Asianajotoim isto Advokatbyrå Attorneys-at-Law. N ordic Law Sundst röm Oy Ab LAUSUN TO

Transkriptio

1 Asianajotoim isto Advokatbyrå Attorneys-at-Law N ordic Law Sundst röm Oy Ab LAUSUN TO I JOHDAN TO Kaupunginjohtaja Slotte on pyytänyt m inulta lausuntoa koskien kaupungin m ahdollista velvollisuutta kilpailuttaa niin sanottua Kuninkaanportin projektia julkisia hankintoja koskevan lainsäädännön m ukaisesti. Suom essa sanottu lainsäädäntö on sisällytetty lakiin julkisista hankinnoista, joka vuorostaan perustuu Euroopan Unionin tiettyihin direktiiveihin. Täm ä lausunto on jouduttu tekem ään varsin lyhyessa ajassa. Täm än vuoksi lausunto on katsottava alustavaksi kannanotoksi tässä asiassa. On m yös m ahdollista, että säännökset koskien julkista tukea tulisi tarkistaa koska kaupunki tukee käsilläolevaa hanketta m m. takauksella ja rahoittam alla katu- ja kunnallistyöt. Tähän kysym ykseen ei tässä lausunnossa oteta kantaa. Tätä lausuntoa varten m inulla on ollut käytettävissa seuraavat asiakirjat: - Porvoon Kuninkaanport in alueen yht eist oim int asopim us ( ) -Hannu 1. Miettisen ja Jouko Pöyhösen, SRV Viitoset Oy: n m em orandum ( ) -Kiinteistö Oy Porvoon Kuninkaanportin yhtiöjärjestys ja osakassopim usluonnos - Kaupunginhallit uksen m uist io aiheest a Kiint eist ökaupan esisopim us -Kuninkaan kärkiprojektin toteuttam ism alli -Raportti Kuninkaanportin osaam is- ja koulutuskeskuksen nykytilanteesta BRUSSELS - GENEVA - HELSI NKI Unioninkatu 39 A 9 FI N Helsinki, Finland Tel: Telefax: E- m ail: firstnam e.surnam e@ nordiclaw.inet.fi Reg. Nr Registered office : Helsinki Mem ber of ACL I nternational

2 Täm än lausunnon kannalta irrelevantteja asiakirjoja ovat tavoitehintalaskelm a sekä Catella Propert y Consult ant sin lausunt o Lisäksi on käyty useita lyhyita keskusteluja kaupunginjohtaja Slotten kanssa henkilökohtaisesti ja puhelim itse. I I KYSEI SEN PROJEKTI N KUVAUS PÄÄPI I RTEI TTÄI N Porvoon kaupunki on eri päätöksillä päättänyt edistää teollisuutta ja opetusta alueellaan ja käyttäm ään tähän tarkoitukseen kaupungin om istam aa tonttim aata. Kaupunki on solm inut yhteistyösopim uksen SRV Viitoset Oy nim isen rakentajan kanssa. Yhteistyösopim uksen tarkoitus on juuri m ainitun tavoitteen toteuttam ista. Yhteistoim inta sopim uksessa todetaan m m. että Kaupunki on laatinut yhdessä Viitosten kanssa Porvoon Kuninkaanportin alueen kehittäm issuunnitelm an edistääkseen yritysten sijoittum ista Porvooseen. Kehittäm issuunnitelm an toteuttam iseksi kaupunki harjoittaa joustavaa kaavoituspolitiikkaa, rakentaa tarvittavan kunnallistekniikan ja om istaa m aaalueita. Kaupunki pyrkii m yös kehittäm ään yhteistyöm uotoja täm än ohjelm an tavoitteita tukevien tahojen kanssa ja solm ii näiden yritysten kanssa tarvittavat sopim ukset. Yrityseläm än kanssa tehtävien sopim usten tavoitteena on pyrkiä ohjaam aan asiakkaitten sijoittum ista tavoitellun kaupunkirakenteen m ukaisesti, luom aan lisäresursseja m arkkinointiin, rahoitukseen sekä tuoda yksityisen yrityseläm än näkem ys toteuttam iseen. Yhteistyösopim uksen toteuttam iseksi on laadittu joukko m uita sopim uksia. Niistä m ainittakoon tässä sopim us yhteisyrityksesta siihen kuuluvine yhtiöjärjestyksineen, sekä osakassopim us. Sopim usjarjestelm än tarkoitus on se m ikä yllä jo m ainittiin, eli Porvoon kaupungin teollisuuden opetuksen ja rakentam isen edistäm istä. Kiteytettynä voidaan sanoa, että Porvoon kaupunki kilpailuttam atta on valinnut tehtävään yhteistyökum ppanikseen SRV Viitoset Oy nim isen yhtiön. Täm än lausunnon tarkoitus on ottaa kantaa siihen, olisiko Kaupungin tullut (tai tulisiko) kilpailuttaa kyseistä projektia. I I I 2 SOVELLETTAVAN LAI N MÄÄRÄYKSET Suom en hankintalainsäädäntö perustuu Euroopan yhteisön lainsäädäntöön ja kansalliset

3 hankintaasetuksem m e on laadittu vastaam aan EY-direktiivejä. Lainsäädännön soveltam isalasta, keskeisistä m enettelyyn liittyvistä periaatteista sekä oikeusturvakeinoista on säädetty julkisista hankinnoista annetussa laissa. Yksityiskohtaiset hankintadirektiivien m ukaiset m enettelysäännöt on annettu asetuksilla. Hankintalain soveltam isalaan kuuluvat viranom aisyksiköinä valtion ja kuntien viranom aiset sekä eräät julkishallintoon kuuluvat oikeushenkilöt. Hankintalakia noudattavat m yös valtion liikelaitokset, vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja teletoim innan alalla toim ivat yksiköt ellei m uuta ole säädetty. Valtion ja kuntien tai valtion liikelaitosten rahoittam issa m uuten hankintalain soveltam isalan ulkopuolella olevan yksikön tekem issä hankinnoissa on m yös noudatettava hankintalaissa säädettyä. 1) Nyt käsillä olevaan asiaan sovelletaan Lakia Julkisista Hankinnoista ( / 1505) sekä lakeja julkisista hankinnoista annetun lain m uuttam isesta ( / 1009 ja / 1530). Lain ensim m äisessä pykalassa sanot aan seuraavaa: Soveltam isala ja tarkoitus. Valtion ja kuntien viranom aisten sekä m uiden tässä laissa tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailun aikaansaam iseksi sekä tarjousm enettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjim ättöm än kohtelun turvaam iseksi noudatettava hankinnassaan, m itä tässä laissa säädetään." 1) Julkisten hankintojen direktiivit. Euroopan Unionin julkisten hankintojen direktiivien taustalla ovat EU: n sisäm arkkinoiden toim ivuuteen liittyvät tavoitteet, kuten tavaroiden ja palvelujen vapaa liikkuvuus. Direktiivien perusteella Eu-alueen tietyn kynnysarvon ylittävät julkiset hankinnat on avattu kilpailulle. EU alueen tarjoajille on direktiiveissä taattu kansalaisuudesta riippum aton, syrjim äton ja tasapuolinen kohtelu niiden osallistuessa julkisten hankintojen tarjouskilpailuihin. Tärkeim m ät hankintadirektiivit ovat: Palveludirekt iivi (neuvoston direktiivi 92/ 50/ ETY julkisia palveluhankintoja koskevien sopim usten tekom enettelyjen yhteensovittam isesta), Tavarahankint adirekt iivi (neuvoston direktiivi 93/ 36/ ETY julkisia tavarahankintoja koskevien sopim usten tekom enettelyjen yhteensovittam isesta), Rakennusurakkadirekt iivi (neuvoston direktiivi 93/ 37/ ETY julkisia rakennusurakoita koskevien sopim usten tekom enettelyjen yhteensovittam isesta), Peruspalveludirekt iivi (neuvoston direktiivi 93/ 38/ ETY vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoim innan alan hankintoja koskevien sopim usten tekom enettelyjen yhteensovittam isesta), Valvont adirekt iivit (neuvoston direktiivi 89/ 665/ ETU vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoim innan alalla toim ivien yksiköiden hankintam enettelyjä koskevien yhteisön sääntöjen soveltam iseen liittyvien lakien, asetusten ja hallinnollisten m ääräysten yhteensovittam isesta). Edellä m ainittuja direktiivejä on m uutettu direktiiveillä 97/ 52/ ETY sekä direktiivillä 98/ 4/ ETY. Direktiiveissä on kynnysarvoihin, hankinnoista ilm oittam iseen, m ääräaikoihin, teknisiin eritelm iin, hankintam enettelyjen toteuttam iseen sekä sopim usten tekoon liittyviä säännöksiä. Direktiivien uudistustyö on käynnissä. Hankintadirektiivien tulkinnasta päättää viim ekädessä EY-tuom ioistuin. Hankintadirektiivit on Suom essa saatettu voim aan julkisista hankinnoista annetulla lailla sekä kynnysarvot ylittäviä hankintoja koskevilla asetuksilla. 3 Julkiisista hankinnoista annettu Asetus lausuu seuraavasti: Sen lisäksi, m itä julkisista hankinnoista annetussa laissa (1505/ 1992) säädetään, tätä asetusta sovelletaan lain 2 : n 1 m om entin 1, 2 ja 4 kohdassa tarkoitetun hankintayksikön sellaiseen tavara- tai palveluhankintaan, jonka ennakoitu arvo ilm an arvonlisäveroa on vahintään erityisnosto-oikeutta (SDR) vastaava m äärä ecuina ilm aistuna (kynnysarvo) täm än asetuksen m ukaista ennakko- tai hankintailm oitusta julkaistessa, sekä sellaisen

4 rakennusurakan teettäm iseen, jonka ennakoitu arvo ilm an arvonlisäveroa on vähintään erityisnosto-oikeutta vastaava m äärä ecuina ilm aistuna (kynnysarvo) täm än asetuksen m ukaista ennakko tai hankintailm oitusta j ulkaist aessa. Tätä asetusta sovelletaan lisäksi julkisista hankinnoista annetun lain 2 : n 1 m om entin 1,2 ja 4 kohdassa tarkoitettujen hankintayksiköiden järjestam iin suunnittelukilpailuihin, jos ne järjestetään osana sellaisen palveluhankintaa koskevan sopim uksen tekem iseen johtavaa m enettelyä, jonka ennakoitu arvo ilm an arvonlisäveroa on vähintäan tässä pykalässa m ainittujen kynnysarvojen suuruinen tai jossa osallistujille annettavien palkintojen ja m aksettavien palkkioiden yhteenlaskettu arvo on vähintään tässä pykälässa m ainittujen kynnysarvojen suuruinen. 2) Menem ättä enem m älti lainsäädäntöön (jota tässä on voitu vain viitteellisenä indikoida) totean, että käsillä olevaan projektiin soveltuvat useat lain säännökset koska on kysym ys m m. sekä yhteistyösopim uksesta (eli puitesopim us), rakentam isesta että rahoitusvelvoitteista (viim eksi m ainittu lähinnä takauksen m uodossa, m utta m yös rahoittam alla katu- ja kunnallistyöt). Todettakoon m yös, että projektin kokonaisarvo ylittää niin sanotut kynnysarvot. Projektin kokonaisarvo on yli 11 m iljoonaa euroa. Kynnysarvo rakennusurakassa on kauppa- ja teollisuusm inisteriön vahvistuksen m ukaisesti ,00 euroa. Todettakoon vielä, että niin sanottu pilkkom iskielto asettaa esteen sille, että tarkasteltaisiin projektin en osat tältä näkökannalta erillisinä projekteina. 2) A kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista / 380. Kauppa- ja teollisuusm rnisteriö on vahvistanut ajalla sovellettavat julkisten hankintojen kynnysarvot. Kauppa- ja teollisuusm inisteriön on kynnysarvot ylittävistä hankinnoista annettujen asetusten perusteella ilm oitettava Suom essa sovellettavat julkisten hankintojen kynnysarvojen valuutta- arvot. Täm än vahvistuksen m ukaisesti edellä m ainitulla ajalla rakennusurakan kynnysarvo on euroa. Kai Kalim an teoksessa Julkiset hankinnat ja Eurooppaoikeus vuodelta 1996 todetaan yleisest i seuraavaa: 4 Julkisia hankintoja koskevassa lainsäädännössä rakennusurakalla, johon niinikään sovelletaan hankinta-asetusta, tarkoitetaan sellaista kynnysarvon ylittävää talonrakennus- tai m uuta rakennustyöta, joka m uodostaa taloudellisen t ai t eknisen kokonaisuuden. Puolestaan julkisista rakennusurakkaa koskevalla sopim uksella tarkoitetaan kirjallista sopim usta, jossa urakoitsija sitoutuu rahavastiketta vastaan rakentam aan tai sekä suunnittelem aan että rakentam aan taikka m uulla tavalla toteuttam aan sovitun rakennustyön ja käyttöoikeusurakalla edellä tarkoitettua

5 sopim usta, josta korvauksena on joko rakennuksen kayttöoikeus sellaisenaan tai käyttöoikeus ja urakkahinta yhdessä. 3) V SOVI TTU SOPI M USJÄRJESTELY Porvoon kaupunki ja SRV Viitoset Oy ovat lähestyneet kilpailuttam isongelm aa luom alla järjestelm än, jonka avulla vältettäisiin kilpailuttam ista. On pidettävä selviönä, että Porvoon kaupunki olisi voinut toteuttaa Kuninkaaportin projektin siten että kaupunki olisi kilpailuttanut suunnittelun, oheistyöt, ja rakennusurakan julkisesti. Sen sijaan, että. näin olisi m enetelty kaupunki on valinnut toisen tien, jonka turvin on ajateltu voitavan välttää julkista tarjouspakkoa. Keskeiseksi kysym ykseksi nousee siten se asetelm a, voiko julkisoikeudellinen yhteisö perustam alla jonkun ei-julkisoikeudellisen tahon kanssa yhtiön, välttää julkista t arj ouspakkoa. Tässä tapauksessa SRV Viitoset Qy on yhteistuum in kaupungin kanssa ottanut käyttöön jo vuonna 2001 perustetun osakeyhtiön. Kaupungin hallituksen m uistiossa Kuninkaanportin kärkiprojektin toteuttam inen ( ) todetaan m m. seuraavaa: Valtuuston periaatepäätöksen jälkeen valm istelutyötä on jatkettu. Kiinteistöyhtiöksi on todettu tarkoituksenm ukaisim m aksi aktivoida SRV Viitoset Oy: n keväällä 2001 perustam a ja rekisteröim ä Kiinteistö Oy Porvoon Kuninkaanportti (Yritys- ja 5 yhteisötunnus ). Liitteenä olevan osakassopim uksen m ukaisesti kiinteistöosakeyhtiön osakkaiksi tulevat Porvoon kaupunki 49 % osuudella, SRV Viitoset Oy 11 % osuudella ja sijoittaja 40 % osuudella. Osakassopim uksella sovitaan m m. osakkaiden keskinäisistä suhteista ja järjestelyn edellyttäm istä yhtiöoikeudellisista toim enpiteistä. Yhtiön yhtiöjärjestys m uutetaan liitteenä olevan m ukaiseksi. Lisäksi on tehty esitys kiinteistöosakeyhtiön ja kaupungin väliseksi t ont t ikaupan esisopim ukseksi, j oka käsit elläan erikseen. Osakkeitten jakautum a on tehty siten että kaupunki ornistaa 49% koko osakekannasta m utta 100 % sarja A: n osakkeista (joilla on tietty etuoikeusasem a) ja SRV Viitoset 11% koko osakekannasta B-osakkeina. On ajateltu, että ulkopuolinen sijoittaja m erkitsee loput 40 % sarjasta B. Lisäksi kaupungilla on edustus yhtiön hallituksessa nim eäm änsä edustajan kautta ja vielä siten että tietyt päätökset on oltava yksim ielisiä eli kaupungilla on tietyissä asioissa veto oikeus. Kaupunki sitoutuu m yös siihen että osakassopim uksen

6 tavoitteita noudatetaan yhtiön päätöksissä. Asiaan saattaa m yös vaikuttaa osakkeitten lunastus ja m yynti säännökset. Lisäksi on osakassopim uksessa sovittu siitä että kaupunki asettaa om avelkaisen takauksen sille pankki lainalle jonka turvin projektia on tarkoitus rahoittaa. Voidaan todeta että projektin talousvastuu siten on kaupungilla koska SRV Viitoset Oy yhtä vähän kuin m ukaan tuleva kolm as taho m itä ilm eisem m in kantaa vastaavanlaista taloudellista vastuuta. Syynä tähän järjestelyyn on sanottu olevan tarve pitää rahoituskustannuksia m ahdollisim m an alhaisina joka tavoite toki on kaikkien osakkaiden etu projektin kaupallista toteutum ista ajatellen (m m. vuokrataso voidaan pitää alem m alla tasolla). Lisäksi tiettyä lisärahoitustarvetta varten on ajateltu asettaa yhtiön osakkeet pantiksi. Kaupunki toisaalta m yy tarvittava m aa alue SRV Viitoselle sekä sam alla sitoutuu tekem ään ne katu ja m uut kunnallistyöt (saadulla kauppasum m alla) joita projektin läpiviem inen edellyt t ää. VI ARVI O KI LPAI LUTTAMI SVELVOI TTEESTA Yllä olevan pohdiskelun valossa on arvioit ava pääasiallisest i seuraava kysym ys: 6 3) Julkiset hankinnat ja Eurooppaoikeus, Kai Kalim a, Helsingin Yliopisto 1996, s Voiko julkisoikeudellinen yhteisö (tässä kunta) välttää kilpailuttam isvelvoitetta siten kun täm ä velvoite on voim assa olevassa kansallisessa lainsäädännössä ja Euroopan yhteisön direktiiveissä ilm aistu, perustam alla yksityisoikeudellinen yhtiö osakeyhtiön m uodossa, jossa kunnan osakkeen om istus rajoittuu 49 % : iin koko osakekannasta. On tietenkin selvää, että yhtiöoikeudellisesti yhtiö on itsenäinen oikeushenkilö. Jos täm ä olisi ainoa seikka m ihin pitäisi kiinnittää huom iota asia olisi sillä selvä. Näin tuskin kuitenkaan voidaan asiaa ajatella. On pohdittava laajem m alti kaupungin roolia ja asem aa ehdotetussa järjestelyssä. Arvioitaessa m ahdollista velvollisuutta rakennushankkeen kilpailuttam iseen on tarkasteltava edellä kuvailtua järjestelyä kokonaisuutena. On m yöskin ratkaistava esikysym ys siitä, voidaanko nyt järjesteltaväa hanketta kutsua Laissa julkisista hankinnoista 1 luvun 4 : n 1 kohdan m ukaiseksi hankinnaksi. Tällöin ratkaisevaa vallitsevan oikeuskäytännön m ukaisesti on se, voidaanko sopim uskokonaisuuden pääasialliseen osaan (järjestely) soveltaa julkisista hankinnoista annettua lakia. 4) Täm än lisäksi Kalim an edellä m ainitussa teoksessa todetaan:

7 Edellä m ainittujen direktiivien m ukaisesti julkisista hankinnoista annetun asetuksen (JhankA, ) 5.1 : n 4-kohdassa julkista rakennusurakkaa koskevalla sopim uksella tarkoitetaan kirjallista sopim usta, jolla on taloudellista arvoa ja jossa urakoitsija sitoutuu rakentam aan tai sekä rakentam aan että suunnittelem aan tai m uulla tavalla toteuttam aan sovitun rakennustyön: 5) Kun katsotaan koko sopim uskokonaisuutta tässä valossa, vaikuttaa ilm eiseltä kuitenkin huom ioiden m itä yllä on lausuttu, että on olem assa kilpailuttam ispakko tälle projektille. Kilpailuttam ispakko perustuu tässä asiassa m m. siihen että on: - ilm eistä, että hanke kokonaisvaltaisesti ottaen on kaupungin etuja ajava hanke (joskin etua on m vös SRV Viitoset Oy: lla ja tulevalla rahoittajalla) joka liittyy läheisesti kaupungin kehittäm iin suunnitelm iin. -projektiin liittyy suunnit t elu joka on hankinta lainsäädännön alaista toim intaa -projektiin liittyy rakent am ist a ja hankint aa joka on hankinta lainsäädännön alaista toim intaa 4) Kts. oikeustapaus / 315 KHO: 2002: 19, jonka perusteluissa painotetaan kokonaisarvion tärkeyttä. 7 -projektiin liittyy rahoit ust a (takuitten m uodossa) joka on hankinta lainsäädännön alaista toim intaa -projektiin liittyy m aa alueen m yyntiä rakennuttam istarkoitusta varten (m onella yrittäjälla saattaisi olla m ielenkiintoa kunnallisen m aan ostam iseen varsinkin jos siihen liittyy etuna kunnallistyöt, rahoituksen takaus ym. julkisia järjestelyjä). -sopim uskokonaisuuteen liittyy asiakirja jota voitaisiin katsoa puitesopim ukseksi (Porvoon Kuninkaanportin alueen yhteistoim intasopim us) ja siten kilpailuttam ispakon alaisena järjestelyna. 6) -SRV- Viitoset Oy: n ja Porvoon kaupungin välistä sopim uskokonaisuutta tarkasteltaessa voidaan sanoa, että pääasialliseen osaan tästä järjestelysta voidaan soveltaa lakia julkisista hankkeista Asetuksessa, joka on annettu 29. toukokuuta 1998 m ääritellään rakennusurakka seuraavast i:

8 rakennusurakalla tarkoitetaan sellaista talonrakennus- tai m uuta rakennus- tai purkutyötä, joka m uodostaa taloudellisen tai teknisen kokonaisuuden, VI I ERI TYI SESTI PYKÄLÄSTA 6 OSAKASSOPI M UKSESSA Kaupunginjohtaja Slotte on ilm oittanut, että SRV Viitoset Oy olisi halukas luopum aan osakassopim uksen pykälän 6 m ääräyksista. Pykälä käsittää Kaupungille asetetut erityiset oikeudet j a velvoit t eet rakennusj akson aikana. Kyseisen pykälän poistam inen ei nähdäkseni tuo ratkaisevaa m uutosta siihen kokonaisarvioon, jonka alla esitän, joskin kyseinen pykäla varsin selvästi tuo esille kaupungin ratkaisevaa m yötävaikutusvelvoitetta ja todellista roolia tässä projektissa. 5) Julkiset hankinnat ja Eurooppaoikeus, Kai Kalim a, Helsingin Yliopisto 1996, s. 22 6) Puitesopim uksella tarkoitetaan kirjallista sopim usta, jonka hankintayksikkö tekee yhden tai useam m an tavarantoim ittajan, palvelun suorittajan tai rakennusurakoitsijan kanssa ja jossa sovitaan tietyn ajan kuluessa tehtäviin hankintoihin sovellettavista hinnoista, m ääristä tai m uista ehdoista. 8 VI I I LOPPUTOTEAM A Arvioni on, kuitenkin huom ioiden m itä yllä on sanottu, niiden asiapapereitten ja selvitysten perusteella m itkä lausuntoa varten on m inulle toim itettu, että Kuninkaanportin projekti tulisi kilpailuttaa. Mikäli kilpailuttam ista ei harkita, laki m äärää tietyt sanktiot jos m ahdollisen valitusm enettelyn yhteydessä katsottaisiin, että kunta on rikkonut hankintalain m ääräyksiä. G.O. Zacharias Sundst röm OTT, Professori

9 9