NATIONAL RESEARCH INSTITUTE OF LEGAL POLICY RESEARCH COMMUNICATIONS 97

NATIONAL RESEARCH INSTITUTE OF LEGAL POLICY RESEARCH COMMUNICATIONS 97 Oikeuspoliittisen tutkimuslaitoksen tutkimustiedonantoja. Rättspolitiska forskningsinstitutet. Forskningsmeddelanden. Jyrki Tala & Auri Pakarinen (eds) CHANGING FORMS OF LEGAL AND NON-LEGAL INSTITUTIONS AND NEW CHALLENGES FOR THE LEGISLATOR International Conference on Legislative Studies in Helsinki 2008 Helsinki 2009

CONTENTS Legisprudentia uutena lainsäädäntöteoriana, Luc J. Wintgens... 1 Better Regulation Programs: Some Critical Remarks, Niilo Jääskinen... 29 The Proactive Law Approach: A Further Step towards Better Regulation, Kaisa Sorsa... 35 Self- and Co-regulation in Practice, Auri Pakarinen, Jyrki Tala and Kaisa Kyttä... 71 Self-Regulation of the Mass Media in the New Media Landscape: The Finnish Debate, Johanna Jääsaari... 87 Toimialan itsesääntely yritysnumerotapauksessa, Jukka-Pekka Juutinen and Päivi Peltola-Ojala... 107 Vaikuttavuustutkimuksen tarpeellisuudesta ja haasteista esimerkkinä CS-kurssin vaikutus uusintarikollisuuteen, Anssi Keinänen... 119 Lakiuudistuksella sorrettujen auttamiseen? Esimerkkinä perheen sisäinen lähestymiskielto, Kati Rantala... 143 The Effects of the Direct Implementation of EU Law by the Devolved Bodies on National Actors, Aurélien Raccah... 165 Requirements for Consumer Information in the EU: How Do Airlines Inform Air Passengers under EC Regulation 889/2002?, Minna Ollikainen... 177 Miten päätöksentekoon EU:ssa voi vaikuttaa? Suomen esimerkki, Anna Hyvärinen... 197 Economic Perspective on Tax Enforcement: The Case of Finland, Ville Holopainen... 211 The Stability Programme, Budgetary Framework and Budgetary Power of Parliament, Riitta Ollila... 237 The Challenge of Patent Trolls, Jarkko Vuorinen... 257 List of Contributors... 275

LEGISPRUDENTIA UUTENA LAINSÄÄDÄNTÖTEORIANA 1 Luc J. Wintgens Oikeusteoria on tähän mennessä keskittynyt pelkästään oikeudelliseen ratkaisutoimintaan, ei lainsäädäntöön. Tämä johtuu erityisestä juridisesta ajattelumallista, jonka mukaan on välttämätöntä käyttäytyä sääntöjen mukaan riippumatta siitä, mistä nämä säännöt tulevat. Tällaista (vahvaa) legalismia on kritisoitu heikon legalismin suunnasta. Heikko legalismi on myös korvannut vahvan legalismin. Heikko legalismi mahdollistaa niiden lainsäädännön periaatteiden havainnoimisen, jotka ovat perustana lainsäätäjän toiminnalle. Legisprudentia on näiden periaatteiden teoriaa. Kun etsitään tasapainoa oikeuden ja politiikan välillä, etuna on se, että näin saadaan vedettyä kaksi ääripäätä oikeudellisen tutkimuksen piiriin. Oikeudellisessa ajattelussa on viime päiviin asti ollut tapana tehdä ero oikeuden ja politiikan välille. Tässä artikkelissa väitän tämän erottelun tarkoittavan sitä, että mitään tasapainoa ei ole etsittävissä ja vielä vähemmän löydettävissä. Tästä erottelusta johtuen oikeuden luomista lainsäädännön avulla ei ole pidetty todellisena tai sopivana oikeusteoreettisena tutkimusaiheena. (Waldron 1999b, ss. 2.) Lainsäädäntö kuuluu mitä moninaisimpaan poliittisen tieteen alojen valtakuntaan. Lain ajatellaan juontavan juurensa politiikkaan, vaikkakin sen juuret on katkaistu, ja sen ajatellaan elävän omaa elämäänsä. Oikeuden tutkimuksella on oma oikeusdogmatiikaksi kutsuttu metodinsa tai laajemmin ajateltuna oikeusteoria eri variaatioineen. Oikeusteoreetikkojen mielenkiinnon kohteena ei ole se, miten laki syntyy lainsäädäntöprosessissa. Tässä kirjoituksessa kysytään, miksi näin on, ja esitetään kritiikkiä tätä asiantilaa kohtaan. Keskeinen teesi on se, että oikeus erotetaan politiikasta poliittisesta syystä. Erottelua käytetään epistemologisin perustein, mikä myötävaikuttaa tehdyn poliittisen valinnan kätkeytymiseen. Tämän seurauksena sekä moraalis- 1 Kirjoitus on julkaistu aiemmin otsikolla Legisprudence as a New Theory of Legislation teoksessa Ratio Juris Vol. 19 No. 1 March 2006, 1 25. Kirjoituksen on suomentanut OTT Jussi Syrjänen.

2 ten että poliittisten arvojen sfääri jäsennetään neutraalilta pohjalta, mikä estää rationaalisen lainsäädäntöteorian yksityiskohtaisemman kehittelyn. 2 I Yhteiskuntasopimus ja modernin filosofian kolme ydinkohtaa Legisprudentian yksityiskohtainen kehittäminen lainsäädännön rationaaliseksi teoriaksi alkaa modernin ajan poliittisen tilan organisoimisen reflektiolla. Poliittisen tilan organisoimisen perusmalli on yhteiskuntasopimus ja subjektien tahdonilmaukset. Solmimalla yhteiskuntasopimus luodaan suvereeni. Suvereenin syntyhetkestä lähtien sillä on valta päättää käytännön järjen alaan kuuluvista asioista. Hän päättää mitä tehdään ja miten toimitaan. Suvereenin muodostuminen perustuu vapauden ajatukseen. Tämä ajatus ilmaisee kolme keskeistä ydinkohtaa modernin filosofian projektissa: Epistemologinen ydin, joka johtaa filosofian epistemologisoitumiseen. Poliittinen ydin, joka johtaa valtion muodostumiseen ja moraalinen ydin, joka pääasiassa keskittyy yksilön vapauteen. Sekä Hobbesin että Rousseaun peruslähtökohtana on rajoittamaton vapaus. Hobbesilla luonnon lain (ius naturale) mukaan jokainen voi toimia vapaasti. Kaikilla on oikeus kaikkeen. Luonnonlait kuitenkin määräävät joitakin velvollisuuksia, jotka eivät toimi luonnontilassa. Tämä johtuu Hobbesin nominalistisesta epistemologiasta. Tämän epistemologian mukaan käsitteillä ei ole ontologisia ulottuvuuksia, vaan ne ovat riippuvaisia yksilöiden tekemistä määritelmistä. Koska jokainen todennäköisesti määrittelee nämä käsitteet omien mieltymystensä mukaisesti, luonnonlait eivät toimi. Lyhyesti sanottuna ne ovat olemassa, vaikkakin ne ovat semanttisesti tyhjiä. Vain suvereeni voi määritellä niiden sisällön sitovalla tavalla. Niin kauan kuin näin ei tapahdu, vallitsee kaikkien sota kaikkia vastaan. Samankaltainen, vaikkakin hieman eroava teesi löytyy Rousseaulta. Hänen mukaansa ihminen syntyy vapaaksi ja kaikkialla hän on kahlittuna. Rousseaun teoria on etupäässä talousteoriaa. Sekä Rousseuan että Hobbe- 2 Tässä suhteessa olen eri mieltä Jeremy Waldronin kanssa, joka väittää, että: We paint legislation up in these lurid shades [deal-making, horse-trading, long-rolling, etc.] in order to lend credibility to the idea of judicial review (Waldron 1999a, 2). Vaikkakin tämä väite saattaa pitää paikkansa Amerikkalaisessa oikeussysteemissä, missä tunnetaan tuomioistuinten oikeus kontrolloida lakien perustuslainmukaisuutta, joskin sitä paljon kritisoidaan, se on kuitenkin paikkansa pitämätön civil law -kulttuureissa, missä tällaista instituutiota ei ole lainkaan ollut kuin vasta äskettäin (esim. Belgiassa) tai sitä ei ole laisinkaan (esim. Alankomaissa). Tästä näkökulmasta syyt lainsäädäntöteorian mielenkiinnottomuudelle ja sen puuttumiselle, on etsittävä muualta.

sin ajattelun mukaan yhteiskuntasopimus on sodan vaaroilta suojautumisen välttämätön edellytys. Tästä seuraa, että vapautta tarkastellaan pääasiassa poliittisena teemana. Vapaus realisoituu poliittisessa tilassa yksilösubjektien tahdon tuloksena. Yksilönvapaus moraalisena kysymyksenä on vasta sekundäärinen asia. Vapaus poliittisena muunnelmana tai lain sallima vapaus ohittavat yksilövapauden ja yksilöiden mahdollisuuden olla poliittisessa tilassa vuorovaikutuksessa keskenään omien näkemyksiensä mukaan. Kun Hobbes, sen paremmin kuin Rousseaukaan eivät usko sosiaalisen tilan itsesääntelyyn, siihen lisätään päälle poliittisen tilan organisointi. Niin kauan kuin suvereeni ei sääntele jotakin asiaa, yksilöt voivat sen suhteen toimia niin kuin haluavat. Seurauksena ehdottomasta asemastaan suvereeni voi kuitenkin puuttua peliin silloin kun katsoo sen aiheelliseksi. Vapauden poliittisten ja moraalisten komponenttien lisäksi näyttää siltä, että yhteiskuntasopimusta koskevassa teoriassa keskeisenä elementtinä on kolmas puheena ollut filosofian ydin eli epistemologinen näkökulma. Toisin kuin Descartes sekä Hobbes että Rousseau käsittelevät vapautta ongelmana. Kun Descartesin mielestä moraali kehittyy rationaalisena systeeminä, niin Hobbes ja Rousseau eivät pidä sitä mahdollisena. He ovat tavallaan realistisempia kuin edeltäjänsä. Kuitenkin he yhtyvät hänen perusnäkemykseensä, mikä tarkoittaa yleisellä tasolla filosofian ja erityisesti käytännön filosofian epistemologisoitumista. Filosofinen totuus on Descartesille käytännön filosofian varmuuden turvaamista. Ideat, jotka ovat yhtä selkeitä, kirkkaita ja erityislaatuisia kuin cogito, voidaan loogisesti liittää siihen ja toisiinsa. Tämän vuoksi todellisuus voidaan kuvata rationaalisella tavalla. Toisaalta, se mikä ei ole koeteltavissa loogisesti tai empiirisesti, ei ole rationaalista (Perelman ja Olbrechts-Tyteca 1976, 2 5). Niin hedelmällistä kuin tämä ehkä onkin ollut tieteelliselle ajattelulle, se kuitenkin pienentää huomattavasti käytännön järjen toimintasädettä. Arvoja, tavoitteita ja toiminnan päämääriä ei voi ottaa loogisen tai empiirisen todistamisen kohteeksi. Tästä seuraa, että ne eivät myöskään ole rationaalisia. Näitä vaikutukset ovat olleet näkyvissä jo noin kolmen vuosisadan ajan. Hobbesin ja Rousseaun kehittelemän yhteiskuntasopimusmallin tavoitteena on ratkaista individualismista johtuva poliittisen integraation ongelma. He käyttävät ja laajentavat cartesiaanista metodia ajattelun muuntamisesta tietämiseksi. Toisin sanoen he harjoittavat epistemologisoitua filosofiaa. Ensinnäkin yhteiskuntasopimus on tosi idea. Käyttäessään rationaalista kykyään yksilö voi tulla vain siihen johtopäätökseen, että sopimukseen liittyminen on parempi asia kuin luonnontilaan jääminen. Razilaisittain ilmaistuna sopimukseen liittymisen syy on poissulkeva (Raz 1990) (exclu- 3

4 sionary reason). Kun Hobbesin voi ymmärtää kannattavan jonkinlaista utilitaristista versiota rationaalisuudesta, Rousseaulla on mitä ilmeisimmin kyse puhtaammasta rationaalisuudesta. Järki itse kertoo ja johdattaa noudattamaan valtio-oikeuden (public law) tosia periaatteita, kuten hän yhteiskuntasopimusta nimittää. Molemmat variaatiot yhteiskuntasopimuksesta johtavat kuitenkin samaan lopputulemaan: Suvereenin antamat säännöt ovat moraalisesti tosia. Hobbesin mallissa tämä johtuu siitä, että suvereenin antamat säännöt ovat luonnonlakien implementaatiota. Koska nämä lait ovat Jumalan käskyjä, ne ovat todellista moraalia. (Hobbes 1996, 147.) Ne ovat tosia myös Rousseaun mallissa, sillä mikään laki ei voi olla epäoikeudenmukainen, sen vuoksi, että se on laki (Rousseau 1964, 379). Molempien teoriamallien logiikka on vääjäämätöntä. Premissin (siis yhteiskuntasopimuksen) totuus johtaa loogisesti siihen perustuvan väitteen (siis lain) totuuteen. II Legalismi Yllä olevasta analyysistä on mahdollista jatkaa esittelemällä sen oikeudellisen ajattelutavan pääpiirteet, joka oli vallitseva 1600-luvulta 1900-luvun puoleen väliin. Yleensä tätä ajattelua on nimitetty legalismiksi. Kuten Judith Shklar on osoittanut, legalismissa normatiivista käyttäytymistä pidetään säännön seuraamisen asiana. (Shklar 1964, 1.) Zenon Bankowski on lisännyt tähän, että ei ole väliä sillä, mistä säännöt tulevat (Bankowski 1993), laki vain on. Tämä lisäys tuo esille legalismin piirteen, joka on yhteinen positivismille ja luonnonoikeudelle. Molempien mukaan laki on osa todellisuutta. Tämä on ilmeistä luonnonoikeudelle. Substantiaalinen transsendenttinormi, jonka suvereenin antama sääntö toistaa uudelleen, sanelee lain sisällön. Tällainen representaatio on vähemmän silmiinpistävää positivistisessa ajattelussa. Laki käskynä on suvereenin antama päätös. Se on kuitenkin tosi kuten Hobbes ja Rousseau väittävät, sillä se perustuu yhteiskuntasopimukseen. Sellainen sopimus on tosi, ja vastaavasti siihen perustuvien sääntöjen täytyy myös olla totta. Tämä on seurausta niiden epistemologisesta filosofian mallista. Filosofista realismia näiden teorioiden perimmäisenä metafyysisenä premissinä täydentää neljä muuta legalismia määrittävää näkökulmaa. Ensinnäkin, jos lain luominen on tulos tosista normatiivisista propositioista, tällaisten propositioiden täytyy olla ajattomia. Jos ne eivät olisi, niitä tuskin voitaisiin pitää totena, sillä totuus on pysyvää.

Toiseksi, koska laki on totta, ei sen sisältö ole asetettavissa keskustelun alaiseksi. Tästä seuraa arvojen, päämäärien ja tavoitteiden kiistanalaisuuden kätkeminen. Jokainen sääntö on tosi, mikä tarkoittaa sitä, että arvo, päämäärä tai tavoite on moraalisesti oikea. Tästä näkökulmasta katsottuna lakeja voidaan pitää näiden toteuttamisen instrumenttina ilman, että syntyy tarvetta valita. Tätä legalismin piirrettä voidaan kutsua kätketyksi instrumentalismiksi. Kolmanneksi yhteiskuntasopimuksesta seuraa, että mikä tahansa suvereenin normatiivinen propositio on ipso facto tärkeämpi kuin mikä tahansa muu propositio, jonka voi ajatella omaavan normatiivisen arvon. Yksilöiden henkilökohtaiset moraalikäsitykset siitä, mikä on oikein ja väärin, on vääjäämättömästi siirretty normatiiviselta näyttämöltä. Valtiollinen laki määrää sen, mikä on oikein tai väärin. Tätä legalismin puolta voi kutsua etatismiksi. Neljänneksi lakiin kohdistuva tutkimus on rajoitettu tosien väitteiden tutkimukseksi. Metodiltaan lakiin kohdistuvaa tutkimusta pidetään identtisenä luonnontieteellisen metodin kanssa. Tieteellinen metodi, jolla esitetään deskriptioita tai selityksiä tutkimuksen kohteena olevista annetuista objekteista, soveltuu yhtä hyvin lain sekä luonnon tutkimiseen. Lakiin kohdistuvaa tutkimusta on siten osuvasti nimitetty oikeuden tieteeksi (science of law). Oikeuden tieteen tuottamia propositioita voidaan käyttää täydentävinä oikeuslähteinä. Tämä johtopäätös on looginen seuraus tosista premissistä laeista ja tieteen erityislaatuisesta metodista. Näin ollen oikeuden systeemi muodostaa loogisesti toisiinsa liittyvien propositioiden suljetun piirin. Legalismi muodostuu siten näiden viiden ominaispiirteen konjugaatiosta filosofisen realismin, ajattomuus, kätketty instrumentalismi, etatismi ja lain tutkimuksen tieteellinen metodi. Ehdotan tällaista legalismia kutsuttavan vahvaksi legalismiksi, ja myöhemmin määrittelen sitä tarkemmin. 5 III Vahva legalismi ja yhteiskuntasopimuksen valtuutusmalli Tämä lyhyt legalismin esittely antaa valaistusta myös lainsäädäntöteorialle. Legalismi pyrkii enimmäkseen jättämään ulkopuolelle kaikenlaisen lainsäädännön teoretisoinnin. Lainsäädännössä on kyse politiikasta, ja politiikassa on kyse valitsemisesta. Valinnat ovat kiistanalaisia, joten teoria joka pitää valintoja tiedon kohteena, on tuomittu epäonnistumaan jo alusta lähtien. Legalismi ratkaisee tämä ongelman epistemologisoimalla sen, ja muuntamalla käytännön järjen teoreettisen järjen alaan. Se, mitä pitää tehdä, perustuu

6 sääntöjen tietämiseen, jotka sisältävät oikeuksia ja velvollisuuksia. Säännön seuraamisessa on kyse tietämisestä, kun taas niiden täytäntöönpanossa on kyse soveltamisesta. Tämän seurauksena on sanomattakin selvää, että tuomari on oikeussysteemin tärkein toimija, mistä puolestaan seuraa, että oikeustieteen mielenkiinto kaventuu sääntöjen soveltamisen teoriaan. Lainsäätäjä toimii oikeussysteemin kulissien takana. Hänen roolinsa rajoittuu poliittiseen päätöksentekoon. Valtio-oikeuden todet periaatteet, niin kuin Rousseau kutsui yhteiskuntasopimusta (Rousseau 1964, 470), käsittelevät instituutioiden perustamista eivätkä niiden tekemien päätösten sisältöä. Tämä on seurausta suvereniteetista: Lainsäätäjä on politiikan tilan suvereeni toimija eikä voi olla sidottu sääntöihin, ei ainakaan samalla tavoin kuin tuomari. Jos hän olisi, silloin hän ei olisi suvereeni. Tässä mielessä perustuslaki on poliittinen ohjelma, joka ohjaa lainsäädäntöä, kyse ei ole lainsäätäjää koskevista velvoittavista säännöistä. Tämän seurauksena lainsäätäjää ei pidetä oikeudellisena toimijana vaan pelkästään poliittisena toimijana. Lainsäädäntö on siten politiikan asia: Kun laki irrotetaan sen poliittisesta alkuperästä, lainsäädäntö ei kuulu oikeusteorian alaan. Tässä artikkelissa kyseenalaistan tämän näkemyksen. Tarkoitukseni on osoittaa lainsäätäjän olevan oikeudellinen toimija. Perusteluni käsittää kolme vaihetta. Tämän jakson lopuksi tarkastelen vapauden merkitystä. Seuraavassa jaksossa hahmotellaan vaihtoehtoisen yhteiskuntasopimuksen ääriviivoja. Viimeisessä jaksossa hahmotetaan neljä legisprudentian periaatetta, jotka mahdollistavat lainsäädännön rationaalisen tarkastelun. Tämän alustavan hahmotelman tarkoituksena ei ole olla täydellinen. Kyseessä on vain perustavasta luonnoksesta legisprudentiasta lainsäädännön teoriana. Aion aloittaa käsitteestä vapaus. Kaikenlaisen ulkoisten rajoitteiden puuttuessa yksilöt ovat vapaita toimimaan niin kuin haluavat (Hart 1979). Sekä Hobbes että Rousseau pitävät tätä lähtökohtanaan. Loogisesta näkökulmasta yksilö kohtaa rajattoman määrän mahdollisuuksia toteuttaessaan vapauden käsitettä. On paradoksaalista, että vapautta täytyy rajoittaa, jotta toiminta ylipäätään olisi mahdollista. Jos rajattomien mahdollisuuksien joukosta ei tehdä mitään valintoja, mitään tekoa ei voi tehdä. Tämä tarkoittaa sitä, että ollakseen ylipäätään mahdollinen, tekoa edeltää vapauden rajoittaminen. Rajoittamaton vapaus on vain käsite: Sitä täytyy täydentää elementillä, jota ehdotan kutsuttavan käsitykseksi (conception). Käsitys on siis teon välttämätön edellytys. Kaikkien ulkoisten rajoitusten puuttuessa yksilöt käyttäytyvät omien käsitystensä mukaisesti. Heidän täytyy valita vapauden rajoitukset, ja ehdotan tätä kutsuttavan vapauskäsitykseksi (conceptions of freedom). Vapauskä-

sitykset ovat sen realisointeja, ja nämä realisoinnit ovat rajoittamattoman mahdollisuuksien paljouden määräämiä. Kun yksilö toimii sellaisen vapauden realisoinnin perusteella, joka ei ole hänen omansa, hän toimii vapautta koskevan käsityksen (conception about freedom) perusteella. Vapautta koskevaa käsitystä (conception about freedom) voi kutsua vapauden ulkoiseksi rajoitukseksi, koska toiminnan kannalta välttämättömässä rajoituksessa on kyse ulkoisesta rajoituksesta. Sitä vastoin vapauskäsitystä (conception of freedom) voidaan pitää sisäisenä vapauden rajoituksena. Sekä Hobbes että Rousseau ovat innokkaita osoittamaan, että sosiaalinen kanssakäyminen ei ole mahdollinen vapauskäsitysten perustalta. Hobbesin kohdalla tämä pitää mitä ilmeisimmin paikkansa. Hänen mukaansa yksilöt eivät ratkaise luonnonlakien oikeita merkityksiä, mikä johtuu niiden semanttisesta tyhjyydestä. Vasta kun luonnonlakien oikeat merkitykset selvitetään, niin sosiaalinen vuorovaikutus voidaan järjestää säännöillä. Toisin kuin Hobbes, Rousseau lähtee siitä, että yhteiskunta on olemassa ennen valtiota. Hänen teoriansa hyväksyy sen mahdollisuuden, että sosiaalinen kanssakäyminen perustuu merkitykseen. Yksilöt ovat vuorovaikutuksessa osallistumisen kontekstissa. Tässä kontekstissa he tunnustavat toisensa sosiaaliseen yhteyteen kuuluviksi. Kaikkien sota kaikkia vastaan on osoitus yhteiskunnan olemassaolosta. Sota on nimittäin sosiaalisen vuorovaikutuksen muoto. Merkitys on kuitenkin eri asia kuin totuus. Totuus on ainutlaatuinen, kun taas merkitys on moninainen. Merkityksille perustuva sosiaalinen vuorovaikutus toisin sanoen sosiaalinen vuorovaikutus osallistumisen kontekstin näkökulmasta on tuomittu epäonnistumaan. Hobbesin mukaan tämä johtuu siitä, että ihmiset ovat luonnostaan pahoja. Rousseaun mukaan tämä johtuu sosiaalisessa tilassa taloudellisten puitteiden aiheuttamista riippuvuussuhteista. Tämä voidaan muotoilla yllä hahmoteltua terminologiaa käyttäen. Yksilöt, joiden toiminta perustuu vapauskäsityksiin (conceptions of freedom), eivät ratkaise sen todellista merkitystä. Vapauskäsityksiä on rajoittamaton määrä, kun taas vapauden todellisen merkityksen täytyy olla ainutkertainen. Kolme yllä mainittua ydintä näyttäytyvät sopimusluonteisissa puitteissa seuraavalla tavalla. Vapauskäsitykset yksilön toiminnan perustana ovat käytännössä välttämättömiä. Ilman näiden käsitysten avulla tapahtuvia vapauden realisaatioita ei voi olla toimintaa. Tämä käytännön välttämättömyys nostaa yksilön etusijalle. Jos vapaudelle ei ole ulkoisia rajoituksia (conception about freedom), yksilöt voivat käyttäytyä haluamallaan tavalla. Kuitenkin kuten Hobbes ja Rousseau väittävät, vapauden realisaatioiden käytännön välttämättömyys on muotoiltu uudelleen poliittiseksi arvoksi. Suvereenin tekemät vapauden realisaatiot, siis vapauden käsitteet 7

8 ovat merkittävämpiä kuin yksilöinen vapauskäsitykset. Näin käy epistemologisesta syystä. Tämä syy on epistemologinen siinä mielessä, että sillä on poissulkeva tai binäärinen luonne. Sekä Hobbes että Rousseau olettavat, että kaikilla yksilöillä on saman verran järkeä. Kun he käyttävät tätä järkeään, he kaikki tulevat siihen lopputulokseen, että yhteiskuntasopimuksen solmiminen on parempi asia kuin jääminen luonnontilaan. Tämän oletuksen mukaan totuus on rationaalisesti parempi pelkkään merkitykseen verrattuna. Epistemologisella perusteella poliittinen vapauden organisointi on siten tärkeämpi asia kuin se moraalinen arvo, että yksilöt käyttäytyvät vapauskäsitystensä mukaisesti. Sopimuksen solmimisesta lähtien yksilöt toimivat ensisijaisesti vapauden ulkoisten rajoitusten mukaisesti. Heidän suostumisensa sopimukseen sisältää valtuutuksen suvereenille. Tämän valtuutuksen vuoksi he suostuvat hyväksymään kaikki suvereenin asettamat vapauden ulkoiset rajoitukset niiden sisällöstä riippumatta. Kuitenkin valtuutusmallin mekanismi toimii vapauskäsityksenä (conception of freedom). Valtuutusmallissa yksilöt toimivat vapauskäsityksen varassa solmiessaan yhteiskuntasopimuksen. Valtuutusmallin yksilöille tuottamat vapauskäsitykset ovat määritettyjä aivan kuin ne olisivat vapauskäsityksiä. Tästä yleisessä valtuutuksessa on kyse. Tämä kuitenkin perustuu vapauden väärin ymmärtämiseen. Vapaus tarkoittaa mahdollisuutta toimia sisäisen vapauskäsityksen varassa ilman ulkoisia rajoituksia. Yleisemmin ottaen vapaus on poliittisen tilan organisoinnin lähtökohta. Tätä vapaus merkitsee periaatteena. Tämä periaate (principium) synnyttää kuitenkin myös johtoajatuksen. Näin ajatellen vapaus ei toimi pelkkänä poliittisen tilan organisoinnin lähtökohtana. Vapaudella on myös moraalinen puolensa, jonka kuitenkin vapauden poliittinen ulottuvuus ohittaa. Kuten yllä totesin, tämä johtuu epistemologisesta syystä. Tästä aiheutuu seuraavaa. Jos vapauden poliittinen organisoiminen ohittaa vapauden moraalisen ulottuvuuden, tällöin ulkoiseen vapauskäsitykseen perustuva toiminta on aina automaattisesti tärkeämpää kuin sisäisiin vapauskäsityksiin perustuva toiminta. Tämä vaikuttaa käsitteen vapaus refleksiiviseen luonteeseen. Vapauden refleksiivinen luonne tekee siitä moraalisen käsitteen. Moraalisena käsitteenä se ilmaisee moraalisen autonomian. Moraalinen autonomia edellyttää vapautta toimia vapaudessa. Tämä tarkoittaa samaa kuin ajatus siitä, että sisäisten vapauskäsitysten mukaan toimimisella on etusija suhteessa ulkoisen vapauskäsityksen mukaiseen toimintaan. Tämän yhteiskuntasopimusteoria kieltää. Valtuutus ohittaa moraalisen vapauden siten, että ulkoinen vapauskäsitys on aina tärkeämpi kuin sisäiset vapauskäsitykset.

9 IV Heikko legalismi ja yhteiskuntasopimuksen vaihtomalli Yhteiskuntasopimuksen valtuutusmallista poikkeavasti hahmottelen seuraavassa toisenlaisen ajattelutavan pääpiirteitä. Jos mikä tahansa vapauden ulkoinen rajoitus on sen olemassaolon vuoksi legitiimi ipso facto, on tästä seurauksena nykyaikana tunnettu ilmiö oikeusjärjestysten huikeasta kasvusta. Kaikki vapauden ulkoisen rajoitukset, jotka ovat formaalisti legitimoitu suvereenin antamiksi, ovat voimassaolevia sääntöjä. Koska valtuutus on yleinen, niin oikeusjärjestyksellä kokonaisuudessaan oletetaan olevan yleinen tarkoitus. Valtuutus on Hobbesin mukaan annettu henkilökohtaisen turvallisuuden takia ja Rousseaulla yhdenvertaisuuden vuoksi. Ja nämä syyt muodostavat oikeusjärjestyksen kokonaisuuden tarkoituksen. Ne justifioivat kaikki tulevaisuudessa säädettävät ulkoiset rajoitukset a priori, vaikka niiden sisältö on sopimuksen solmimisen hetkellä tuntematon. Tämän vuoksi sekä valtuutuksen että oikeusjärjestyksen tarkoitus on yleinen. Tämän luonnehdinnan mukaan mikä tahansa ulkoinen rajoitus perustuu valtuutukseen ja palvelee oikeusjärjestyksen tarkoitusta. Rajoitusten määrää ei ole rajoitettu millään kriteerillä. Nykypäivinä oikeusjärjestyksen määrällinen aspekti on hyvin tunnettu ongelma. Vaikka kyseessä onkin tärkeästä ongelmasta, sitä ei kuitenkaan käsitellä tämän kirjoituksen puitteissa. Sitä vasten keskitytään tarkastelemaan vapauden laadullista muutosta yhteiskuntasopimuksen näkökulmasta. Yhteiskuntasopimus on rationaalinen rekonstruktio aristotelisen paratiisin, siis luonnollisen poliittisen yhteisön menetyksestä. Metodologista individualismia on vaikea yhdistää politiikan osaksi ilman jotakin rationaalista käsitteistöä, joka integroi yksittäiset osat jonkin kokonaisuuden osaksi. Yhteiskuntasopimuksen avulla luonnollinen poliittinen yhteisö korvataan rationaalisella poliittisella yhteisöllä. Hypoteettisena rekonstruktiona se vaarantaa vapauden moraalisen dimension. Jos mikä tahansa ulkoinen rajoitus tai ulkoinen käsitys vapaudesta pystyy legitiimisti korvaamaan minkä tahansa sisäisen rajoituksen tai sisäisen käsityksen vapaudesta, tästä seuraa, että vapauden moraalisen merkityksen toteuttaminen voidaan aina korvata vapauden toteuttamisella poliittisessa merkityksessään. Yhteiskuntasopimuksen solmimisen syy on yhtenevä valtion tarkoituksen tai oikeusjärjestyksen yleisen tarkoituksen kanssa. Tästä näkökulmasta voidaan kysyä, voiko vapaus moraalisessa merkityksessään toimia oikeusjärjestyksen yleisenä tarkoituksena. Jos vapautta moraalisessa merkityksessään ajatellaan oikeusjärjestyksen yleisenä tarkoituksena tai johtoajatuksena, päädytään yhteiskuntasopimuk-

10 sen heikompaan versioon. Tässä versiossa laki tekee moraalin mahdolliseksi. Tämä merkitsee erilaista luonnehdintaa lain ja moraalin välillä, johon tässä kuitenkin vain viittaan menemättä sen syvemmälle. Riittänee kun sanon, että tämän luonnehdinnan mukaan lain ja moraalin välisessä suhteessa moraalilla on etusija lakiin nähden. Yllä olevasta ei tule päätellä, että tämä etusija-asema on ehdoton. Kyseessä on suhteellisesta prioriteetista siinä mielessä, että ulkoiset vapauskäsitykset voivat olla merkittävämpiä kuin sisäiset vapauskäsitykset. Ulkoisten vapauskäsitysten ehdottoman etusija-aseman kiistäminen viittaa vaihtoehtoiseen yhteiskuntasopimusmalliin, jota ehdotan kutsuttavan vaihtomalliksi (trade-off-model). Vaihtomallissa yksilöt eivät anna yleistä valtakirjaa suvereenille. Sitä vastoin tämän mallin mukaan vapaus luovutetaan jokaista ulkoista rajoitusta varten erikseen. Toisin sanoen valtuutusmalli sisältää ajatuksen yleisestä ja a priori vapauden luovutuksesta. Sitä vastoin vaihtomalli muuttaa yhteiskuntasopimuksen valtuutusluonnetta, siten yksilöt eivät luovu kyvystään toimia sisäisten vapauskäsitystensä mukaisesti. He vain vaihtavat sisäisen vapauskäsityksensä. Erotuksena Hobbesiin, tämä vaihtomalli ei perustu sellaiseen ihmisluonnon yleiseen arviointiin, jossa päädytään mahdottomuuteen toimia sisäisten vapauskäsitysten perusteella. Rousseaun malliin verrattuna ero on siinä, että se ei anna yleistä sotaan kulminoituvaa sosiaalista interaktiota koskevaa arviota ihmisyhteisöstä. Vaihtomalli liittyy modernin filosofian projektin kolmeen ydinkohtaan ja asettaa ne uusiin kehyksiin. Epistemologinen ydin muotoillaan siten, että käsitteen merkitys ei ole identtinen totuuden kanssa, sillä käsitteet voivat saada erilaisia merkityksiä osallistumisen kontekstista riippuen. Merkityksen ja totuuden eron kieltäminen merkitsee osallistumisen kontekstin idean kieltämistä ylipäätään. Totuus on olemassa riippumatta mistään kontekstista, kun taas merkitys on niistä riippuvainen. Totuuden ja merkityksen samaistaminen tai ajatus tosista merkityksistä johtaa omaksumaan näkökulman ei mistään (Nagel 1986), mikä korostaa realismin sopivan modernin filosofian projektiin. Projektin poliittisen ytimen tavoitteena on institutionalisoida näin löydetty totuus, tai se totuus, joka näin on periaatteessa löydettävissä. On selvä asia, mitä tästä seuraa moraaliselle ytimelle: Yksilöiden ei oleteta olevan kykeneviä toimimaan omien moraalisten näkemystensä tai omien vapauskäsitystensä mukaisesti. Hobbesin mukaan tämä johtuu ihmisen luonnosta ja Rousseaun mukaan syynä on heidän elämänsä yhteisössä. Epistemologinen erottelu käsitteen ja käsitysten välillä on osaltaan omiaan horjuttamaan tasapainoa poliittisen ja moraalisen ytimen välillä.

Vapauden toteutuminen ulkoisten vapauskäsitysten kautta ei automaattisesti ole sisäisiä vapauskäsityksiä tärkeämpi. Jos näin olisi, silloin ei olisi mitään tasapainoa, jota voisi horjuttaa. Kuitenkin vaihtomalliin sisältyy tasapaino, joka on tavoiteltavissa. Juuri tässä vaihto (trading-off) tulee näkyviin. Kaikki suvereenin asettamat säännöt ovat vapauden ulkoisia rajoituksia. Vapaus periaatteena (principium) merkitsee sitä, että poliittisen ja moraalisen vapauskäsityksen konkretisaatiot siis sisäinen ja ulkoinen vapauskäsitys täytyy suhteuttaa toisiinsa 3. Kun vapaudesta puhutaan merkityksessä principium, tällöin sisäiset vapauskäsitykset ovat lähtökohtaisessa etusija-asemassa. Vapauden ulkoiset käsitykset voivat olla niitä tärkeämpiä sillä ehdolla, että ulkoiset käsitykset justifioidaan paremmiksi kuin vapauden sisäiset käsitykset. Tämän justifikaation tarkoituksena on löytää tasapaino poliittisen ja moraalisen ytimen välillä. Justifikaation vaatimus ilmaisee osaltaan moraalin ensisijaisuutta vapauden poliittisiin konkretisaatioihin verrattuna. Lisäksi mainitun etusijaaseman suhteellisuutta osoittaa se, että vapauden poliittinen konkretisaatio voidaan arvioida vapauden moraalista konkretisaatiota tärkeämmäksi. 11 V Legisprudentia periaatteet Kun vapaudesta puhutaan principium-merkityksessä, kaikki vapauden ulkoiset rajoitukset on oikeutettava. Sisäisen vapauskäsityksen korvaaminen ulkoisella vapauskäsityksellä on justifioitava. Legisprudentiassa on kyse tästä legitimoinnista. Legisprudentia on määritelty lainsäädännön rationaaliseksi teoriaksi. Siinä käsitellään yksityiskohtaisemmin ideaa vapaudesta periaatteena (principium). Lainsäädännön justifikaatiossa on kyse prosessista, jossa vapauden moraalisia ja poliittisia rajoituksia suhteutetaan toisiinsa. Lainsäädännön rationaalinen luonne vaatii periaatteellista kehystä, ja näissä puitteissa ulkoiset rajoitukset pystytään justifioimaan. Justifikaatio on osa legitimoitumisen prosessia. Viimekätinen justifikaatio ei perustu ulkoiseen rajoitukseen. 4 Ulkoiset rajoitukset eivät ole koskaan automaattisesti legitiimejä. Ne ovat meneillään olevan legitimoitumisprosessin teemoja, kuten seuraavilla sivuilla tarkemmin esitetään. Esityksen kehikko muodostuu neljästä periaatteesta, jotka lyhyesti esittelen, ja joita kommentoin jäljempänä. Nämä neljä periaatetta ovat: vaihto- 3 Tämä tarkoittaa, että ne täytyy suhteuttaa toisiinsa sisäisenä ja ulkoisena vapauskäsityksenä. Tämä ei tarkoita vain kahden tai useamman ulkoisen vapauskäsityken suhteuttamista toisiinsa. 4 Haluan kiittää Manuel Atienzaa tätä asiaa koskevasta kommentista.

12 ehtoisuuden periaate, normatiivisuuden asteen periaate, ajallisuuden periaate ja koherenssin periaate. Vaihtoehtoisuuden periaate Vaihtoehtoisuuden periaate (principle of alternativity) edellyttää, että ulkoinen vapauden rajoitus justifioidaan vaihtoehdoksi ongelmalliselle sosiaaliselle vuorovaikutukselle. Vaihtoehtoisuuden periaate liittyy mitä ilmeisimmin vapauteen periaatteena siinä mielessä, että se ilmaisee sellaisen toiminnan etusijan, joka perustuu yksilön sisäiseen vapauskäsitykseen. Tämä etusija-asema ei siis ole ehdoton. Se on suhteellinen, sillä sosiaalinen vuorovaikutus saattaa lopulta epäonnistua. Tätä epäonnistumista ei kuitenkaan pidä tulkita Hobbesin tai Rousseaun tavoin. On pystyttävä justifioimaan se, että suvereenin määräämä ulkoinen rajoitus on parempi asia kuin sellaisen puuttuminen. Suvereenin ja yksilön välinen suhde on luonteeltaan asymmetrinen (Ricoeur 1986, 310). Tämä tarkoittaa sitä, että vaatimus suvereenin vallan käytön legitiimiydestä ja yksilöiden käsitykset sen legitiimiydestä ovat eri asioita. Jos suhde olisi symmetrinen, niin mikä tahansa suvereenin vaade legitiimiydestään jo samalla vastaisi ipso facto yksilön käsitystä siitä. Tämä vie ajatuksen takaisin yhteiskuntasopimuksen valtuutusmallin ja siihen liittyvän vahvan legalismin jäljille. Vaihtoehtoisuuden periaate justifikaatioperiaatteena perustuu ajatukseen yksilön kyvystä toimia sisäisen vapauskäsityksen varassa. Tämä merkitsee, että yhteiskunnan toimintojen oletetaan olevan itsesäänteleviä siten, että yksilöt osallistuvat merkityksiä muodostavaan interaktioon. Merkitys, joka muodostuu sosiaalisessa vuorovaikutuksessa viittaa sääntöihin, jotka ovat juurtuneet sosiaalisiin käytäntöihin. Samanaikaisesti nämä säännöt toimivat myös kyseisten käytäntöjen konstitutiivisina sääntöinä. Tieteellinen tutkimus, musiikkiesitykset, puukäsityö, kasvatus ja uskonto ovat kaikki osia sosiaalisista käytännöistä. Kaikilla näillä käytännöillä on omat sääntönsä joiden perusteella kyseiset käytännöt ovat mielekkäitä interaktion muotoja. Mark Hunyadi on osoittanut vakuuttavasti, että näiden sääntöjen olemassaolo tulee näkyväksi konfliktitilanteissa (Hunyadi 1995). Konfliktit siis paljastavat sääntöjen olemassaolon niissä käytännöissä, joissa ne esiintyvät. Konfliktit, säännöt ja merkitykset ovat käytäntöjen olemassaolon välttämättömiä ehtoja. Sosiaalinen tila voidaan ajatella lukemattomien erilaisten käytäntöjen yhteenkietoutumaksi konfliktien ilmetessä niiden sisällä ja niiden välillä.

Jos kaikki konfliktit voitaisiin ehkäistä a priori, tilanne olisi samanlainen kuin Hobbesin epistemologisoidun politiikan mallissa. Suvereenin määrittämä merkitys voi toimia konfliktien ennaltaehkäisemisessä ja ratkaisemisessa. Samalla tämä kuitenkin saattaa vaarantaa sosiaalisten käytäntöjen olemassaolon ylipäätään. Seurauksena olisi myös sosiaalisen ja poliittisen tilan tai yhteiskunnan ja valtion identtisyys. Tämän seurauksena yksilöt autonomisina moraalisina agentteina lakaistaan syrjään. Jäljelle jäävät vain satunnaiset toimintapiirit, jossa he voivat toimia sisäisen vapauskäsityksensä mukaisesti niin kauan kuin ne eivät tule suvereenin sääntelyn piiriin, suvereenin voidessa tehdä interventioita silloin kun parhaaksi näkee. Vaihtoehtoisuuden periaatteen vallitessa tilanne on päinvastoin. Suvereeni voi tehdä interventioita vain silloin, jos hän voi perustella sen, että sosiaalisen kanssakäymisen häiriintymisen vuoksi hänen antamansa ulkoinen rajoitus on toiminnan perusteluna parempi kuin yksilöiden sisäiset vapauden rajoitukset. 13 Normatiivisuuden asteen periaate Normatiivisuuden asteen periaate (principle of normative density) merkitsee justifikaatiolle ulkoista rajoitusta silloin kun tarkastellaan normativiteetin astetta. Lyhyesti sanottuna sanktiot tarvitsevat tuekseen erityisen oikeutuksen, sillä ne merkitsevät vapauden kaksinkertaista rajoitusta. Ensinnäkin ulkoiset rajoitteet ovat vapauden ulkoisia rajoituksia, ja ne sulkevat pois vapauden sisäiseen käsitykseen perustuvan toiminnan. Tämä on ensimmäinen rajoite. Toiseksi, jos vapauden ulkoisiin rajoituksiin liitetään sanktio, niin säännön tarkoitus, päämäärä tai tavoite voidaan ymmärtää tai toteuttaa vain säännön määräämällä tavalla. Jos käyttäytymismalli ei ole toteutettu tällä tavalla, seuraa sanktio. Myös tämä estää yksilöä toimimasta sisäisen vapauskäsityksensä mukaisesti. 5 Ulkoiset rajoitukset eivät vielä itsessään ole toiminnan poissulkevia syitä. Jos ne olisivat, niin silloin olisimme jälleen valtuutusmallin jäljillä. Kuitenkin vaihtomallissa (trade-off model) oikeusjärjestyksellä on vain vähäinen yleinen tarkoitus, joka tekee moraalista mahdollisen. Jos vaihtaminen (trade-off) oikeutetaan normativiteettiasteen periaatteella, tällöin ei ole automaattisesti niin, että sanktio on paras tapa toteuttaa ulkoisen rajoituksen tarkoitus, päämäärä tai tavoite. 5 Kun henkilö on vankilassa, hänen mahdollisuutensa toimia sisäisen vapauskäsityksensä mukaan on jo määritelmällisesti rajoitettua. Jos hänen on maksettava sakko, hän ei voi käyttää rahaa oman mielensä mukaan.

14 Hart on kritisoinut vakuuttavasti sekä austinilaista että kelseniläistä käsitystä oikeudellisista säännöistä. Hänen mukaansa jokainen oikeusjärjestys sisältää valtaa antavia sääntöjä. Säännöt voivat antaa valtaa viranomaisille. Tällaiset säännöt antavat viranomaisille vallan luoda säännön tai muuttaa ja soveltaa sitä. Samalla nämä säännöt tekevät mahdolliseksi sekä viranomaisille että kansalaisille tunnistaa sääntöjä. Yleisesti ottaen valta-asemia luovat säännöt eivät määrää sanktioita (Hart 1994, ss. 91). Edelleen säännöt voivat antaa valtaa myös yksityishenkilöille. Näiden sääntöjen nojalla yksittäiset henkilöt voivat tehdä testamentteja, solmia avioliiton tai tehdä sopimuksia. Nämä säännöt eivät kuitenkaan ole määräyksiä. Ne eivät perustu uhkauksiin (Austin), eikä niillä ole välttämätöntä yhteyttä sanktioihin (Kelsen). Kellään ei esimerkiksi ole velvollisuutta solmia avioliittoa. Jos kaksi ihmistä haluaa solmia avioliiton, heidän täytyy käyttäytyä tavalla, joka saa aikaan pätevän avioliiton. Jos he eivät tee näin, kyseessä ei silloin ole avioliitosta vaan ehkä jostakin muusta yhdessä olon muodosta. Siinä missä H.L.A Hart onnistuu erottamaan sanktion ulkoisen rajoituksen pätevyydestä, normatiivisuuden asteen periaate ottaa vielä yhden lisäaskeleen. Jos säännön ja sanktion välillä ei ole olennaista tai välttämätöntä yhteyttä, niin niiden suhde on kontingentti. Tästä seuraa, että säännön ja sanktion välinen yhteys on oikeutettava. Sanktion oikeutuksen on sisällettävä argumentin siitä miksi täydentävä vapauden rajoitus on tarpeellinen. Rahamääräinen sanktio tai vapauden fyysinen rajoittaminen ovat vain yksi vaihtoehto laajojen valintamahdollisuuksien joukosta jonkin käyttäytymismallin toteuttamiseksi. Näiden eri variaatiomahdollisuuksien normatiivisuuden aste vaihtelee sanktion ilmaistessa maksimimäärän normatiivisuutta. Muita regulatiivisia tekniikoita voivat olla esimerkiksi informaatio, sellaiset kannustimet kuten verohelpotukset, menettelyohjeisiin perustuva itsesääntely tai sopimukset, tunnustukset (labelling) tai muuta sellaista. Ajatuksena on se, että rankaiseva käyttäytyminen on pystyttävä justifioimaan, sillä vapaus periaatteena (principium) vaatii, että sisäiseen vapauskäsitykseen perustuvan toiminnan pitäisi olla etusija-asemassa suhteessa ulkoiseen vapauskäsitykseen perustuvaan toimintaan. Vaihtoehtoisuuden periaatteen mukaan jälkimmäinen on edellistä tärkeämpi asia. Tämän seurauksena pyritään toteuttamaan vapauden ulkoisia käsityksiä. Se, että sisäinen käsitys vapaudesta korvautuu ulkoisella käsityksellä vapaudesta, ei kuitenkaan automaattisesti justifioi sitä, että jälkimmäinen toimeenpannaan sanktioin. On pyrittävä toteuttamaan päämääriä, tarkoituksia ja tavoitteita. Normatiivisuuden asteen periaate edellyttää, että keinot säännön päämäärän, tarkoituksen tai tavoitteen toteuttamiseen löytyvät vaihtoehtojen punnitsemisen prosessista. Tiedotuskampanja kouluissa voisi olla vaihtoeh-

to huumeiden hallussapidon ja käyttämisen sääntöön perustuvalle rankaisemiselle. Tällaisessa kampanjassa annettaisiin tietoa huumeenkäytön negatiivisista vaikutuksista. Siihen voisi vielä liittää sopimuksen koulujen ja hallinnon välillä, jonka tavoitteena olisi koululaitoksen pitäminen puhtaina huumeista. Lisäksi näin toimiville kouluille voitaisiin myöntää tunnustuksia (label). Tällaiseen tunnustuksen saamiseen voitaisiin vielä liittää ylimääräistä rahoitusta. Lisärahoitus voitaisiin myöntää koululle, joka on noudattanut sopimusta tietyn ajan ja niin edelleen. Päämäärän, tavoitteen tai tarkoituksen toteuttamiselle näyttää olevan tarjolla monenlaisia vaihtoehtoja. Sanktiot ovat vain yksi keino muiden joukossa. Jos välttämätön yhteys säännön ja sanktion välillä katkaistaan, silloin on solmittava yhteys päämäärän, tavoitteen ja tarkoituksen sekä niiden saavuttamiseksi käytettävien keinojen välillä. Normativiteettiasteen periaatteessa on kysymys tämän yhteyden solmimisesta. On itsestään selvää, että eri keinoilla on erilainen normatiivisuuden aste. Niiden vaikutus vapauteen on erilainen. On itsestään selvyys suosia sellaisia instrumentteja, joiden normatiivisuuden aste verrattuna sanktioihin on alhaisin. Toisin sanoen, jos sanktioita käytetään, niiden justifikaatio sisältää ajatuksen sanktion ensisijaisuudesta suhteessa normatiivisesti heikommin vaikuttaviin vaihtoehtoihin. 15 Ajallisuuden periaate Ajallisuuden periaate (principle of temporality) tuo ajan mukaan oikeusjärjestykseen (legal system). Vahvan legalismin mukaan oikeusjärjestys on ajaton sääntöjen joukko, jotka kuvaavat todellisuutta ja yhdistävät merkitysten maailmaa. Legisprudentian näkökulmasta katsottuna säännöt tai ulkoiset rajoitukset ovat ihmisten luomia. Säännön luominen kuten mikä tahansa inhimillinen toiminta on yhteydessä historiallisiin olosuhteisiin. Toisin sanoen inhimillinen toiminta on täynnä ajallisuutta. Teoriat, jotka väittävät omaavansa suoran pääsyn todellisuuteen, kuten Hobbesin ja Rousseaun teoriat, kieltävät tämän pääsyn ajallisuuden. Tällaisten teorioiden antama tieto on ontologisesti totta. Toisin kuin tällaiset todellisuuden teoriat, todellisuutta koskevat teoriat pitävät pääsyä todellisuuteen epäsuorana. Teoria välittää pääsyn todellisuuteen. Ehdotan tämän tyyppisten teorioiden kutsumista analyyttiseksi teoriaksi tai paradigmaksi. Analyyttiset teoriat tukeutuvat puolestaan toisiin analyyttisiin teorioihin ja niin edelleen. Todellisuuden teoriat kieltävät analyyttisen teorian välittävän luonteen. Toisin kuin analyyttiset teoriat, ne vaativat ehdotonta totuutta. Analyyttiset teoriat puolestaan vaativat vain objektiivista tietoa.

16 Sekä objektiivinen että ehdoton totuus viittaavat siihen teoreettiseen kehikkoon, jonka varassa ne ovat. Teorian riippuvuus teoriasta voidaan ymmärtää epistemologisena muunnoksena ihmisen olosuhteiden ajallisuudesta johtuvasta epätäydellisyydestä. Ymmärryksen tiedon historiallisesta luonteesta ei kuitenkaan tulisi kääntyä skepsismiksi tai ajatukseksi jonkinlaisesta relativismista tietoa koskevana ontologisena totuutena. Tämä näkemys ajallisuudesta vahvistaa eron totuuden ja merkityksen välillä, sillä merkitys yhdistetään osallistumisen kontekstiin. Totuus ei filosofisessa mielessä ole kontekstisidonnainen. Jokin on totta tai sitten ei. Propositio voi olla tosi tietyssä kontekstissa. Tämä on kuitenkin eri asia sen kanssa, että propositio on ontologisesti tosi. Moraalinen ja poliittinen toiminta eivät vastaa ontologisen totuuden vaatimuksia. Tämä on yhteiskuntasopimusteorioiden peruserehdys. Ne väittävät omaavansa suoran pääsyn todellisuuteen, ja siten ne pohjustavat ainutlaatuisen normatiivisen kehikon poliittisen tilan organisoimiselle. Sama, mikä toimii selityksenä tiedon suhteen, soveltuu myös toiminnan justifikaatioksi. Tämän väitteen mukaan totuus justifioi uskomuksen. Tässä lyhyessä esityksessä minulla ei ole mahdollisuuksia pohdiskella edellisen väitteen paikkansapitävyyttä. Riittää kun totean, että jusfioiminen on yksi toiminnan muoto. Jos totuus voidaan saavuttaa, niin se voi tapahtua vain teorian avulla. Analyyttinen teoria välittää pääsyn todellisuuteen samalla kun se estää suoran pääsyn siihen. Totuutta on pidettävä totena tietona, joka itse perustuu ajalliseen kognitivismiin, niin kuin asian ilmaisen. Sisäisten totuuskäsitysten runsaus sulkee pois vaihtoehdon vapauden todellisesta merkityksestä. Vapauden ulkoisen rajoituksen valinta on riippuvainen justifikaatiosta. Vaihtoehtoisuuden periaatteen mukaan tämä justifikaatio fokusoituu ulkoiseen rajoitukseen ongelmallisen sosiaalisen interaktion vaihtoehtona. Normatiivisuusasteen periaatteen mukaan ulkoisen rajoituksen normatiivisuuden aste on justifioitava. Ajallisuuden periaate puolestaan korostaa kaikkien sääntöjen ja niiden justifikaatioiden yleistä historiallista luonnetta. Ajallisuuden periaate rajoittaa ajan perspektiivistä vaihtoehtoisuuden periaatteen ja normatiivisuuden asteen periaatteen justifioimia normatiivisia propositioita. Ulkoinen rajoitus voidaan justifioida näillä molemmilla periaatteilla tiettynä ajankohtana. Tässä suhteessa on syytä huomioida ajallisuuden periaatteen kaksi aspektia. Sen lisäksi, että ulkoisen rajoituksen sisältö on vaihtoehtoisuuden periaatteen ja normatiivisuuden asteen periaatteen rajoittama, täytyy myös voida osoittaa ulkoisen rajoituksen ajankohdan olevan oikea. Konkreettiset olosuhteet hic et nunc voivat justifioida ulkoisen rajoitteen asettamisen.

Konkreettisten olosuhteiden vastakohtana on ahistorinen sosiaalinen todellisuus. Tällainen sosiaalinen todellisuus muodostuu katsottaessa vahvan legalismin linssien läpi. Vahvan legalismin tähtäimessä on aika-nappulan kääntäminen pois päältä. Sitä vastoin heikko legalismi tai legisprudentian tarkoittama legalismin muoto ottavat inhimillisen toiminnan aikadimension vakavasti. Lainsäädännön rationaalisuus legisprudentian päämielenkiinnonkohteena pakottaa lainsäätäjän ottamaan konkreettiset olosuhteet huomioon. Nämä olosuhteet ovat nimenomaan ajallisia. Tämän seurauksena se, mikä kerran oli oikeassa hetkessä, voi ajan kuluessa sijoittua väärin. Tämä on toinen puoli ajallisuuden periaatetta. Se osoittaa, että mikä kerran oli oikeutettua, voi muuttua illegitiimiksi. Ulkoisten rajoitusten justifikaatiossa on siten kyse jatkuvasti meneillään olevasta prosessista. Tähän justifikaatioprosessiin tulee sisältyä tieto siitä, että ulkoisten rajoitusten on seurattava muuttuvia olosuhteita. Vanhentunut lainsäädäntö tai ulkoiset rajoitukset, jotka ovat joutuneet desuetudon kohteeksi, eivät ole enää legitiimejä. Ne tulee syrjäyttää, muuttaa tai määrittää vaihtoehtoisuuden periaatteen tai normatiivisuuden asteen periaatteen näkökulmasta. 17 Koherenssiperiaate: Koherenssin tasoteoria Koherenssiperiaate on sellainen ulkoisten rajoitusten justifiointiperiaate, jonka näkökulmana on oikeusjärjestyksen kokonaisuus. Oikeusjärjestys ei ole ulkoisten rajoitusten staattinen järjestys. Päinvastoin, se on sellaisten interventoivien propositioiden kompleksinen ja dynaaminen joukko, jotka käsittelevät sitä, mitä pitää tehdä, ja kuinka pitää tehdä. Jokseenkin vahvan väitteen mukaan, voisi sanoa, että mikä tahansa systeemin sisäinen muutos vaikuttaa systeemiin kokonaisuudessaan. Oikeussysteemin ollessa luonteeltaan kompleksinen, se on lisääntyvässä määrin yhä monimutkaisempi. Oikeusjärjestyksen ongelma on seurausta etupäässä sen eksponentiaalisesta kasvusta. Sen seurauksena oikeusjärjestyksen systeeminen luonne voi vaarantua. Tältä perustalta idea oikeusjärjestyksen koherenssista on artikuloitavissa. Koherenssi yhdistetään yleensä konsistenssiin, mikä tarkoittaa ristiriitojen puuttumista teoriaksi kutsutusta propositioiden joukosta. Jokainen ristiriitaa tekee systeemistä inskonsistentin. Jos konsistenssia ajatellaan koherenssin ehtona, niin ristiriita saa aikaan systeemin inkoherenssin. Huolimatta yhteydestä koherenssin ja konsistenssin välillä, olisi mahdollista ajatella, että konsistenssin luonne on kaikki tai ei mitään. Koherenssissa on puolestaan kyse asteittaisuudesta. Tästä näkökulmasta konsis-

18 tenssi on looginen vaatimus, kun taas koherenssi viittaa kokonaisuuden tekemiseen mielekkääksi. Näin ollen koherenssin ja konsistenssin välinen suhde voidaan määritellä uudella tavalla. Siinä missä koherenssi tarkoittaa kokonaisuuden tekemistä mielekkääksi, konsistenssi voidaan ymmärtää erityisenä ja vahvana tapana tehdä mielekkääksi. Näin ollen vain näyttää siltä, että konsistenssin luonne olisi kaikki tai ei mitään, kun taas koherenssissa on kyse asteittaisuudesta. Tästä näkökulmasta koherenssi koskee diskurssisista tai propositioiden joukkoa. Nämä prepositiot voivat kytkeytyä toisiinsa eri tavoin. Konsistenssi on yksi tapa. Jos ne sopivat yhteen konsistentilla tavalla, kyseessä on looginen tai konsistenssi kokonaisuus, joukko ristiriidattomia propositioita. Propositioiden joukon voidaan sanoa olevan mielekkään kokonaisuutena. Koherenssi voi konsistenssin lisäksi olla myös muilla tavoin mielekäs. Nämä tulevat näkyviin kun kokonaisuus laajennetaan käsittämään osallistumisen konteksti. Laki ei ole itsestään liikkuvien propositioiden joukko. Se on kosketuksissa siihen sosiaaliseen vuorovaikutukseen, jota se sääntelee. Kun kokonaisuus laajennetaan tällä tavalla, konsistenssin ja koherenssin yhteys tulee selkeämmäksi. Yleisesti ottaen voidaan erottaa toisistaan neljä erilaista koherenssin tasoa. Koherenssitaso 0. Ensimmäinen taso ei ole merkityksellinen teorialle. Kyse on sellaisesta koherenssin alatasosta, jolla ei muodostu merkityksiä. Tätä kutsutaan nimellä koherenissitaso 0. Tällä tasolla on kyse puheen elementaarisesta tasosta (sanominen, lause, tuomioistuimen tai lakiasäätävän elimen päätös). Jos ristiriitaisuus ilmenee tällä puheen elementaarisella tasolla, sillä on vaikutus keskustelun muihin elementteihin. Koherenssi 0 on kaiken mielekkään keskustelun edellytys. Sen vaatimuksena on ristiriitojen poissaolo puheen elementaarisella tasolla. Sitä on osuvasti kutsuttu simultaaniseksi konsistenssiksi (Kornhauser ja Sager 1986, 105 106; Winch 1990, 61). Kuitenkaan koherenssi 0 :n vaatimus ei ole universaali siten, että se olisi kaikentyyppisille keskusteluille identtinen vaatimus. Koherenssi 0 :n vaatimus riippuu siitä, mitä pidetään puheen elementaarisena tasona, mikä puolestaan riippuu kontekstista. Runollisessa keskustelussa se rajoittaa vähemmän kuin loogisessa diskurssissa. Jokaisella keskustelutyypillä on niin sanotusti puheen elementaarinen tasonsa. Vaikka tämä taso voi olla erilainen keskustelun tyypistä riippuen, vaatimus kohrenssi 0 :sta on universaali. Tässä mielessä se on ajan vaatimusten ulottumattomissa.