tarjousyjpailusn siuä perusteella, että Sisco Tee Oy ei ollut taijouskilpauuun hyväl"ytty toimimp tai siuä pemsteeua, että Sisco Tee Oy:llä' ci ole ollut referenssejä päivflkotirakenramisestn." Ei lainvoimainen. Myös emoyhtiön referenssit on hyväksytty oikeuskäytännössä: MAO:229/09 "Hankintalain 61 :n 2 momentin mukaan tarjoaja voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden ahojen voimavaroja riippumatta niiden välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta. Säännöksen mukaan tsu-josljan on osoitettava hankintayksikölle taloudellista tai rahoitukselbsta caannetta. teknistä suorimskykyä ja iunmatmisn pateitta koskevien sekä muiden madmustcn täytyminen. Näyttönä voidaan käyttää esimerkiksi yritysten välisiä sopimuksia tai muita sitoumuksia, joilla osoitetaan, että vaaditut edellytykset täyttävät voimavarat ovat tarjoajien käytettävissä. Tämän säännöksen esitöissä (HE 50/2006 vp s. 105) on todettu, että 61 :ssä tarkoitettuja muiden yksiköiden voimavaroja voivat oua esimerkiksi tarjouskilpailuun osallistuvan yrityksen omistajayritysten, samaan konserniin kuulumen yritysten taikka yrityksen kumppanuusyritystcn taloudelliset tai tekniset voimitvarat. Palveluntuottajaa on lisäksi pyydetty esittämään luettelo p riittävän yksityiskohuincn kuvaus tärkeimmistä nyt kysymyksessä olevaa hankintaa vastaavista palvelusopimuksista viimeksi kuluneilta kahdelfa vuodelta (rcferenssuistäus). Selvitys on voinut oua tarjoaju itsensä laatuna." U fab Sau-aankuljetus Oy.n tatjouksessa on todettu, että se on Ruotsissa pääkonttoriaan pitävän Ulfabgruppen Holding Ab:n kokonaan omist.ima h.-tärj-huö.
.. Ulfab Sairaankuljeius Oy on vasta pemstettu eikä siuä ole ollut toimintaa Suomessa. Ruotsalaisesta emoyhtiöstä tatjouksessa on tuotu esiin muun ohessa, että sen suurimpia yksittäisiä tehtäviä on ambulänssitoiminta Ostergötlandin Landsringetin alueella.... referenssiksi otsikoituna seikkana tarjouksessa on mainittu, että Ulfab Sairaankuljctus Oy:n toimitusjohtaja on toiminut vuosina 1995-2006 perheyhtiö Varsinais-Suomen Saiiaankuljetus Oy:ssä monipuolisissa tehtävissä, joihin on kuulunut muun muassa henkilöstö, talous ja ajojen koordinointi. Toimihisjohtajalla on lisäksi todettu olevan vankka kokemus TYKS:n potilassiuioisfa jfi logistisista ratkaisuista. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut sule kuuluvan harkintavallan nojalla ja hankintalain 61 :n 2 momentissa säädett)' huomioon ottaen arvioida Ulfab Sairaankuljetus Oy:n jo tarjouksessaiin esittämän selvityksen perusteella täyttäneen taijousp)7nnön kohdassa 28 referenssien osalta, asetetut vaatunukset." Todettakoon, että edellä mainituissa tapauksissa käsitelty hankintalain 61 vastaa sisällöltään erityisalojen hankintakin 53 :ää. Edellä mainittujen markkinaoikcuden ratkaisujen perusteella hankintayksikön päätös hylätä valittajien tarjous referenssikohteiden puutteiden perusteella on perusteeton. OikcuskirjalJisuudessa asiaa on kommentoitu seuraa-vasti: "VähimmäisvaKtimuksct on mahdollista täyttää myös vetoamalla muiden tahojen, tyypiuisesä alihankkijan, voimavaroihin." (KarBahri et al. 2012). Valittajat ovat toimineet useissa projekteissa yhteystyössä ja työyhteenliittymänä. Esimerkkeinä voidaan mainita muun muassa Viinikanlahden jätevesipumppaamo sekä Keitin jätevesipumppaamo. Erityisalojen hanldntalain 53 :n mutaan hanluntayksikkö ei saa edellyttää ehdokkaiden tai tarjoajien ryhmittymältä uettyä oikeudellista muotoa tarjouksen tai osalliscumispyynnön tekemistä varten, joten tarjouksen hylkääminen olisi perusteetonta myös tällä perusteella. Sama asia on todettu myös oikeuskirjallisuudessa: "OsaUistumishikemuksen tekoa tai tarjouksen jättää varten hankintayksikkö ei saa edellyttää lyhmittymäitä tiettyä oikeudellista muotoa" (Karikihti et al. 2012). Edellä mainituin perustein hankiatayksikön päätös valittajien taijouksen hylkäänusestä on ollut virheellinen. Hyvityksen määrä Hyvityksen määrä on määritelty tämän rakennusurakan laskennallisen tuloksen perustecua. Yhtiön laskennallinen tulostavoite kyseisessä urakassa on urakkalaskennassa ollut 15 %:a. Ottaen huomioon, että tavoitteisiin ei aina päästä ja toisaalta varovaisuusperiaattcen, on hyvityksen määrä arvioitu perustuen noin 8 %:n osuudesta arronlisäverottomasta urakkahinnastä. Toisaalta on huomioitu, että hyvityksen määrä jää ame 10 %:ksi hankintasopimuksen arvosta, mikä on ylärajana hyvityksen mäaräue ilman erityisiä perusteita.
YHTEENVETO Ha^nkintayksikön päätös valittajien poissulkemisesta on viiheellinen. Hankintayksikkö on Ikmnm referenssiv^timuksia väärin. Oikemkäytännön pcrusteeua on katsottava7 että rete"!!lvaaamusta " tulkittava siten. ^ "yös työyhteenmttymien^"ai,hanlaijolto on otettava huomioon päätöstä tehtäessä. ^littapt ovat täyttäneet ksukki hanuntailmoituksessa ^etenit ehdot. Valittajien tarjous on ollut aan halvin. Valimjien oliii kuulunut voittaa taijouskilpiulu. Vdittajaie ^ afteumu ^ hankintayksikön virhceuisestä päätöksestä taloudellista haittaa. M"kkmaoiJ'euden,,MIee.. ve'toittaa hankiatayksikkö koqaamaan heellmen"~mcnetteiy^^ Zois!ila!se,l malkkinaolkmde» tulc<= velvoitt» hankintaykslfcfcö suorittamaa,7"vaut'b>)iiie naksu.joka tapauksessa märkkimoikeuden tulee velvoittaa hankiatayksikkö suorittamaan valittajille aiheutuneet oikeudenkäyntikulut. Helsingissä 13. toukokuuta 2014 Kunnioittavasti KVL-Tekniikka Oy.n asianuehenä, Matti Aaltonen Asianajaja, varaaiomari Helsinki Asianajotoimisto Lq^istum Oy LIITTEET Vainaja vetcm liitteenä oleviin asiakujoihm väittadensä tueksi ja y^ alaisuuden täydentää asiakirjoja, mikäli matkkinaoikeus katsoo sen tarpeelliseksi. Liite l Tarjouspyyntö 26.2.2014 Liite 2 Hanktntapäätös 24.4.2014 Liite 3 Valittajien urakkatarjous 14.4.2014