Palvelumyynnin rajat kilpailuneutraliteetin ja hankintalainsäädännön valossa KENELLE SAA MYYDÄ JA KENELLE EI? 22.8.2019, Terveys- ja Talous päivät, Pori Hallintojohtaja Lauri Tanner, HUS
MITÄ MEILTÄ KYSYTÄÄN? Voimmeko myydä näitä logistiikkapalveluita erityisvastuualueen toiselle sairaanhoitopiirille? Voiko kuntayhtymän tytäryhtiö myydä palveluita kuntayhtymän jäsenkunnille? Jäsenkunta on yhtiöittänyt työterveyshuoltonsa. Voimmeko myydä yhtiölle kuvantamispalveluita? Kuntayhtymällä on markkinaehtoisesti toimiva yhtiö. Millä edellytyksillä voimme myydä sille palveluita? 2
MITÄ PITÄÄ OTTAA HUOMIOON? Kuntalain määräykset kunnan / kuntayhtymän toimialasta Kuntalain edellytykset kunnalliselle yhteistyölle Hankintalainsäädäntö ja sen poikkeukset Sidosyksikköhankinnat, horisontaalinen yhteistyö Kilpailuneutraliteettia koskeva sääntely ja valtiontukikysymykset Monista kysymyksistä ei kuitenkaan ole (juurikaan) ohjaavaa oikeuskäytäntöä Ns. in-house sisters, käyttöoikeuden (konsessio) antaminen sidosyksikölle jne. 3
LÄHTÖKOHTA: TOIMINTA TOIMIALAN PUITTEISSA Perusedellytys: Toiminta toimialan puitteissa Kunnalla yleinen ja erityinen toimiala Kuntayhtymällä perussopimuksessa määritetty toimiala Kuntalaki 56 2 k): Perussopimuksessa sovittava ainakin kuntayhtymän tehtävistä sekä tarvittaessa järjestämisvastuun siirtymisestä Esim. HUSin osalta perussopimuksen 3 : järjestämisvastuuseen kuuluvat erikoissairaanhoidon ja kehitysvammahuollon palvelut, lakisääteiset sosiaali- ja terveydenhuollon palvelut kuntien puolesta niiden osoittamassa laajuudessa ja muut toimialaan liittyvät ja sitä tukevat palvelut Alue, jonka ulkopuolella kuntayhtymällä ei ole oikeutta toimia 4
TOIMIALAN LAAJUUS Toimiala kattaa tyypillisesti ilman eri mainintaa nimettyä perustehtävää tukevat muut tehtävät Jos kuntayhtymän tehtävänä on tuottaa lakisääteisiä erikoissairaanhoidon palveluita, kuuluvat myös tätä tehtävää tukevat muut palvelut kuntayhtymän tehtäviin Kuntayhtymän tehtävien määrittely ei sinänsä rajaa sitä muotoa, missä toimintaa harjoitetaan, mutta lähtökohtaisesti myös esim. osakkeiden omistamisen tulisi sopia kuntayhtymän tehtäväalan puitteisiin 5
KUNTAYHTYMÄN SIDOSYKSIKKÖ (IN-HOUSE) Sidosyksikön määritelmä on lain tasolla selkeä ja siitä on runsaasti kansallista ja EU-tasoista oikeuskäytäntöä Hankintayksikkö yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa käyttää määräysvaltaa sidosyksikköön samoin kuin omiin toimipaikkoihinsa Pääosa sidosyksikön toiminnoista tulee suorittaa niiden tehtävien täyttämiseksi, jotka se on vastaanottanut määräysvaltaa käyttävältä hankintayksiköltä Ulkopuolisena myyntinä sallitaan kansallisen lainsäädännön mukaan enintään 5 % tai 500 000 euroa Sidosyksikössä ei saa olla yksityistä pääomaa Hankintalaki ei sovellu myöskään käänteiseen sidosyksikköhankintaan tai saman hankintayksikön määräysvallassa olevien sidosyksiköiden väliseen hankintaan 6
KUNTAYHTYMÄN PALVELUT KUNNILLE Rajoittavana tekijänä joka tapauksessa perussopimuksen mukaiset kuntayhtymän tehtävät Kaksi vaihtoehtoista oikeuttamisperustetta: joko kuntalakiin ja perussopimukseen perustuva kunnallinen yhteistoiminta (=kuntayhtymän perustehtävä ) tai vaihtoehtoisesti hankintalain tarkoittama sidosyksikkömyynti Jos palvelumyyntiä perustellaan sidosyksikkökriteerillä: sidosyksikön määritelmä täyttyy varsin hyvin, mutta miten pitää suhtautua hankintalain tarkoittamaan ulosmyyntiä koskevaan rajoitukseen? Kuitenkin siirtymäsäännökset HankL 174.3 perusteella: rajoja sovelletaan sosiaalija terveyspalvelujen alalla toimiviin sidosyksiköihin vasta 1.1.2022 lukien 7
ESIMERKKEJÄ VAIHTOEHDOISTA - HANKINTAPALVELUT Kuntayhtymä hankintalain tarkoittamana yhteishankintayksikkönä (hankintalaki 20 ) Yhteishankintayksikön edellytykset hankintalaissa (4 12 k) Hankintalakia ei sovelleta yhteishankintayksikön ja hankintayksikön palvelusopimukseen Hankintarengas palvelujen kilpailuttaminen yhdessä (hankintalaki 21 ) Palvelumyynti kunnille sopimukseen perustuen kuntayhtymä on kuntien sidosyksikkö Palveluiden tuottaminen sopii kuntayhtymän toimialaan Palvelujen myynti kuntien omistamille yhtiömuotoisille hankintayksiköille sopimukseen perustuen Hankintalain kannalta perusteltavissa HankL 15 6 mukaisena in-house-sisters järjestelynä 8
KUNTAYHTYMÄN TYTÄRYHTIÖ / SIDOSYKSIKKÖ JA PALVELUMYYNTI KUNNILLE Mahdollista myydä palveluja sidosyksikkörajojen puitteissa (500 000 e / 5 %) tai siten, että kunnat tulevat yhtiön omistajiksi ja vaatimus määräysvallan käytöstä näin täyttyy HE 108/2016: Määräysvallan täyttymisen osalta hankintayksikön katsotaan käyttävän määräysvaltaa samalla tavoin kuin omiin toimipaikkoihinsa silloin, kun se käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa määräysvallan alaisen oikeushenkilön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Tällaista määräysvaltaa voi käyttää myös toinen oikeushenkilö, joka on samalla tavoin hankintayksikön määräysvallassa. Kuntayhtymä on jäsenkuntiensa määräysvallassa ja kuntayhtymän tytäryhteisö kuntayhtymän määräysvallassa -> jäsenkunnat olisivat näin esitöiden tarkoittamia välillistä määräysvaltaa käyttäviä yksiköitä Em. perusteella palvelumyynti jäsenkunnille kuntayhtymän tytäryhtiöistä olisi mahdollista sidosyksikköasemassa myös ilman suoraa omistusta NB! Edellä mainitusta ei ole toistaiseksi olemassa oikeuskäytäntöä. 9
KUNTALAIN KILPAILUNEUTRALITEETTISÄÄNTELY Kuntalain 15 luku Puolueettomien toimintaedellytysten turvaaminen kaikille markkinoilla oleville toimijoille Ilmentymä SEUT 107 1 art. valtiontukien kiellosta Julkisilla toimijoilla osin yksityisiä suotuisemmat toimintaedellytykset Konkurssisuoja Edullisempi verotuskohtelu Ristiinsubventoinnin mahdollisuus lakisääteisistä palveluista Pääsääntö: jos toimintaa harjoitetaan kilpailutilanteessa markkinoilla, tulee tehtävä antaa yksityisoikeudellisen yhteisön hoidettavaksi (126 ) Pääsäännöstä useita poikkeuksia (127 )
KILPAILUTILANTEESSA MARKKINOILLA Tarkoittaa käytännössä samaa, kuin EU-oikeuden määritelmä taloudellinen toiminta Tavaroiden ja palveluiden tarjoaminen tietyillä markkinoilla Solidaarisuusperiaatteen mukainen toiminta ei yleensä ole taloudellista Verorahoitteisuus, yhtäläinen soveltaminen koko väestöön, oikeus palveluihin riippumaton maksujen määrästä Taloudellisen toiminnan kriteerien täyttyminen tapauskohtaista kokonaisharkintaa Vrt. soten valinnanvapausmalli taloudellista vai ei? 11
EI AINAKAAN KILPAILUTILANTEESSA MARKKINOILLA 1) Omana toimintana niille, joille on lain mukaan järjestettävä palveluita 2) Kunnallisena yhteistoimintana niille, joille on lain mukaan järjestettävä palveluita 3) Kunnallisena yhteistoimintana ja kyse on sidosyksikön toiminnasta tai kilpailuttamisvelvollisuus ei muuten sovellu 4) Luvanvarainen opetuksen järjestäminen 5) Luonnollinen monopoli 6) Kiinteistöjen myynti, ostaminen tai vuokraus Tarjouskilpailuun osallistuminen on aina toimintaa kilpailutilanteessa markkinoilla! 12
POIKKEUKSET YHTIÖITTÄMISVELVOLLISUUDESTA 1) Vähäinen toiminta 2) Lakiin perustuva oikeus tai velvollisuus palvelujen tuottamiseen 3) Tukipalvelujen tuottaminen tytäryhteisölle (NB! Tukipalvelun määritelmä!) 4) Palvelujen tuottaminen sidosyksikölle 5) Toimitilojen vuokraus kuntakonsernin omalle tai kilpailuttamalle toiminnalle 6) Palvelujen tuottaminen henkilöstölle 7) Valmiussuunnitelman mukaiseen varautumisvelvollisuuteen liittyvät tehtävät 13
PALVELUMYYNTI MARKKINAEHTOISESTI TOIMIVALLE TYTÄRYHTIÖLLE Kaksi esimerkkitapausta: Yhtiön toiminta perustuu kuntayhtymän tuottamien palvelujen myyntiin, eikä ko. palvelutuotantoa voi eriyttää kuntayhtymästä (case Hyksin Oy) Tukipalveluiden myynti markkinaehtoisesti toimivalle tytäryhteisölle Jälkimmäinen kysymys on periaatteessa selkeä: tukipalveluja on mahdollista myydä KuntaL 127 3 k. perusteella, jos myynnin markkinaehtoisuudesta on huolehdittu KuntaL 128 mukaisesti Kysymys kuitenkin siitä: mitä tarkoitetaan tukipalveluilla? 14
TUKIPALVELUJEN MÄÄRITELMÄ: KUNTALAKI VS. MAAKUNTALAKI HE 268/2014 vp: muun muassa kirjanpidon ja palkkahallinnon järjestäminen sekä tietojärjestelmät ja niiden ylläpitoa koskevien palvelujen myynti, siivous, arkistointi, kiinteistöhuolto sekä tilojen vuokraus ja myynti. Kuitenkin HaVL 3/2018 vp: Pykälän yksityiskohtaisten perustelujen mukaan näitä ovat muun muassa siivous, arkistointi, kiinteistöhuolto ja tilojen jälleenvuokraus. Maakunta voisi hoitaa myös eräitä tietojärjestelmien edellyttämiä tuki- ja ylläpitopalveluja. Maakuntalain mukainen tukipalvelukäsite ei mahdollista esimerkiksi ruokahuollon, pesulapalveluiden tai kuvantamis- ja laboratoriopalveluiden myyntiä maakunnan tytäryhtiöille. Sääntely on kuntalaissa ja säätämättä jääneessä maakuntalaissa samanlaista: onko tukipalvelupoikkeuksen tulkinta myös? 15
EROTTAMATTOMAT MARKKINAEHTOISET PALVELUT (1/2) HUS on KKV:n arvioitavana yleisessä kilpailuneutraliteettiselvityksessä, ja tässä yhteydessä arvioitavaksi tulee myös Hyksin Oy:n toiminta Kuntalaki ei anna nimenomaista vastausta järjestelyn hyväksyttävyydestä toisaalta mahdollisuutta palveluiden myyntiin kuntayhtymämuodossa on laissa rajattu, mutta toisaalta koko yhtiön tarkoitus on mahdollistaa kilpailuneutraliteetti Lähtökohtaisesti KKV:n kanssa käydyissä epävirallisissa keskusteluissa perusratkaisua ei ole nähty ongelmallisena, jos myytyjen palvelujen markkinaperusteisesta hinnoittelusta on huolehdittu Järjestely on pohjimmiltaan luonteeltaan käyttöoikeussopimus, jossa myyjä eli HUS sallii yhtiön käyttää resurssejaan korvausta vastaan omassa liiketoiminnassaan Ratkaisu odotettavissa syksyn 2019 aikana 16
EROTTAMATTOMAT MARKKINAEHTOISET PALVELUT (2/2) Käyttöoikeussopimukset tulee lähtökohtaisesti myös kilpailuttaa Hankintalaki on epäselvä sidosyksiköltä tehtävien käyttöoikeussopimusten osalta HankL 15 ei ollenkaan mainita käyttöoikeussopimuksia, viittaus löytyy vain lain yksityiskohtaisista perusteluista Miten sovelletaan 500 000 euron / 5 % rajaa käyttöoikeussopimuksissa, kun palveluja koskevan käyttöoikeuden perusideaan liittyy palvelujen tarjoaminen (markkinoille) ja siihen liittyvä toiminnallinen riski? 17
VALTIONTUKI JA TEHTÄVIEN HOITAMINEN KUNTIEN PUOLESTA (1/2) Käytännön soveltamisen haasteet esimerkkinä KHO:2018:29, Hyvinkään sairaankuljetukset Tapauksessa HUSin Hyvinkään sairaanhoitoalue oli päättänyt ottaa kuntien järjestämis- ja rahoitusvastuulla olevat kiireettömät potilassiirrot ensin sairaanhoitoalueen omaksi toiminnaksi ja tämän jälkeen kuntayhtymän sisäisesti HUS-Logistiikka liikelaitoksen hoidettavaksi KHO arvioi, että ensin mainitussa tilanteessa sairaanhoitoaluetta ei voitu pitää ulkopuolisena toimijana alueen kuntiin nähden eikä toimenpiteessä siirtynyt jäsenkuntien ulkopuoliselle taholle taloudellista etua Jälkimmäisessä tilanteessa HUS-Logistiikka liikelaitosta pidettiin sairaanhoitoalueen jäsenkuntiin nähden ulkopuolisena toimijana Liikelaitos osa koko kuntayhtymää, johon kuuluu Hyvinkään sairaanhoitoalueen lisäksi myös muita sairaanhoitoalueita 18
VALTIONTUKI JA TEHTÄVIEN HOITAMINEN KUNTIEN PUOLESTA (2/2) Olisi tullut selvittää viimeksi mainitun toimenpiteen yhteensopivuutta valtiontukisääntöjä koskevien edellytysten näkökulmasta Alkuperäisessä päätöksessä ei valtiontukia koskevaa arviointia! Ei voitu pitää poissuljettuna, että liikelaitos olisi saanut järjestelystä taloudellista etua Tuen valikoivuutta koskeva edellytys täyttyi, myöskään kilpailu- ja kauppavaikutusta koskevaa edellytystä ei voitu sulkea pois Koska edellytyksiä ei oltu selvitetty, päätös oli kumottava Kysymyksiä: valtiontukisääntelyn suhde kunnalliseen yhteistoimintaan? kuntayhtymän toiminta koskien vain osaa jäsenkuntia? 19
KUNTIEN YHTEISTOIMINTA Kunnat voivat harjoittaa sekä yksityisoikeudellista että julkisoikeudellista yhteistoimintaa Yksityisoikeudellinen yhteistoiminta sopimukseen perustuvaa Julkisoikeudellisen yhteistoiminnan muotoja yhteinen toimielin, yhteinen virka, sopimus viranomaistehtävän hoitamisesta ja kuntayhtymä Jos kunta on sopinut järjestämisvastuun siirtämisestä toiselle kunnalle tai kuntayhtymälle, ei siirtämiseen sovelleta hankintalakia (KuntaL 50.1 ) Lähtökohtaisesti hankintalaki soveltuu myös kuntien yhteistoimintaan Soveltamisalan ulkopuolella sidosyksikköhankinnat ja horisontaalisessa yhteistyössä tehdyt hankinnat 20
KUNNALLINEN YHTEISTOIMINTA - VASTUUKUNTAMALLI JA SIDOSYKSIKÖT KHO:2019:52: Tapauksessa Pori toimi sopimuksen perusteella vastuukuntana VPL mukaisten kuljetusten osalta myös Ulvilan ja Merikarvian osalta Pori päätti hankkia kuljetukset kaikkien kuntien osalta omistamaltaan osakeyhtiöltä sidosyksikköhankintana Ennakkoratkaisukysymykset EUTille vastuukuntamallin ja hankintasäännösten suhteesta ja sidosyksikkösäännösten tulkinnasta Ensin mainitun kysymyksen osalta kyse oli siitä, oliko järjestämisvastuussa olevalla taholla riittävän itsenäinen rooli C-51/15 Remondis: julkisten tehtävien suorittamista koskevan toimivallan siirto on kyseessä kuitenkin vain silloin, kun siirto koskee sekä siirrettyyn toimivaltaan liittyviä vastuita että tähän toimivaltaan liittyviä valtuuksia siten, että äskettäin toimivaltaiseksi tulleella viranomaisella on itsenäinen päätöksentekovalta ja se on 21 rahoituksellisesti itsenäinen
SAIRAANHOITOPIIRIEN VÄLISEN YHTEISTOIMINNAN VAIHTOEHTOJA Erityisvastuualueyhteistyö, terveydenhuoltolaki 43 Erva-piirien tehtävä erikoissairaanhoidon järjestämissopimus - sovittava kuntayhtymien työnjaosta Sopimuksessa on sovittava, miten [ ] kuntayhtymät yhteistyössä toteuttavat [ ] hankintapalvelut, lääkehuollon, välinehuollon, kuljetus- ja varastointipalvelut, tietojärjestelmäratkaisut ja niiden kehittämisen, taudinmääritykseen liittyvät palvelut, taudinmääritykseen liittyvien näytteiden säilyttämisen, niiden mahdollisen tutkimuskäytön ja niihin liittyvät käytännöt sekä muut tukipalvelut Erva-piirien välinen yhteistyö, terveydenhuoltolain 44 Sopimuksen tekeminen mm. terveydenhuollon palvelujen (kansallisen) työnjaon toteuttamiseksi Sairaanhoitopiirien yhteinen yhtiö Sidosyksikkömuotoinen palvelujen tuottaminen kuntayhtymille tai markkinaehtoinen yhtiö Edellämainitut ovat myös perusteita sairaanhoitopiirien väliselle hankintayhteistyölle NB! Em. yhteistyöjärjestelyt eivät ulotu muiden sairaanhoitopiirien jäsenkuntiin! 22
CASE: KLIINISET TUTKIMUSPALVELUT Kyse on kilpailuneutraliteettia koskevan sääntelyn soveltumisesta yliopistopiirien harjoittamaan kliinisten tutkimuspalvelujen myyntiin Palvelujen ostajana tutkiva lääketeollisuus Palvelujen myynti tapahtuu todennäköisesti markkinoilla: esim. Terveystalo myy vastaavia palveluja Tutkimustoimintaa ei kuitenkaan voi eriyttää yliopistosairaalasta HUSilla kokonaan omistettu tytäryhtiö, Hyks-Instituutti Oy, jolle HUS myy markkinaperusteisesti hinnoiteltuja tutkimuspalvelujen tuotannontekijöitä : työpanosta, tutkimuksia, toimitiloja jne. Vrt. Hyksin Oy kliinisten hoitopalvelujen myynti kilpailluille markkinoille Järjestely myös KKV:n arvioitavana Kumpi toteuttaa kilpailuneutraliteettisääntelyä paremmin: palvelun myynti kuntayhtymän toimesta vai erillisen yhtiön toimesta? 23
CASE: KUNTIEN TYÖTERVEYSYHTIÖT Työterveyden tuotantorakenteet vahvassa muutoksessa peruskunnissa Sekä in-house-yhtiöitä että myös markkinaehtoisia yhtiöitä Yhtiöittämisprosessissa unohtuvat usein kuntayhtymän tuottamat tukipalvelut Tarve etenkin diagnostiikkapalveluille kuntayhtymältä toivotaan ja edellytetään tukea omistajien muutosjärjestelyille Palvelumyynti kuntien sidosyksiköille perusteltavissa in-house sisters järjestelyn kautta ei ole myöskään toimintaa kilpailutilanteessa markkinoilla (KuntaL 126.2, 3 k.) Sopiiko kuntayhtymän tehtäviin? Markkinaehtoisille yhtiöille myyntiä kuntayhtymän toimesta ei oikein pysty perustelemaan 24
YHTEENVETOA - Säännöt monimutkaisia ja tulkinnanvaraisia - Osasyynsä sääntelyn monimuotoisuudella EUsääntely ja oikeuskäytäntö, kansallinen sääntely ja oikeuskäytäntö - Etenkin EU-normeissa käytetty kieli haastavaa - Palvelujen myynnistä ulkopuolisille toimijoille kannattaa tehdä juridinen arvio järjestelyn hyväksyttävyydestä heti suunnitteluvaiheessa 25 - Toimiala, hankintalain näkökulma, kilpailuneutraliteetti - Valtiontukikysymyksien arviointi pelkkää kilpailuneutraliteettia laajemmin
KIITOS! lauri.tanner@hus.fi #sairaalalakimiehet