Lapsen etu huoltoriitojen tuomioistuinsovittelussa

Lapsen etu huoltoriitojen tuomioistuinsovittelussa Itä-Suomen yliopisto Oikeustieteiden laitos Siviilioikeuden Pro gradu -tutkielma 23.10.2016 Tekijä: Mirjami Pakanen 230833 Ohjaaja: Suvianna Hakalehto

II Tiivistelmä ITÄ-SUOMEN YLIOPISTO Tiedekunta Yhteiskuntatieteiden ja kauppatieteiden tiedekunta Yksikkö Oikeustieteiden laitos Tekijä Mirjami Pakanen Työn nimi Lapsen etu huoltoriitojen tuomioistuinsovittelussa Pääaine Siviilioikeus Työn laji Pro gradu Aika 23.10.2016 Sivuja XIV+77 Tiivistelmä Lapsen huoltoon, tapaamisoikeuteen ja elatukseen liittyviä asioita on mahdollista sovitella asiantuntija-avusteisessa huoltoriitojen sovittelumenettelyssä, kuten lapsen huollosta ja tapaamisoikeudesta annetun lain (LHL, 361/1983) 3 a luvussa säädetään. Sovittelu tapahtuu riita-asioiden sovittelusta ja sovinnon vahvistamisesta yleisissä tuomioistuimissa annetun lain (394/2011) nojalla. Suomessa huoltoriitojen tuomioistuinsovittelu perustuu fasilitatiiviselle sovitteluteorialle, jossa sovittelijan tehtävänä on auttaa osapuolia löytämään ratkaisu, joka täyttäisi molempien intressit mahdollisimman hyvin. Tutkielman tavoitteena on selvittää, millaista huoltoriitojen tuomioistuinsovittelun pitäisi olla, että lapsen etu toteutuisi. Tämän selvittäminen aloitetaan tarkastelemalla, mistä asioista lapsen etu koostuu huoltoriitojen sovittelussa ja mitä lapsen oikeuksia siihen liittyy. Tarkoituksena on myös tarkastella de lege ferenda, kuinka nykyistä sovittelumallia olisi mahdollista kehittää niin, että lapsen etu toteutuisi siinä vieläkin paremmin. YK:n lapsen oikeuksien sopimuksen (LOS, SopS 60/1991) 3.1 artiklan mukaan lapsen edun on oltava ensisijainen ratkaisuperuste kaikessa lasta koskevassa päätöksenteossa ja 12 artiklan mukaan lapsella on oikeus ilmaista näkemyksensä itseään koskevassa asiassa sekä saada näkemyksensä huomioon otetuksi ikänsä ja kehitystasonsa mukaisesti. Tämä pakottaa tarkastelemaan kriittisesti LHL 10.2 :ää, jonka mukaan asia ratkaistaan vanhempien sopimalla tavalla, jos ei ole aihetta olettaa, että ratkaisu olisi vastoin lapsen etua. Lapsen näkemyksen selvittäminen ei myöskään vastaa sitä, mihin Suomi on LOS:n myötä sitoutunut. LHL 11.1 :n mukaan lapsen toivomukset ja mielipide on selvitettävä, jos vanhemmat eivät ole yksimieliset. Tutkielman tulokset osoittavat, että LHL:n säännökset lapsen edun merkityksestä sekä lapsen oikeudesta ilmaista näkemyksensä huoltoriitojen tuomioistuinsovittelussa kaipaavat päivittämistä. Lapsen edun tulisi olla myös sovittelussa ensisijainen ratkaisuperuste ja lapsella pitäisi olla oikeus ilmaista näkemyksensä sovittelumenettelyssä. Avainsanat lapsen etu, lapsen oikeudet, huoltoriitojen tuomioistuinsovittelu, asiantuntija-avusteinen huoltoriitojen sovittelu, lapsen kuuleminen, lapsen näkemykset, lapsen oikeuksien sopimus

III SISÄLLYS LÄHTEET... V LYHENNELUETTELO... XIII 1 JOHDANTO... 1 1.1 Tutkimuksen tausta... 1 1.2 Tutkimuskysymys, rajaukset ja metodit... 3 1.3 Tutkielman rakenne... 5 2 ASIANTUNTIJA-AVUSTEINEN HUOLTORIITOJEN SOVITTELU... 7 2.1 Menettelyn kehitys ja teoriapohja... 7 2.1.1 Kokeilusta valtakunnalliseen malliin... 7 2.1.2 Sovitteluteoreettiset lähtökohdat... 8 2.1.3 Lainsäädännölliset lähtökohdat... 9 2.2 Mitä sovitellaan ja miksi... 11 2.2.1. Sovittelun tavoitteet... 11 2.2.2 Soviteltavaksi soveltuvat asiat... 12 2.2.3. Riitatyypit ja soveltuvuus... 16 3 LAPSI OIKEUKSIEN KOHTEENA JA KÄYTTÄJÄNÄ... 19 3.1 Lapsen erityinen asema... 19 3.1.1 Objektista subjektiksi... 19 3.1.2. Oikeus suojeluun... 21 3.2 Lapsen etu... 23 3.2.1. Sääntö ja periaate... 23 3.2.2 Lapsen edun ensisijaisuus... 25 3.2.3 Avoimuus ja joustavuus... 28 3.2.4 Sisällölliset kriteerit... 30 4 OSALLISUUS... 34 4.1 Nykytilan kriittistä tarkastelua... 34

IV 4.2 Oikeus ilmaista näkemyksensä... 38 4.2.1 Ihmisoikeus, perusoikeus ja lakiin perustuva oikeus... 38 4.2.2 Lasta koskeva asia... 41 4.3 Näkemykselle annettava painoarvo... 42 4.4 Menettely lasta kuultaessa... 46 4.4.1 Edellytyksistä ja rajoituksista... 46 4.4.2 Kolme tapaa kuulla... 49 4.4.3 Vertailua lastensuojeluasiaan... 53 4.5 Suojelemisen ja osallisuuden punnintaa... 54 5 KOHTI OIKEUKSIEN TOTEUTUMISTA... 58 5.1. Sovittelupäätöksen perusteleminen... 58 5.2 CRP ja CCCM (Australia)... 59 5.3 Eri toimijat oikeuksien toteuttajina... 64 5.3.1 Asiantuntija-avustaja... 64 5.3.2 Vanhemmat... 66 5.3.3 Riippumaton edustaja... 68 6 JOHTOPÄÄTÖKSET... 73

V LÄHTEET KIRJALLISUUS Aaltonen, Anna-Kaisa: - Huoltoriitojen sovittelu tuomioistuimessa. Helsinki 2015. - Lapsioikeus ja lapsen oikeus tuomioistuimissa. Helsinki 2009. Aaltonen, Anna-Kaisa Auvinen Maija: Lapsiriitojen sovittelusta yleisissä tuomioistuimissa. Lakimies 7 8/2010 s. 1149 1165. Aarnio, Aulis: Laintulkinnan teoria. Helsinki 1989. Auvinen, Maija: Huoltoriidat tuomioistuimissa: Sosiaalitoimi selvittäjänä, sovittelijana, asiantuntijana. Helsinki 2006. Archard, David: Philosophical Perspectives of Childhood. Teoksessa Julia Fionda (toim.): Legal Concepts of Childhood. Hart Publishing 2001, s. 43 56. Beck, Connie Raghavan, Chitra: Intimate Partner Abuse Screening in Custody Mediation: The Importance of Assessing Coercive Control. Family Court Review 3/2010, s. 555 565. Birnbaum, Rachel Bala, Nicholas Cyr, Francine: Children s Experiences with Family Justice Professionals in Ontario and Ohio. International Journal of Law, Policy and the Family 3/2011, s. 398 422. Birnbaum, Rachel Bala, Nicholas: The Child s Perspective on Legal Representation: Young Adults Report on Their Experiences with Child Lawyers. Canadian Journal of Family Law 1/2009, s. 11 71. Clemants, Elizabeth Gross, Alan: Why Aren t We Screening? A Survey Examining Domestic Violence Screening Procedures and Training Protocol in Community Mediation Centers. Conflict Resolution Quarterly 4/2007, s. 413 431. Coenraad, L. M.: Voices of Minor Children Heard and Unheard in Judical Divorce Proceedings. Journal of Social Welfare & Family Law 4/2014, s. 370 380. Dane, Louise: Europadomstolen och Barnets Bästa. Förvaltningsrättslig Tidskrift 2/2015, s. 193 224. Dziuba-Leatherman, Jennifer Dolan, Elizabeth: The Need for Child Representation Reform: Policy Issues and New Roles for Family Specialists. Family Relations 1/1994, s. 81 85. Elrod, Linda Dale, Milfred: Paradigm Shifts and Pendulum Swings in Child Custody. Family Law Quarterly 3/2008, s. 381 418.

VI Elrod, Linda: A Brief Look at The American Bar Association Standards of Practice for Lawyers Who Represent Children in Custody Cases. Teoksessa Ron Brown Laura Morgan (toim.): Family Law Update. Aspen Publishers 2005, s. 177 217. Ervasti, Kaijus: - Tuomioistuinsovittelu Suomessa. Oikeuspoliittisen tutkimuslaitoksen tutkimuksia 256. Helsinki 2011. - Käräjäoikeuksien sovintomenettely: Empiirinen tutkimus sovinnon edistämisestä riitaprosessissa. Helsinki 2004. Ervasti, Kaijus Nylund, Anna: Konfliktinratkaisu ja sovittelu. Helsinki 2014. Fernando, Michelle: Family Law Proceedings and the Child s Right to Be Heard in Australia, the United Kingdom, New Zealand and Canada. Family Court Review 1/2014, s. 46 59. Fionda, Julia (toim.): Legal Conceps of Childhood. Hart Publishing 2001. Fortin, Jane: Children s Rights and the Developing Law. Kolmas painos. Cambridge University Press 2009. de Godzinsky, Virve-Maria: - Kohti lapsiystävällisempää oikeudenkäyttöä. Lakimies 6/2015, s. 856 878. - Lapsen etu ja osallisuus hallinto-oikeuksien päätöksissä. Helsinki 2014. - Lapsen etu ja osallisuus. Teoksessa Liisa Nieminen Suvianna Hakalehto- Wainio (toim.): Lapsioikeus murroksessa. Helsinki 2013, s. 155-182. Gottberg, Eva: - Lapsen juridiset oikeudet. Teoksessa Annlis Söderholm Satu Kivitie-Kallio (toim.): Lapsen kaltoinkohtelu. Helsinki 2012, s. 48 61. - Lapsen subjektiudesta huoltokysymyksissä ja lastensuojelussa. Defensor Legis 3/2008, s. 319 333. Freeman, Michael: The Future of Children s Rights. Children & Society 4/2000, s. 277 293. Hakalehto, Suvianna: Lapsen edun arviointi korkeimman oikeuden perheoikeudellisissa ratkaisuissa. Defensor Legis 3/2016, s. 427 445. Hakalehto-Wainio, Suvianna: - Lapsen oikeudet ja lapsen etu lapsen oikeuksien sopimuksessa. Teoksessa Liisa Nieminen Suvianna Hakalehto-Wainio (toim.): Lapsioikeus murroksessa. Helsinki 2013, s. 17 52.

VII - Lapsen oikeuksien toteutumisen haasteita Suomessa. Teoksessa Mia Korpiola (toim.): Nuoret lakimiehet 75 vuotta. Edunvalvontaa ja yhdessäoloa yhdistystoimintaa rintamakirjeistä sosiaaliseen mediaan. Helsinki 2012, s. 178 193. Hautanen, Teija: Väkivalta ja huoltoriidat. Tampere 2010. Helin, Markku: Perusoikeuksilla argumentoinnista. Teoksessa Tero Iire (toim.): Varallisuus, vakuudet ja velkojat. Juhlajulkaisu Jarmo Tuomisto. Turun yliopiston oikeustieteellisen tiedekunnan julkaisuja. Jyväskylä 2012, s. 11 30. Inkilä, Jaana: Lasten kaltoinkohtelun ja varhaisen puuttumisen moniammatillista yhteistyötä kuvaileva malli. Tampere 2015. James, Allison: Suojelu ja/vai riski? Näkökulmia vallitsevan lapsuuden kulttuuriseen politiikkaan. Teoksessa: Suojeltu lapsuus? Terveyden ja hyvinvoinnin laitos. Raportti 51/2011. Raportti lapsuuden tutkimuksen päiviltä 2011. Tampere 2012. Kaltenborn, Karl-Franz: Individualization, Family Transitions and Children's Agency. Childhood: A Global Journal of Child Research 4/2001, s. 463 498. Koulu, Sanna: Lapsen huolto- ja tapaamissopimukset. Vantaa 2014. Kurki-Suonio, Kirsi: Äidin hoivasta yhteishuoltoon: Lapsen edun muuttuvat oikeudelliset tulkinnat. Helsinki 1999. Mahkonen, Sami: - Parisuhde ja vanhemmuus. Helsinki 1998. - Voidaanko lasta lailla suojella? Helsinki 1991. McIntosh, Jennifer: Child Inclusion as a Principle and as Evidence-Based Practice: Applications to Family Law Services and Related Sectors. Australian Family Relationships Clearinghouse 1/2007. McIntosh, Jennifer Long, Caroline: Children Beyond Dispute: A Prospective Study of Outcomes from Child Focused and Child Inclusive Post Separation Family Dispute Resolution. Final Report. Australian Government Attorney General s Department 2006. Nieminen, Liisa: Lasten perusoikeudet. Helsinki 1990. Nylund, Anna: Lapsi riidan kohteena lapsen asemaa koskevien asioiden haasteita. Lakimies 7-8/2010, s. 1166 1182.

VIII Ojanen, Tuomas Scheinin, Martin: Kansainväliset ihmisoikeussopimukset ja Suomen perusoikeusjärjestelmä. Teoksessa: Pekka Hallberg Heikki Karapuu Tuomas Ojanen Martin Scheinin Kaarlo Tuori Veli-Pekka Viljanen: Perusoikeudet. Toinen uudistettu painos. Helsinki 2011, s. 171 195. Pajulammi, Henna: Lapsi, oikeus ja osallisuus. Helsinki 2014. Parkinson, Patrick Cashmore, Judy: Voice of a Child in Family Law Disputes. Oxford University Press 2008. Parkinson, Patrick Cashmore, Judy Single, Judi: Adolescent's Views on the Fairness of Parenting and Financial Arrangements After Separation. Family Court Review 3/2005, s. 429 444. Pellonpää, Matti Gullans, Monica Pölönen, Pasi Tapanila, Antti: Euroopan ihmisoikeussopimus. Viides uudistettu painos. Helsinki 2012. (Pellonpää ym. 2009) Qvist, Tiina: Mitä perheväkivallan sovittelu on Suomessa? Sovitteluperiaatteiden- ja käytäntöjen kohtaamattomuuden aiheuttamat jännitteet. Oikeus 3/2012, s. 441 451. Ryrstedt, Eva: Mediation Regarding Children Is the Result Always in the Best Interest of the Child? A View from Sweden. International Journal of Law, Policy and Family 2/2012, s. 220 241. Saarenpää, Ahti: Perhe- ja jäämistöoikeus. Teoksessa Pekka Timonen (toim.): Johdatus Suomen oikeusjärjestelmään 1. Toinen uudistettu painos. Helsinki 1999, s. 380-450. Salminen, Kirsikka: - Asiantuntija-avusteinen tuomioistuinsovittelu ja konflikti lapsesta. Defensor Legis 5/2013, s. 840 854. - Asiantuntija-avustaja huoltoriitojen tuomioistuinsovittelussa erityisesti Suomen Follo-kokeilun näkökulmasta. Helsinki 2012. Singer, Anna: - Voices Heard and Unheard A Scandinavian Perspective. Journal of Social Welfare & Family Law 4/2014, s. 381 391. - Barnets bästa: om barns rättsliga ställning i familj och samhälle. kuudes uudistettu painos. Norstedts Juridik 2012. Taskinen, Sirpa: Lapsen etu erotilanteessa. Opas sosiaalitoimelle. Stakes oppaita 46. Helsinki 2001. Timonen, Pekka (toim.): Johdatus Suomen oikeusjärjestelmään 1. Toinen uudistettu painos. Helsinki 1999.

IX Tolonen, Hannele: Lapsi, perhe ja tuomioistuin: Lapsen prosessuaalinen asema huolto- ja huostaanotto-oikeudenkäynneissä. Helsinki 2015. Tuori, Kaarlo: Kriittinen oikeuspositivismi. Helsinki 2000. Valjakka, Eeva: Lapsen huolto, asuminen ja tapaamisoikeus. Teoksessa Marjukka Litmala (toim.): Lapsen asema erossa. Helsinki 2002, s. 35 109. Yasenik, Lorri Graham Jon: The Continuum of Including Children in ADR Process: Child- Centered Continuum Model. Family Court Review 2/2016, s. 186 202. VIRALLISLÄHTEET HE 224/1982 vp: Hallituksen esitys eduskunnalle laeiksi lapsen huollosta ja tapaamisoikeudesta ja holhouslain muuttamisesta sekä niihin liittyvien lakien muuttamisesta. HE 32/2002 vp: Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi oikeudenkäymiskaaren ja eräiden muiden lakien riita-asiain valmistelua, pääkäsittelyä sekä hakemusasioiden käsittelyä koskevien säännösten muuttamisesta. HE 114/2004 vp: Hallituksen esitys eduskunnalle riita-asioiden sovittelua ja sovinnon vahvistamista yleisissä tuomioistuimissa koskevaksi lainsäädännöksi. HE 284/2010 vp: Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi riita-asioiden sovittelusta ja sovinnon vahvistamisesta yleisissä tuomioistuimissa sekä laeiksi oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 23 :n ja velan vanhentumisesta annetun lain 11 :n muuttamisesta. HE 66/2013 vp: Hallituksen esitys eduskunnalle laeiksi perusopetuslain, lukiolain, ammatillisesta koulutuksesta annetun lain, ammatillisesta aikuiskoulutuksesta annetun lain ja kunnan peruspalvelujen valtionosuudesta annetun lain 41 ja 45 :n muuttamisesta. HE 186/2013 vp: Hallituksen esitys eduskunnalle laeiksi lapsen huollosta ja tapaamisoikeudesta annetun lain, riita-asioiden sovittelusta ja sovinnon vahvistamisesta yleisissä tuomioistuimissa annetun lain 5 ja 10 :n sekä sosiaalihuoltolain 17 :n muuttamisesta. HE 285/2014 vp: Hallituksen esitys eduskunnalle lapsen oikeuksia koskevan yleissopimuksen valitusmenettelyä koskevan valinnaisen pöytäkirjan hyväksymisestä ja laiksi pöytäkirjan lainsäädännön alaan kuuluvien määräysten voimaansaattamisesta. LaVM 4/2005 vp - HE 114/2004 vp: Hallituksen esitys riita-asioiden sovittelua ja sovinnon vahvistamista yleisissä tuomioistuimissa koskevaksi lainsäädännöksi.

X LaVM 1/2014 vp - HE 186/2013 vp: Hallituksen esitys eduskunnalle laeiksi lapsen huollosta ja tapaamisoikeudesta annetun lain, riita-asioiden sovittelusta ja sovinnon vahvistamisesta yleisissä tuomioistuimissa annetun lain 5 ja 10 :n sekä sosiaalihuoltolain 17 :n muuttamisesta. RUOTSALAISET VIRALLISLÄHTEET Prop. 2005/06:99: Regeringens proposition om nya vårnadsregler 16.3.2006. Prop 1981/82:186: Regeringens proposition om vårnad och umgänge 25.3.1982. SOU 2016:19: Betänkande av Barnrättighetsutredningen om barnkonventionen blir svensk lag. OIKEUSTAPAUKSET Euroopan ihmisoikeustuomioistuin C. v. Suomi, 18249/02, neljäs jaosto, 9.5.2006. Kosmopoulou v. Kreikka, 60457/00, ensimmäinen jaosto, 5.2.2004. Sahin v. Saksa, 30943/96, suuri jaosto, 8.7.2003. Yousef v. Alankomaat, 33711/96, toinen jaosto, 5.11.2002. Erholz v. Saksa, 25735/94, suuri jaosto, 13.7.2000. Korkein oikeus KKO 2012:95 KKO 2010:16 KKO 2009:40 KKO 2008:69 KKO 2007:71 KKO 2005:138 KKO 2004:76 KKO 2004:118 KKO 2002:13 KKO 2001:110 KKO 1996:151 KANSAINVÄLISET JA EUROOPPALAISET LÄHTEET CRC/GC/2003/5: Committee on the Rights of a Child: General Comment nr:o 5. CRC/C/GC/12: Committee on the Rights of a Child: General Comment nr:o 12.

XI CRC/C/GC/13: Committee on the Rights of a Child: General Comment nr:o 13. CRC/C/GC/14: Committee on the Rights of a Child: General Comment nr:o 14. CRC/C/15/Add. 53: Concluding Observations of the Committee on the Rights of the Child: Finland. 13.2.1996. CRC/C/15/Add. 132: Concluding Observations of the Committee on the Rights of the Child: Finland. 16.10.2000. CRC/C/15/Add. 272: Concluding Observations of the Committee on the Rights of the Child: Finland. 20.10.2005. CRC/C/FIN/CO/4: Concluding Observations of the Committee on the Rights of the Child: Finland. 3.8.2011. Guidelines of the Committee of Ministers of the Council of Europe on Child-friendly Justice: Council of Europe. 17.12.2011. Recommendation 1998 Number R (98)1 21.1.1998: Council of Europe Committee of Ministers: Recommendation No. R (98) 1 of the Committee of Ministers to Member States on Family Mediation. MUUT LÄHTEET Child Responsive Program: Fact Sheet. Family Court of Australia 2014. Päivitetty 5.3.2014. [http://www.familycourt.gov.au/wps/wcm/connect/4a94038d-de0f-4314-a12b- dbaae6734518/fs_childresponsiveprogram_1113v2_web.pdf?mod=aj- PERES&CONVERT_TO=url&CACHEID=ROOTWORKSPACE-4a94038dde0f-4314-a12b-dbaae6734518-lhWxrLy] (22.7.2016) Espoon käräjäoikeudelle tehty sähköpostitiedustelu 7/2016. Innovative Practice Report no 1/06: Hello, I m a Voice, Let Me Talk: Child-Inclusive Mediation in Family Separation. Auckland University Centre for Child and Family Policy Research. Päivitetty joulukuu 2006. [http://www.superu.govt.nz/sites/default/files/ip-hello-im-a-voice.pdf] (2.8.2016) Lapsen oikeuksien viestinnän yhteistyöverkosto: Määräaikaisraportointi Suomessa. [http://www.lapsenoikeudet.fi/lapsen-oikeuksien-sopimuksen-seuranta/maaraaikaisraportointi-suomessa-2/] (21.4.2016) Oikeusministeriö: Työryhmä valmistelemaan lapsenhuoltolain uudistusta. Päivitetty 30.9.2016.

XII [https://oikeus.fi/fi/index/ajankohtaista/tiedotteet/2016/09/tyoryhmavalmistelemaanlapsenhuoltolainuudistamista.html] (8.10.2016) Oikeusministeriön selvityksiä ja ohjeita 2/2012: Asiantuntija-avusteista huoltoriitojen sovittelua koskeva kokeilu käräjäoikeuksissa 1.1.2011 31.12.2012. Väliraportti. Oikeusministeriön mietintöjä ja lausuntoja 25/2013: Asiantuntija-avusteista huoltoriitojen sovittelua koskeva kokeilu käräjäoikeuksissa 1.1.2011 31.12.2013. Loppuraportti. OM 31/41/2015: Muistio lapsen huoltoa ja tapaamisoikutta koskevan lainsäädännön uudistaminen. Oulun käräjäoikeuden tuomari/sovittelija: Puhelinkeskustelu 9.8.2016. Pohjois-Karjalan käräjäoikeudelle tehty sähköpostitiedustelu 7/2016. Sosiaali- ja terveysministeriön raportteja ja muistioita 19/2013: Toimiva lastensuojelu. Selvitysryhmän loppuraportti. Suomen virallinen tilasto (SVT): Lapsen elatus ja huolto. Helsinki 2015. [http://www.stat.fi/til/lelahu/index.html] (7.4.2016) Suunnittelutyöryhmän mietintö 61/2010: Asiantuntija-avustajan käyttö huoltoriitojen sovittelussa. Ulkoasianministeriö: Suomen ensimmäinen määräaikaisraportti lapsen oikeuksien komitealle. Helsinki 1994. Valtioneuvosto: Lapsen huoltoa ja tapaamisoikeutta koskevan lainsäädännön uudistus. Oikeusministeriön muistioista annetut lausunnot. Päivitetty 25.1.2016. [http://valtioneuvosto.fi/hanke?selectedprojectid=19102] (5.6.2016)

XIII LYHENNELUETTELO AFRC Australian Family Relationships Clearinghouse art. artikla CH Childhood: A Global Journal of Child Research CJFL Canadian Journal of Family Law CCCM Child-Centered Continuum Model CRP Child Responsive Program CRQ Conflict Resolution Quarterly DL Defensor Legis EAL lapsen elatuksesta annettu laki 704/1975 EIS Euroopan ihmisoikeussopimus EIT Euroopan ihmisoikeustuomioistuin EUVL Euroopan unionin virallinen lehti (1.2.2003 jälkeen) FB Föräldrabalken 381/1949 FLQ Family Law Quarterly FCR Family Court Review FLU Family Law Update HE hallituksen esitys IJLPF International Journal of Law, Policy and the Family JSWFL Journal of Social Welfare & Family Law LaVM lakivaliokunnan mietintö LHL lapsen huollosta ja tapaamisoikeudesta annettu laki 361/1983 Lissabonin sopimus Lissabonin sopimus Euroopan unionista tehdyn sopimuksen ja Euroopan yhteisön perustamissopimuksen muuttamisesta, allekirjoitettu Lissabonissa 13. päivänä joulukuuta, EUVL, N:o C 306, 17.12.2007, s. 1 271. LM Lakimies. Suomalaisen lakimiesyhdistyksen aikakauskirja LOS Yhdistyneiden kansakuntien yleissopimus lapsen oikeuksista SopS 60/1991 LSL lastensuojelulaki 417/2007 OK oikeudenkäymiskaari 4/1734 OM oikeusministeriö PL Suomen perustuslaki 731/1999

XIV SopS SovL vp Suomen säädöskokoelman sopimussarja laki riita-asioiden sovittelusta ja sovinnon vahvistamisesta yleisissä tuomioistuimissa 394/2011 valtiopäivät

1 1 JOHDANTO 1.1 Tutkimuksen tausta Vuosittain vanhempiensa avioeron kokee noin 30 000 lasta. 1 Tämä määrä ei pidä sisällään avoeroja, joiden määrä on myös merkittävä. Erotilanteessa vanhempien on ratkaistava monia oman ja lastensa tulevaisuuden kannalta merkittäviä asioita. Ne liittyvät vanhempien ja lasten asumiseen sekä lasten huoltoon, tapaamisoikeuteen ja elatukseen. Yleensä vanhemmat pystyvät ratkaisemaan nämä kysymykset sovinnollisesti. Lasten asioista sovitaan usein suullisesti vanhempien kesken, mutta sovinnon voi myös saada vahvistetuksi sosiaalilautakunnassa lapsen huollosta ja tapaamisoikeudesta annetun lain (LHL, 361/1983) 8 :n (1155/2004) mukaisesti, jolloin se on täytäntöön pantavissa, kuten tuomioistuimen päätös. 2 Kaikki vanhemmat eivät kuitenkaan pysty sopimaan lastensa asioista, vaan päätöstä joudutaan pyytämään tuomioistuimelta. Yhtenä vaihtoehtona tai esivaiheena tuomioistuimen ratkaisulle on huoltoriidan sovittelu yleisessä tuomioistuimessa. 3 Suomessa riita-asioita on ollut mahdollista sovitella tuomioistuimessa vuodesta 2006, jolloin voimaan tuli riita-asioiden sovittelusta yleisissä tuomioistuimissa annettu laki (663/2005). Sittemmin se on korvattu riita-asioiden sovittelusta ja sovinnon vahvistamisesta yleisissä tuomioistuimissa annetulla lailla (SovL, 394/2011). Vuoden 2005 lakiin liittyvä lainvalmisteluaineisto on sovittelun osalta suurelta osin käyttökelpoista edelleen, koska vuoden 2011 lain pääasiallisena tarkoituksena oli panna kansallisesti täytäntöön Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2008/52/EY tietyistä sovittelun näkökohdista siviili- ja kauppaoikeuden alalla. Direktiivi koskee vain rajat ylittäviä riitoja. Lisäksi säädettiin tuomioistuimen ulkopuolella tehdyn sovinnon vahvistamisesta tuomioistuimessa. 4 Vuoden 2014 toukokuusta lähtien lapsen huoltoon, tapaamisoikeuteen ja elatukseen liittyviä asioita on ollut mahdollista sovitella asiantuntija-avusteisessa huoltoriitojen sovittelumenettelyssä, kuten LHL 3 a luvussa (315/2014) säädetään. Tuomioistuinsovittelun tarkoituksena on 1 HE 186/2013 vp, s. 4. Ks. myös Oikeusministeriön selvityksiä ja ohjeita 2/2012, s. 13 ja oikeusministeriön lausuntoja ja mietintöjä 25/2013, s. 15. 2 Vuonna 2014 sosiaalitoimessa vahvistettiin noin 47 610 sopimusta lapsen huollosta, asumisesta ja tapaamisoikeudesta. Suomen virallinen tilasto (SVT) 2014. Noin 90 % kaikista lapsen huoltoa ja tapaamisoikeutta koskevista asioista sovitaan sosiaalitoimessa vahvistetulla sopimuksella. HE 186/2013 vp, s. 4 3 Tässä tutkielmassa huoltoriidalla tarkoitetaan oikeudellistunutta riitaa lapsen huollosta, asumisesta ja/tai tapaamisoikeudesta. Lapsella tarkoitetaan kaikkia alle 18-vuotiaita. 4 HE 284/2010 vp, s. 1 ja 4.

2 tarjota erityistä sovittelupalvelua vanhemmille, kun muissa eropalveluissa tarjottu apu on osoittautunut riittämättömäksi ja vaihtoehtona on oikeudenkäynti. Sovittelussa tuomarin työparina toimii asiantuntija-avustaja, jonka läsnäololla pyritään varmistamaan, että sovittelussa käsitellään lapsen edun kannalta merkittävät asiat ja että ratkaisut ovat lapsen edun mukaisia. 5 Sovittelijana toimiva tuomari johtaa prosessia lapsen edun mukaisesti sekä päättää, voidaanko sovinto vahvistaa. 6 Lapsen edun käsite on lapsioikeudessa peruslähtökohta sekä ratkaisutoiminnan sisällössä, että menettelytavassa. 7 Lainsäädäntömme tukee vanhempien sovinnollista ratkaisua. Tuomioistuimen on LHL 10.2 :n mukaan vahvistettava sovinto, jos ei ole aihetta olettaa sen olevan lapsen edun vastainen. Yhdistyneiden kansakuntien lapsen oikeuksia koskevan yleissopimuksen (LOS, SopS 60/1991) 3 artiklassa säädetään, että lapsen etu tulee huomioida ensisijaisena ratkaisuperusteena lasta koskevassa asiassa. Lapsen huollosta ja tapaamisoikeudesta annettua lakia säädettäessä lapsen oikeuksien sopimusta ei vielä ollut. Sovellettaessa LHL:ää tulee ottaa huomioon lapsen oikeuksien sopimuksen asettamat vaatimukset samoin kuin ne on otettava huomioon, jos lakia uudistetaan. Lasta koskevassa asiassa ei lapsen oikeuksien sopimuksen mukaan riitä, ettei lopputulos ole lapsen edun vastainen, vaan lapsen edun on oltava ensisijainen ratkaisuperuste. Lapsen huoltoon, tapaamisoikeuteen ja asumiseen liittyvissä asioissa lapsen mielipide selvitetään, jos vanhemmat eivät ole asiasta yksimieliset, jos lapsi on muun henkilön kuin huoltajansa hoidettavana taikka, jos tätä muutoin on pidettävä lapsen edun kannalta aiheellisena (LHL 11.1 ). Vanhempien ollessa yhtä mieltä lapsen mielipide selvitetään siis vain, jos se on lapsen edun kannalta aiheellista ja lapsen ikään ja kehitystasoon nähden mahdollista. Lainsäädännössä on lähdetty liikkeelle oletuksesta, että vanhemmat tekevät lapsen edun mukaisen päätöksen ottaen myös lapsen mielipiteen huomioon. Lapsen ottamista mukaan prosessiin ei ole pidetty välttämättömänä, koska lasta on haluttu suojella vanhempien väliseltä konfliktilta. 8 LOS 12.1 artikla antaa lapselle, joka kykenee ilmaisemaan omat näkemyksensä, oikeuden ilmaista näkemyksensä kaikissa lasta koskevissa asioissa ja saada nämä näkemyksensä huomioon otetuksi iän ja kehitystason mukaisesti. Tämä koskee erityisesti oikeudellisia ja hallinnollisia toimia (LOS 12.2 art.). Myös Suomen perustuslain (PL, 731/1999) 6.3 :n mukaan lasten tulee saada vaikuttaa itseään koskeviin asioihin kehitystään vastaavasti. Lapsen 5 HE 186/2013 vp, s. 18 19 ja HE 224/1982 vp, s. 6. 6 Oikeusministeriön mietintöjä ja lausuntoja 25/2013, s. 54. 7 CRC/C/GC/14, kohta 6. 8 HE 186/2013 vp, s. 18.

3 huollosta ja tapaamisoikeudesta annetun lain soveltamisalaan kuuluvissa asioissa lapsen vaikuttamismahdollisuudet omiin asioihinsa ovat puutteelliset. Lapsen on esim. sovittelumenettelyssä vain hyvin poikkeuksellisissa tilanteissa mahdollista ilmaista näkemyksensä. Tämä on ristiriidassa LOS 12 artiklan sekä PL 6.3 :n kanssa. 1.2 Tutkimuskysymys, rajaukset ja metodit Lain (LHL 10.2 ja 11.1 ) sanamuodon mukainen tulkinta antaa erilaisen lopputuloksen kuin ihmisoikeusvelvoitteiden (LOS 3 art. ja 12 art.) mukainen ja tavoitteellinen tulkinta, kun mietitään, tulisiko lapsella olla oikeus ilmaista näkemyksensä sovittelussa ja mikä rooli lapsen edulla on tuomioistuimen vahvistamassa sovinnossa. On siis tarpeen tarkastella lähemmin sitä, kuinka lapsen edun tulisi toteutua sovittelumenettelyssä. Tutkimuskysymyksenä on: Millainen huoltoriitojen tuomioistuinsovittelun pitäisi olla, että lapsen etu toteutuisi? Tähän ei pystytä vastaamaan ennen kuin on ensin määritelty, mitä lapsen edun kannalta merkittäviä oikeuksia huoltoriitojen sovitteluun liittyy. Tarkastelussa keskitytään siihen, millainen prosessin pitäisi olla, että se olisi lapsen edun mukainen. Toisaalta on tarkasteltava myös sitä, millainen ratkaisun on sisällöllisesti oltava ollakseen lapsen edun mukainen. Sisällöllisiä kriteerejä ei voi rajata tutkielman ulkopuolelle, koska sisällölliset vaatimukset vaikuttavat siihen, millaista menettelyn tulisi olla. Lapsen oma mielipide on esimerkiksi sisällöllinen tekijä, joka vaikuttaa myös siihen, millainen menettelyn tulee olla. Tässä tutkielmassa lapsen etua tarkastellaan lapsen oikeuksien sopimuksen juridisen määritelmän pohjalta. Sopimuksessa määritellyistä oikeuksista käsitellään ainoastaan huoltoriitojen tuomioistuinsovittelun kontekstin kannalta merkittävimpiä oikeuksia, jotka ovat lapsen edun ensisijaisuus, oikeus osallistua ja oikeus suojeluun. Nämä ovat myös kolme neljästä lapsen oikeuksien sopimuksen pääperiaatteesta. 9 Tutkielmassa käsitellään vain lapsen oikeuksien sopimuksessa turvattuja oikeuksia jättäen käsittelyn ulkopuolelle kaikille yhteiset ihmisoikeudet (kuten ihmisarvo ja yhdenvertaisuus), jotka luonnollisesti vaikuttavat tausta-arvoina. Euroopan unionin lapsen oikeuksiin liittyvää sääntelyä ei käsitellä välttämättömiä mainintoja laajemmin, koska se on yhtenevää lapsen oikeuksien 9 CRC/GC/2003/5, kohta 12. Neljäs pääperiaate, syrjimättömyys vaikuttaa myös tausta-arvona ja toimii argumenttina sille, että sovittelun pitäisi toteuttaa kaikkien lasten etua yhtä hyvin riippumatta siitä, missä osassa Suomea he asuvat tai millainen heidän vanhempiensa taloudellinen- ja yhteiskunnallinen asemansa on jne. Syrjimättömyyden periaatetta ei käsitellä tutkielmassa tämän tarkemmin, mutta se voisi olla jatkotutkimuksen aiheena. Se, että lapsen osallisuus toteutuu eri tavalla eri puolilla Suomea voi loukata syrjimättömyyden periaatetta. Esim. sovittelukokeilun aikana suurin osa lapsen kuulemisista tapahtui Espoon käräjäoikeudessa. Ks. Oikeusministeriön lausuntoja ja mietintöjä 25/2013, s. 28 ja 74.

4 sopimuksen kanssa. 10 Euroopan unioni on sitoutunut Lissabonin sopimuksen 11 myötä edistämään lasten oikeuksien suojelua. Euroopan ihmisoikeussopimuksessa (EIS, SopS 19/1990) ei ole annettu lapselle erityisiä oikeuksia, vaan samat oikeudet koskevat kaikkia. 12 Tämä ei tarkoita sitä, etteikö Euroopan ihmisoikeustuomioistuin (EIT) tunnustaisi lapsella olevan erityisiä oikeuksia. Päinvastoin EIT on todennut, että lapsen oikeuksien sopimus sisältää ne standardit, joiden mukaan lapsen ihmisoikeuksia on tarkasteltava. 13 Lapsen toimintaympäristönä tarkastellaan ainoastaan huoltoriitojen tuomioistuinsovittelumenettelyä, jolloin tutkielman ulkopuolelle rajataan lapsen oikeudet esimerkiksi päiväkodissa, koulussa ja terveydenhuollossa. Muut sovittelumenettelyt, kuten perheasioiden sovittelu ja rikossovittelu rajataan tutkielman ulkopuolelle, vaikkakin menettelyissä voi olla yhteneväisyyksiä. Monet huolto-oikeudenkäyntiin liittyvät faktat liittyvät myös huoltoriitojen sovitteluun, joten menettelyjä tarkastellaan tarpeellisin osin rinnakkain. Lastensuojeluasioita käytetään vertailukohtana huoltoriita-asioille ja huoltoriitojen sovittelulle. Sosiaalilautakunnassa vahvistetut sovinnot ja tuomioistuimen ulkopuolella syntyneet, mutta siellä vahvistettavat sovinnot rajataan tarkastelun ulkopuolelle. Tutkielmassa käytetään lainopillista metodia. Lainopin, eli oikeusdogmatiikan tehtävänä on oikeusnormien systematisointi ja tulkinta. 14 Tutkielman tavoitteena on selvittää oikeusnormeja tulkitsemalla, miten lapsen edun pitäisi toteutua huoltoriitojen tuomioistuinsovittelussa. Lapsen etuun liittyy paljon muutakin kuin juridiikkaa, eikä sitä tämän vuoksi ole mielekästä tarkastella irrallaan muista tieteenaloista, kuten lapsen kehitykseen liittyvästä tutkimuksesta. Kehityspsykologisissa tutkimuksissa saatua tietoa voidaan hyödyntää arvioitaessa sitä, millaisia lapsiin liittyvien oikeusprosessien pitäisi olla, että ne olisivat lapsen edun mukaisia ja millaisia ratkaisujen tulisi sisällöltään olla. Koska kyseessä on oikeustieteellinen tutkielma, ulko-oikeudellisia tekijöitä tarkastellaan vain välttämättömin osin. Voimassa olevaa oikeutta tarkastellaan Aarnion perinteisen oikeuslähdeopin lähtökohdista. 15 Eurooppa-oikeus ja kansainväliset ihmisoikeudet ovat kuitenkin muokanneet oikeuslähdeoppia 10 Ks. esim. Euroopan unionin perusoikeuskirjan 24 artikla. EUVL, N:o C 303, 14.12.2007. Lissabonin sopimuksen myötä perusoikeuskirjasta tuli oikeudellisesti sitova kaikkialla EU:ssa. EUVL, N:o C 306, 17.12.2007, s. 13. 11 EUVL, N:o C 306, 17.12.2007, s. 11. 12 Dane FT 2015, s. 194. 13 Ks. Sahin v. Saksa (2003), kohta 39. Euroopan neuvoston lasten oikeuksien käyttöä koskeva yleissopimus (SopS 13/2011) ei koske Suomessa lapsen huoltoa, tapaamisoikeutta ja elatusta, vaikka sopimus on 1 artiklan mukaan tarkoitettu juuri perheoikeudellisten asioiden käsittelyyn. 14 Aarnio 1989, s. 36 37 ja Tuori 2000, s. 303. 15 Aarnio 1989, s. 220-221.

5 siten, että perusoikeudet, Euroopan unionin oikeus ja kansainväliset ihmisoikeusoikeudet asettuvat normihierarkiassa kansallisen lain yläpuolelle. 16 Näin ollen tavallisen kansallisen lainsäädännön edelle asettuvat perustuslaki, ihmisoikeussopimukset, muut kansainväliset sopimukset ja niiden tulkintakäytäntö sekä esim. Euroopan unionin perustamissopimukset. Vahvasti velvoittavana oikeuslähteenä pidetään kotimaista lainsäädäntöä. Heikosti velvoittavina oikeuslähteinä huomioidaan kotimainen lainvalmisteluaineisto sekä oikeuskäytäntö. Huoltoriitojen sovitteluun liittyvää kotimaista oikeuskäytäntöä ei ole luonnollisista syistä juurikaan olemassa, mutta kaikki lapsen huoltoon ja tapaamisoikeuteen liittyvät oikeustapaukset, joissa arvioidaan lapsen etua tai käsitellään lapsen osallisuusoikeuksia, ovat käyttökelpoisia. 17 Sallituista oikeuslähteistä sekä kotimaista että ulkomaista oikeuskirjallisuutta hyödynnetään tulkinta-apuna. Aiheeseen liittyviä soft law-lähteitä on paljon, mutta niitä kaikkia ei voida käyttää sivumäärän rajallisuuden vuoksi. Lapsen oikeuksien sopimuksen tulkinta-apuna käytetään lapsen oikeuksien komitean yleiskommentteja ja Suomea koskevia maakohtaisia suosituksia. Kotimaisten sovittelusäännösten tulkinta-apuna käytetään sallittuna oikeuslähteenä oikeusministeriön tuottamaa materiaalia sovittelukokeilusta saaduista kokemuksista. Koska lapsen osallisuuteen liittyvät käsitteet eivät ole täysin vakiintuneet, on tarpeen määritellä, mitä tässä tutkielmassa tarkoitetaan kullakin käsitteellä. Osallisuudella tarkoitetaan laajassa merkityksessä sitä, kuinka yksittäinen lapsi tai perheen lapset osallistuvat heitä koskevaan päätöksentekoon heitä koskevassa huoltoriitojen tuomioistuinsovittelussa. Tämä pitää sisällään lapsen oikeuden saada jokaisessa vaiheessa tietoa siitä, mitä tapahtuu ja kuinka hän voi osallistua asian käsittelyyn, oikeuden ilmaista näkemyksensä tavalla tai toisella sekä oikeuden saada tämä näkemyksensä otetuksi huomioon. Kun puhutaan menettelystä lasta kuultaessa, ei tarkoiteta suppeassa mielessä kuulemista suoraan tuomioistuimessa, vaan kuuleminen pitää sisällään myös välilliset kuulemisen keinot. 1.3 Tutkielman rakenne Tutkielma rakentuu johdannon ja johtopäätösten lisäksi neljästä pääluvusta. Toisessa pääluvussa tutustutaan ensin huoltoriitojen tuomioistuinsovittelun historiaan ja lainsäädännöllisiin lähtökohtiin, minkä jälkeen käsitellään sovittelun tavoitteita ja soviteltavaksi soveltuvia asioita. 16 Timonen 1999, s. 43. Kansainväliset velvoitteet saatetaan Suomessa yleensä voimaan myös lain tasolla. 17 Ratkaisussa KKO 2008:68 korkein oikeus vahvisti vanhempien sopimuksen lasten oikeudesta tavata toista vanhempaansa ennalta määriteltyinä kellonaikoina. Korkein oikeus on arvioinut 2000-luvulla lapsen etua kahdessatoista perheoikeudellisessa tapauksessa. Hakalehto DL 2016, s. 428.

6 Kolmannessa pääluvussa tarkastellaan lapsen oikeuksien kehittymistä, lapsen oikeuksien sopimuksen sitovuutta sekä lapsen oikeutta suojeluun. Jotta olisi mahdollista ymmärtää, mistä lapsen oikeuksissa on kysymys, on tarpeen tarkastella ensin sitä, kuinka käsitykset lapsesta ovat ajan kuluessa muuttuneet suojelun kohteesta aktiiviseen toimijaan. Lapsella on silti edelleen oikeus suojeluun. Tutkielma rakentuu lapsen edun tarkastelun ympärille, mikä näkyy läpi koko tekstin. Lapsen etu on pääkäsite, jonka toteutumiseksi kaikkien muiden lapsen oikeuksien tulee toteutua mahdollisimman täysimääräisesti. 18 Lapsen etua on huoltoriitojen tuomioistuinsovittelussa niin keskeinen käsite, että sitä tarpeen käsitellä vielä tarkemmin luvussa 3.2. Neljännessä pääluvussa, jota voisi luonnehtia tutkielman tärkeimmäksi luvuksi, käsitellään lapsen osallisuutta huoltoriitojen sovittelumenettelyssä. Tällä hetkellä tuomioistuinsovittelu rakentuu ajatukselle, että lapsen ääni tulee esiin vanhempien kautta ilman, että lapsella on mahdollisuutta varsinaisesti osallistua sovitteluun. 19 Toisessa alaluvussa tarkastellaan, miksi ja milloin lapsella on oikeus ilmaista mielipiteensä, minkä jälkeen pohditaan sitä, millainen painoarvo lapsen näkemykselle tulisi antaa. Tämän jälkeen keskitytään siihen, millainen menettelyn tulisi olla, kun lasta kuullaan. Luvun lopuksi punnitaan keskenään suojelemisen ja osallisuuden periaatteita. Viidennessä luvussa pohditaan de lege ferenda, millaista sovittelumenettelyn tulisi olla, jotta lapsen etu voisi toteutua huoltoriitojen tuomioistuinsovittelussa vielä nykyistäkin paremmin. Ensin pohditaan, mitä merkitystä on sillä, ettei vahvistetuissa sovinnoissa perustella sitä, miksi ne ovat lapsen edun mukaisia. Tämän jälkeen otetaan käsittelyyn Australian sovittelumenettely, jossa lapsi on otettu osaksi sovittelua. Tarkoituksena on löytää toimintamalleja, joiden avulla lapsi olisi mahdollista ottaa osaksi sovittelua myös Suomessa. Luvun lopuksi käydään vielä läpi eri toimijoiden mahdollisuuksia vaikuttaa siihen, että lapsen etu toteutuu huoltoriitojen sovittelussa. Johtopäätösluvussa mietitään kaikkea edellä käsiteltyä ja vastataan sen perusteella tutkimuskysymykseen. 18 CRC/C/GC/14, kohta 1. 19 Oikeusministeriön selvityksiä ja ohjeita 2/2012, s. 33.

7 2 ASIANTUNTIJA-AVUSTEINEN HUOLTORIITOJEN SOVITTELU 2.1 Menettelyn kehitys ja teoriapohja 2.1.1 Kokeilusta valtakunnalliseen malliin Tuomioistuinsovittelu on Pohjoismaissa melko uusi tapa ratkaista konflikteja. 20 Suomeen idea tuomioistuinsovittelusta tuli Tanskasta ja Norjasta ja se otettiin käyttöön vuonna 2006. Laki korvattiin uudella vuonna 2011, kun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi rajat ylittävistä riidoista pantiin täytäntöön. 21 Vuoden 2014 toukokuusta lähtien lapsen huoltoon, tapaamisoikeuteen ja elatukseen liittyviä asioita on ollut mahdollista sovitella osapuolille maksuttomassa asiantuntija-avusteisessa huoltoriitojen tuomioistuinsovittelumenettelyssä (LHL 3 a luku). Sovittelun valtakunnallistamista edelsi sovittelukokeilu, jonka työnimenä oli Follo norjalaisen Indre Follo nimisen kaupungin mukaan, jossa kokeiltiin asiantuntijan käyttämistä huolto-oikeudenkäynnissä 1990-luvun lopulla. Asiantuntijan rooli vastaa pääkäsittelyvaiheessa suomalaisen olosuhdeselvityksentekijän työtä. Suomalaisessa mallissa nimi Follo oli harhaanjohtava, koska Suomessa asiantuntijaa käytetään sovittelussa, eikä Norjan tapaan oikeudenkäynnissä. 22 Asiantuntija-avusteinen huoltoriitojen sovittelu aloitetiin Suomessa kahden vuoden kokeilujaksolla 1.1.2011 31.12.2012. Kokeilu toteutettiin neljässä käräjäoikeudessa. 23 Sittemmin kokeilujaksoa päätettiin pidentää kolmeen vuoteen ja laajentaa kokeilu seitsemään uuteen käräjäoikeuteen. Kokeilu päättyi 31.12.2013. Vuoden 2014 toukokuusta lähtien lapsen huoltoon, tapaamisoikeuteen ja elatukseen liittyviä asioita on soviteltu valtakunnallisesti asiantuntija-avusteisessa huoltoriitojen sovittelussa. Ennen vuoden 2014 lakimuutoksia vastuu avustajan (asiantuntijan) käytöstä oli menettelyn osapuolilla. Nykyinen osapuolille maksuton asiantuntija-avusteinen huoltoriitojen sovittelu on vakiinnuttanut paikkansa vaihtoehtona huoltoriitaoikeudenkäynnille. 24 20 Ruotsissa ei ole otettu käyttöön tuomioistuinsovittelua, mutta tuomioistuin voi määrätä erillisen sovittelijan sovittelemaan asiaa (FB 6 luvun 18 a ). Ks. Singer 2012, s. 152. 21 HE 284/2010 vp, s. 4. 22 Aaltonen 2015, s. 125 ja Ervasti 2011, s. 1 ja Aaltonen Auvinen LM 2010, s. 1156 1157. Oikeusministeriön asettaman sovittelukokeilun työryhmän saaman toimeksiannon mukaan kokeilu piti tehdä voimassaolevan lainsäädännön puitteissa. Työryhmä katsoi, että tästä syystä asiantuntijan käyttämistä ei voitu kokeilla oikeudenkäynnissä. Kokeilu toteutettiin voimassaolevan tuomioistuinsovittelulain pohjalta. Aaltonen Auvinen LM 2010, s. 1149. 23 Oikeusministeriön selvityksiä ja ohjeita 2/2012 24 LaVM 1/2014 vp, s. 3, Oikeusministeriön mietintöjä ja lausuntoja 25/2013, s. 13 14 ja 22 28 sekä Ervasti Nylund 2014, s. 436 ja 468.

8 2.1.2 Sovitteluteoreettiset lähtökohdat Tuomioistuinsovittelua ei pidä sekoittaa oikeudenkäymiskaaren (OK, 4/1734) 5 luvun 26 :ssä (595/1993) tarkoitettuun oikeudenkäynnissä edistettävään sovintoon. Nämä kaksi sovinnollisuuteen pyrkivää menetelmää rakentuvat erilaisille taustateorioille -ja periaatteille. 25 Suomessa huoltoriitojen tuomioistuinsovittelu perustuu fasilitatiiviselle sovitteluteorialle, jossa sovittelijan tehtävänä on edesauttaa osapuolten välistä ongelmanratkaisuprosessia. Sovittelijan rooli on mahdollistaa ja edesauttaa osapuolten välistä kommunikaatiota ja saada heidät kyseenalaistamaan omia näkökulmiaan. 26 Sovittelija toimii neutraalisti ja puolueettomasti eikä tuo esiin omia näkemyksiään oikeasta ratkaisusta. 27 Sovittelumalliin liittyy ajatus siitä, että ratkaisun tulisi perustua osapuolten vaatimusten takana oleviin syihin (intresseihin) eikä osapuolten esittämiin vaatimuksiin (osapuolten asemiin). Tavoitteena on siis se, että sovittelija auttaa osapuolia löytämään ratkaisun, joka täyttäisi molempien intressit mahdollisimman hyvin. 28 Suomalainen tuomioistuinsovittelumalli ei ole puhtaan fasilitatiivinen, vaan se mahdollistaa myös evaluatiivisen lähestymistavan. 29 Osapuolten pyynnöstä tai suostumuksella sovittelija voi tehdä ehdotuksen asian sovinnolliseksi ratkaisemiseksi (SovL 7.2 ). Ehdotus voidaan perustaa siihen, minkä sovittelija osapuolten sovittelussa esiin tuomien seikkojen perusteella harkitsee tarkoituksenmukaiseksi. Sovittelija ei siis ole ehdotusta tehdessään sidottu siihen, miten asia tulisi juridisesti ratkaistuksi oikeudenkäynnissä. Sovittelijan tekemää sovintoehdotusta on tarkoitettu käytettävän ainoastaan toissijaisena keinona ja osapuolten omat sovinnolliset ratkaisut ovat ensisijaisia. 30 Sovittelijan on pystyttävä koko ajan hahmottamaan, mitä lähestymistapaa hän milloinkin käyttää. Salminen toteaakin osuvasti, että huoltoriitojen tuomioistuinsovittelu on tasapainoilua yhtäältä sovitteluteoreettisten lähtökohtien ja toisaalta huoltokonfliktin erityispiirteiden asettamien paineiden välillä. 31 25 Sovinnon edistäminen tarkoittaa OK 5 luvun 26 :n mukaista tuomarin velvollisuutta yrittää valmistekuistunnossa saada asianosaiset sopimaan riita-asia, jossa sovinto on sallittu. Tuomari voi antaa myös sovintoehdotuksen. 26 Omien näkemysten kyseenalaistamisella tarkoitetaan sitä, että vanhemmalle esitetään kysymyksiä, jotka liittyvät lapseen ja tämän tarpeisiin. Samalla voidaan esittää kysymyksiä, jotka aiheuttavat kognitiivista dissonanssia. Vanhemman vastaus kysymykseen voi olla ristiriidassa hänen aiemmin esittämiensä väitteiden tai vaatimusten kanssa. Näin vanhempi saadaan ehkä kyseenalaistamaan ja muokkaamaan aiempia käsityksiään. Ervasti Nylund 2014, s. 473. Ks. myös Aaltonen 2015, s. 45. 27 Vrt. evaluatiivinen sovittelumalli, jossa sovittelija arvioi osapuolten asemia ja kolmannen tahon (tuomioistuimen) mahdollisesti antamia ratkaisuja sekä antaa ratkaisuehdotuksia. Ervasti Nylund 2014, s. 155. 28 Ervasti - Nylund 2014, s. 392 ja 468. 29 Aaltonen 2015, s. 43. 30 HE 114/2004 vp, s. 36 37. 31 Salminen 2013, s. 842 ja 849.

9 2.1.3 Lainsäädännölliset lähtökohdat Mikäli vanhemmat eivät pääse sopimukseen lapsen huollosta, asumisesta ja tapaamisista, voi tuomioistuin lapsen huollosta ja tapaamisoikeudesta annetun lain 9.1 :n mukaan antaa päätöksen näistä asioista. Tuomioistuimen on otettava ratkaisussaan huomioon lapsen etu ja tämän omat toivomukset siten kuin 10 ja 11 :ssä säädetään (LHL 9.4 ). Asia on ratkaistava ennen kaikkea lapsen edun mukaisesti kiinnittäen huomiota siihen, miten huolto ja tapaamisoikeus toteutuvat parhaiten jatkossa (LHL 10.1 ). Lähtökohtaisesti huoltoriidan ratkaisu on toimivin ja kestävin silloin, kun se perustuu vanhempien väliseen sovintoon. 32 Riita voidaan ottaa lapsen huollosta ja tapaamisoikeudesta annetun lain 17 a :n (315/2014) mukaan ottaa soviteltavaksi, kuten SovL:ssa säädetään. Lapsen asemaa ja oikeutta koskevista asioista voidaan tuomioistuimessa sovitella niitä, jotka koskevat lapsen elatusta tai lapsen huoltoa ja tapaamisoikeutta (SovL 10.1 ). Vaikka laissa ei sitä mainitakaan, voidaan myös lapsen asumiseen liittyvää asiaa sovitella. 33 Sovitteluhakemuksen voivat tehdä riidan osapuolet, eli vanhemmat yhdessä tai vain toinen heistä, mutta molempien on annettava siihen suostumuksensa (SovL 4 ). Lapsi ei ole asianosainen, eikä hän voi myöskään tehdä aloitetta sovittelun aloittamiseksi. 34 Tämä ei ollut itsestään selvä ratkaisu, vaan asiasta käytiin keskustelua SovL:n säätämisen yhteydessä. 35 Elatustaan koskevassa asiassa lapsi on muodollisesti asianosainen, mutta lapsen elatuksesta annetun lain (EAL, 704/1975) 1 :n ja 5 :n (1307/2014) mukaan lasta edustaa hänen huoltajansa tai muu laillinen edustaja. Käytännössä tämä tarkoittaa usein sitä vanhempaa, jonka luona lapsi asuu. 36 Sovittelijana toimii asiaa käsittelevän tuomioistuimen tuomari ja häntä avustaa pätevyysvaatimukset täyttävä asiantuntija-avustaja, jolla on kokemusta eroperheiden kanssa työskentelystä (SovL 5 ja LHL 17 b ja 17 c ). Tuomioistuimen on LHL 10.2 :n mukaan vahvistettava 32 Salminen DL 2013. s. 840. Ks. myös Aaltonen 2009, s. 318, Auvinen 2006, s. 504 ja HE 114/2004 vp, s. 47. 33 Hallituksen esityksen mukaan huoltoa koskevalla asialla tarkoitetaan myös sitä, kumman vanhemman luona lapsi asuu. HE 114/2004 vp, s. 47. 34 Hakalehto on pohtinut korkeimman oikeuden ratkaisun KKO 2012:95 yhteydessä sitä, että koska lapsella ei ole oikeutta saada asiaansa vireille, tulisi tätä perustella siten, kuten perusoikeuksien rajoittamista perustellaan. PL 21 :n mukaan jokaisella on oikeus saada oikeuksiaan ja velvollisuuksiaan koskeva asia tuomioistuimen käsiteltäväksi. PL 6.3 :n mukaan lapsia on kohdeltava tasa-arvoisesti yksilöinä ja heidän on saatava vaikuttaa itseään koskeviin asioihin kehitystään vastaavasti. Hakalehto DL 2016, s. 439 440. 35 Hallituksen esityksessä lapsen todettiin olevan asianosainen, mutta huoltaja käyttäisi hänen puhevaltaansa. 15 vuotta täyttäneellä lapselle esitettiin olevan rinnakkainen puhevalta. HE 114/2004 vp, s. 47. Lakivaliokunta torjui ehdotuksen tältä osin todeten, että lapsi ei ole lapsen huollosta ja tapaamisoikeudesta annetun lain mukaan asianosainen, eikä häntä tule pitää sellaisena myöskään sovittelumenettelyssä. LaVM 4/2005 vp, s. 2. 36 Tämä siitä käytännön syystä, että se vanhempi, joka luona lapsi ei asu pysyvästi, on elatusmaksuvelvollinen (EAL 4.1 ).

10 vanhempien sovinto, jos ei ole aihetta olettaa sen olevan lapsen edun vastainen. LHL10.2 näyttäisi antavan vanhemmille oikeuden sopia ja tuomioistuimelle velvollisuuden vahvistaa sovintoja, jotka eivät ole ensisijaisesti lapsen edun mukaisia, mutta ei kuitenkaan ole aihetta olettaa niiden olevan lapsen edun vastaisiakaan. Lapsen oikeuksien sopimuksen näkökulmasta tämä tulkinta näyttäytyy ongelmallisena. LOS 3.1 artiklan mukaan kaikissa julkisen tai yksityisen sosiaalihuollon, tuomioistuinten, hallintoviranomaisten tai lainsäädäntöelimien toimissa, jotka koskevat lapsia, on ensisijaisesti otettava huomioon lapsen etu. Tämä sääntö on selkeä: aina, kun asia koskee lasta tai lapsia, ensisijaisena ratkaisuperusteena tulee olla lapsen etu. 37 Säännöstä tulisikin tulkita niin, että tuomarin tulee sovinnon vahvistamisedellytyksiä harkitessaan ottaa kantaa siihen, onko ratkaisu ensisijaisesti lapsen edun mukainen. Harkinnassa on punnittava eri elementtejä, joista lapsen etu tuossa kyseisessä tapauksessa koostuu. 38 Vanhempien sopimuksen ensisijaisuus on vahva lähtökohta lapsen huoltoa järjestettäessä. Tämä ilmenee LHL 7 :stä, jossa luetellaan lapseen liittyviä asioita, joista vanhemmat voivat sopia ja saada sopimuksen vahvistetuksi 8 :ssä säädetyin tavoin sekä 10.2 :stä, jonka mukaan tuomioistuimen on ratkaistava asia vanhempien sopimalla tavalla, jos vanhemmat tai toinen heistä ovat lapsensa huoltajia eikä ole aihetta olettaa, että tämä ratkaisu olisi vastoin lapsen etua. Vanhempien sopimus on ensisijainen ja siitä poikkeamiseen on suhtauduttu pidättyvästi. Sopimusta ei kuitenkaan ole tarkoitettu ehdottomaksi. Siitä voidaan sanamuodon mukaan tulkittuna irtaantua vain, jos se on vastoin lapsen etua (LHL 8.3 ja 10.2 ). 39 Säännöksiä tulisi kuitenkin tulkita LOS 3.1 artiklan mukaan niin, että vanhempien sopimuksesta voidaan poiketa, jos se ei ole ensisijaisesti lapsen edun mukainen. Sopimuksesta voidaan poiketa, vaikkei sitä kukaan huolto-oikeudenkäynnin osapuolista vaadi. Näin voi olla, jos tuomioistuin katsoo jonkin muun ratkaisun kuin vanhempien sopimuksen toteuttavan lapsen etua paremmin. Mikäli ratkaisua tehtäessä lapsen edun ei katsota vaarantuvan, saa tuomioistuimen 37 CRC/C/GC/14, kohdat 36 40 ja CRC/GC/2003/5, kohta 12. 38 Tällaisia elementtejä ovat esimerkiksi lapsen perhetilanteen rauhoittaminen, lapsen omat toiveet ja mielipiteet sekä lapsen suojeleminen joutumasta vanhempien välisen riidan välikappaleeksi. Ks. HE 186/2013, s. 18. 39 Ruotsissa sovinnon vahvistamisen lähtökohdat on muotoiltu eri tavoin riippuen sovinnon sisällöstä. Jos sovinnolla vahvistetaan sosiaalilautakunnassa yhteishuolto, on vahvistamiselle samat kriteerit kuin suomalaisessa lainsäädännössä kaikissa huolto, asumis- ja tapaamissopimuksissa: sovinto vahvistetaan, jos se ei ole vastoin lapsen etua (FB 6 luvun 6.2 ). Jos taas kyse on yksinhuoltajuudesta, asumisesta tai tapaamisoikeudesta, tulee Ruotsissa sosiaalilautakunnan harkita, onko sovinto lapsen edun mukainen (FB6 luvun 5.3 ). Yhteishuolto on siis katsottu lähtökohtaisesti lapsen edun mukaiseksi. Prop 1981/82:168, s. 28 30 ja Prop. 2005/06:99, s 114 115.

11 interventio-oikeus pienemmän merkityksen. 40 Siihen, onko sovintoon pääseminen aina riittävä tae lapsen edun toteutumiselle, palataan myöhemmin. 2.2 Mitä sovitellaan ja miksi 2.2.1. Sovittelun tavoitteet Tuomioistuinsovittelun tarkoituksena on saada konfliktin osapuolet löytämään itse tyydyttävä ratkaisu konfliktiinsa sovittelijan johdolla. Sovittelussa ei pyritä lain mukaan oikeaan ratkaisuun, vaan ratkaisuun, joka tyydyttää konfliktin osapuolia ja vastaa heidän intresseihinsä. Tuomioistuimen tehtävä ei siis enää ole ainoastaan oikeudellisten riitojen ratkaiseminen, vaan pyrkiminen yhä laajemmassa määrin sovinnollisiin ratkaisuihin, jolloin osapuolten välinen konflikti saadaan ratkaistua kokonaisvaltaisesti ja lopullisesti. 41 Konflikteilla on erilaisia psykologisia, emotionaalisia, kommunikatiivisia ja kognitiivisia vaikutuksia. Tästä syystä niiden ratkaiseminen kestävällä tavalla on merkityksellistä. (Avio)erolla on samanlaisia vaikutuksia kuin konflikteilla yleensä, mutta eron yhteydessä konfliktit ovat usein syvempiä, koska ero vaikuttaa osapuolten minäkäsitykseen, sosiaaliseen asemaan sekä heidän mahdollisuuksiinsa täyttää yhteiskunnan asettamat vaatimukset ja odotukset hyvälle vanhemmuudelle. Eron vaikutukset ovat kokonaisvaltaisempia ja ne koskevat suuressa määrin vanhempien identiteettiä. Lapsiasioiden sovittelu on erityisen vaativaa, koska vanhempien vaikean tilanteen lisäksi siihen liittyy lapsen etu, mikä ei välttämättä vastaa vanhempien intressejä. 42 Oikeudenkäynnissä käsitellään vanhempien juridisia vaatimuksia, jotka eivät läheskään aina vastaa sitä, mistä he todellisuudessa ovat erimielisiä tai mistä syystä erimielisyys on olemassa. Oikeudenkäynti myös perustuu vastakkainasettelulle, mikä on omiaan lisäämään vanhempien asettumista toisiaan vastaan, jolloin toisen osapuolen moittiminen, puutteet ja ongelmat korostuvat. Tämä voi johtaa siihen, että vaikka juridinen ongelma on ratkaistu, pysyy konflikti yllä vielä pitkään ratkaisun antamisen jälkeenkin. Oikeudenkäynnissä monet riidan taustalla olevat syyt voivat jäädä käsittelemättä. Sovittelussa pystytään ottamaan paremmin huomioon vanhempien ja lasten kokonaistilanne, jolloin myös monet ei-juridiset riidan taustalla vaikuttavat seikat 40 Tolonen 2015, s. 172, 176 ja 190. 41 Ervasti 2011, s. 1. 42 Ervasti Nylund 2014, s. 86 87, 95, 419 420.