Seppo Sajama OIKEUDELLINEN ARGUMENTAATIO 2012

Transkriptio

1 Seppo Sajama OIKEUDELLINEN ARGUMENTAATIO 2012 Sisältö I PERUSASIOITA...2 II DEDUKTIO, ANALYSOINTI JA SYSTEMATISOINTI. 19 III INDUKTIIVINEN ARGUMENTOINTI: WAMBAUGH..33 IV ANALOGINEN ARGUMENTOINTI: LEVI..42 V DIALEKTINEN ARGUMENTAATIO: PATTERSON VI KOLME FILOSOFISTA ESIMERKKIÄ..70 VII ESIMERKKI OIKEUSTAPAUSANALYYSISTÄ...83 VIII MERKITYKSESTÄ JA TULKINNASTA...94 Liite: ROBERT ALEXYN TEORIA Yksityiskohtainen sisällysluettelo...150

2 I PERUSASIOITA 1 Argumentaation käsite Sanakirjamääritelmän mukaan argumentti on perustelu, jolla tuetaan jotakin käsitystä. Näin ollen argumentaatio on jonkin käsityksen perustelemista. Tarkempi määritelmä löytyy Jürgen Mittelstrassin toimittamasta teoksesta Enzyklopädie Philosophie und Wissenschaftstheorie: Argumentaatio. Puhe, jonka tarkoituksena on saada todellisen tai kuvitteellisen keskustelukumppanin hyväksyntä tai hylkäys väitteelle tai normille (jonka totuuden tai pätevyyden puolesta tai jota vastaan argumentoidaan) palaamalla aukottomasti askel askeleelta jo yhteisesti hyväksyttyihin väitteisiin tai normeihin. Tätä määritelmää kannattaa tutkia ja kommentoida tarkemmin. Ensinnäkin määritelmästä käy ilmi, että argumentaatio on luonteeltaan kielellistä ( puhetta ). Vaikka ihmisen argumentit perustuvat ajatteluun, argumentaatiota voidaan ja pitää tutkia kielellisenä ilmiönä, koska argumentit pitää ilmaista muille. Pelkästään omassa päässä tapahtuva perustelu on argumentti vain potentiaalisesti. Toiseksi määritelmä sanoo, että argumentti rakentaa yhteyden kahden tyyppisten kielellisten olioiden, (i) lähtökohdan eli premissien (perusteen) ja (ii) johtopäätöksen (perusteltavan asian), välille. Missä tahansa argumentissa pitäisi voida erottaa nämä kaksi tekijää. Esimerkiksi edellä olevassa määritelmässä johtopäätöksenä on väite tai normi, joka perustellaan kulkemalla taaksepäin sen premisseihin, yhteisesti hyväksyttyihin väitteisiin tai normeihin. Kuvan muodossa: PREMISSI(T) > JOHTOPÄÄTÖS (perusteleva[t] lause[et]) (perusteltava[t] lause[et]) Premissien ja johtopäätöksen välinen suhde voi olla vahvuudeltaan monenlainen. Jos suhde on niin vahva, että premissit vetävät johtopäätöksen välttämättä mukanaan, argumentti on deduktiivinen. Jos suhde taas on heikompi, siten että premissit tekevät johtopäätöksen vain todennäköiseksi, kyseessä on ei-deduktiivinen tai induktiivinen argumentti. Tähän keskeiseen eroon palataan jatkossa monta kertaa. Kolmanneksi määritelmä korostaa, että argumentaatio on mahdollista vain yhteisesti hyväksyttyä taustaa vasten. Mitä vähemmän yhteisiä käsityksiä keskustelijoilla on, sitä vaikeampaa heidän on keskustella järkevästi. On näet täysin mahdollista, että argumentti, joka vakuuttaa yhden yleisön, ei tee vaikutusta toiseen. Siksi argumentin arvioinnin yksi (mutta ei ainoa) ulottuvuus on sen vaikuttavuus ja soveltuvuus kohdeyleisölle: hyvä argumentoija osaa ottaa kohdeyleisönsä huomioon.

3 Arkipäivän keskusteluissa yhteisen arvo- ja tietotaustan olemassaolo oletetaan ilman muuta. Siksi kotiyleisön vakuuttava argumentti ei välttämättä vakuutta toista yleisöä, jolla on erilaiset tiedolliset ja arvolähtökohdat. Tässä suhteessa arkisen argumentaation vastakohta on matemaattinen todistus, joka on hyvin vähän tilannesidonnaista: matemaattinen todistus vakuuttaa aina kaikki asiaan perehtyneet samalla tavalla. Argumentointi on vallan käytön muoto, koska se, että ihmisellä on valtaa, tarkoittaa vain, että hänellä on kyky saada toiset toimimaan haluamallaan tavalla. Ja sitähän argumentoinnilla tavoitellaan. Kaiken hyvän lisäksi argumentointi on onnistuessaan paljon väkivallan käyttöä tai sillä uhkaamista tehokkaampi keino saada muut tekemään yhteistyötä asetettujen päämäärien hyväksi. Kun ihmiset omaksuvat jonkin tavoitteen omakseen vapaaehtoisesti ja ymmärryksellä, he tavoittelevat sitä kestävämmin ja tehokkaammin kuin ulkoapäin annettuksi koettua päämäärää. Usein argumentointi on myös käsitysten ja tavoitteiden muodostamisen prosessi. Tällöin argumentointi voidaan ymmärtää yhteispeliksi, jonka tarkoituksena on löytää monien esitettyjen käsitysten joukosta parhaat ja toimivimmat. Tähän perustuu myös kreikkalaisten keksimä demokratian idea: vapaat ihmiset valitsevat vapaassa keskustelussa yhteisölleen kaikkia velvoittavat yhteiset tavoitteet ja kaikkia yhtä lailla sitovat yhteispelin säännöt. Keskustelun ja argumentoinnin lopputulos on tässä prosessissa avoin, koska kukaan ei tiedä etukäteen, miten keskustelu etenee ja mihin johtopäätöksiin (jos mihinkään) lopulta päädytään. 2 Perusmalli Argumentaatiota on monentyyppistä. Toisena äärimmäisyytenä on matemaattis-looginen todistaminen ja toisena ääripäänä löysä jutustelu. Molempia voidaan silti kutsua argumentaatioksi. Kaikille argumentaation muodoille on kuitenkin yhteistä se, että ne ovat seuraavan kaavan mukaisia: PREMISSIT --- PÄÄTTELYSÄÄNNÖT ---> JOHTOPÄÄTÖKSET Toisin sanoen kaikessa argumentaatiossa voidaan erottaa kolme asiaa: (1) yhteisesti hyväksytyt lähtökohdat (premissit), (2) tietyt säännöt, jotka kertovat, miten premisseistä voidaan päästä eteenpäin yhteisesti hyväksytyillä tavoilla (päättelysäännöt), ja (3) ne lopputulemat, joista yksimielisyys ei vielä vallitse (johtopäätökset). Eri argumentaatiomuodoissa premissien ja johtopäätösten välisen ketjun voimakkuus on hyvinkin erilainen. Samoin eri argumentaatioyhteyksissä näistä kolmesta käytetään hyvin erilaisia nimityksiä.

4 Esimerkiksi geometriassa ja logiikassa termit ovat: AKSIOOMAT --- PÄÄTTELYSÄÄNNÖT ---> TEOREEMAT Oikeuden puolella ne voivat olla: OIKEUSLÄHTEET --- TULKINTASÄÄNNÖT ---> RATKAISUT Empiirisessä tieteessä ne saattavat olla: HAVAINNOT --- METODISÄÄNNÖT ---> TEORIAT Eri argumentaatiomuodoissa premissien ja johtopäätösten välisen yhteyden voimakkuus on erilainen. Logiikassa ja matematiikassa premissien ja johtopäätösten välinen suhde on välttämätön: jos premissit ovat tosia, johtopäätösten täytyy olla tosia. Sen sijaan empiirisessä tieteessä ja oikeudessa premissien ja johtopäätösten välinen yhteys ei ole yhtä vahva. Samoista premisseistä voidaan näissä joskus päätyä kahteen erilaiseen muta yhtä hyvin perusteltuun johtopäätökseen. Tällöin sanotaan, että havainnot alideterminoivat teorian. 3 Perusero: deduktio / induktio Argumentaation tutkimuksen tärkeimpiä käsitteellisiä työkaluja on induktiivisen ja deduktiivisen argumentaation ero. Perinteisesti tämä ero on tehty sanomalla, että induktio etenee yksityisestä yleiseen, kun taas deduktio etenee yleisestä yksityiseen. Tämä Aristoteleelta peräisin luonnehdinta on epätyydyttävä, koska esimerkiksi modus ponens -tyyppisessä deduktiivisessa päättelyssä Jos minulla on nälkä, syön joitain. Minulla on nälkä Syön jotain. viivan alla oleva johtopäätös on aivan samalla yleisyyden tasolla kuin päättelyviivan yläpuolella olevat lähtökohdatkin. (Jos yläpremississä puhuttaisiin kaikista ihmisistä, silloin olisi oikeutettua puhua sen suuremmasta yleisyydestä. Ja jos joku väittää, että yläpremissi puhuu kaikista ajanhetkistä mutta alapremissi vain nykyhetkestä, lisättäköön sana nyt molempiin.) Siksi osuvampi tapa luonnehtia induktion ja deduktion eroa on turvautua niiden vahvuuteen ja sanoa, että deduktiivinen päättely on varmaa, induktiivinen todennäköistä. Se, että päättely on varmaa, tarkoittaa sitä, että siirryttäessä premisseistä johtopäätökseen varmuus ei vähene, vaan johtopäätös on aivan yhtä varma kuin lähtökohdatkin. Jos päättely sen sijaan on vain

5 todennäköistä, ei johtopäätökseen voi luottaa yhtä paljon kuin premisseihin. Esimerkiksi induktiivisessa päättelyssä Toissapäivänä satoi. Eilen satoi. Tänään sataa Huomennakin sataa. kaikki premissit (viivan yläpuolella olevat lauseet) ovat tosia ja vieläpä varmasti tosia (koska ne perustuvat omiin havaintoihini), mutta johtopäätös on epävarma (koska siitä ei ole vielä havaintoa). Siksi päättely on induktiivinen. Ja huomaa, että päättelyssä ei todellakaan siirrytä yksityisestä yleiseen. Huominen vesisade ei ole tippaakaan yleisempi kuin tämänpäiväinen tai eilinen. 4 Deduktio Alla olevat kaksi deduktiivista päättelyä (DED1) ja (DED2) ovat varmoja siinä mielessä, että jos päättelijällä on oikeus hyväksyä viivan yläpuolella olevat lähtökohdat eli premissit, hänellä on oikeus ja myös velvollisuus hyväksyä myös viivan alapuolella oleva johtopäätös eli konkluusio: (DED1) Kaikki ihmiset ovat kuolevaisia. Sokrates on ihminen Sokrates on kuolevainen. (DED2) Jos sataa, maa on märkä. Maa ei ole märkä Ei sada. Deduktiivisen päättelyn varmuus tarkoittaa sitä, että johtopäätös seuraa loogisella välttämättömyydellä premisseistä: jos premissit ovat todet, johtopäätöksen täytyy olla tosi. Tätä ja vain tätä tarkoitetaan, kun sanotaan, että deduktiivinen päättely on loogisesti pätevää eli sitovaa eli validia. Looginen pätevyys perustuu vain argumentin muotoon, ei sen premissien sisältöön. Esimerkiksi yllä oleva päättely (DED2) on rakenteeltaan seuraavan, modus tollens -nimisen, kaavan mukainen: P => Q ei-q ei-p Vaikka muuttujien P ja Q paikoille sijoitetaan mitkä tahansa lauseet, edelleen pätee, että jos premmisit

6 ovat tosia, niin johtopäätöksenkin on oltava tosi. Toisin sanoen: deduktiivisessa päättelyssä premissien totuus siirtyy täysin varmasti johtopäätökselle. Deduktiota voisikin leikillisesti kutsua totuudensiirtokoneeksi. Jos yksikin deduktiivisen päättelyn premissit on epätosi, koko kone menee sekaisin. Deduktiivinen päättely on musta laatikko, joka tulostaa vain totuuksia, kun siihen syötetään totuuksia. Mutta kun sille syötetään yksikin epätotuus, se menee sekaisin ja tulostaa aivan mitä tahansa periaatteen GIGO (garbage in, garbage out) mukaisesti. Toisin sanoen deduktiivinen päättely siirtää premissien totuuden johtopäätökselle sataprosenttisella varmuudella. Mutta se ei siirrä premissien epätotuutta, koska epätosistakin premisseistä voi joskus vahingossa seurata tosi johtopäätös, kuten käy seuraavassa päättelyssä: (DED 3) Kaikki joutsenet ovat kissoja. [E] Kaikki kissat ovat lintuja. [E] Kaikki joutsenet ovat lintuja. [T] Tämä deduktiivinen päättely on pätevä, vaikka sen premissit ovat epätodet. (Ja koska sen premissit ovat epätodet, se ei ole hyvä perustelu eli argumentti.) On siis tärkeä huomata, että premissien totuus on eri asia kuin päättelyn pätevyys. Totuus on premisseinä ja johtopäätöksinä esiintyvien lauseiden ominaisuus, kun taas pätevyys on koko päättelyn tai argumentin rakenteeseen perustuva ominaisuus. Siksi ei voi riittävästi korostaa seuraavan periaatteen tärkeyttä: Ainoa asia, jonka päättelyn looginen pätevyys takaa, on se, että JOS premissit ovat tosia, myös johtopäätös on tosi. 5 Induktio Induktiivinen päättely ei ole loogisesti pätevää päättelyä, mikä tarkoittaa sitä, että premissien totuus ei takaa johtopäätöksen totuutta. Esimerkiksi seuraavissa induktiivisissa päättelyissä (IND1) ja (IND2) kaikki premissit ovat tosia (tai oletetaan niin argumentin vuoksi) mutta johtopäätös on epätosi: (IND1) Eilen näkemäni joutsen oli valkoinen. Tämä joutsen on valkoinen. Tuo joutsen on valkoinen. Jne

7 Kaikki joutsenet ovat valkoisia. (IND2) Eilen näkemäni joutsen oli valkoinen. Tämä joutsen on valkoinen. Tuo joutsen on valkoinen. Jne Seuraava joutsen tulee olemaan valkoinen. Se, että induktiivinen päättely ei ole loogisesti pätevää, tarkoittaa siis sitä, että on mahdollista, että premissit ovat tosia mutta johtopäätös epätosi. Esimerkiksi päättelyn (IND1) premissit ovat (oletuksemme mukaan) tosia, mutta johtopäätös on epätosi, koska on olemassa mustia joutsenia. Induktiivisen päättelyn johtopäätös sisältää usein enemmän informaatiota kuin premissit. Näin on laita päättelyssä (IND1). Tästä ominaisuudesta käytetään joskus nimitystä ampliatiivisuus. (IND1):ssä lähtöinformaationa on siihen mennessä havaittujen joutsenten väri, ja johtopäätöksen informaatiosisältönä kaikkien joutsenten väri. Karkea arvio siitä, miten paljon informaatio lisääntyi, saadaan kun kaikkien joutsenten määrä jaetaan havaittujen joutsenten määrällä. Lisäys on tässä tapauksessa valtava. Ja samalla kun informaatio lisääntyy, lisääntyy myös erehtymisen mahdollisuus. Olisi kuitenkin parempi olla määrittelemättä induktiota informaation lisääntymisen avulla, koska esimerkissä (IND2) päätellään kaikkien tähän mennessä havaittujen joutsenten väristä seuraavan havaittavan joutsenen väriin. Tämä johtopäätös ei sisällä enemmän informaatiota kuin premissit, koska premissit puhuvat kolmesta joutsenesta ja johtopäätös yhdestä. Tässä premissit sisältävät siis enemmän informaatiota kuin johtopäätös. Siksi pitäisikin sanoa, että induktiivinen päättely tuottaa eri informaatiota kuin premisseihin sisältyy. Siinä ja vain siinä mielessä se tuottaa uutta informaatiota. Tarkkaan ottaen ei pitäisi sanoa myöskään, että induktio tuottaa uutta tietoa, koska tieto on aina totta, jos se todella on tietoa, mutta induktiivisella päättelyllä saatu tieto voi, induktion kumoutuvuuden vuoksi, osoittautua epätodeksi. Siksi informaatio on parempi sana tässä yhteydessä. 6 Toulminin malli Stephen Toulminin vaikutusvaltaisen kirjan The Uses of Argument (1958) perusidea on, että matematiikassa ja logiikassa harjoitettu argumentaatio (deduktiivinen argumentaatio) ei ole hyvä

8 esikuva filosofiselle argumentaatiolle. Silti suurin osa filosofian metodologian oppikirjoista (aina Descartesin Metodin esityksestä alkaen) on ilmeisen epäkriittisesti hyväksynyt matemaattisen argumentaation mallin esikuvakseen. Toulminin mielestä parempi esikuva on tuomarien harjoittama oikeudellinen argumentaatio. Vaikka oikeussalissa harrastetaan monentyyppistä argumentaatiota (syyttömyyden tai syyllisyyden osoittamista, puolustuspuheita, tuomioiden perusteluja jne.), kaikki oikeudellinen argumentaatio ja itse asiassa kaikenlainen argumentaatio noudattaa seuraavaa yksinkertaista mallia: D > C D = data, peruste C = claim, conclusion, väite W W = warrant, tae B = backing, tuki B D tarkoittaa sitä dataa tai todistusaineistoa, jonka pohjalta johtopäätös C tehdään. Kun väitteen C esittäneeltä pyydetään perustelua, hän esittää väitteen D. Kun joku esimerkiksi väittää, että [C] Yöllä oli pakkasta, ja häneltä vaaditaan perusteluja, hän sanoo [D] Pihalla olevan vesiämpärin pinnalla oli jäätä. Jos häntä ahdistetaan vielä kysymällä, miten jäätynyt vesiämpärin pinta liittyy yölliseen pakkaseen, hän joutuu sanomaan [W] Vesi jäätyy pakkasella tai Kaikki vedet jäätyvät, kun lämpötila menee nollan alapuolelle tai jotain vastaavaa. Kun krooninen skeptikko epäilee tätäkin, hänen täytyy vihdoin turvautua väitteeseen [B] Tähän mennessä kaikki vedet ovat kyllä jäätyneet pakkasessa. Toulminin mallin muodossa: Ämpärissä on jäätä > Yöllä oli pakkasta Vesi jäätyy pakkasella Tähän mennessä kaikkien vesien on havaittu jäätyneen pakkasessa Toulminin kaavan yleispätevyyttä tukee myös se, että filosofian kirjoista tuttu looginen (deduktiivinen, syllogistinen) päättely Sokrateen kuolevaisuudesta Kaikki ihmiset ovat kuolevaisia. Sokrates on ihminen Sokrates on kuolevainen. voidaan esittää vaikeuksitta Toulminin mallin avulla näin: S on ihminen > S on kuolevainen Kaikki ihmiset ovat kuolevaisia

9 Toulminin malli mahdollistaa vielä perustelun antamisen yläpremissille Kaikki ihmiset ovat kuolevaisia : S on ihminen > S on kuolevainen Kaikki ihmiset ovat kuolevaisia Tähän mennessä kenenkään ihmisen ei ole havaittu saavuttaneen 130 vuoden ikää. Näin saatu argumentti ei enää ole luonteeltaan deduktiivinen, koska lauseesta Tähän mennessä kenenkään ihmisen ei ole havaittu saavuttaneen 130 vuoden ikää ei seuraa loogisesti lause Kaikki ihmiset ovat kuolevaisia. On loogisesti mahdollista, että joku ihminen on kuolematon. Kun Walt Disneyn syväjäädytetty ruumis herätetään henkiin hänen syntymänsä 500-vuotisjuhlan kunniaksi, se voidaan ehkä sen ajan tieteen keinoin pitää hengissä loputtomasti. Siksi premissi Tähän mennessä kenenkään ihmisen ei ole havaittu saavuttaneen 130 vuoden ikää ei todista johtopäätöstä Kaikki ihmiset ovat kuolevaisia epätodeksi. Toulmin lisää kuvioonsa tuen vielä kaksi tekijää, Q:n eli varaukset (qualifications), jotka tulevat kaaviossa D:n ja C:n väliin, sekä R:n eli vastaväitteiden kumoamisen ennakkoon (rebuttals). Ne eivät ole kovin olennaisia asioita, enkä jatkossa juurikaan kiinnitä niihin huomiota. Seuraavassa argumentissa (joka ei ole Toulminin oma) esiintyvät kuitenkin kaikki kuusi tekijää: [Q] Hyvin todennäköisesti [C] Virtanen on syyllinen, [D] koska hänen on nähty kuljeskelevan rikospaikan lähellä murhan jälkeisenä päivänä ja koska [W] rikolliset palaavat aina rikospaikalle, [B] tai ainakin kriminologian kirjoissa sanotaan niin, [R] eikä Virtasella ollut uskottavaa selitystä sille, miksi hän harhaili vieraassa ympäristössä. Kaikkien tekijöiden ei tarvitse olla mukana argumentissa. Usein D ja C riittävät. Jo pelkkä [C] Virtanen on syyllinen, [D] koska hänen on nähty kuljeskelevan rikospaikan lähellä seuraavana päivänä riittää argumentiksi. Kaikki muu on täydennystä. Tekijöiden järjestykselläkään ei ole merkitystä. Yllä olevan järjestyksen QCDWBR sijasta se olisi voinut olla [B] Kriminaalipsykologisista tutkimuksista tiedämme, että [W] rikolliset palaavat usein rikospaikalle. [D] Tutkimuksissa kävi ilmi, että Virtanen oli seuraavana päivänä harhaillut murhan tapahtumapaikan lähistöllä. [R] Virtanen selitti harhailunsa johtuneen siitä, että oli eksynyt lenkillään. [C] Näiden seikkojen perusteella vaikuttaa [Q] mahdolliselta, että Virtanen on syyllinen. Toulminin mielestä on mahdollista analysoida mikä tahansa argumentti näihin osiin. Alla oleva yksinkertainen keskustelu Boothin ja muiden kirjasta The Craft of Research paljastaa, miten

10 tavanomaisten asioiden kanssa olemme loppujen lopuksi tekemisissä, vaikka emme tavallisesti käytäkään niistä nimityksiä väite, peruste tai tae. Keskustelussa tulee esille takeen (tai väitteen ja perusteen suhteen) yleispätevyyttä rajoittava varaus (qualification): PROPONENTTI OPPONENTTI (1) VÄITE: Yöllä on satanut. Miten niin? (2) PERUSTE: Tie on märkä. Miten se liittyy asiaan? (3) TAE: Aina kun tie on Ei aina. Meillä päin aamulla märkä, on tiet kastellaan kesäyöllä satanut... öisin pölyn sitomiseksi. (4) VARAUS:... paitsi ehkä OK. teillä päin. Näiden neljän tekijän välinen suhde voidaan ilmaista tiivisti sanomalla: Väitteen tekijän pitää pystyä esittämään, mitä perusteita hänellä on väitteelleen ja mitä takeita hänellä on sille, että hänen perustelunsa on relevantti hänen tekemänsä väitteen kannalta ainakin muissa kuin varauksen pois sulkemissa tapauksissa. Varaukset ovat argumentoijan parhaita ystäviä: niiden avulla kitka väitteen ja sen perustana olevien tosiasioiden välillä minimoituu. Varausten esittäminen yleiseen teesiin on usein tarpeen, jotta se säilyttäisi uskottavuutensa. Mutta jos niitä on paljon, argumenttiin syntyy välttämättä selittelyn makua. 7 Gricen keskustelusäännöt Henkilö, joka hallitsee Toulminin mallin käytön, pystyy (periaatteessa) mitä tahansa tekstiä lukiessaan erottamaan siitä ainakin (1) väitteet, (2) niille esitetyt perustelut, (3) väitteitä ja perusteluja yhdistävät takeet, sekä (4) väitteen pätevyysaluetta rajoittavat tai tarkentavat varaukset. Kun hän tarttuu tekstiin, hän pystyy merkitsemään väitteet punaisella, perustelut sinisellä, takeet vihreällä ja varaukset keltaisella. Kun hän on tehnyt tämän, tekstistä ei löydy yhtään väritöntä sanaa, paitsi ehkä turhat täytesanat. Onko tämä mahdollista? Ei varmasti ole. Yksi syy sen mahdottomuuteen on, että kaikkea argumenttiin kuuluvaa ei sanota ääneen tai kirjoiteta paperille. Jotkut asiat ovat niin itsestään selviä, että niitä ei kannata sanoa ääneen. Tuntuisi hyvin kummalliselta, jos joku keskustelussa pyytämättä mainitsisi väitteensä perustelut, takeet ja varaukset. Pelkkä väite, Yöllä on satanut, on luonteva repliikki, jos

11 keskustelu tapahtuu märän tien läheisyydessä. Yöllä on satanut, koska tie on märkä ilmaisee myös perusteen, mutta tuntuu märällä tiellä sanottuna aliarvioivan keskustelukumppanin oivalluskykyä. Sherlock Holmesin ihailija koettelisi ankarasti kuulijansa huumorintajua, jos esittäisi seuraavan monologin. Yöllä on satanut, koska tie on märkä. Tie ei olisi märkä, ellei yöllä olisi satanut, (1) ellei Destian auto ole käynyt kastelemassa tietä tai (2) ellei ole ollut aivan poikkeuksellisen vahva aamukaste tai (3) ellei viereinen puro ole yöllä tulvinut tielle tai (4) ellei tietä ole kastellut joku, joka haluaa jostain syystä meidän uskovan, että yöllä satoi. Varsinainen puhuttu tai kirjoitettu teksti on aina vain varsinaisen argumentin peittävä pintakerros, jonka alle tulkitsijan on päästävä. Vain se, joka osaa lukea rivien välistä väitteen perustelut ( perusteen ja takeen ), ymmärtää todella tekstin. Jos hän pystyy näkemään myös perustelun vaikeudet ja rajoitukset, hän ymmärtää sen ehkä jopa paremmin kuin väitteen esittäjä itse. Kielifilosofi Paul Grice on esittänyt joukon sääntöjä, jotka ohjaavat (tietoisesti tai tiedostamatta) keskustelukäytäntöämme. Ne kaikki perustuvat viime kädessä yhteistoimintaperiaatteeseen. Sen mukaan keskustelu on yhteistoimintaa, ja siksi siihen osallistuvan tulee edistää yhteisen päämäärän (yhteisymmärryksen) saavuttamista omilla puheenvuoroillaan. Tämä päämäärä voi olla esimerkiksi totuuden löytyminen tai yhteisymmärryksen saavuttaminen jostain arvokysymyksestä. Yhteistoimintaperiaate konkretisoituu neljäksi säännöksi: Määrän sääntö: anna informaatiota sopiva määrä, ei liian vähän eikä paljon. Laadun sääntö: anna vain totta informaatiota. Relevanssin sääntö: anna vain asiaankuuluvaa informaatiota. Tavan sääntö: anna vain selvää informaatiota. Sääntöjen selventämiseksi on hyödyllistä etsiä tapauksia, joissa niitä rikotaan, koska usein säännön rajoista ja sisällöstä pääsee parhaiten selville rikkomistestin avulla. Määrän sääntöä rikkoo ihminen, joka höpöttää ummet ja lammet sen sijaan, että kertoisi lyhyesti asiansa. Samaa sääntöä rikkoa myös se, joka ei kerro asiasta tarpeeksi. Laadun sääntöä rikkoo puolestaan ihminen, joka ei varmista välittämänsä informaation totuutta. Ja ihminen, joka ei pysy asiassa, rikkoo relevanssin sääntöä. Ihminen, joka puhuu epäselvästi tai argumentoi surkeasti, rikkoo tavan sääntöä.

12 8 Logiikan säännöt keskustelusääntöinä? Mutta miksi ja milloin ihmiset keksivät logiikan eli saivat päähänsä ryhtyä esittämään deduktiivisia argumentteja? Tätä kysyi Friedrich Nietzsche. Hänen kirjaansa Wille zur Macht sisältyy hieno kuvaus logiikan synnystä. Se löytyy englanninkielisen version Will to Power pykälistä Logiikka ei Nietzschen mukaan syntynyt totuuden rakkaudesta tai muusta ylevästä motiivista, kuten yleensä väitetään. Logiikan synnyn selittää pelkkä alkuihmisten olemassaolon turvaamisen tarve (WP 512). Koko inhimillisen tietämisen välineistön tavoite ei ole tieto tiedon vuoksi vaan käytännön asioiden hallinta. Tieto tiedon vuoksi on perverssi idea, koska kaikki tieto on elämän vuoksi. (WP 503) Yksi logiikan perustavimmista periaatteista on ristiriidan laki ei: (A & ei-a). Selkokielisesti se sanoo: Älä hyväksy lausetta ja sen vastakohtaa (negaatiota). Tämä ei ole mikään puhtaan järjen apriorinen, kaikkea kokemusta edeltävä idea. Se on vain periaate, jonka esivanhempamme ovat huomaamattaan valinneet kommunikaatiotaan ja yhteistoimintaansa helpottamaan. Tai oikeastaan he eivät valinneet sitä, vaan pikemmin se valitsi heidät mahdollistamalla heidän kommunikointinsa ja sitä kautta yhteistyönsä ja eloonjäämisensä. Vartiomiehestä, joka kertoo samaan hengenvetoon, että mitään vaaraa ei ole näkyvissä ja että suuri vaara uhkaa välittömästi, ei ole mitään hyötyä. (Vrt. WP 516.) Logiikan lait (ja niihin perustuvat argumentaation säännöt) ovat suunnittelematta syntyneitä, luonnonvalinnan vahvistamia, puhuvien olentojen lajinsisäisen yhteistyön edellyttämiä kommunikointiperiaatteita ei mitään sen enempää. (Ks. WP 530) Logiikoita on ehkä monia, mutta mahdolliset muiden logiikkojen kannattajat ovat kuolleet jo ajat sitten sukupuuttoon. Ehkä neandertalin ihmisten sukupuuttoon kuolemisen syy ei ollut heidän kömpelö ja energiaa tuhlaava ruumiinrakenteensa eikä edes aivokapasiteetin rajallisuus vaan heidän suosimansa ylen hämärä logiikka. Perinteisten logiikan oppikirjojen tunnustamia ajattelun lakeja on kolme (ja ne löytyvät Aristoteleen Metafysiikan 4. kirjasta): (i) Identiteetin laki A = A sanoo, että jokainen olio on identtinen itsensä kanssa. (ii) Ristiriidan laki ei (A ja ei-a) sanoo, etteivät lause ja sen negaatio ( vastakohta ) voi olla tosia samanaikaisesti. (iii) Kolmannen poissuljetun laki A tai ei-a sanoo puolestaan, että joko lauseen tai sen negaation on oltava tosi, kolmatta vaihtoehtoa ei ole (tertium non datur). Tässä muodossa ilmaistuna on ehkä vaikea ymmärtää, miksi niitä kutsutaan ajattelun laeiksi. Näistä kolmesta peruslaista voidaan kuitenkin antaa Gricen hengessä toinenkin tulkinta, jonka mukaan

13 ajattelun lait ovat onnistuneen kommunikoinnin normeja: Identiteetin laki A = A vaatii, että termiä on aina käytettävä samassa merkityksessä. Kerran A :ksi nimettyä oliota ei saa ryhtyä kutsumaan B :ksi. Ristiriidan laki ei (A ja ei-a) kieltää puhujaa samassa keskustelussa sekä myöntämästä että kieltämästä samaa väitettä. Kolmannen poissuljetun laki A tai ei-a vaatii, että esitettyyn väitteeseen on periaatteessa otettava joko hyväksyvä tai hylkäävä kanta. Näin ymmärretyt logiikan lait ovat samanlaisia järkevän keskustelun sääntöjä kuin Gricen keskustelusäännöt. Ei sen enempää. 9 Argumentaatiosääntöjen moninaisuus Argumentaatiota ohjaavat säännöt ovat hyvin monenlaisia ja -tasoisia. Niihin kuuluvat ainakin seuraavat: 1 Logiikan normit 2 Kieliopin normit 3 Keskustelunormit 4 Retoriikan normit (1) Logiikan normit asettavat sen minimiehdon, jonka hyvän tai edes käsitettävän argumentin on täytettävä: se ei saa olla sisäisesti ristiriitainen. (2) Kieliopin normit ja muut kielelliset normit asettavat puolestaan sen minimiehdon, että argumentin on oltava korrektia kieltä. (3) Keskustelunormit ja muut kommunikaationormit ottavat huomioon myös vastaanottajan: argumentaation on pyrittävä selkeyteen ja tehokkuuteen. (4) Osa retoriikan normeista kuuluu ehkä jo edelliseen kategoriaan, mutta on myös paljon argumentaation ulkoiseen muotoon liittyviä suosituksia, jotka eivät välttämättä tehosta argumentaatiota vaan pelkästään kaunistavat sitä eli tekevät siitä miellyttävämpää. Näitä voisi kutsua retoriikan normeiksi. On tärkeä erottaa kaksi asiaa: säännön seuraaminen tiedostamatta sen olemassaoloa ja säännön seuraaminen tietoisesti. Gricen sääntöjen seuraaminen kuuluu tiedostamattoman seuraamisen kategoriaan. Ihmisethän noudattavat Gricen sääntöjä yhtä luonnostaan ja huomaamattaan kuin logiikan tai kieliopin sääntöjä. Heidän ei tarvinnut odottaa Gricea pystyäkseen keskustelemaan tehokkaasti eli yhteistyötä edistävällä tavalla. Jokainen oli oppinut omasta kokemuksestaan, että sääntöjen

14 rikkomisesta seuraa todennäköisesti negatiivista palautetta muilta ihmisiltä muodossa tai toisessa. Vastaavasti ihmiset useimmiten ajattelevat loogisesti siinä minimaalisessa mielessä, että heidän ajattelunsa ei riko logiikan lakeja, vaikka he eivät tietoisesti pyrikään noudattamaan noita lakeja (eivätkä ole lainkaan selvillä niistä). Toisin sanoen argumentoidessaan ihmiset toimivat useimmiten logiikan lakien mukaisesti, mutta he eivät tee niin tietoisen päätöksen perusteella vaan vaistonvaraisesti. 10 Keskiajan filosofisen väittelyn säännöt Tämä jakso perustuu Mikko Yrjönsuuren väitöskirjaan Obligationes: 14th Century Logic of Disputational Duties (Acta philosophica Fennica vol 55, 1994). Sellainen sääntöjen ohjaama inhimillinen instituutio kuin kieli tai moraali voi olla olemassa ja toimia aivan hyvin, vaikka kukaan ei ole koskaan kirjoittanut muistiin sen sääntöjä. Harvat osaavat formuloida puheessaan noudattamansa äidinkielen kielioppisäännöt. Samoin Sokrateen ystävien sisäpiiri tiesi, miten pitää väitellä väitelläkseen oikein, vaikkei kukaan pystynytkään kirjoittamaan sääntöjä papyrukselle. Vasta Aristoteles ryhtyi tähän tehtävään. Topiikassa hän esittää paitsi totuuteen tähtäävän väittelyn sääntöjä myös joitakin temppuja, joilla voi menestyä sofistisessa väittelyssä, jossa tavoitteena ei ole totuuden saavuttaminen vaan väittelyn voittaminen keinolla millä hyvänsä. Aristoteleen jälkeen kukaan ei ennen keskiaikaa tutkinut tutkimusta palvelevan väittelyn sääntöjä. Kun Topiikka sitten "löydettiin" uudestaan 1200-luvulla, syntyi myös obligaatioväittelyn perinne. Myös ensimmäiset muistiin merkityt obligaatioväittelyn kuvaukset ovat peräisin 1200-luvulta. Latinan sana obligatio tarkoittaa velvollisuutta. Obligaatioväittelyssä altavastaajana olevan respondentin velvollisuutena oli jonkin teesin puolustamiseen. Tutkijoiden keskuudessa ei ole täyttä yksimielisyyttä siitä, mikä obligaatioväittelyiden rooli loppujen lopuksi oli. Ilmeistä on kuitenkin, että niitä käytettiin ainakin "artistitiedekunnan" (artes liberales) lopputentteinä. Keskiajan yliopistoissa kaikkien oli ensin opiskeltava näitä "humanistisia yleisopintoja" ennen kuin he pääsivät muihin tiedekuntiin: oikeustieteelliseen, lääketieteelliseen ja teologiseen. Ja osoittaakseen, että he hallitsivat nämä aineet (mm logiikan, matematiikan, fysiikan ja latinan kieliopin) he joutuivat osallistumaan opintojensa loppuvaiheessa obligaatioväittelyyn. On myös esitetty, että obligaatioväittelyiden tekniikka ja teoria olivat aivan liian pitkälle kehittyneitä ja hienostuneita, jotta olisi uskottavaa, että kyseessä olisi ollut pelkästään opiskelijoiden tenttimisen väline. Onkin luultavaa, että obligaatioväittelyitä tutkittiin myös siksi, että niillä uskottiin olevan käyttöä

15 tutkimuksen ja tiedon hankinnan välineinä. Kyseessä olisi siten ollut eräänlainen filosofian metodologian tutkimus. Tyypillisessä obligaatioväittelyssä respondentin tehtävänä on puolustaa hänelle annettua teesiä, esimerkiksi "Olen Roomassa" tai "Olen aasi", vastaamalla opponentin kysymyksiin siten, ettei hän joudu ristiriitaan. Opponentti yrittää parhaansa mukaan saada respondentin syyllistymään ristiriitaisuuteen, esimerkiksi siten, että respondentti ensin myöntää jonkin lauseen ja sitten keskustelun myöhemmässä vaiheessa kieltää sen. Opponentti saa kysyä mitä tahansa, mutta respondentin vastausmahdollisuudet on rajoitettu neljään: "Kyllä" (hyväksyn väitteen). "Ei'" (hylkään väitteen). "Epäilen" (en osaa sanoa tai en tiedä) ja "Erottelen merkitykset" (kysymykseen voidaan vastata sekä "kyllä" että "ei" riippuen tulkinnasta, joka annetaan siinä esiintyvälle monimerkityksiselle termille). Seuraavissa esimerkkiväittelyissä poiketaan perinteisistä obligaatioväittelyn säännöistä sen verran, että respondentti ei vastaa pelkästään "kyllä" tai "ei" vaan esittää myös lyhyet perustelut vastaukselleen. Nämä sulkumerkkien sisällä olevat perustelut ovat tyypillisesti kahdenlaisia: Väite täytyy hyväksyä siksi, että se seuraa loogisesti joko alkuperäisestä puolustettavaksi annetusta teesistä tai jostakin aiemmin hyväksytystä väitteestä. Jos respondentti on esimerkiksi hyväksynyt olevansa aasi, hänen on myös hyväksyttävä olevansa kavioeläin. Väite täytyy hyväksyä siksi, että se on tosi, vaikka sitä ei voi johtaa alkuperäisestä teesistä eikä mistään muustakaan aiemmin hyväksytystä väitteestä. Jos opponentti kysyy yllättäen: "Onko vesi nestemäistä?", respondentin on vastattava kysymykseen myöntävästi, vaikka kysymys ei millään tavalla liitykään aiempaan keskusteluun. (Tällainen vastaus on "tosi mutta irrelevantti".) (a) "Olen Roomassa". Oletetaan, että Joensuussa tammikuun lopulla tapahtuvassa väittelyssä respondentin tehtäväksi annetaan puolustaa teesiä "Olen Roomassa". Tällöin saattaisi syntyä seuraavanlainen väittely: O: Istutko? R: Kyllä. (Tosi. Irrelevantti.) O: Sanoisitko aasiksi sellaista ihmistä, joka hyväksyy todeksi epätoden väitteen? R: Kyllä. (T.I.)

16 O: Onko Rooma Italian pääkaupunki? R: Kyllä. (T.I.) O: Oletko Italiassa? R: Kyllä. (Seuraa aiemmasta.) O: Onko ulkona kova pakkanen? R: Kyllä. (T.I.) O: Onko Roomassa todellakin kova pakkanen? R: Kyllä. (Seuraa.) O: Oletko tässä väittelyssä hyväksynyt todeksi epätoden väitteen? R: Kyllä. (T.I.) O: Oletko aasi? R: Kyllä. (S.) O: Onko Roomassa aaseja? R: Kyllä. (S.) Kustos: Aika loppui! Tässä väittelyssä opponentin ei onnistunut saada respondenttia syyllistymään ristiriitaan ennen kuin kustos julisti väittelyn päättyneeksi. Ja näin respondentti pääsi opiskelemaan papiksi, lääkäriksi tai tuomariksi. Jos aika ei olisi loppunut ja jos respondentti olisi hermostuksissaan noussut seisomaan ja jos opponentti olisi kysynyt: "Seisotko?", opponentin olisi ollut pakko vastata: "Kyllä". Näin hän olisi joutunut ristiriitaan, sillä hän olisi hyväksynyt sekä väitteen "Istun" että väitteen "Seison", ja nehän eivät voi molemmat olla samanaikaisesti tosia. (b) Vastaukset aasin puolesta. Obligaatioväittelyssä respondentti joutui joskus vastaamaan jonkun toisen ihmisen, esimerkiksi Paavin, puolesta tai jopa eläimen puolesta, kuten seuraavassa väittelyssä: O: Vastaa Brunellus-aasin puolesta! Pitävätkö aasit heinästä? R: Kyllä. O: Onko totta mitä Buridan sanoo, nimittäin että aasi kuolee nälkään kahden yhtä houkuttelevan heinäkasan väliin? R: Kyllä. O: Ovatko aasit järkeviä? R: Eivät. O: Oletko sinä aasi? R: En. Tässä vaiheessa kustos voi keskeyttää väittelyn ja julistaa respondentin hävinneeksi, koska tämän velvollisuutena oli vastata Brunellus-aasin puolesta. Respondentti ei hänen mielestään täyttänyt velvollisuuttaan vaan erehtyi puhumaan omissa nimissään vastatessaan viimeiseen kysymykseen. Respondentti voisi puolustautua sanomalla, että hän ei suinkaan viimeisessä vastauksessa rikkonut

17 velvollisuuttaan vastata Brunelluksen puolesta; hän vastasi omasta puolestaan, koska häneltä itseltään kysyttiin, onko hän aasi. Ja hän itse ei ole aasi, vaikka vastaakin aasin puolesta. Opponentti voisi lisätä tähän, ettei häntä kiinnostanut se, onko respondentti aasi (mikä on vastausten tason perusteella varsin mahdollista), vaan se, onko Brunellus aasi. Respondentti voisi vastata tähän sanomalla, että jos opponenttia kerran kiinnostaa tämä itsestäänselvä totuus, niin miksei hän kysynyt suoraan: "Onko Brunellus aasi?". Ja näin keskustelu voi jatkua vielä pitkään. Sivumennen sanottuna opponentin ja respondentin kiista on filosofisesti mielenkiintoinen myös nykyajan näkökulmasta. Se näet liittyy kysymykseen, miten demonstratiivipronominit (esimerkiksi "sinä" ja "tämä") viittaavat. Viittaako esimerkiksi sana "sinä" siihen olentoon, jonka kanssa opponentti puhuu, vai onnistuuko se viittaamaan "respondentin läpi" Brunellukseen. Respondentti oli edellistä mieltä, opponentti jälkimmäistä. Onkin luultavaa, että mielenkiintoisimmat obligaatioväittelyihin liittyvät kysymykset esitettiin vasta muistiin merkittyjen virallisten osuuksien jälkeen, kun yleisopintolautakunnan oppineet jäsenet ryhtyivät väittelemään oluttuopin ääressä vaikkapa siitä, olisiko opiskelija saanut vastata kysymykseen "Oletko sinä aasi?" erottelemalla sanan "sinä" merkityksiä tässä käyttöyhteydessä. Robert Alexyn kirja Theorie der juristischen Argumentation (ks. tämän monisteen liite) on yritys laatia säännöt oikeudelliselle argumentaatiolle. 11 Oikeudellisen argumentaation lajit: Bodenheimer Bodenheimerin, Oakleyn ja Loven oppikirjan An Introduction to the Anglo-American Legal System (3E, 2001) jaottelun mukaan oikeudellisen argumentaation neljä lajia ovat: deduktiivinen, induktiivinen, analoginen ja dialektinen. (Kutsun sitä jatkossa "Bodenheimerin malliksi".) Yksinkertaisesta luokitteluperiaatteestaan huolimatta Bodenheimerin malli tuo enemmän valoa hämärään kuin monet kilpailijansa. (1) Oikeudellisen päättelyn alalla deduktiivisen päättelyn paraatiesimerkki on oikeudellinen syllogismi. Siinä oikeudellinen ratkaisu oikeutetaan johtamalla se deduktiivisesti (i) yleisestä laista muotoa "jos oikeusehto täyttyy, niin oikeusseuraamus toteutukoon" ja (ii) tapauksen tosiseikkojen kuvauksesta tyyppiä "oikeusehto täyttyy". (2) Induktiivista päättelyä on se, että joukosta prejudikaatteja pelkistetään sääntö, joka ratkaisee myös

18 käsillä olevan tapauksen. Tällainen päättely on tavallisempaa common law -maissa kuin kirjoitetun lain maissa, joissa tuomarilla yleensä on käytettävissään valmis normiformulaatio, jota pitää vain soveltaa käsillä olevaan tapaukseen jolloin kyseessä on deduktiivinen päättely (syllogismin käyttö) tai jota pitää sopivasti laajentaa, jotta se kattaisi käsillä olevan tapauksenkin, mikä tapahtuu puolestaan analogisen päättelyn kautta. Suomen oikeudessakin sopimusrikkomuksia koskeva sopimusoikeuden osa on tällainen case law n linnake keskellä kodifioitua oikeusjärjestystämme. Siellä ainoat oikeuslähteet ovat KKO:n ratkaisut, joten tämän alan juristit ovat ehkä tietämättään käyttäneet tätä päättelymuotoa. Tammen lakikirjan Lex Fennica 2001:n toimittaja Matti Norri sanookin: "Laajat oikeudenalat ovat vailla säädettyä lakia. Oikeustoimilaki säätää yhdestä sopimuksen syntytavasta, valtuutuksesta oikeustoimien tekemiseen ja oikeustointen pätemättömyydestä, mutta sopimuksen täyttämistä ja sen rikkomista koskevat asiat ovat sovellutuksen varassa." (s. 1) (3) Analogisessa päättelyssä lähdetään siitä, että oliot A ja B ovat kaikissa relevanteissa suhteissa samanlaiset. Tästä päätellään, että koska A:lla on ominaisuus X, myös B:llä täytyy olla ominaisuus X, vaikka sitä ei olekaan vielä havaittu. Esimerkiksi Maa ja Mars ovat elämän syntymisen edellytysten kannalta hyvin samanlaiset planeetat: molemmissa on ilmakehä, molemmissa on vettä jne. Siksi myös Marsissa täytyy olla elämää. (Tämä on vain esimerkki. Tosiasiassa Marsissa ei taida olla sen enempää ilmakehää kuin vettäkään.) Analoginen päättely pelkistyy periaatteeksi "Koska kaksi tapausta ovat samanlaiset tunnettujen ominaisuuksiensa suhteen, niiden pitää olla samanlaiset myös tuntemattomien ominaisuuksiensa suhteen". (Tästä paljastuu, että analoginen päättely on itse asiassa yksi induktiivisen päättelyn muoto. Induktiivisessa päättelyssähän päätellään yhden vakiomääritelmän mukaan "tunnetuista tapauksista tuntemattomiin".) Oikeudessa analogista päättelyä käytetään Bodenheimerin mukaan silloin, kun tuomari laajentaa olemassa olevaa normia niin, että se kattaa käsillä olevan tilanteen, joka ei tarkkaan ottaen kuulukaan lakitekstin alaan. Jos laki sanoo selvästi, ettei valtion virkamies saa ottaa vastaan lahjuksia, niin silloin analogisesti myöskään työsuhteessa kuntaan olevan henkilön ei pitäisi saada ottaa kynnysrahoja niiltä, joita hänen ratkaisunsa koskevat, vaikka hän ei ole valtion virkamies. (Esimerkki Aarnion, Laintulkinnan teoria, 156.) (4) Dialektinen päättely on Aristoteleen Topiikan klassisen luonnehdinnan mukaan päättelyä, jolla ei ole

19 varmoja lähtökohtia vaan joka lähtee todennäköisistä tai uskottavista lähtökohdista. Bodenheimer tarkoittaa "dialektisella päättelyllä" hieman eri asiaa, sellaista päättelyä, jossa on useita erilaisia ja ehkä toistensa kanssa yhteen sopimattomiakin lähtökohtia. Esimerkiksi rikosta selvittävä etsivä joutuu hahmottamaan todellisen tapahtumien kulun joukosta enemmän tai vähemmän luotettavia todistajanlausuntoja ja muita johtolankoja. Hän etenee päättelyssään dialektisesti, sanan alkuperäisen merkityksen mukaan "keskustelevasti" eli punniten näkökohtia eri ratkaisujen puolesta ja niitä vastaan. Tuomari käyttää dialektista päättelyä silloin, kun hänellä joko ei ole lainkaan käsillä olevaan tapaukseen soveltuvaa normia eikä hän pysty sellaista luomaan analogian tai (suppeasti ymmärretyn) induktion avulla tai tapaukseen näyttää soveltuvan useita normeja, joista on vaikea valita tapaukseen sopivaa. Tällaisessa tilanteessa mikään edellä käsitellyistä kolmesta strategiasta (deduktio, induktio, analogia) ei toimi. Siksi hänen täytyy turvautua dialektiseen päättelyyn. Dialektiseen päättelyyn täytyy usein turvautua juuri siksi, että tuomarilla on ratkaisupakko: hän ei voi kieltäytyä ratkaisusta tapauksen vaikeuteen vedoten. Hän yrittää tietysti ensin löytää tilanteeseen suoraan soveltuvan normin, jota voi soveltaa deduktiivista päättelyä käyttäen. Jos sellaista ei löydy, Hän yrittää löytää jonkin normin, jota voisi soveltaa analogista päättelyä käyttäen. Jos sekään ei onnistu, hän etsii joitakin ennakkotapauksia, joista voi johtaa induktiivisesti normin. Mutta epäonnistuttuaan siinäkin hänen on pakko luoda normi itse (vaikka hän perustelussaan saattaakin yrittää naamioida uutuutensa vanhaksi normiksi). Tällaisissa tapauksissa tuomarin on Bodenheimerin mukaan ikään kuin laadittava taselaskelma, johon hän merkitsee eri vaihtoehtojen plussat ja miinukset ja jonka perusteella hän lopulta valitsee sen ratkaisun, jossa plussien määrä ylittää eniten miinusten määrän. * Seuraavissa neljässä luvussa esitellään tarkemmin deduktiivisen, induktiivisen, analogisen ja dialektisen argumentoinnin tapoja erityisesti oikeudessa.

20 II DEDUKTIO, ANALYSOINTI JA SYSTEMATISOINTI 1 Argumenttianalyysin idea Argumentin analysointi on perustaito, josta on hyötyä niin muiden argumentteja arvioitaessa kuin omia rakennettaessa. Argumentin analysoinnissa voi erottaa kolme vaihetta, jotka ovat (1) argumentin loogisen luurangon esiin kaivaminen, (2) argumentin lajin määritys ja (3) argumentin hyvyyden arviointi. Muutama kommentti näistä on tarpeen väärinkäsitysten torjumiseksi. (1) Argumentin luurangon paljastaminen ei tarkoita välttämättä sen pukemista formaalisen logiikan kirjasta löytyvän kaavan muotoon. Tässä ollaan opettelemassa käytännön argumenttianalyysiä, ja sen näkökulmasta esimerkiksi Toulminin mallin mukainen kuva argumentin rakenteesta voi olla aivan yhtä hyvä kuin jokin eksaktimpi malli. Ja ennen kaikkea se on todennäköisesti paljon hyödyllisempi, koska se on itse rakennettu ja siksi ymmärrettävä. (2) Filosofisen argumentoinnin taitoa opettavissa kirjoissa käytetään useimmiten esimerkkeinä deduktiivisia argumentteja. Kuitenkin suurin osa ihmisten käyttämistä argumenteista on ei-deduktiivisia eli induktiivisia (sanan laajassa merkityksessä). Ja kaiken lisäksi usein on hyvin vaikea tietää, kumpaan lajiin argumentti kuuluu. Sen selvittäminen on kuitenkin tärkeää, koska deduktiiviselta ja induktiiviselta argumentilta vaaditaan eri asioita. (3) Deduktiivisen argumentin hyvyys on loogista pätevyyttä. Sen sijaan induktiivisen argumentin hyvyys on induktiivista voimaa, jota arvioidaan eri tavalla. Jokin argumentin haukkuminen surkeaksi sillä perusteella, ettei se ole loogisesti pätevä, osoittaa vain haukkujan itsensä surkeutta, jos on niin, että argumentin esittäjä tarkoitti argumenttinsa induktiiviseksi. 2 Loogisen syvärakenteen idea Ihmiset olivat argumentoineet kymmeniä tuhansia vuosia ennen kuin ilmestyivät ensimmäiset argumentoinnin opettajat, kreikkalaiset sofistit noin kaksi ja puoli tuhatta vuotta sitten. Sofistit vastasivat todelliseen tarpeeseen: nopeasti vaurastuvassa ja kasvavassa käsiteollisessa yhteiskunnassa politiikan ja oikeuden merkitys kasvoi vähintään yhtä nopeasti kuin talous. Argumentoinnin eli vakuuttamisen taidolla oli kysyntää, koska monimutkaistuvassa yhteiskunnassa yksilöiden välisten konfliktien mahdollisuus lisääntyi tavaroiden vaihdon lisääntyessä tuntemattomien ihmisten välillä. Aikaisemmat pienyhteisöjen suku- ja perhekeskeiset epämuodolliset konfliktinratkaisumetodit eivät

21 toimineet, ja siksi piti keksiä uusia. Näin syntyivät oikeudenkäynnit ja poliittiset kokoukset. Molemmissa oli tärkeätä osata argumentoida ja voittaa kuulijat puolelleen. Myöhempien aikojen näkemys sofisteista on luultavasti väärä. He eivät luultavasti olleet sellaisia verbaalisten temppujen ja pelkän retoriikan opettajia, jollaisiksi Sokrates ja Platon heidät kuvaavat. Jos he olisivat olleet huonoja, kukaan ei olisi ostanut heidän palvelujaan. Mutta koska heidän opetuksensa kävi kaupaksi, heidän argumentaatiotaitonsa oli ilmeisesti ostajien mielestä siihen sijoitetun rahan arvoista. Joka tapauksessa sofisteilla oli suuri merkitys logiikan ja argumentaation synnylle. Sofistit pitivät paradokseista. Niitä syntyi, kun tosista premisseistä johdettiin näennäisesti pätevän päättelyn avulla täysin järjettömiä johtopäätöksiä. Esimerkiksi Platonin Euthydemos-dialogista (298E) löytyy seuraava päättely: Tämä esine on kynä. Se on sininen Siis se on sininen kynä. Se tuntuu pätevältä ja uskottavalta, mutta samaa ei voi sanoa rakenteeltaan aivan samanlaiselta päättelystä: Tämä koira on isä. Se on sinun Siis se on sinun isäsi. Molemmat päättelyt näyttävät kuitenkin olevan esimerkkitapauksia samasta kaavasta: X on Y. X on Z Siis X on ZY. Tosiasiassa nuo kaksi päättelyä ovat loogiselta rakenteeltaan erilaisia. Mutta on hyvin vaikea sanoa tarkasti, millä tavalla ne ovat erilaisia. Seuraava puolustusasianajan puhe on käytännönläheisempi esimerkki virheellisestä argumentista: Päämiestäni syytetään täällä varkaudesta. Mutta te olette kuulleet monien luotettavien ja kunniallisten naapurien todistavan, että hän on erittäin hyveellinen ja kunniallinen mies. Mutta hyveellinen ja kunniallinen mies ei voi tehdä sellaista mistä päämiestäni syytetään. Päämieheni on siksi syytön.

22 Tämän argumentin virheellisyys ei perustu sen rakenteeseen eikä sen sisältämien termien kaksimerkityksisyyteen, johon isäsi on koira -argumentin virheellisyys tuntuu perustuvan, vaan se perustuu sen sisältämien premissien kyseenalaisuuteen. Argumentti voidaan näet avata muotoon: A:ta syytetään X:stä. X:ään voi syyllistyä vain paheellinen. Naapurien todistuksen mukaan A ei ole paheellinen A ei ole voinut syyllistyä X:ään. Argumentin suurin ongelma on tietysti sanoissa naapurien todistuksen mukaan. Jos argumenttiin voisi lisätä ylimääräisen premissin se, mitä naapurit todistavat, on totta, argumentti olisi (ehkä) jopa deduktiivisesti pätevä. Kukaan ei kuitenkaan hyväksyisi argumenttia edes siinä muodossa, koska muutkin premissit voidaan ja pitää asettaa kyseenalaisiksi. Myös ajatuksessa, että varkauteen voi syyllistyä vain paheellinen, on jotain mätää. Se on näet täysin epäinformatiivinen väite eli hypoteesi, jota mikään kokemus ei voi osoittaa epätodeksi. Jokainen vastaesimerkki (hypoteesin kumoava esimerkki) eli tapaus, jossa hyveellinen ihminen on varastanut, voitaisiin nimittäin kumota sanomalla: Tietenkään hän ei ole hyveellinen, koska hän kerran varasti! Aristoteles otti aikoinaan tehtäväkseen tällaisten virhepäätelmien paljastamisen kirjoituksessaan Sofistien virheistä. Niitä paljastaessaan hän tuli samalla keksineeksi logiikan eli opin pätevistä päätelmistä. 3 Thrasymakhoksen argumentti Argumentaation tutkijalle Platonin dislogit ovat varsinainen kultakaivos. Niistä löytyy lukuisia esimerkkejä filosofisista argumenteista. Esimerkiksi Valtion ensimmäisestä kirjasta (338c-339e) löytyy Sokrateen ja Thrasymakhoksen keskustelu oikeudenmukaisuuden luonteesta. Siinä Sokrates kumoaa Thrasymakhoksen esittämän määritelmän, jonka mukaan oikeudenmukaisuus on yhtä kuin vahvemman etu. Alla on esitetty tiivistelmä Thrasymakhosin argumentista. Siitä on jo poistettu 75 % turhasta tekstimassasta käsittelyn helpottamiseksi. Kannattaa huomata, miten ennen varsinaisen vasta-argumentinsa esittämistä Sokrates vaatii Thrasymakhosta tarkentamaan väitteensä sisällön. Ellei hän tekisi näin, Thrasymakhos voisi väistää kaikki vaikeudet sanomalla: Enhän minä noin sanonut.

23 T: Väitän, että oikeudenmukaisuus on yhtä kuin vahvemman etu, ei mitään muuta. No, miksi et kiistä?... S: Kunhan ensin käsitän mitä tarkoitat, sillä nyt en vielä ymmärrä.... [S]ano toki selvemmin, mitä tarkoitat. T: No, etkö tiedä, että toisissa valtioissa on yksinvalta, toisissa kansanvalta, toisissa ylimystön valta?... Ja kussakin valtiossa on vahvin se, joka hallitsee? S: Aivan niin. T: Ja kukin hallintovalta säätää lakeja oman etunsa mukaisesti... Lainsäädännöllään ne julistavat hallittavilleen oikeudenmukaiseksi sen mikä on niille itselleen edullista, ja sitä joka rikkoo tätä vastaan, ne rankaisevat lainrikkojana ja oikeudenloukkaajana. Näin siis väitän, että oikeudenmukaisuus on kaikissa valtioissa samaa, nimittäin sitä mikä on hallintovallalle edullista. Tämä itse on tietysti vahvin, joten oikea johtopäätös on se, että kaikkialla on oikeudenmukaisuus samaa kuin vahvemman etu. S: Nyt käsitän mitä tarkoitat. Yritän vielä saada selville, pitääkö se paikkansa vai ei.... Olen kanssasi yhtä mieltä siitä, että oikeudenmukainen on edullista, mutta sinä väität lisäksi sen olevan edullista vahvemmalle. Minulle tämä on vielä epäselvää, joten asiaa on tutkittava.... S: [K]un vallanpitäjät antavat hallittavilleen määräyksiä siitä mitä näiden on tehtävä, he toisinaan erehtyvät oman etunsa suhteen, mutta oikeudenmukaisuus vaatii kuitenkin hallittavia tekemään niin kuin vallanpitäjät ovat määränneet.... Sinä viisas Thrasymakhos, eikö siitä väistämättä seuraa, että on oikein tehdä päinvastoin kuin sanoit? Tällaisessa tapauksessahan heikompien käsketään tehdä sellaista mikä on epäedullista vahvemmalle. Tässä Sokrates menettelee aivan filosofian metodologian oppikirjan mukaan. Hän osoittaa vastaesimerkin avulla, että käsitteiden vahvemman [säätämän lain] käskemä asia ja vahvemman edun mukainen asia alat eivät lankea yhteen siinä tapauksessa, että vahvemmalla on väärä käsitys siitä, mikä on hänen oman etunsa mukaista. (Lisäksi Sokrates voisi tietysti osoittaa, ettei kumpikaan niistä lankea yhteen oikeudenmukaisen asian kanssa, mutta se olisi jo edellyttänyt Sokrateelta oman oikeudenmukaisuuden käsitteensä esittämistä, kun taas pelkkään Thrasymakhoksen teesin kumoamiseen riittää sen itsensä puutteiden osoittaminen.) Löytyykö tästä argumentissa looginen luuranko? Ja jos löytyy, millainen se on? Tässä on yksi ehdotus, jossa Sokrateen argumentti on yritetty säilyttää dialogimuotoisena (jopa lisäämällä puheenvuoroja): T: Oikeudenmukainen on vahvimman etu. S: Kuka on vahvin? T: Vahvin on lainsäätäjä. S: Onko oikeudenmukainen siis sama asia kuin lainsäätäjän etu? T: On. Oikeudenmukaista on se, mitä laki käskee. Ja laki käskee sen, mikä on lainsäätäjän edun mukaista.. S: Voiko lainsäätäjä erehtyä omasta edustaan? T: Voi. S: No silloin laki eli lainsäätäjän käsky (joka on välttämättä oikeudenmukainen) ei ole välttämättä sama asia kuin lainsäätäjän etu.

24 T: Niin se on. Jos argumentista poistetaan muut Sokrateen puheenvuorot paitsi kaksi viimeistä, jotka siirretään Thrasymakhoksen suuhun, saadaan seuraava monologinen argumentti: Oikeudenmukainen on sama asia kuin vahvimman etu. Vahvin on aina lainsäätäjä. Oikeudenmukaista on se, mitä lainsäätäjä eli laki käskee. Laki käskee vain sellaista, mikä on lainsäätäjän edun mukaista.. Mutta lainsäätäjä voi erehtyä omasta edustaan Siksi lainsäätäjän käsky ei ole aina lainsäätäjän edun mukainen. Ellei Platon olisi ollut niin ihastunut dialogimuotoon, hän olisi voinut panna tämän monologisen argumentin suoraan Sokrateen suuhun. Tai hän olisi voinut esittää sen omanaan. Näin olisi säästetty kolme tai neljä sivua kirjan tekstiä. (Toisaalta Platonia on hauskempi lukea kuin tiivistelmää.) Platonin argumentin voisi esittää myös tavallisena proosana: Sofistit väittävät, että oikeudenmukainen on sama asia kuin vahvimman etu. Ja koska vahvin on kaikissa valtioissa lainsäätäjä, oikeudenmukaista on se, mitä lainsäätäjä eli laki käskee. Laki käskee siis vain sellaista, mikä on lainsäätäjän edun mukaista. Mutta koska lainsäätäjä voi erehtyä omasta edustaan, hänen käskynsä ei ole aina hänen todellisen etunsa mukainen. Sofistien näkemys on näin kumottu. Tässä on viisi riviä alkuperäisen viiden sivun sijasta, mutta alkuperäistekstin tyylillisistä ansioista ei tietoakaan. 4 Legal briefing oikeustapausanalyysi Joskus argumentin analysointi on siinä mielessä helpompaa, että tekstin sisältämän argumentin muotoa ei tarvitse arvailla, vaan jo etukäteen tiedetään, millainen tekstin sisältämän argumentin looginen rakenne on. Ainoaksi tehtäväksi jää siten tuon rakenteen osien löytäminen tekstistä. Usein sekin on riittävän vaikea tehtävä. Englanninkielisessä maailmassa oikeustieteen opiskelu perustuu yksittäisten oikeustapausten analysointiin paljon suuremmassa määrin kuin meillä ja muualla Manner-Euroopassa. Ensimmäisen opiskeluvuoden keskeisiin tavoitteisiin kuuluu se, että oikeusjutusta opitaan tekemään tiivistelmä. Taitoa tehdä tiivistelmä (to brief a case) tarvitaan sekä myöhemmissä opinnoissa että lakimiehen

25 ammatissa. Tiivistelmän tekijän lähtökohtana on valmis oikeustapauskuvaus. Pituutta sillä on usein yli kaksikymmentä sivua, joskus huomattavasti enemmän. Tiivistelmän laatijan tehtävänä on löytää tekstin ydin. Casenotes-niminen amerikkalainen yritys suosittelee seuraavanlaista tiivistelmän runkoa (eikä ole yksin niin tehdessään): NATURE OF CASE. CONCISE RULE OF LAW. FACTS. ISSUE. HOLDING & DECISION. Ensi reaktio tähän listaan on varmasti: Mitä tekemistä tällä listalla on deduktiivisen argumentaation kanssa? Kysymys on oikeutettu, mutta siihen löytyy ilmeinen vastaus, kunhan listalla olevia asioita tutkitaan hieman tarkemmin. Ensimmäinen kohta NATURE OF CASE on selvä ja triviaali. Heti tiivistelmän alussa on kerrottava, minkä tyyppisestä oikeusjutusta tässä on kysymys: onko kyseessä varkaus, murha vai petos. Koska kukaan ei halua lukea turhaa tekstiä, tiivistelmän alun on kerrottava, mille oikeuden alalle kyseinen juttu kuuluu. Tässä esimerkissä se kuuluu sopimusoikeuden alueelle. Toinen kohta CONCISE RULE OF LAW ilmaisee sen yleisen oikeusnormin, joka soveltuu tai jonka katsotaan soveltuvan tapaukseen. Tässä se on periaate, jonka mukaan tarjouksen ehtoa muuttava vastaus hylkää tarjouksen ja tekee vastatarjouksen. Tämä sääntö perustuu yleisempään periaatteeseen, että tarjous on joko hyväksyttävä tai hylättävä mitään kolmatta mahdollisuutta ei ole. (Sopimusoikeudessa ei ole ehdollisen hyväksymisen käsitettä.) Kolmas kohta FACTS kuvaa tapauksen faktat. Tässä tapauksessa A on lähettänyt B:lle tekstiviestinä tarjouksen, Myyn 1000 kiloa I luokan ruokaperunaa hintaan 450 euroa, ja B on vastannut: Otan ne 430 eurolla, 5 kilon pusseissa. A ei kuitenkaan halunnut ruveta pussittamaan perunoita vaan myi ne muualle hieman halvempaan hintaan. B haastoi hänet oikeuteen sopimuksen rikkomisesta ja vaati 50 euron korvausta (koska hänen oli ostettava perunat muualta 500 eurolla). A puolestaan väitti, että mitään sopimusta ei ollut syntynyt eikä hänellä siksi ollut mitään korvausvelvollisuutta. Neljäs kohta ISSUE tarkoittaa tapauksen oikeuskysymystä. Se on syytä esittää muodossa, johon voidaan vastata selvästi joko kyllä tai ei. Itse asiassa tässä vain esitetään toisen kohdan periaate kysymyksen

26 muodossa: Katsotaanko tarjouksen ehtoa muuttaneen vastauksen (i) hyväksyvän tarjouksen vai (ii) hylkäävän tarjouksen ja tekevän vastatarjouksen? Viides kohta HOLDING AND DECISION on koko tiivistelmän ydin. Sen HOLDING on se yleinen periaate, jota sovelletaan tämän yksittäisen tapauksen konkreettisiin faktoihin. (Englantilaiset puhuvat holdingin sijasta ratio decidendistä.) Näin syntyy tämän yksittäisen tapauksen ratkaisu (decision). Vaikka Casenotesin ohje jättääkin joitakin asioita kiusallisen epäselviksi, päälinjat ovat selvät. Tapauksen tiivistelmän kirjoittajan on laadittava seuraavanlainen deduktiivinen argumentti: CONCISE RULE OF LAW (HOLDING, ISSUE ) [yläpremissi] FACTS [alapremissi] DECISION [johtopäätös] Päättelyn yläpremissinä on yleinen normi tarjouksen jotakin ehtoa muuttava vastaus hylkää tarjouksen ja tekee vastatarjouksen. (Jokaisessa oikeudellisessa päättelyssä ja jokaisen oikeudellisen ratkaisun perustelussa on oltava ainakin yksi yleinen normi.) Alapremissi kuvaa tapauksen faktat, ei kuitenkaan sellaisinaan vaan lakinormin näkökulmasta katsottuna lakinormin kvalifioimina, kuten on tapana sanoa. Tämä tarkoittaa sitä, että alapremississä on otettava kantaa siihen, merkitseekö B:n vastaus Otan ne 430 eurolla jos ne ovat 5 kg:n pusseissa A:n tarjouksen hyväksymistä vai hylkäämistä eli syntyykö A:n ja B:n välille sopimussuhde vai ei. Tuomari katsoi, ettei mitään sopimusta ollut syntynyt. Johtopäätös seuraa nyt ilmiselvästi: B ei ole oikeutettu korvaukseen. Lopuksi kannattaa huomata, että vaikka oikeudellisen ratkaisun perusteleminen voi olla sen saattamista oikeudellisen syllogismin muotoon, sen keksiminen on täysin eri asia. Kukaan tuomari ei ole luultavasti koskaan keksinyt ratkaisua kiperään juttuun rakentelemalla oikeudellisia syllogismeja. Mutta sen jälkeen kun ratkaisu on syntynyt, se pitää voida perustella ja yksi hyvä ja selkeä tapa tehdä se on konstruoida syllogismi. 5 Oikeudellinen syllogismi Deduktiivinen päättely on varmaa päättelyä siinä mielessä, että jos premissit ovat tosia, johtopäätöksenkin on pakko olla tosi. Deduktiivisessa argumentissa on mahdotonta, että tosista premisseistä seuraisi epätosi johtopäätös. Tämä pätee myös oikeudellisesta syllogismista. Siinä oikeudellinen ratkaisu oikeutetaan johtamalla se (i) yleisestä laista muotoa "jos oikeusehto täyttyy, niin

27 oikeusseuraamus toteutukoon" ja (ii) tapauksen tosiseikkojen kuvauksesta tyyppiä "oikeusehto täyttyy". Kaavion muodossa: [Oikeusnormi:] (i) [Tosiseikat:] (ii) [Ratkaisu:] (iii) Jos joku tekee X:n, häntä rangaistakoon Y:llä. A tekee X:n A:ta rangaistakoon Y:llä. Oikeudellinen syllogismi on siis pohjimmiltaan tavallinen deduktiivinen päättely muotoa modus ponens: Jos OE, niin OS OE OS Viivan alapuolelta löytyy johtopäätös, tähän yksittäiseen tapaukseen tarkoitettu tuomionormi, ja viivan yläpuolelta löytyvät premissit: yläpremissinä yleinen normi ja alapremissinä tämän tapauksen (oikeudellisesti relevantit) faktat. Oikeudellinen syllogismi voidaan niin haluttaessa muuntaa myös Toulminin mallin muotoon: OE > OS [faktat] [ratkaisu] Jos OE, niin OS [laki] Sille, joka syystä tai toisesta haluaa välttää syllogismeja, Toulminin malli tarjoaa hyvän vaihtoehdon. 6 Normista syllogismiin Oikeudellisen syllogismin syvemmäksi ymmärtämiseksi on kuitenkin syytä astua askel taaksepäin, Kelsenin puhtaan oikeusopin ytimeen eli hänen oikeusnormin käsitteen analyysinsä. Kelsenin mukaan oikeudessa argumentaatiossa ollaan tekemisissä kausaalisuhdetta muistuttavan (mutta siitä tarkasti erotettavan) ei-kausaalisen oikeudellisen seuraussuhteen kanssa. Jokainen oikeusnormi ilmaisee tällaisen suraussuhteen kahden asian, oikeusehdon (Rechtsbedingung) ja oikeusseuraamuksen (Rechtsfolge), välillä. Oikeusnormi rakentaa tämän yhteyden sanoessaan: Jos oikeusehto toteutuu, niin toteutukoon myös oikeusseuraamus. Abstraktimmin ilmaisten: Pitäisi: jos <oikeusehto>, niin <oikeusseuraamus> Kelsenin normianalyysin merkitys oikeudelliselle syllogismille tulee ilmeiseksi, kun huomataan, että oikeusnormin osia löytyy jokaiselta syllogismin riviltä. Kelseniläiseen muotoon puettuna oikeudellinen syllogismi näyttää tältä:

28 Pitäisi: jos <oikeusehto>, niin <oikeusseuraamus> <Oikeusehto> Pitäisi: <oikeusseuraamus> [normi] [fakta] [ratkaisu] Yläpremissi sisältää koko normin (joka on muodoltaan hypoteettinen jos-niin-lause), alapremissi sisältää normin etujäsenen, ja johtopäätös sen takajäsenen. Tämä osoittaa, että Kelsenin normianalyysin ja oikeudellisen syllogismin välillä on hyvin läheinen yhteys. Korostan tätä siksi, että jotkut oikeudellisen syllogismin kriitikot eivät näe mitään ongelmallista neutraalina työkaluna pitämässään Kelsenin normianalyysissä, mutta käyvät innolla syllogismin kimppuun. Siksi saattaisi olla johdonmukaisempaa pitää syllogismiakin vain neutraalina työkaluna yhtenä keinona perustella erityisesti helppojen tapausten oikeudellinen ratkaisu. (Toinen mahdollisuus olisi hylätä myös Kelsenin normianalyysi "turmiollisen positivismin" viimeisenä jäänteenä. Tämä ei tunnu järkevältä, koska sen jälkeen järkevä keskustelu normien rakenteesta vaikeutuisi ratkaisevasti.) 7 Deduktion arkikäyttö Deduktiiviset päättelyt ovat ajatusoperaatioita (informaation prosessoinnin operaatioita), joiden ainoa tarkoitus on säilyttää ja siirtää premissien (mahdollinen) varmuus johtopäätökselle. Deduktion käyttö takaa sen, että johtopäätös on yhtä varma kuin premissit. Mitään muuta se ei takaa. Ennen kaikkea deduktion käyttö ei pysty takaamaan informaation lisääntymistä. Tähän uhkayritykseen ryhdytään vain induktiivisessa päättelyssä. Safety first on deduktiivisen argumentoinnin konservatiivinen johtosääntö. Peter F. Strawson, 1900-luvun puolivälin englantilaisen tavallisen kielen filosofian johtohahmo, on kirjassaan Introduction to Logical Theory (1952) esittänyt yllättäviä mutta valaisevia esimerkkejä deduktion käytöstä arkielämässä: Teemme deduktiivisia päättelyjä harrastaessamme puhdasta matematiikkaa ja joskus argumentoidessamme filosofisesti. Teemme sellaisia päättelyitä myös vähemmän korkealentoisissa yhteyksissä: tehdessämme arkipäivän laskutoimituksia; kääntäessämme yhden lauseen toiseksi; tehdessämme tiivistelmän; yrittäessämme osoittaa vastustajamme joutuneen ristiriitaan argumentaatiossaan. (ILT 233) Kääntäminen kielestä toiseen on deduktiivista ajatustoimintaa siinä mielessä, että hyvä käännös ei saa sisältää mitään, mitä alkutekstissä ei ole. Hyvässä käännöksessä lähtötekstin sisältämä informaatio siirtyy sataprosenttisesti kohdetekstiin siitä mitään poistamatta, siihen mitään lisäämättä. (Tätä ei tietysti pidä ottaa kirjaimellisesti, koska käännöksen hyvyyttä ei mitata pelkällä informaation siirtymisen kriteerillä.)

29 Tiivistelmässä lähtötekstin koko informaatio ei sen sijaan siirry tiivistelmään. Koska tiivistelmän idea on siinä, että se on tiiviimpi kuin alkuteksti, tiivistelmään siirtyy vain lähtötekstin olennainen informaatio. Tiivistelmä on siis deduktiivista päättelyä siinä mielessä, että hyvä tiivistelmä ei saa sisältää mitään, mitä ei olisi jo sanottu lähtötekstissä, vaikka se ei voikaan sisältää kaikkea lähtötekstin informaatiota. Systematisointi. Haluaisin lisätä Strawsonin listaan kolmannen esimerkin: lainopillista tutkimusta tekevän oikeustieteilijän. Perinteisen käsityksen mukaan lainopin tehtävä on voimassaolevan oikeuden jonkin osan tulkitseminen ja systematisointi. Näistä kahdesta systematisointi on hyvin lähellä deduktiivista päättelyä. Systematisointi on nimittäin hajanaisen ja redundantin ( itseään kiusallisesti toistavan ) informaation pakkaamista selviin ja helposti käsiteltäviin paketteihin. Systematisointi on siten hyvin lähellä tiivistelmän tekoa. (Teologit, kielitieteilijät ja filosofitkin tekevät usein samanlaista systematisointityötä. Esimerkiksi edellä esitettyä Thrasymakhoksen argumentin analyysia voisi myös sanoa hänen argumenttinsa systematisoinniksi.) Klassinen esimerkki oikeuden alueen ulkopuolisesta systematisoinnista on Eukleideen suorittama geometrian aksiomatisointi. Jo ennen häntä kaikki geometrinen tieto (oikeastaan tietotaito) oli olemassa, mutta vain hajanaisina tiedon murusina. Sitten Eukleides yhdisti kaiken nippelitiedon yhdeksi valtavaksi deduktiiviseksi järjestelmäksi aksiomaattiseksi järjestelmäksi, jossa jokainen tiedon muru oli tarkasti omalla paikallaan ja jonka kriteerien avulla voitiin selvästi ja yksiselitteisesti ratkaista, kuuluiko jokin uusi teoreemakandidaatti osaksi tätä järjestelmää vai ei. (H.L.A. Hartin terminologiaa käyttäen voisi siksi sanoa, että Eukleideen geometria sisälsi tunnistussäännön (rule of recognition), jonka mukaan geometrian systeemiin kuulu kaikki, mikä voidaan johtaa sen premisseistä. ) Vastaavalla tavalla lainopillista tutkimusta tekevä oikeustieteilijä kaivaa esille hajanaisista oikeuslähteistä tutkimansa oikeuden aluetta ohjaavat periaatteet ja järjestää ne johdonmukaiseksi järjestelmäksi. Johdonmukaisuus ei tässä tapauksessa tarkoita tietenkään samaa kuin aksiomaattisuus, koska Aristoteleen viisaan ohjeen mukaan järkevä ihminen tavoittelee jokaisella tiedon alueella vain sellaista tarkkuuden astetta, jonka hänen tutkimusaiheensa luonne sallii. Myös tulkitsemista voidaan pitää deduktiivisen päättelyn arkisena muotona, jos kerran kääntäminen, tiivistäminen ja systematisointi kelpuutetaan sellaisiksi. Kuten Wittgenstein sanoi, tulkinta on ilmaisun korvaamista toisella. Tähän voisi lisätä, että jos korvaava ilmaisu sisältää sen informaation, joka löytyy korvatusta ilmaisusta, tulkinta on hyvä.

30 8 Systematisoinnin idea Oikeustieteilijät puhuvat usein lainopista ja amatöörin kysyessä, mitä se oikein on, he sanovat, että se on voimassa olevan oikeuden tulkintaa ja systematisointia. Kun heiltä sitten kysyy, mitä se systematisointi on, vastaukset eivät enää tipu kuin apteekin hyllyltä. Onneksi Aulis Aarnio on vastannut tähän kysymykseen koko ammattikunnan puolesta kirjassaan Mitä lainoppi on? vuodelta Siinä hän määrittelee normijärjestelmän systematisoinnin alustavasti näin: Systematisointi [on] toimitu[s], jossa lähtökohtainen järjestelmä [korvataan] samat ratkaisut tuottavalla mutta yleiskatsauksellisemmalla systeemillä. (MLO 79; kurs. lis.) Miksi systematisointiin sitten pitäisi ryhtyä? Aarnio esittää kaksi perustetta. (1) Jos alkuperäinen normijoukko on kovin hajanainen ja siksi hämärä, systematisointi tekee siitä selvän ja ymmärrettävän. Näin Aarnio itse sanoo: [J]os perussysteemi on kasuistinen tai sen yleiskatsauksellisuus muusta syystä on epätyydyttävä, on perusteltua korvata tämä systeemi toisella, sen kanssa identtisellä systeemillä. (MLO 99; kurs. lis.) Kasuistinen tarkoittaa yksityistapauksiin perustuvaa tai keskittyvää. (2) Laajan ja hämärän alkuperäisen normikokoelman korvaava systematisaatio on kätevä työkalu. Sen avulla on helppo ratkaista eteen tulevia uusia käytännön ongelmia. Tietysti ongelmat voitaisiin ratkaista vetoamalla vanhaankin normistoon, mutta uusi systematisaatio on yksinkertaisempi, yleiskatsauksellisempi ja toimivampi. Aarnio vertaa systematisaatiota kirjakokoelman sisältöä kuvaavaan luetteloon: Usein on jäänyt... avoimeksi, mitä systematisointi perimmältään on. Joskus sitä on verrattu kirjakokoelman järjestämiseen.... Jokaisen kirjakokoelman käyttäjällä on oltava jokin avain, jonka avulla hän tavoittaa etsimänsä teoksen hyllystä.... [O]ikeussäännösten systematisointi auttaa oikeusjärjestykseen tutustuvaa löytämään etsimänsä säännökset ja hahmottamaan kokonaiskuvan oikeudellisista järjestelyistä. (MLO 74) Oikeussääntöjen joukon ja kirjakokoelman ratkaiseva ero on kuitenkin siinä, että kirjakokoelman luettelo ei itse ole kirjakokoelma, kun taas normijoukon systematisaatio on itsekin normijoukko. Molemmissa edellä lainatuissa systematisoinnin määritelmissään Aarnio korostaa sitä, että systematisoitavan sääntöjoukon ja sen systematisoinnin on oltava identtiset eli (selvemmin sanottuna) samat ratkaisut tuottavat. Tyypillisesti systematisoinnissa käytetään käsitteitä, joita systematisoitavassa normistossa (useimmiten

31 lakitekstissä) ei käytetä. Lain terminologia ei suoranaisesti tunne [näitä apukäsitteitä], mutta ne auttavat tarvittavan yleiskatsauksellisuuden saavuttamisessa. (MLO 80) Aarnio on itse käyttänyt apukäsitettä perillisen oikeusasema systematisoidessaan perintökaaren säännöksiä. Apukäsite ei esiinny laissa, mutta auttaa muodostamaan selvän yleiskuvan lain normien sisällöstä. Tämä yleiskuva voidaan esittää seuraavan käsitepuun avulla: PERILLISEN OIKEUSASEMA / \ HALLINTOVALTUUTUS JAKOASEMA / \ / \ OIKEUS OSAL- VALTA LUOVUTTAA VALTA VAA- OIKEUS SAADA LISTUA YH- PESÄ VIRALLIS- TIA PERIN- OSUUS PESÄSTÄ TEISHALLINTOON SELVITYKSEEN NÖNJAKOA [18] [23] PERINTÖKAAREN YKSITTÄISET SÄÄNNÖKSET (PK LUVUT 1-4, 6-8, 18-24) (MLO 81) Sanallisesti ilmaistuna: Perintökaaren lukujen 1-4, 6-8 ja olennainen sisältö käsittelee niitä oikeuksia, joita perijällä on. Ne voidaan jakaa kahteen ryhmään hallintovaltuutukseen (eli kuolinpesän hallintoon liittyviin oikeuksin) ja jakoasemaan (eli pesän jakamiseen liittyviin oikeuksiin). Hallintovaltuutus on yleisnimi niille oikeuksille, joita perijällä on. Ne voidaan jakaa kahteen ryhmään: (i) oikeuteen osallistua pesän hallintoon yhdessä muiden perijöiden kanssa ja (ii) oikeuteen / valtaan luovuttaa pesä virallisselvitykseen. Jakoasema on taas yhteisnimitys pesän jakamiseen liittyville oikeuksille, joita on kaksi: (i) oikeus vaatia pesänjakoa ja (ii) oikeus saada osuutensa pesän varoista. Käytetyt termit eivät tässä ole olennaisia. Yhtä hyvin Aarnio olisi voinut käyttää asian ytimen maallikolle ehkä paremmin paljastavia termejä hallinto-oikeudet ja jako-oikeudet. Olennaista on se, että lain perijälle suomat oikeudet voidaan luokitella tällä tavalla kahteen tai neljään ryhmään vaikkei laki itse tee niin. Tällä tavoin luokiteltuina noista oikeuksista muodostuu selvä kokonaiskuva. Vastaavanlaisia systematisointeja tekevät työkseen kielioppien laatijat. Esimerkiksi suomen kielen kieliopit ovat eri mieltä siitä, onko suomen kielessä akkusatiiviksi kutsuttua sijamuotoa vai ei. E. N. Setälän klassinen (ja myöhemmin plagiaatiksi paljastunut) kielioppi ei tätä sijamuotoa tunnustanut. Myöhemmät tunnustavat. Niiden argumentti akkusatiivin olemassaolon puolesta on se, että persoonapronomineilla on erityinen t-loppuinen akkusatiivimuoto minut, sinut jne., jonka

32 selittämiseksi tarvitaan erillinen akkusatiivisijamuoto. Fundamentalistinen setäläläinen voi sanoa tähän, että muodot minut, sinut jne. ovat poikkeuksia. Niiden pitäisi olla minun, sinun jne., mutta koska nämä muodot on varattu omistusta ilmaisevalle genetiiville, kieli on turvautunut monikon nominatiivin käyttöön verbin suoran objektin ilmaisemisessa. Siksi sanomme: Näen sinut, vaikka voisimme yhtä hyvin sanoa Näen sinun. Esimerkki opettaa, että yksi ja sama asia voidaan systematisoida monella ja keskenään yhteen sopimattomalla tavalla. Siitä huolimatta systematisaatio ei voi olla mielivaltainen. Kuten Aarnio muistuttaa: Olennaista on panna merkille, että kaikki [systematisaation] käsitteet viime kädessä palautuvat joihinkin perintölainsäädännön normeihin.... Luotu systeemi ei siis ole mielivaltainen ja voimassa olevalle oikeusjärjestykselle väkivaltaa tekevä yritys jäsentää oikeussäännöksiä. Se on kokoelma käsitteitä, joilla on täsmällinen vastineensa laillisessa järjestyksessä syntyneissä normeissa. (MLO 80-81) 9 Ulkoisen ja sisäisen perustelun ero Virolainen ja Martikainen eivät hyväksy syllogismin käyttöä oikeudellisen ratkaisun perusteluna siksi, että "[l]oogisen syllogismin muotoon puettu ratkaisu ei täytä perustelujen avoimuuden vaatimuksia, sillä siinä itse juridinen päättelyn kulku, harkintaprosessi, jää kokonaan ilmoittamatta" (Pro et contra, 47-8). Tässä he ovat varmasti oikeassa. Pelkästään syllogistisesti suoritettu ratkaisun perustelu ei täytä avoimuuden ja läpinäkyvyyden vaatimuksia. (Mutta on kokonaan toinen asia, voiko syllogismi sisältyä hyväksyttävään ja avoimeen perusteluun.) Virolainen ja Martikainen menevät kuitenkin liian pitkälle nähdessään syllogismin olevan osa suurempaa ajatuskompleksia. Heidän mukaansa se "liittyy kiinteästi sidotun ratkaisun ideaan eli ns. yhden vaihtoehdon malliin " (Pro et contra, 48). Toisin sanoen Virolainen ja Martikainen väittävät, että usko syllogismiin ja usko yhteen oikeaan ratkaisuun kulkevat käsi kädessä. Ehkä historiallisesti näin on ollut, mutta on vaikea uskoa, että näiden oppien välillä on jokin tällainen kohtalonyhteys. Siksi yritän jatkossa osoittaa, ettei syllogismin hyväksyminen juristin työkalupakkiin suinkaan merkitse antautumista yhden ainoan oikean ratkaisun idealle. Kiista oikeudellisen syllogismin käyttökelpoisuudesta selkiytyy huomattavasti, kun erotetaan Wróblewskin ja Aarnion tapaan oikeudellisen ratkaisun sisäinen ja ulkoinen perustelu. (Seuraava ei ole suora sitaatti, vaan perustuu Aarnion Laintulkinnan teorian sivuihin )

33 Sisäinen perustelu on yhtä kuin oikeudellinen syllogismi. Sitä sanotaan "sisäiseksi" siksi, että se tapahtuu syllogismin sisäpuolella: sisäisessä perustelussa johtopäätös perustellaan johtamalla se deduktiivisesti yläpremissistä (yleisestä normista) ja alapremissistä (tapauksen faktoista). Ulkoinen perustelu tapahtuu syllogismin ulkopuolella. Siinä yläpremissin valinta perustellaan jollakin muulla strategialla kuin deduktiolla tyypillisesti dialektisella argumentoinnilla. Ja koska dialektisessa argumentoinnissa voidaan turvautua moniin keinoihin, on perusteltua sanoa, että ulkoiselle perustelulle ei voi asettaa kovin tarkkoja rajoja ja sääntöjä. Valittua normia (syllogismin yläpremissiä) voidaan perustella vetoamalla esimerkiksi lakitekstin sanamuotoon, lakitekstin laatijan subjektiiviseen tarkoitukseen, lain objektiiviseen tarkoitukseen, yhteiseen hyvään, aiemmin esitettyihin tulkintoihin kyseisestä lainkohdasta, vastaavanlaisissa tapauksissa aiemmin tehtyihin ratkaisuihin (prejudikaatteihin) ja kansan oikeustajuun. Valinnanvaraa siis riittää. Ja kannattaa huomata, että kaikilla näillä perustellaan oikeudellisen syllogismin yläpremissiä, sillä siitä ulkoisessa perustelussa on viime kädessä kysymys. (Näistä perustelutavoista tulee tarkemmin puhetta Dennis Pattersonin teorian esittelyn yhteydessä.) Väärinkäsitysten välttämiseksi on syytä vielä erottaa oikeudellisen ratkaisun keksimis- ja perustelukonteksti. Kukaan syllogismimallin puolustaja ei liene koskaan väittänyt, että joku olisi joskus keksinyt jonkin ratkaisun syllogismin avulla. Tosiasia on, että syllogismi on surkea keksimisväline, mutta hyvä perusteluväline. Itse asiassa syllogismi on niin selvä ja yksinkertainen perustelu, että on vaikea ymmärtää, miksi jotkut suhtautuvat siihen niin suurella negatiivisella tunteella. Jos kerran laki sanoo jotain ja jos ratkaistavana oleva tapaus kuuluu selvästi lakitekstissä mainitun oikeusehdon alaan, miksei sitä saisi sanoa ääneen? Ja kun se sanotaan ääneen, on jo esitetty syllogismi. Miksi ihmeessä pitäisi lähteä laajoihin "dialektisiin" punnintamanöövereihin, jos yksinkertainen deduktio riittää helpon tapauksen ratkaisun perusteluksi? 1 10 Syllogismi on systematisoinnin väline Oikeudellinen syllogismi on hyvä väline oikeudellisen ratkaisun tiivistämiseksi. Se systematisoi tuomarin (tai oikeustieteilijän) keskeiset ratkaisua koskevat ajatukset. Siksi voisi sanoa, että oikeudellinen syllogismi on pienin mahdollinen järkevä tiivistelmä oikeudellisesta ratkaisusta. Tästä seuraa, että jos ratkaisua ei voida esittää syllogismin (tai useampien syllogismien) muodossa, se ei ole hyvä ratkaisu.

34 Vaikka oikeudellinen syllogismi on pienin mahdollinen järkevä tiivistelmä oikeudellisesta ratkaisusta, tästä ei seuraa, että tuomarin kannattaa esittää ratkaisunsa eksplisiittisen syllogismin muodossa. Tämä suositus olisi yhtä naurettava kuin se, että romaanikirjailijan tulisi aina tiivistää tuotteensa 50-sivuiseksi vihkoseksi, joka voitaisiin julkaista Valittujen Palojen kuukauden kirjana. Hyvä oikeudellinen ratkaisu ei siis yleensä ole ulkomuodoltaan syllogismi, mutta hyvän ratkaisun perusteella kenen tahansa asiantuntijan pitäisi kyetä konstruoimaan se syllogismi, joka muodostaa ratkaisun ytimen. Tämä tarkoittaa vain sitä, että hyväksyttävän ratkaisun on sisällettävä se olennainen informaatio, jonka perusteella pätevä lukija voisi niin halutessaan konstruoida oikeudellisen syllogismin. Tämä "olennainen informaatio" sisältää kolme elementtiä: (1) yleisen oikeusnormin, (2) tapauksen faktat ja (3) tuomionormin. Oikeudellinen ratkaisu, josta nämä kolme seikkaa eivät selvästi ja yksiselitteisesti käy ilmi, saattaa olla retorisesti vaikuttava ja esteettisesti tyylikäs, mutta oikeudellisesti hyvä se ei voi olla. Myös Virolaisen ja Martikaisen peräänkuuluttamasta avoimesta perustelusta on löydyttävä oikeudellisen syllogismin olennaiset osat: (1) yleinen oikeusnormi, (2) tapauksen faktat ja (3) tuomionormi. Mutta sieltä pitää löytyä muutakin: pohdintaa yleisen normin valinnasta ("ulkoinen perustelu"), pohdintaa tapauksen faktojen relevanssista (valitun normin valossa), pohdintaa siitä, onko tapauksen faktat näytetty asiaankuuluvalla tavalla toteen jne. Yleisenä ohjeena voisi sanoa: Älä pelkää syllogismia, mutta älä myöskään kuvittele, että sillä voitaisiin ratkaista yhtään tapausta. Se ei ole ratkaisujen keksimisen vaan perustelemisen väline. Lainopillisessakin tutkimuksessa on välttämättä mentävä syllogismin ulkopuolelle, koska tällaisessa tutkimuksessa on nimenomaan selitettävä, (i) miksi tuomari valitsi juuri sen normin, jonka valitsi, tai (ii) miksi tutkijan mielestä juuri se ja se normi pitäisi valita. Näihin molempiin kysymyksiin vastaaminen edellyttää ulkoisten perustelujen käyttöä. Ja nehän voivat olla hyvin monenlaisia, koska (kuten Pattersonin yhteydessä nähdään) erilaisia perustelutapoja on useita ja ne voivat yhdistyä hyvin monilla tavoilla, ja yhden modaliteetin sisälläkin voi olla eri ratkaisuja.

35 III INDUKTIIVINEN ARGUMENTOINTI: WAMBAUGH 1 Tiivistelmä deduktion ja induktion eroista Deduktion ja induktion erot tiivistyvät seuraaviin neljään kohtaan: 1. INFORMAATION LISÄYS. Deduktio ei lisää informaatiota, koska pätevän deduktiivisen argumentin johtopäätös sisältyy premisseihin, ainakin kätketysti. Induktio lisää informaatiota: johtopäätös sisältää informaatiota, joka ei sisälly premisseihin. 2. TOTUUDEN SIIRTYMINEN. Pätevä deduktio siirtää välttämättä premissien totuuden johtopäätökselle: jos premissit ovat tosia, johtopäätöksen täytyy olla tosi. Sen sijaan induktiivisessa argumentissa voi olla todet premissit mutta epätosi johtopäätös. Siksi induktio ei aina siirrä premissien totuutta johtopäätökselle. 3. VAHVUUS. Deduktiivinen pätevyys on tyyppiä kaikki tai ei mitään. Pätevyydessä ei ole aste-eroja: argumentti on joko pätevä tai epäpätevä. Induktiivisilla argumenteilla on eri voimakkuusasteita: joissakin induktioissa premissit tukevat johtopäätöstä vahvemmin kuin toisissa. 4. KUMOUTUVUUS. Deduktio on kumoutumatonta: jos uusia tosia premissejä lisätään pätevään deduktiiviseen päättelyyn (eikä entisiin kosketa), johtopäätös säilyy totena. Induktio on kumoutuvaa: uudet todet premissit voivat kumota vahvankin induktiivisen argumentin. Kannattaa huomata, että perinteinen tapa luonnehtia deduktion ja induktion eroa puhumalla "yleisestä yksityiseen" ja "yksityisestä yleiseen" etenevistä päättelyistä ei ole päässyt tälle listalle. Luonnehdinta on kelvoton, koska induktiivista päättelyä on kaikki uutta (ei premisseihin sisältyvää) informaatiota tuottava päättely, myös Eilen satoi ja tänään sataa; siis huomennakin sataa. Sen johtopäätös ei ole yhtään yleisempi kuin sen premissit. (Perustuu vapaasti Wesley Salmonin artikkeliin kirjassa Salmon, M. et al.: Introduction to the Philosophy of Science, Hackett 1999.) 2 Induktion kumoutuvuus Induktio eroaa deduktiosta siinä, että induktio on kumoutuvaa mutta deduktio kumoutumatonta. Induktion kumoutuvuus tarkoittaa sitä, että uuden toden premissin lisäys voi aiheuttaa sen, että johtopäätös ei enää ole tosi. Esimerkiksi kokemuksen tähän mennessä vahvistama johtopäätös Kaikki

36 joutsenet ovat valkoisia voi milloin tahansa osoittautua epätodeksi eli kumoutua. Se kumoutuu heti, kun havaitaan yksikin musta joutsen. Mikään kokemus ei voi todistaa, että kaikki joutsenet ovat valkeita. Yleisemminkin voidaan sanoa, että kokemukseen perustuvaa tietoa ei voi milloinkaan todistaa deduktiivisesti. En voi mitenkään todistaa (sanan varsinaisessa merkityksessä) uskomustani, että jää sulaa vedeksi huoneenlämmössä. Voin vain perustella sitä induktiivisesti keräämällä lisää empiiristä tietoa jääpaloista ja niiden sulamisesta. Koska perusteluni ovat induktiivisia, ne eivät anna täyttä varmuutta johtopäätöksen totuudesta, vaikka ne tekevätkin siihen uskomisen rationaaliseksi ja sulamattoman jääpalan etsinnän järjettömäksi. Induktiivisen päättelyn kumoutuvuus tarkoittaa siis sitä, että induktiivisessa päättelyssä on mahdollista, että uuden evidenssin saaminen kumoaa vanhan hypoteesin. Jos tukemisrelaatiota merkitään katkoviivanuolella, seuraava tilanne on mahdollinen: P > H P&Q > ei-h P&Q&R > H P&Q&R&S > ei-h Esimerkki tällaisesta hypoteesin jatkuvasta totuusarvon muutoksesta voisi olla seuraava kuvitteellinen tapaus: H = Jussi on kokoomuslainen P = 75 % huoneessa olevista on kokoomuslaisia, ja Jussi on huoneessa. Q = 85 % vasemmalla seinustalla istuvista ihmisistä ei ole kokoomuslaisia, ja Jussi istuu siellä. R = 95 % kokoomuksen rintamerkin kantajista on kokoomuslaisia, ja Jussilla on rintamerkki. S = Kaikki hakaristin merkkiin raaputtanut ei ole kokoomuslainen, ja Jussilla on hakaristi. Esimerkki on keinotekoinen, mutta se osoittaa, mitä induktiivisen päättelyn kumoutuvuus on: todennäköinen hypoteesi muuttuu uuden tiedon perusteella epätodennäköiseksi, ja sitten taas entistäkin todennäköisemmäksi vielä uudemman tiedon valossa. Vähän realistisempi esimerkki voisi olla se, jossa Sherlock Holmesin hypoteesi hovimestarin syyllisyydestä ensin kumoutuu uuden todistusaineiston valossa ja sitten vahvistuu entisestään tuon todistusaineiston paljastuessa puutarhurin tekemäksi väärennökseksi, jonka tarkoitus oli lavastaa hovimestari syylliseksi. (Kovin montaa tuollaista keikausta tarinan juoni ei luultavasti kestä.) 3 Induktion käsitteen epämääräisyys Deduktiivisen päättelyn ja argumentoinnin teoria on selvä ja hyvässä järjestyksessä verrattuna

37 induktiivisen päättelyn teoriaan. Yksi syy on se, että deduktiota on ehditty tutkia noin kaksi tuhatta vuotta kauemmin. Deduktiivisen argumentoinnin suursaavutukset, Aristoteleen logiikka ja Eukleideen geometria, ovat reilusti 2000 vuotta vanhoja, kun taas vakavasti otettava induktion teorian kehittäminen alkoi vasta 1730-luvulla skotlantilaisen empiristin David Humen päässä. Aristoteleellakin oli eräänlainen induktion käsite, kreikaksi epagogê. Tällä sanalla hän tarkoitti kuitenkin induktiivisen päättelyn lisäksi myös yleisen muodon, morfê, saamista esiin yksittäisistä esimerkkitapauksista. Siksi hän kutsui induktioksi myös sitä prosessia, jossa yksittäisen tomaatin havainnosta muodostetaan vaikkapa punaisuuden ja pyöreyden ideat. Tätä prosessia ei nykyisin kutsuta induktioksi, vaan abstraktioksi (ab(s) = pois & tractio < trahere = vetää). On helppo ymmärtää, että jos jo terminologisella tasolla induktio ja abstraktio menevät sekaisin, mitään selvää induktion käsitettä ei pääse syntymään. Lisävaikeus on vielä se, että eri kirjoittajat käyttävät sanaa induktio hieman eri merkityksissä. Joillekin se on yleisnimi, joka kattaa kaiken ei-deduktiivisen päättelyn ja argumentoinnin. Toiset käyttävät sitä yksittäisistä havainnoista yleistämisen tai ennustamisen prosessin nimenä, jolloin induktiiviinen argumentaatio on vain yksi ei-deduktiivisen argumentoinnin muoto mm. abduktiivisen ja dialektisen argumentaation rinnalla. Induktion käsitteen epätarkkuus johtuu siis siitä, että molempia alla esitettyjä käsitteellisiä puita käytetään rinnakkain ja joskus sekaisinkin. ARGUMENTIT ARGUMENTIT / \ / \ deduktiiviset induktiiviset deduktiiviset ei-deduktiiviset / \ induk- analo- dialektiiviset giset tiset Tälle asialle ei voi mitään. Tässä luvussa sana induktiivinen ymmärretään oikeanpuoleisen kuvion mukaisessa suppeassa merkityksessä. Seuraavissa luvuissa käsitellään analogista ja dialektista argumentaatiota. 4 Hume ja induktion ongelma Induktion ongelmiin päästiin kunnolla käsiksi vasta 1700-luvulla David Humen myötä. Vaikka häneltä löytyy selkeä näkemys induktion luonteesta, hänkään ei käytä sanaa induktio vaan puhuu useimmiten todennäköisestä päättelystä. Silti hän puhuu itse asiasta.

38 Bertrand Russell ilmaisee induktion ongelmallisuuden esimerkillään kalkkunasta. Se sai ruokaa joka aamu kello 9. Se sai sitä samaan aikaan kaikissa olosuhteissa: kesällä ja talvella, kauniilla ja rumalla säällä. Induktiivisen päättelyn mestarina kalkkuna teki johtopäätöksen: Saan joka päivä ruokaa klo 9 aamulla. Jouluaattoaamuna klo 9 kalkkunan kaula kuitenkin katkaistiin ja siitä valmistettiin jouluateria. Kertomuksen opetus on, ettei induktioon voi luottaa. Olkoon ilmiö toistunut miten monta kertaa tahansa, on silti loogisesti mahdollista, että tulevaisuus on erilainen kuin menneisyys. Itse asiassa tulevaisuus voi olla millainen tahansa kunhan se ei ole loogisesti ristiriitainen. Russellin kalkkunan kohtaaman ongelman ydin on se, että koska kaikki kokemuksemme koskee menneisyyttä, sitä ei voi ilman muuta soveltaa tulevaisuuteen. Elliot Sober antaa kirjassaan The Core Question of Philosophy induktiolle: (sanasto-osa) mainion määritelmän Induktio on ei-deduktiivinen argumentti, jossa otoksessa olevien yksilöiden ominaisuuksista päätellään otoksen ulkopuolella olevien yksilöiden ominaisuuksia. Sitä soveltamalla voimme sanoa, että Russellin kalkkunan tapauksessa otos muodostui kaikista kalkkunan siihen mennessä kokemista aamuista, joista kalkkuna teki rohkean yleistyksensä myös jouluaattoaamuun ja kaikkia sitä seuraaviin aamuihin. Yleistys osoittautui vääräksi. Induktion ongelmallisuus on siinä, että vaikka meidän on kalkkunan tavoin pakko käyttää arkielämässä induktiota, emme voi koskaan todistaa sen avulla saatua tietoa (deduktiivisella argumentilla) emmekä siksi voi luottaa siihen sataprosenttisesti. Ihmiset joutuvat käytännössä turvautumaan induktiiviseen päättelyyn, vaikka eivät voi todistaa, että induktio on luottamuksen arvoinen. Mutta onko edes järkevää yrittää todistaa induktiota? Tähän kysymykseen vastaamiseksi on tehtävä pieni retki Humen tietoteoriaan. 5 Tosiasiatieto ja käsitetieto Hume erottaa kahdentyyppistä tietoa: käsitteellistä tietoa ja tosiasioita koskevaa tietoa. Näistä edellinen liittyy deduktiiviseen päättelyyn ja jälkimmäinen induktiiviseen päättelyyn. Niiden välillä on selviä eroja. (1) Käsitteellinen tieto on nimensä mukaisesti käsitteitä (Hume puhuu tosin ideoista ) ja niiden suhteita koskevaa tietoa. Esimerkiksi väitteet = 5 ja Poikamiehet ovat naimattomia ja Jos A > B ja B > C niin A > C ilmaisevat käsitteiden välisiä suhteita. Nuo käsitteet on kyllä opittu kokemuksesta niin kuin

39 kaikki tieto (Hume ei näet usko synnynnäiseen tietoon), mutta sen jälkeen kun ne on opittu, niitä koskevien väitteiden todentamiseksi ei ole tarpeen tehdä kokeita tai havaintoja. Jokainen, joka ymmärtää näissä väitteissä esiintyvät sanat, ymmärtää välittömästi myös, että väitteet ovat välttämättä tosia eli että väitteet eivät voisi olla epätosia missään kuviteltavissa olevissa olosuhteissa. (2) Tietomme tosiasioista on toisenlaista. Sellaiset väitteet kuin Vesi on raskaimmillaan + 4-asteisena tai Tarja Halonen on Suomen presidentti ilmaisevat tosiasioita koskevaa empiiristä tietoa. Tosiasiatiedon vastakohdat veden maksimaalinen raskaus 0-asteisena tai Sauli Niinistön presidenttiys ovat täysin käsitettävissä olevia asiaintiloja. Niihin ei sisälly mitään sellaista ristiriitaa, joka sisältyy väitteisiin = 5 tai Jotkut poikamiehet ovat naimisissa tai Jos A > B ja B = C niin A < C. Tosiasiatiedon ja käsitetiedon tärkein ero on Humen mukaan se, että tosiasioita ei voida todistaa, vaan tosiasian totuus saadaan selville kokemuksella. Sen sijaan käsitteellinen tieto todistetaan osoittamalla, että tiedetyn asian vastakohta on mahdoton. Hume ilmaisee tämän perustavan ajatuksen näin: [O]n ilmeisen järjetöntä yrittää todistaa tosiasiaa tai näyttää sitä todeksi [deduktiivisesti]. Jokin asia voidaan todistaa vain osoittamalla, että sen vastakohdasta seuraa ristiriita. Mikään, mikä voidaan selvästi käsittää, ei sisällä ristiriitaa. Minkä tahansa, minkä käsitämme olemassa olevaksi, voimme käsittää myös olemassa olemattomaksi. (Dialogues Concerning Natural Religion, ix, 55; kurs. lis.) Todistuksia on vain matematiikassa ja logiikassa, mutta siellä ei käsitelläkään tosiasioita vaan käsitteitä ja niiden välisiä suhteita. Tosiasioita koskeva tieto on puolestaan saatu havainnon ja sen pohjalta tehtyjen induktiivisten päättelyiden kautta. Mitään muuta tietä tosiasiatietoon ei ole. Näin ollen vasemmanpuoleisessa sarakkeessa olevat asiat kuuluvat yhteen, ja samoin oikeanpuoleisessa: Tosiasiat Kokemus Induktio Käsitteet Todistus Deduktio Humea edeltäneet filosofit olivat menneet sotkemaan näissä kahdessa sarakkeessa olevia asioita keskenään. Yksi tyypillinen virhe oli väittää, että me voimme todistaa empiirisiä tosiasioita koskevan tiedon tai että meillä voi olla tosiasiatietoa, joka ei perustu kokemukseen. Ja juuri tähän rationalistifilosofit sortuivat väittäessään, että meillä voi olla tietoa maailmankaikkeuden perimmäisestä rakenteesta ilman kokemusta, pelkän deduktiivisen ajattelun keinoin. Monien metafyysikkojen mielestä esimerkiksi väite Jokaisella tapahtumalla on syy on esimerkki maailmaa koskevasta väitteestä, jonka tiedämme a priori eli ilman kokemusta. (Kirjaimellisesti a priori = etukäteen.)

40 6 Millin induktiometodi Kun Hume oli osoittanut, ettei empiiristä tiedettä kiinnostavista tosiasioista kuten ilmiöiden välisistä syysuhteista voi saada tietoa deduktiivisella metodilla, heräsi tietysti kysymys, millaista induktiivista metodia empiirisen tieteen pitäisi käyttää. Francis Bacon oli jo 1600-luvulla esittänyt ajatuksen, että empiirinen tiede löytää ilmiöiden väliset kausaalisuhteet listaamalla tukittavan ilmiön mahdolliset syyt ja karsimalla niistä pois väärät syyehdokkaat. Oikea syy löytyy siis eliminoimalla väärät. Idean otti uudestaan esille John Stuart Mill 1850-luvun puolivälissä kirjassaan A System of Logic. Kaksi Millin metodin ydinajatusta yhtäpitävyyden ja eron metodit ovat hänen itsensä esittämänä seuraavat: Yhtäpitävyyden metodi perustuu ajatukseen, että eliminoitavissa olevat asiat eivät ole lainomaisessa suhteessa tutkittavaan ilmiöön. Eron metodi perustuu ajatukseen, että eliminoitumattomat asiat ovat lainomaisessa suhteessa tutkittavaan ilmiöön. (SL, bk iii, ch 8; kurs. lis.) Oletetaan, että olemme kiinnostuneita ilmiön G syistä ja että meillä on lista syyehdokkaista A - F. Aloitamme tutkimuksen havainnoimalla ilmiötä G mahdollisimman erilaisissa olosuhteissa. Jokaisen havainnon yhteydessä merkitsemme muistiin, mitkä syyehdokkaista A - F (i) olivat läsnä kun ilmiö G esiintyi ja (ii) olivat poissa kun ilmiötä G ei esiintynyt. Meillä on nyt kuusi mahdollista syyehdokasta A - F ja seuraus G. Kirjoitamme ne samaan taulukkoon. Teemme seuraavaksi viisi havaintoa viidessä eri tilanteessa, jolloin huomaamme, että ilmiö G esiintyy niistä kolmessa. Kun syyehdokkaan ja seurauksen esiintymistä merkitään plussalla miinuksella, saadaan seuraava taulukko: ja niiden poissaoloa syyehdokkaat: seuraus: A B C D E F G tapaukset: Kysymys kuuluu nyt: Mikä tekijöistä A - F on ilmiön G syy? Kaksi Millin yhtäpitävyyden ja eron metodeista johdettua sääntöä helpottavat vastaamista tähän kysymykseen: riittävän ehdon sääntö (RES) ja välttämättömän ehdon sääntö (VES).

41 RES: Eliminoi syyehdokas, joka on poissa kun seuraus on läsnä. VES: Eliminoi syyehdokas, joka on läsnä kun seuraus on poissa. Kun näitä sääntöjä sovelletaan käsillä olevaan tapaukseen, huomataan, että F:n täytyy olla G:n syy, koska F esiintyy täsmälleen silloin, kun G esiiintyy. 7 Wambaugh'n oikeudellisen induktion metodi Millin vaikutus 1800-luvun tieteeseen oli suuri. Hänen tieteellistä induktiivista logiikkaansa yritettiin soveltaa jopa raamatuntulkintaan ja oikeudelliseen ratkaisutoimintaan. Tässä otetaan esille jälkimmäinen. (Edellisestä kiinnostuneet voivat kirjoittaa amazon.com:in hakukoneeseen inductive bible study.) Englanninkielisessä maailmassa oikeus ei alun perin perustunut kirjoitettuihin lakeihin, vaan yksittäisiin oikeustapauksiin. Missä saksalainen tai suomalainen tuomari vetoaa ratkaisunsa tueksi lakikirjaan, siinä englantilainen tuomari vetoaa johonkin ennakkotapaukseen, josta hän löytää ja muokkaa sen yleisen periaatteen, jonka avulla hän ratkaisee käsillä olevan tapauksen. Tätä ratkaisuperiaatetta kutsutaan nimellä ratio decidendi ( päätöksen peruste ) ja lyhyesti ratio. Ratio decidendi on siis abstrakti periaate, mutta se on puettava konkreettisiksi sanoiksi, jos se halutaan ilmaista, mikä taas on välttämättä tehtävä, mikäli sitä halutaan käyttää ratkaisun perustelussa. Common law -maissa juristikoulutuksen yhtenä keskeisenä tavoitteena on opettaa tuleville lakimiehille ration löytämisen taito. Eugene Wambaugh opettaa kirjansa The Study of Cases (1892) 40-sivuisessa metodologisessa johdannossa yleispätevän ration löytämisen metodin. Aluksi hän teroittaa lukijalle, tulevalle lakimiehelle, että oikeustapauksen tutkijan on muistettava neljä asiaa: 1. Tuomarin on ratkaistava käsillä oleva oikeusjuttu eikä mitään muuta juttua. 2. Hänen on ratkaistava se jonkin yleisen periaatteen (ratio decidendin) mukaisesti. 3. Tapauksen ratio decidendi ei välttämättä löydy tuomarin käyttämästä kielestä. 4. Ratio decidendin täytyy kuitenkin olla periaate, joka oli tuomarin mielessä hänen ratkaistessaan juttua. ( 20, vapaa käännös) Wambaugh n ratio on siis (i) abstrakti periaate, joka (ii) oli tuomarin mielessä tämän ratkaistessa juttua ja joka (iii) on ratkaisun riittävä ja välttämätön ehto. Wambaugh ei sano ääneen kohtaa (iii), mutta se on hänen metodinsa edellytys ja se myös liittää hänen ajatuksensa Millin induktiiviseen metodiin.

42 Wambaugh n metodin milliläinen perusidea löytyy jo hänen ration luonnehdinnastaan: [T]apauksen ratio decidendin on oltava yleinen sääntö, jota ilman tapaus olisi pitänyt ratkaista toisin. (6) Tämä luonnehdinta oikeastaan jo paljastaa ratio decidendin löytämismetodin yksinkertaisen perusidean: se mitä ei voida eliminoida ratkaisusta, kuuluu ratioon; se mikä voidaan eliminoida, ei kuulu ratioon vaan obiter dictaan eli ohimennen sanottuun. Eliminointiyritys tapahtuu reversion avulla eli muuttamalla jokin ratkaisun osa vastakohdakseen ja kysymällä, säilyykö johtopäätös muutoksen jälkeenkin samana. Ellei se säily, muutettu kohta kuuluu ratioon. Jos se säilyy, muutettu kohta ei kuulu ratioon. Yksinkertaisin tapa tehdä reversio on tietysti lisätä sana ei sopivaan kohtaan. Wambaugh n reversiotesti perustuu ajatukseen, että ratio decidendi on ratkaisun riittävä ja välttämätön ehto ohittamaton piste ratkaisuun johtavalla perustelupolulla. Wambaugh n metodi on siis suora sovellus Millin yhtäpitävyyden ja eron metodeista, joiden avulla etsitään lainomaisia suhteita (luonnonlakeja) ilmiöiden välillä. Vaikka Mill etsii omalla metodillaan kausaalisuhteita, kun taas Wambaugh etsii perustelusuhteita, heidän metodiensa samankaltaisuus on ilmiselvä. Millin metodi tiivistyi kahteen sääntöön: (1) Eliminoitavissa olevat asiat eivät ole tutkittavan ilmiön syitä. (2) Eliminoitumattomat asiat ovat tutkittavan ilmiön syitä. (SL, iii, 8.) Wambaugh n reversiotesti perustuu samoihin kahteen ajatukseen: (1) Eliminoitavissa olevat asiat eivät kuulu ratioon. (2) Eliminoitumattomat asiat kuuluvat ratioon. Tuomarin ratkaisun ratio decidendiin kuuluvat kaikki ne elementit, joita ei voida poistaa ilman että ratkaisu muuttuu toiseksi. Wambaugh n metodi voidaankin esittää seuraavan kaavion avulla: Tapauksen faktat eli mahdolliset ration "osat": Ratkaisu: A B C D S Ennakkotapaus: T Sen T variantit: T

43 T T Tässä kuvassa T1 = todellinen ennakkotapaus, ja T2 - T5 ovat T1:n mielikuvituksen avulla tehtyjä muunnelmia. Tehtävänä on nyt saada selville, mitkä tapauksen T1 neljästä faktasta (jotka löytyvät tuomarin kirjoittamasta ratkaisusta) kuuluvat tapauksen ratioon ja mitkä eivät. Testi tapahtuu tekemällä muutoksia alkuperäiseen tapaukseen. Tapauksissa T2 - T5 on kussakin tehty yksi poisto (tai "negaatio"). Jotkut näistä poistoista muuttavat ratkaisun S, toiset eivät. Ratkaisun muuttaneet poistot kuuluvat alkuperäisen tapauksen T1:n ratioon, muut eivät. Wambaugh oli täysin selvillä metodinsa läheisestä yhteydestä Millin metodiin: [Tapausten yhdistämisen ja vertailemisen] metodi on ilmeisen samanlainen kuin muissa tieteissä käytettävät induktiometodit. [Valitettavasti oikeustieteen tutkija] ei voi tehdä kokeita; mutta hän voi havainnoida niitä tuhansien kokeiden tuloksia, jotka on kirjattu tuomioistuinten ratkaisuihin. (29) 8 Miksi induktiometodit eivät toimi? Millin säännöillä pyritään löytämään tutkittavana olevan ilmiön syy tai syyt. Vaikeus on siinä, että Millin säännöt pystyvät kuitenkin vain eliminoimaan vääriä ehdokkaita. Niillä ei voida ikinä osoittaa sitovasti, että jokin ilmiö todella on jonkin toisen ilmiön syy. Niillä voidaan parhaimmillaan vain osoittaa, että jokin ilmiö ei voi olla jonkin toisen syy. (Tämä ei kuitenkaan ole yllättävää, koska kumoutuvuus on yksi induktiivisen päättelyn tunnusmerkki.) Lisäksi on varsin epärealistista olettaa, että tunnemme etukäteen kaikki mahdolliset syyehdokkaat, joista sitten vain karsimme epäilyttävät pois. Jos esimerkiksi huomaamme, että kasvit kasvavat hyvin kesällä mutta huonosti talvella, päättelemme Millin sääntöjen mukaisesti, että lämpö aiheuttaa kasvun. Lisäkokeet kuitenkin osoittavat, ettei lämpö sinänsä ole kasvun syy, koska kasvit eivät menesty pimeässä ja kuumassa pannuhuoneessa eivätkä kuumassa ja valoisassa Saharassakaan. On siis selvää, että kasvit tarvitsevat kasvaakseen niin lämpöä, valoa kuin vettäkin. Mutta nämä kolmekaan eivät riitä. Jos kasveille annetaan vain niitä, eikä lainkaan hiilidioksidia ja kivennäisaineita, ne kuolevat. Emme voi koskaan tietää, että olemme löytäneet oikean syyn tai kaikki oikeat syyt. Sitä induktiosäännöt eivät pysty kertomaan. Niiden avulla voidaan vain eliminoida vääriä ehdokkaita valmiilta syyehdokkaiden listalta. Ne eivät pysty koskaan ehdottamaan uutta jäsentä ehdokkaiden listalle.

44 Wambaugh n ratio decidendin etsimiseen tarkoitettu versio toimii paremmin kuin Millin syiden etsimiseen tarkoitettu versio. Näin siksi, että Wambaugh n metodilla etsitään ratio decidendiä rajatusta materiaalista yhdestä annetusta oikeustapauksesta. Mahdollisia ratioita ei luultavasti ole yhtä paljon kuin mahdollisia syitä kasvin kukoistamiselle tai menehtymiselle, sillä kaikkien mahdollisten ratio-ehdokkaiden on pakko löytyä tuomarin kirjoittamasta ratkaisusta. Esimerkiksi oikeushistorioitsijoiden löytämät tosiasiat, joita ei mainita auktoritatiivisessa ennakkoratkaisussa, eivät velvoita myöhempiä tuomareita. Wambaugh n metodia voi kuitenkin kritisoida siitä, että vaikka se toimii hienosti kokeneen juristin käsissä, joka ei sitä oikeastaan enää tarvitse, se ei ole mikään sellainen idioottivarma ration löytämisen väline, jollaisena sen keksijä sitä aloitteleville oikeustieteen opiskelijoille markkinoi: [B]y [my method] even the beginner can determine whether a given proposition of law is involved in a given case. (5) Ellei opiskelija osaa sanoa, mitkä kirjoitetun ratkaisun osat ovat eliminoitavissa ja mitkä eivät, hän ei tällä metodilla ikinä löydä ratiota. Ja jos hän osaa erottaa ratkaisusta eliminoituvat ja ei-eliminoituvat osat, hän ei enää tarvitse Wambaugh n testiä.

45 IV ANALOGINEN ARGUMENTOINTI: LEVI 1 Liikkuva luokittelusysteemi vs. ikuiset periatteet Edward H. Levin kirja An Introduction to Legal Reasoning (1947) on iästään huolimatta mainio johdatus oikeudelliseen päättelyyn ja argumentointiin. Valitettavasti vain se ei avaudu kovin helposti. Kirjan I luku sisältää itse teorian, ja muut luvut antavat esimerkkejä sen käytöstä. Siksi kirjan lukemisessa kannattaa kiinnittää erityistä huomiota seitsemään ensimmäiseen sivuun. Tässäkin keskitytään niihin. Olen mahdollisuuksien mukaan kaivanut esille ja siteerannut lähteitä, jotka jäävät Levin omassa tekstissä pelkän viittauksen varaan. Lisäksi olen vapaasti ottanut esille muita lähteitä, jotka ovat samoilla linjoilla Levin kanssa ja siksi valaisevat hänen tekstiään. Kirjan 1960-luvulla kirjoitetusta vaikeaselkoisesta esipuheesta kannattaa nostaa esille vain yksi asia: ajatus, että "liikkuva luokittelusysteemi" on keskeinen asia oikeudellisen argumentaation ymmärtämisen kannalta (vii-viii). Sitä se on sitä ainakin Levin oman teorian näkökulmasta. "Liikkuva luokittelusysteemi" on dynaaminen idea, joka ei sovi yhteen sen perinteisen ajatuksen kanssa, että on olemassa ikuisia ja muuttumattomia oikeussääntöjä ja -periaatteita. Levi kutsuu juristien "itsepetokseksi" (pretense [< pretend = teeskennellä]) ajatusta, että "oikeus on tiedettyjen sääntöjen järjestelmä" (a system of known rules) (s. 1). Kirjan julkaisemisen aikaan (1947) tämä oli melko radikaali ajatus. Oikeusteoriaa ja -filosofiaa tehtiin vielä pitkään Levin kirjan jälkeen lähtemällä siitä (ääneen lausumattomasta) oletuksesta, että oikeussäännöt ovat asiantuntijalle selviä ja kirkkaita ja että niiden näennäinen hämäryys oli katsojan vika. Esimerkiksi H. L. A. Hartin klassikko The Concept of Law (1961) oli vielä tällä linjalla. Ronald Dworkinin tärkein kritiikki sitä kohtaan oli, että oikeus ei ole pelkkä tarkkojen sääntöjen systeemi vaan oikeuteen kuuluvat myös olennaisesti epätarkemmat periaatteet. Perinteistä parempi lähtökohta oikeusteorialle on Levin mukaan ajatus, että "oikeussäännöt eivät ole koskaan selviä" (1). Yhteiskuntaa ei voisi olla olemassa, jos pitäisi odottaa, että sääntö olisi täysin selvitetty ennen kuin sitä sovelletaan. Ja koska kaikki sovellettavat säännöt ovat epäselviä tai ainakin "reunoiltaan" epätarkkoja, lainsäätäjän ja kansalaisten on pakko luottaa lainkäyttäjään. Toimiva oikeusjärjestys hyväksyy kaksi asiaa: (i) lain tulkinnassa on erimielisyyksiä, ja (ii) sanat ovat monimerkityksisiä (ambiguous). Toimiva oikeusjärjestys tarjoaa mahdollisuuden selvittää

46 monimerkityksisyydet käyttämällä epäselvissä tilanteissa politiikka-argumentteja. Tällä Levi tarkoittanee sitä, että laki / oikeus on välttämättä epätarkkaa mutta se on tarkennettavissa reaalisin argumentein eli vetoamalla yhteiskunnalliseen hyötyyn. Se hyöty, johon vedotaan monitulkintaisuutta eliminoitaessa, ei saa olla tämän yksittäisen ongelmatilanteen ratkasemisesta seuraava hyöty, vaan se kokonaishyöty, joka yhteisölle koituu, kun samaa tulkintaa sovelletaan jatkossa kaikkiin vastaaviin tilanteisiin. Ei siis pidä kysyä, kumpi tulkinta on hyödyllisempi tässä ja nyt, vaan kumpi tulkinta voidaan omaksua jatkossa yleisesti noudatettavaksi käytännöksi. (Ajatus on tuttu Kantin etiikasta: toimi vain sellaisen periaatteen mukaan, jonka voisit toivoa olevan yleinen laki rationaalisten ihmisten yhteisössä.) 2 Esimerkeillä päätteleminen "Oikeudellisen päättelyn perusmuoto on päättely esimerkeillä (reasoning by example). Se on päättelyä tapauksesta tapaukseen (from case to case)." (1) Levi lainaa Aristoteleen Ensimmäisen Analytiikan II kirjan lukua 24, joka on tässä suomennettu sanatarkasti englannista, koska "virallisesta" suomennoksesta on vaikea löytää Levin ideaa. Aristoteles kuvaa esimerkeillä päättelyä näin: Selvästikin esimerkeillä argumentointi ei ole päättelyä osasta kokonaisuuteen [eli induktiivista] eikä kokonaisuudesta osaan [eli deduktiivista], vaan se on päättelyä osasta osaan, kun molemmat yksilöt kuuluvat saman käsitteen alaan ja toinen niistä tunnetaan. (An. Pr., 69a13-16). Levi näyttää ajattelevan, että Aristoteleen mielestä päättelymuotoja on kolme: INDUKTIIVINEN: a1 on F, a2 on F, a3 on F jne. Siis jokainen a on F. DEDUKTIIVINEN: Kaikki A:t ovat B. Tämä x on A. Siis tämä x on B. "ESIMERKILLINEN": a1 on sekä F että G. Myös a2 on F. Siis myös a2 on G. Tällaiselle esimerkkien avulla päättelemiselle on olemassa tutumpikin nimi: analoginen päättely. Aristoteleen teosten suomennosten selityksissä Simo Knuuttila sanoo: "Esimerkki... eroaa induktiosta siten, että siinä pyritään tekemään yksittäistä tapausta koskeva väite uskottavaksi toista yksittäistä tapausta koskevan väitteen avulla." (285) Tämä on varmasti totta. Mutta jos päättelyt jaetaan vain deduktiivisiin ja induktiivisin, niin silloin esimerkeillä päättely on induktiivista. Se ei nimittäin ole "pelkän muotonsa vuoksi totuuden säilyttävää", niin kuin deduktio on. Esimerkkien avulla päättely on hyvin tavallista ja helppoa. Pienet lapsetkin osaavat sen: "Jos veli / sisko sai sen, niin miksen minä?" Tässä päättelyssä ei ole mitään universaalilausetta "Kaikkien sisarusten

47 kuuluu saada samat asiat" tai ainakaan sitä ei lausuta ääneen. Tällainen päättely liittyy kiinteästi epäoikeudenmukaisuuden kokemukseen. Rousseau kuvaa kirjassaan Émile, miten itseen kohdistuvan epäoikeudenmukaisuuden aiheuttama tunne on lapsen ensimmäinen moraalinen tunne (Emile or on Education i, 65-66, Penguin ed.). Kaikki myöhemmin opittava moraali rakentuu Rousseaun mukaan tämän synnynnäisen perustan varaan. 3 Kolmivaihemalli Levi kuvaa esimerkeillä tapahtuvan oikeudellisen päättelyn luonnetta sanomalla, että "se on kolmivaiheinen prosessi, jossa ensimmäistä tapausta kuvaavasta lauseesta (proposition) tehdään oikeussääntö, jota sitten sovelletaan seuraavaan samanlaiseen tapaukseen." (1-2) Prosessissa on kolme vaihetta (s. 2): (i) tapausten samankaltaisuus havaitaan, (ii) ensimmäiseen tapaukseen sisältyvä oikeussääntö lausutaan julki, (iii) sääntöä sovelletaan toiseen tapaukseen. Oikeudellisen päättelyn kolmivaiheoppi ei sovi hyvin yhteen "juristien ennakkoluulon" eli muuttumattoman ja selvän oikeussäännön doktriinin kanssa: selvä sääntöhän soveltuu kuin itsestään tapaukseen kuin tapaukseen, ilman mitään erillistä tulkintaprosessia. Levin kolmivaiheoppi sopii sen sijaan mainiosti yhteen sen käsityksen kanssa, että säännöt muuttuvat tapauksesta toiseen ja että ne "tehdään uudestaan" jokaisessa tapauksessa. Tällainen vähittäinen muutos säännöissä on oikeuden joustavuuden edellytys. Ja se on mahdollinen siksi, että jokaisessa uudessa tapauksessa on uudet faktat, jotka havaitaan "samanlaisiksi" jonkin aiemman tapauksen faktojen kanssa. Levi sanookin, että "samanlaisuuden tai erilaisuuden löytäminen on oikeudellisen päättelyn prosessin tärkein askel" (2). Jokaisen tuomarin on huomattava itse joko se samanlaisuus, joka oikeuttaa käyttämään jotain aiempaa tapausta ennakkotapauksena, tai se ero, joka estää sen käytön ennakkotapauksena. Ja tärkeää on huomata se, että "häntä ei sido edellisen jutun päättäneen tuomarin esittämä versio tapauksen ratkaisseesta oikeussäännöstä" (2). Toisin sanoen aiemman tuomarin ääneen lausuma versio käytetystä oikeussäännöstä on pelkkää obiter dictaa. Se ei ole jutun ratio decidendi vaikka aiempi tuomari ehkä itse pitääkin sitä ratio decidendinä ja ilmaisee sen oikeussääntönä, joka voisi (hänen mielestään) olla lakitekstiä.

48 Levi tekee täysin selväksi, että ratio decidendin määrittämisen kannalta ratkaisevia ei ole aiemman tuomarin aikomukset vaan nykyisen tuomarin käsitykset: It is not what the prior judge intended [but] what the present judge... thinks [that] should be the determining classification. (2-3) Richard B. Cappalli suhtautuu puoli vuosisataa myöhemmin aivan samalla tavalla tuomarien kirjoittamiin ratkaisuihin kirjassaan The American Common Law Method: 2.04 Yksikään tuomarin kirjoittama sana ei ole laki. Pikemminkin on niin, että oikeustapaukseen sisältyvä oikeussääntö puristetaan ulos siitä työläässä prosessissa, jossa käytetään kirjavaa joukkoa filosofioita, käsitteitä, maksiimeja ja perinteitä, joita kutsutaan yhteisnimellä "common law -metodi" Common law -tuomarin teot painavat enemmän kuin hänen sanasa Mikään oikeustapaukseen sisältyvä sana tai sanojen yhdistelmä ei sido myöhempää tuomioistuinta, ei edes alempaan asteeseen kuuluvaa. (Vapaa käännös.) Väite, että ennakkopäätöksen tehneen tuomarin intentio on vähemmän tärkeä kuin tämänhetkisen tuomarin siitä antama tulkinta, saattaa aluksi kuulostaa hurjalta. Se ei kuitenkaan ole yhtään sen hurjempi kuin "intentionalistista virhettä" vastustavien esteetikkojen kanta. Nämä anti-intentionalistit ovat sitä mieltä, että taideteoksen merkitys ei ole sama asia kuin se alkuperäinen merkitys, jonka taiteilija itse sille antoi. Pikemmin taideteoksen merkitys on se merkitys, jonka jokainen katsoja vuorollaan sille antaa. Toisin sanoen taiteilijan käsistä päästyään taideteos alkaa elää omaa elämäänsä, ja sen "päälle" alkaa kertyä merkityksiä ja tulkintoja, joita taiteilija ei osannut ennakoida. Lopulta, jos anti-intentionalistit ovat oikeassa, ihmiset näkevät klassisen työn sen vaikutushistorian kautta tai läpi tai avulla. Ja aivan sama voisi päteä myös klassisista oikeustapauksista ja niiden ratio decidendeistä. Koska aiemman tuomarin paperille kirjoittamat sanat ovat pelkkää obiter dictaa, nykyisen tuomarin on pakko päättää itse, mitkä alkuperäisen ratkaisun faktat olivat olennaisia eli ratioon kuuluvia. (3) Levi viittaa näkemyksensä tueksi pragmatistisen sosiaalipsykologi-filosofi G. H. Meadin kirjan The Philosophy of the Act sivuille 81 ja Sen sivulta 81 löytyy tiivistelmä Meadin näkemyksestä siitä, millaista historiankirjoituksen pitäisi olla: Sikäli kuin näen asian oikein, historiankirjoitus yrittää esittää menneisyyden sillä tavalla, että nykyisyytemme olisi ymmärrettävä. Historiankirjoituksen tehtävä on tulkita mennyttä tilannetta, päivittää se siten, että nykyiset ongelmat voidaan tarkasti määrittää. Ja tässä mielessä mitään lopullista historiaa ei voi olla. (81)

49 Mead siis väittää, että koska menneisyyttä tulkitaan koko ajan uudestaan joka kerta erilaisen tulkintahetken näkökulmasta, menneisyyden teot saavat jatkuvasti uusia merkityksiä. Sen vuoksi historiatieteessä ei voi olla lopullista totuutta. Tästä ei kuitenkaan voi päätellä, että mikä tahansa satuilu kelpaa historiantutkimukseksi. Jokaisen uuden tulkinnan on liityttävä vanhojen tulkintojen traditioon, jota ilman uusi olisi käsittämätön. Myöskään Levin opista ei seuraa täydellinen relativismi, jossa kaikki kelpaa tai jossa jokainen tulkinta on "yhtä hyvä". Vaikka oikeus ei ole varmojen ja pysyvien sääntöjen (known rules) järjestelmä, se on kuitenkin suhteellisen pysyvien sääntöjen järjestelmä. Nämä "säännöt on keksitty [menneiden ja nykyisten tapausten] samanlaisuuden ja erilaisuuden määrittämisen prosessin yhteydessä" (3). Samalla tavalla kuin järkevä keskustelu edellyttää suhteellisen pysyviä merkityksiä tai kielenkäyttötapoja myös toimiva oikeus edellyttää suhteellisen pysyviä normeja. 4 Liikkuva luokittelujärjestelmä Levi ilmaisee yhden tärkeimmistä ideoistaan sanoessaan, että oikeudellisessa päättelyssä luokitteluperusteet ovat jatkuvassa liikkeessä: "Oikeudellisessa toiminnassa käytetyssä päättelyssä luokittelu muuttuu luokittelua tehtäessä" (the classification changes as the classification is made) (3). Tämä tulee ymmärrettävämmäksi, jos viimeinen sana "made" korvataan sanalla "used": tuntuu näet ymmärrettävämmältä sanoa, että oikeudellisessa päättelyssä luokitteluperusteet muuttuvat jatkuvasti niitä käytettäessä, kuin sanoa, että perusteet muuttuvat niitä tehtäessä. Tätä myös Levi tarkoittaa, koska sanoo melkein heti, selvemmin: "Säännöt muuttuvat niitä sovellettaessa" (3-4). Luokittelujärjestelmän liikkuvuus eli oikeudellisten käsitteiden semanttinen avoimuus (kuten saman idean voisi myös ilmaista) on välttämättömyys, jos halutaan, että oikeuteen pääsee virtaamaan uusia ajatuksia: "Oikeudellisissa käytössä olevien kategorioiden on oltava monimerkityksisiä (ambiguous) uusien ideoiden synnyn sallimiseksi" (4). Ja tämä periaate pätee myös kirjoitetuista laeista ja jopa perustuslaista: niidenkin sisältämien sanojen "täytyy voida saada uusia merkityksiä" (4). Ei pidä kuitenkaan liioitella. Oikeus on samalla kertaa sekä muuttuvaa että muuttumatonta. Levin puolustama liikkuva luokittelujärjestelmä on sekä jäykkä että joustava. Levin mielestä oikeudenkäynti on olennaisesti esimerkkien kilpailua. Darvinistiseen sävyyn hän sanoo, että kun esimerkit saavat vapaasti kilpailla, on todennäköistä, että parhaat jäävät lopulta henkiin. "Oikeudellinen käytäntö suojelee jutun osapuolia ja koko yhteisöä varmistamalla, että kilpailevat

50 analogiat tuodaan tuomioistuimen eteen" (5). Esimerkeillä argumentointi mahdollistaa molempien osapuolten osallistumisen oikeudenkäyntiin (eli lain tulkitsemiseen ja uudistamiseen) ja sitouttaa heidät sen lopputulokseen. On harhaista väittää, että "tuomarin puolueettomuus" tekee oikeudenkäynnistä oikeudenmukaisen. Tuomarin puolueettomuus jäisi pelkäksi abstraktioksi, elleivät "puolueelliset" esimerkit saisi ottaa yhteen ja tarjota sen materiaalin, jonka suhteen tuomari voi olla puolueeton. Tuomari ei itse keksi tätä materiaalia eikä pystyisi keksimään sitä, vaikka yrittäisi. On mahdollista, että oikeussalissa hävinnyt esimerkki (analogia) jää kaikesta huolimatta elämään ihmisten mielissä ja tulee uudestaan jossain toisessa tilanteessa ja voittaa silloin. "Silloin tuomioistuin tulkitsee aiemman tapauksen uudestaan ja niin tehdessään hyväksyy siinä hylätyn idean" (5). Vaikka klassisen ennakkotapauksen faktojen kuvaus säilyy samana, niille annettava tulkinta muuttuu jatkuvasti. Kun näin tapahtuu, oikeudelliset kategoriat muuttuvat eli liikkuva luokittelujärjestelmä on jälleen liikkeessä: Aluksi hylätyt mutta [vähitellen hyväksytyt] ideat työntävät nyt... oikeudellisen käsitteen ulos systeemistä tai muuttavat joksikin muuksi.... Mutta esimerkeillä päätteleminen tulee muuttamaan sitäkin sen jälkeen, kun se on hyväksytty. (6) Uudelleentulkinnassa tapauksen varsinaiset faktat eivät muutu. Faktat on kiinnitetty ikuisiksi ajoiksi tuomarin kirjoittamassa ratkaisussa, ja myöhemmät tuomioistuimet eivät (yleensä) tee historiallista tutkimusta aiemman jutun faktoista. Sen sijaan noille aiempaan ratkaisuun kivettyneille faktoille annettava tulkinta voi muuttua ja sen täytyy muuttua. Ennen kaikkea muutos tapahtuu siinä, mitä noista faktoista pidetään relevantteina. Kun vanhoihin faktoihin sovelletaan uusia käsitteitä (oikeudellisia kategorioita), myös lopputulos voi muuttua. Itse asiassa kahden oikeusjutun faktoja ei milloinkaan huomata samanlaisiksi, koska ne eivät koskaan ole täysin identtiset, vaan ne huomataan relevantisti samanlaisiksi. Tärkeää ei loppujen lopuksi ole abstraktin samuuden vaan relevantin samanlaisuuden määritys. Ja sen määritys voidaan tehdä vain joidenkin oikeudellisten käsitteiden avulla ja jonkin oikeuskysymyksen näkökulmasta. 5 Oikeudellisten käsitteiden elinkaari On helppo hyväksyä Levin yleinen teesi, että samanlaisuuden tai erilaisuuden löytäminen on oikeudellisen päättelyn prosessin tärkein askel (2). Mutta käytännössä sen noudattaminen ei ole helppoa, koska samanlaisuuden näkeminen edellyttää oikean käsitteen hallintaa. Kantin tietoteorian ydinajatus oli tämä: Jotta voisit nähdä X:n, sinulla on oltava X:n käsite. Käsitteen hallintaan kuluu

51 olennaisena osana kyky erottaa käsitteen alaan kuuluvat oliot siihen kuulumattomista olioista. Ellet pysty erottamaan varpusta variksesta, miten voit vakavissasi väittää nähneesi varpusen tai ylipäänsä puhua varpusista? Levi näyttää olevan täsmälleen samaa mieltä: "[S]imilarity is seen in terms of a word" (8) eli samanlaisuus nähdään sanan avulla ("sanan ehdoin"). Hän menee kuitenkin Kantia pitemmälle, kun hän (kurssin alkupuolella mainitun Hamlynin tavoin) korostaa käsitteen historiallisuutta sanoessaan, että ero opitaan ensin tekemään ilman sanaa, ja sana löydetään vasta myöhemmin, ja sanasta tulee lopulta vakiintunut (mutta edelleen muuttuva) oikeudellinen käsite: Jos yhteiskunta on alkanut nähdä tiettyjä merkittäviä samankaltaisuuksia tai eroja, vertailu syntyy sanan avulla. Kun sana lopulta hyväksytään, siitä tulee oikeudellinen käsite. Sen merkitys jatkaa [kuitenkin] muuttumistaan. (8) Joka tapauksessa oikeudellisen käsitteen nuoruusvaihetta seuraa sen kypsä vaihe ja lopulta väistämätön rappio. Levi erottaa nämä kolme vaihetta käsitteen kehityksessä seuraavassa: Pitkällä aikavälillä [oikeudellisen käsitteen kehityksessä] voidaan nähdä kehämäinen liike. Ensimmäinen vaihe on oikeudellisen käsitteen muodostuminen tapausten vertailussa. Tässä vaiheessa tuomioistuin etsii haparoiden ilmaisua tuolle käsitteelle. Saattaa olla, että useita ilmaisuja kokeillaan, ja väärinkäyttöä ja väärinymmärrystä voi esiintyä. Jos käsite kuulostaa samalta kuin toinen, hyppy toiseen tehdään. Toisessa vaiheessa käsite on enemmän tai vähemmän kiinteä, vaikka esimerkein päättelyllä asioita luokitellaan vielä sen sisä- ja ulkopuolelle kuuluviin. Kolmannessa vaiheessa käsite luhistuu, kun esimerkein päättely on mennyt niin pitkälle, ettei sanan suggestiivista vaikutusta enää kaivata. (8-9; asettelu lisätty) Levin yleinen idea on siis se, että oikeudelliset käsitteet syntyvät, elävät ja kuolevat. Hänen kertomuksensa voisi esittää pienin tarkennuksin ja (spekulatiivisin) lisäyksin seuraavasti. Oikeudellisilla käsitteillä on elinkaarensa. Ensimmäisessä vaiheessa ne syntyvät siitä, että tapauksia vertaillaan keskenään. Tässä vaiheessa oikeus yrittää löytää oikean ilmauksen ajatukselleen. Useita ilmauksia kokeillaan, mutta epätyydyttävät hylätään ja lopulta päädytään yhteen käsitteeseen, joka on ehkä analogisesti lainattu joltakin toiselta oikeuden alalta. Toisessa vaiheessa käsite on saavuttanut kypsyytensä. Sen sisältö (intensio) on suurin piirtein vakiintunut ja sen avulla tehdään jatkuvasti uusia ratkaisuja, jotka jättävät kuitenkin jälkensä käsitteeseen. Rajatessaan käsitettä ja lisätessään sen tarkkuutta uusilla distinktioilla, uudet ratkaisut monimutkaistavat käsitettä yhä enemmän. Solidista kappaleesta tulee lopulta reikäjuusto. Kehitystä ohjaava "luonnonlaki" on tämä: käsitteen alan (ekstension) tarkentuessa

52 sen sisältö (intensio) komplisoituu. Kolmannessa vaiheessa käsite on jo menettänyt elinvoimansa ja oikeuskäytäntöä ohjaavan kykynsä. Se on monimutkainen ja siksi käsittämätön menneisyyden jäänne, jonka monet haluaisivat korvata mahdollisimman pian jollakin yksinkertaisemmalla ja ymmärrettävämmällä käsitteellä. Levi jatkaa sanomalla, että hänen ideansa oikeudellisten käsitteiden nuoruudesta, keski-iästä ja vanhuudesta on täysin juristien ennakkoluulon, muuttumattomien ja selvien sääntöjen doktriinin, vastainen. Ja siksi juristit ovat aina näkevinään muutoksen takaa jotain muuttumatonta jonkin yleisen säännön, jota on aina noudatettu ja joka sopii täydellisesti syllogismin yläpremissiksi. (9) Konservatiiviset lakimiehet eivät hyväksy Levin pragmatistista selitystä, vaan turvautuvat sen sijaan myyttiin ikuisista ja muuttumattomista säännöistä, joita juristit lähestyvät koko ajan yrittäessään formuloida niitä samalla tavalla kuin tieteellisten realistien mukaan tiede lähestyy totuutta. Konservatiiviset lakimiehet pitävät tapausten ratioita hypoteeseina, joita tarkennetaan jatkuvasti tutkimuksen kuluessa. Oikeuden kehitys on itse asiassa kehitystä oikeuden katselijassa, joka näkee yhä tarkemmin muuttumattoman säännön, joka on aina ollut siellä jossain. Levin mukaan mitään sellaista ei tietenkään ole olemassa. 6 Prejudikaattien käyttöohjeet Ennen kuin katsotaan, miten Levin teoria soveltuu common law'n keskeiselle alueelle, ennakkotapausten tulkintaan ja niillä argumentoimiseen, on syytä katsoa vähän tarkemmin, miten Englannin oikeuden perusoppikirjassa selitetään ennakkotapausten käyttöä. ja Frances Quinnin The English Legal System. Kirja on Catherine Elliottin Stare decisis -periaate ("ratkaisu pysyköön") muodostaa common law -maiden ennakkotapausopin ytimen. Se määrää, että tuomioistuimen on käsillä olevaa tapausta ratkaistessaan seurattava aiempia oikeudellisia ratkaisuja samanlaisissa tapauksissa. Koko aiempi ratkaisu ei kuitenkaan sido myöhempää oikeusistuinta, vaan sitä sitoo ainoastaan päätöksen perusteena ollut periaate, ratio decidendi. Ennakkotapausten käyttö ei tunnu jättävän paljonkaan vapautta tuomioistuimelle, jonka on ratkaisussaan pakko seurata ennakkotapausta tai -tapauksia. Vain noin 60 vuotta sitten A. L. Goodhart sanoi, että Englannin ennakkotapausoppi oli tuohon aikaan ankarampi kuin se oli koskaan ollut luvulla olikin tapana sanoa, että englantilaiset tuomarit ovat kahlinneet jalkansa itse takomillaan kahleilla. Vaikka paljon löystymistä on tapahtunut sen jälkeen, ennakkotapaukset sitovat englantilaisia

53 tuomareita vielä nykyisinkin. Elliott ja Quinn esittävät kirjassaan listan niistä mahdollisista argumentatiivisista siirroista, joihin tuomari voi turvautua juttua ratkaistessaan: Seuraaminen. Jos tosiasiat ovat riittävän samanlaiset, edellisen tapauksen asettamaa prejudikaattia seurataan, ja lakia sovelletaan samalla tavalla ratkaisun saamiseksi. Erottaminen. Jos tuomarin ratkaistavana olevan tapauksen faktat eroavat merkittävästi aiemman tapauksen faktoista, niin tuomari erottaa tapaukset, eikä hänen tarvitse seurata aiempaa tapausta. Kumoaminen. Jos aiempi ratkaisu on tehty alemmassa tuomioistuimessa, tuomarit voivat kumota sen, jos he ovat eri mieltä alemman tuomioistuimen kannasta oikeuskysymykseen. Aiemman ratkaisun tulos jää voimaan, mutta sitä ei enää seurata. Muuttaminen. Jos alemman tuomioistuimen ratkaisusta on vedottu ylempään, ylempi voi muuttaa sitä, jos sen mielestä alempi on tulkinnut lakia väärin. On selvää, että kun ratkaisu muutetaan, ylempi tuomioistuin yleensä myös kumoaa alemman tuomioistuimen laintulkinnan. Nämä neljä siirtoa (following, distinguishing, overruling, reversing) esitellään luultavasti minkä tahansa common law -maan oikeusjärjestelmää esittelevässä kirjassa. Silti ulkopuoliselle jää epäselväksi, ovatko esimerkiksi "kumoaminen" ja "muuttaminen" todellakin niin erilaisia operaatioita, että ne ansaitsevat omat nimensä? Eikö kyseessä ole vain kaksi aiemman ratkaisun mitätöimisen muotoa? Ja miksi pitäisi pysähtyä kahteen? Raimo Siltala esittää väitöskirjassaan, että kumoamisen tapoja on kolme: (i) overruling, (ii) defeating ja (iii) outweighing? Kahden jälkimmäisen siirron ero perustuu Ronald Dworkinin tekemään säännön ja periaatteen eroon: jos kumotun tapauksen ratio on sääntö, se "peitotaan lopullisesti", mutta jos se on periaate, se vain "painetaan alas tilapäisesti". Joka tapauksessa teoreettisesti kaksi teoreettisesti kiinnostavinta siirtoa ovat seuraaminen ja erottaminen. Niiden käyttöä "muuttuvien luokittelusysteemien" maailmassa valaisee filosofi Martin Kuschin esimerkki. 7 Seuraaminen ja erottaminen Kuschin seppopelissä Martin Kuschin erottaa kirjassaan Knowledge by Agreement: The Programme of Communitarian Epistemology (2002) "Ristoksi" ja "Sepoksi" kutsumansa semanttiset pelit. Niiden esittelyn syy on se, että jälkimmäinen muistuttaa todella paljon common law -tuomarin prejudikaattipeliin kuuluvien seuraamisen ja erottamisen siirtoja. Risto-peli on tylsä. Siinä toinen kahdesta pelaajasta poistuu huoneesta ja jäljelle jäänyt liimaa lapun,

54 jossa lukee "risto" joidenkin esineiden alle tai muuhun näkymättömään paikkaan. Sisään tuleva pelaaja arvaa nyt, mitkä esineet ovat ristoja. Sitten rooleja vaihdetaan. Eniten ristoja muutaman kierroksen jälkeen löytänyt pelaaja voittaa. Seppo-pelissä pelaajia on kolme: A, B ja C. Pelaaja A poistuu huoneesta, ja huoneeseen jääneet B ja C sopivat keskenään, mitkä ovat ne kolme esinettä, joita he kutsuvat tästedes "sepoiksi". Toisin kuin edellisessä pelissä, tässä pelissä on oltava jokin järkevä peruste saman nimen käytölle näistä eri esineistä. Se voi olla väri, käyttötarkoitus, omistaja, paino, maku tai aivan mikä tahansa ominaisuus. Seuraavaksi A kutsutaan sisään ja hänelle annetaan käteen lista, "seppovektori", jossa on mainittu nuo kolme seppoa. Hänelle ei kerrota, miksi nuo kolme esinettä ovat seppoja, mutta häntä pyydetään etsimään seuraava seppo eli seppo-4. Se, kelpaako A:n ehdotus uudeksi sepoksi, riippuu kolmen pelaajan keskenään käymästä neuvottelusta. Kun yksimielisyyteen on päästy, seppo-vektorista poistetaan vanhin jäsen eli seppo-1. Nyt B poistuu huoneesta ja sillä aikaa A ja C sopivat keskenään, mitkä ovat seuraavan uuden sepon, seppo-5:n, hyväksymiskriteerit. Jotta peli olisi mielekästä, A ja C muuttavat tietysti kriteerit, vaikka B:tä kiusatakseen he voivat joskus pitää kriteerin ennallaan. Niin peli jatkuu. Joka kierroksella vuorossa olevan arvaajan täytyy pystyä antamaan hyvä peruste valinnalleen ja kahden muun on hyväksyttävä se, jos se on hyvä. Näin peli jatkuu ja sen kestäessä pelaajat keskustelevat koko ajan siitä, mikä "seppo" olemukseltaan on vaikka mitään sellaista olemusta ei ole. Päinvastoin, muutaman vuoron jälkeen seppovektorin sisältönä olevat asiat ovat täysin erilaisia kuin alkuperäiset sepot. Levin luonnostelema common law -järjestelmän toimintaperiaate on hyvin samanlainen kuin Kuschin seppo-pelin idea. Olemassa oleva oikeuskäytäntö antaa tuomarille "prejudikaattivektorin" eli ne ennakkotapaukset, jotka yhteisö katsoo prima facie sopivan tapaukseen. Niistä tuomari erottaa ne, jotka eivät hänen mielestään sovi tapaukseen. Erottamiselle on aina oltava hyvä syy. Sopivasta ennakkotapauksesta (tai useammasta sellaisesta) hän kaivaa esiin ratkaisuperiaatteen, ratio decidendin, jota soveltaa sitten käsillä olevaan tapaukseen. Ratkaisusta tulee prejudikaattivektoriin uusi jäsen, joka myöhempien pelaajien on otettava huomioon eli sovellettava siihen seuraamisen tai erottamisen siirtoa. Tärkeä ero on kuitenkin siinä, että common law ssa ei ole mitään vanhojen seppojen poistamissääntöä. Käytännössä vanhoihin ennakkotapauksiin viitataan harvoin, mutta niihin viittaaminen oman ratkaisun

55 perustelemiseksi on periaatteessa mahdollista. Kukaan ei enää viittaa esimerkiksi Wambaugh n kirjasta The Study of Cases (1892) löytyviin sopimusoikeuden tapauksiin. Toisaalta kirjasta löytyy kuitenkin vahingonkorvausoikeuden klassikko, ankaran vastuun (strict liability) opin alkupiste, tapaus Rylands v. Fletcher vuodelta Se on muuten ainoa yksittäinen oikeustapaus, jonka ratiolle on omistettu oma hakusana 2000-luvun alun kirjassa Oxford Dictionary of Law. Seuraavassa luvussa esitellään realistinen esimerkki oikeudellisen käsitteen kehityksestä, Levin seikkaperäinen selvitys siitä, miten itsessään vaarallisen tuotteen käsite syntyi, kasvoi ja kuoli USA:n vahingonkorvausoikeudessa. Tämä kaikki tapahtui common law'n klassisena aikana, jolloin ei ollut prejudikaattien kanssa kilpailevia kirjoitettuja lakeja. 8 Prejudikaatit: "itsessään vaarallisen tuotteen" kehitys Levi on eri mieltä muuttumattomien sääntöjen kannattajien kanssa. Tilanne ei hänen mukaansa ole se, että historian kuluessa oikeusyhteisö tulee yhä lähemmäksi muuttumattomia ikuisia sääntöjä, vaan se, että tarkkailijan näkökulman lisäksi muuttuvat myös tarkkailun kohteet, oikeuden säännöt. Todistaakseen väitteensä oikeussääntöjen muuttuvuudesta Levi tarkastelee yksityiskohtaisesti "itsessään vaarallisen tuotteen" säännön (the inherently dangerous rule) nousua ja tuhoa (9). Tämä kertomus on kirjan teoreettisesti painavaa alkua ymmärrettävämpi, joten tässä esitetään vain sen pääkohdat. Yksityiskohdat kannattaa ehdottomasti lukea Levin kirjan luvusta II. Se yhdessä kirjoitetun lain tulkintaa käsittelevän luvun III kanssa osoittaa vääräksi usein kuullun väitteen, että juridiikka on tylsää. Levin mukaan nimellä " the inherently dangerous rule" kulkevan säännön elämässä on täsmälleen ne kolme vaihetta, jotka hänen teoriansa mukaan sillä pitäisikin olla. Ensimmäinen vaihe alkaa ladatusta aseesta vuonna 1816 ja päättyy räjähtävään lamppuun vuonna Tapauksessa Dixon v. Bell (1816) Bell oli lähettänyt 13-vuotiaan piikatytön hakemaan asetta. Ase laukesi tämän leikkiessä sillä, ja Dixonin poika menetti vasemman silmänsä ja kaksi hammasta. Oikeus katsoi, että Bellin oli korvattava vahingot, koska oli ollut niin huolimaton vaarallisen esineen kanssa. Tapauksessa Langridge v. Levy (1837) Levy väitti, että Langridge oli myynyt hänelle viallisen aseen, joka oli räjähtänyt hänen käsiinsä. Oikeus määräsi, Dixonin juttuun vedoten, Langridgen maksamaan

56 korvauksia. Ratkaisua tehdessään oikeus keskusteli pitkään käsitteistä "vaarallinen itsessään", "vaarallinen vasta jonkin teon (esimerkiksi lataamisen) jälkeen" ja "vaarallinen valmistusvirheen vuoksi". Tapauksessa Winterbottom v. Wright (1842) Winterbottom oli ajanut postivaunuja, jotka postilaitos oli hankkinut Wrightiltä. Vaunut olivat hajonneet, Winterbottom oli lentänyt maahan ja rampautunut loppuiäkseen. Oikeus ei myöntänyt Winterbottomille korvausta, koska hän ei ollut osallinen Wrightin ja U.S. Mailin sopimuksessa. Tapauksessa Longmeid v. Holliday (1851) käsite "itsessään vaarallinen tuote" löi itsensä läpi. Herra Longmeid oli ostanut Hollidayn kehittämän patenttilampun, joka oli räjähtänyt rouva Longmeidin silmille. Oikeus ei antanut korvauksia sillä perusteella, että Holliday ei ollut itse koonnut "Hollidayn patenttilampuksi" kutsuttua vehjettä vaan oli teettänyt työn muilla. Holliday ei ollut syyllistynyt mihinkään, koska hän ei voinut tietää lampun "tuntematonta piilevää vikaa". Joka tapauksessa tämän jutun jälkeen käsitteellinen ero "itsessään vaarallinen" / "vaarallinen tuntemattoman piilevän vian vuoksi" oli selvä ja vakiintunut. Toinen vaihe alkoi jutulla Thomas v. Winchester (1852). Siinä sovellettiin uutta Longmeidin jutun sääntöä. Thomas oli ostanut Fordin kaupasta purkillisen Winchesterin yrityksen valmistamaa voikukkauutetta kauneudenhoitoon. Purkissa oli kuitenkin belladonnaa, Atropa belladonna -nimisestä kasvista uutettua myrkkyä. Tuloksena oli verenkierron hidastuminen, pupillinen supistuminen, lihaskouristuksia ja mielenhäiriö. Winchester joutui maksamaan korvauksia, koska hänen huolimattomuutensa oli aiheuttanut "ilmeisen ja välittömän" (imminent) hengenvaaran, jollaista ei oikeuden mukaan ollut Winterbottomissa mutta jollainen oli Dixonissa. Jutussa George v. Skivington (1869) oli kyse siitä, että apteekkari Skivingtonin patenttishampoo oli aiheuttanut rouva Georgen hiustenlähdön. Apteekkari joutui maksamaan sillä perusteella, että tapaus oli oikeuden mukaan analoginen Langridgen kanssa. Jutussa Loop v. Lichfield (1870) ongelmana oli sirkkelin vauhtipyörä (balance wheel for a circular saw). Toisin kuin sirkkelin terä, vauhtipyörä ei ole itsessään vaarallinen. Mutta se voi olla hyvin vaarallinen, jos se sattuu hajoamaan silloin, kun se pyörii suurella nopeudella. Näin kävi Loopille. Mutta hän jäi ilman korvauksia sillä perusteella, että oikeuden mielestä ei ollut näyttöä siitä, että vauhtipyörän hajoamisen oli aiheuttanut valmistusvirhe. Todennäköisimmin syynä oli käyttövirhe. Joka tapauksessa ratkaisun jälkeen sirkkelin vauhtipyörä ei kuulunut "itsessään vaarallisten tuotteiden" joukkoon.

57 On turha ottaa enää esille uusia esimerkkejä. Toisen vaiheen loppupuolella amerikkalainen vahingonkorvausoppi alkoi olla melko monimutkainen. "Itsessään vaarallisia" tuotteita olivat nyt muun muassa ladattu ase, viallinen ase, väärällä nimilapulla varustettu myrkkypurkki, viallinen shampoo, viallinen maalausteline ja viallinen virvoitusjuomapullo. Tähän luokkaan eivät päässeet vialliset vaunut, räjähtävä lamppu, viallinen sirkkelin vauhtipyörä ja viallinen vedenlämmitin. Voi vain kysyä itseltään, onko tällaisessa "liikkuvassa luokittelujärjestelmässä" mitään järkeä. Ilmeisesti Levi olisi ollut ensimmäisenä valmis sanomaan, ettei siinä ole mitään järkeä ja että siitä ei edes pitäisi etsiä mitään järkeä. Perinteiset common law -juristit katsoivat kuitenkin velvollisuudekseen etsiä tästä sotkusta siihen kätkeytynyttä suurempaa viisautta. Siksi esimerkiksi Brett esitti periaatteensa: jos kahden samantyyppisen mutta faktoiltaan erilaisen jutun ratio decidendit ratkaisevat uuden tapauksen (uudet tapaukset) samalla tavalla, täytyy olla olemassa yleisempi sääntö, jonka sovelluksia ja loogisia seurauksia alkuperäisten juttujen ratio decidendit ovat. Mitään tällaista koko vahingonkorvausoikeuden kattavaa "superperiaatetta" lienee kuitenkin turha etsiä. Jos induktiivisen päättelyn lähtökohdat ovat niin sekavat kuin "itsessään vaarallisen tuotteen" kohdalla, mikään ihmisen keksimä induktiivinen prosessi ei pysty tislaamaan siitä kaiken selittävää rationaalista yleisperiaatetta. Tämä lienee Levin sanoma, jonka saa tosin lukea rivien välistä. Kolminäytöksisen tragedian suuri finaali on kuitenkin vielä tulematta. Siinä henkitoreissaan ollut "itsessään vaarallisen tuotteen" käsite saa armoniskun suuren Benjamin Cardozon, 1900-luvun alun suurimman amerikkalaisen tuomarin, kädestä. Klassisessa tapauksessa MacPherson v. Buick (1916) oli kyse siitä, että MacPhersonin auton pyörä oli hajonnut ja aiheuttanut onnettomuuden, jossa MacPherson loukkaantui. Ratkaisussaan Cardozo sanoi, että vahingonkorvausoikeuden perusta luotiin jutussa Thomas v. Winchester. Ja vaikka joitakin Thomas v. Winchesterin esimerkin mukaan tehtyjä ratkaistuja ei enää voidakaan hyväksyä, jutun ratio decidendi on edelleen pätevää tavaraa. Tai kuten hän itse sanoi: Postivaunujen ajoilta olevat ennakkotapaukset eivät vastaa tämän päivän matkustusolosuhteita, mutta periaate, jonka mukaan vaaran on oltava ilmeinen ja uhkaava (imminent) ei muutu; vain periaatteen piiriin kuuluvat asiat muuttuvat. (21; kurs. lis.) Cardozon teesi The principle may not change, although the things subject to it do change ilmaisee hyvin ajatuksen muuttumattomista periaatteista. Periaatteen intensio (sisältö) ei muutu, vaikka sen ekstensio (sovellusala) muuttuu. Cardozo ilmeisesti halusi antaa sen vaikutelman, että hän piti kiinni vanhasta ja

58 arvovaltaisesta säännöstä. Kuitenkin tosiasia on se, että Buick muutti kaiken. Kuten Cardozo itse tunnusti myöhemmässä kirjassaan: Mikä oli oikeuden tila ennen kuin Buickin tapaus ratkaistiin? Oliko olemassa mitään asiaa koskevaa oikeutta? Joukko ratkaisuja oli tehty... Mutta niiden implikaatiot olivat epämääräiset.... Logiikka ja hyöty taistelevat vielä herruudesta. (23) MacPherson v. Buickin jälkeen sääntö oli selvä: Jos tuote on luonteeltaan sellainen, että virheellisesti valmistettuna se vaarantaa [käyttäjän tai jonkun muun] hengen ja terveyden, se on silloin vaarallinen tuote. (23) Alkuperäisestä ja kovin epäoikeudenmukaiselta tuntuneesta säännöstä, joka vapautti viallisen tuotteen valmistajan täysin kolmannelle osapuolelle (ei-ostajalle) sattuneen vahingon korvausvastuusta, oli päädytty sääntöön, joka veti tuottajan vastuuseen aivan kaikista huolimattomasti valmistetuista viallisista tuotteista. 9 Kirjoitetun lain tulkinta Kelpaavatko Levin ajatukset yleiseksi oikeudellisen argumentaation teoriaksi? Hän on ilmiselvästi kehitellyt teoriaansa amerikkalaisista common law -lähtökohdista käsin, joten ei ole mikään ihme, jos hänen teoriansa sopii ennakkotapauksiin. Mutta sopiiko se kirjoitetun lain tulkintaan? Voiko kirjoitetun lain ja oikeustapausten tulkinnan teorioilla olla yleensä kovin paljon yhteistä? Levi arvaa lukijan ajatukset ja lähtee kirjansa 3. luvussa liikkeelle suoraan asiasta: On tavallista pitää ennakkotapauksia koskevaa päättelyä (case-law reasoning) induktiivisena ja lakien soveltamista deduktiivisena. Ajatus tuntuu virheelliseltä mutta jonkinlainen ero niiden välillä on. Ennakkotapauksista pääteltäessä käsitteet voidaan luoda yksittäisistä esimerkkitapauksista lähtien.... Lakien soveltaminen näyttää hyvin erilaiselta. Sanat on annettu. Niitä ei saa ottaa kevyesti, koska ne ilmaisevat lainsäätäjän tahdon.... Näiden sanojen soveltaminen yksittäiseen tapaukseen näyttää deduktiolta. (27-8; kurs. lis.) Lainsäätäjän käyttämät sanat ja käsitteet ovat aivan eri tavalla "auktoritatiivisia" kuin tuomarin käyttämät sanat ja käsitteet, jotka ovat pelkkää obiter dictaa. (Vrt. edellä lainattu Levin miete: "What a court says is dictum, but what a legislature says is a statute" (6)). Koska lain tulkinnassa on käytettävä lainsäätäjän asettamia sanoja (ja niiden ilmaisemia käsitteitä), on tärkeää tietää, mitä lainsäätäjä on tekstillään tarkoittanut. Se saadaan selville tulkintasäännöillä: "The rules of construction are ways of finding out the intent. The actual words used are important but insufficient." (28) Levi ei siis missään tapauksessa ole sanamuodon mukaiseen tulkintaan takertuva

59 tekstualisti eli literalisti. Päinvastoin hän näyttää väittävän, että oikeusnormin löytämiseksi lakiteksti täytyy tulkita ja että tulkinnan tekee tuomioistuin ja sekin vasta ratkaistessaan jotain konkreettista oikeustapausta: Jos lainsäädäntöelin olisi tuomioistuin, se päättäisi [lain] tarkasta sisällöstä (precise effect) vasta kun tietty faktojen yhdistelmä syntyisi ja vaatisi vastausta. (30) Lainsäätäjä ei ole kaikkitietävä. Se ei ole voinut rajata ennakolta kaikkia mahdollisia faktakombinaatioita, jotka täyttävät oikeusehdon ja laukaisevat oikeusseuraamuksen. Lisäksi on kyseenalaista, onko olemassa "lainsäätäjän tahtoa". Lainsäädäntöelin on kollektiivinen elin, ja on vaarallista puhua kollektiivisista haluista ja uskomuksista. Itse asiassa ei ole olemassa mitään "kollektiivista tarkoitusta", koska "lainsäätäjän tarkoituksesta puhuminen on puhumista sellaisesta ryhmätoiminnasta (group action), jossa suuri osa ryhmästä voi olla tietämätöntä tai väärin informoitua" (31). Tähän tulee vielä seuraava lisävaikeus: Lainsäädäntöelimen jäsenet puhuvat eri asioista, sillä he eivät voi pakottaa toisiaan hyväksymään edes hypoteettista faktojen joukkoa. Seurauksena on se, ettei edes sopuisassa ilmapiirissä tehtyjen päätösten sisältö ole selvä. (31) Tämä tarkoittaa sitä, että vaikka lainsäätäjä voi pakottaa tuomioistuimet käyttämään ratkaisuissaan jotakin tiettyä sanaa, sen valta pakottaa ne antamaan sille tietty tarkkarajainen merkitys on vähäinen. Itse asiassa tuomioistuimilla on hyvin suuri valta määrätä lain sisällöstä sen tulkinnan kautta. Ja sen tulkinta laista on tavallaan ennakkotapaus ja vielä ennakkotapauksen ratio eikä pelkkä dictum: Tuomioistuimen tulkinta laista ei ole [obiter] dictum. Sen käyttämät sanat eivät vain ratkaise käsillä olevaa tapausta vaan antavat suunnan laille. (32) Levin mukaan puhuttaessa "lainsäätäjän tarkoituksesta" vertaillaan käsillä olevaa tapausta (sen faktoja) niihin esimerkkeihin, joita lainsäätäjän uskotaan ajatelleen lakia säätäessään. Lait säädetään joidenkin yhteiskunnallisten ongelmien ratkaisemiseksi, ei siksi, että lainsäätäjä on nähnyt välähdykseltä ikuisen oikeudenmukaisuuden idean. Kun tuomari tulkitsee lakia (statute), hänen ratkaisuunsa sisältyvät sanat eivät ole pelkkää obiter dictaa (kuten ennakkotapauksia käytettäessä). "Ne määräävät lain myöhemmän kurssin, ja myöhempien tuomarien päättely on sidottu niihin. Siksi oikeusistuimet ovat vähemmän vapaita soveltaessaan lakeja kuin soveltaessaan ennakkotapauksia." (6-7) Lakiteksti on siksi otettava kirjaimellisemmin kuin ennakkotapauksen ratkaisu.

60 Perustuslain tulkinnassa tuomioistuimella on vielä suurempi vapaus kuin sekä tavallisen lain että ennakkotapausten tulkinnassa: "[T]he court has greater freedom [with the constitution] than it has with the application of a statute or case law" (7). Tuomari ei voi jättää huomiotta niitä ennakkotapauksia, jotka eivät sovi yhteen hänen uuden ratkaisunsa ration kanssa. Tuomari ei voi myöskään jättää huomiotta lain tulkintahistoriaa. Mutta perustuslaki on eri asia. Millä tavalla? "Ei voi olla olemassa Perustuslain auktoritatiivista tulkintaa" (58), on Levin yllättävä vastaus. olla, jotta perustuslain vanha teksti pysyisi hengissä uusissa olosuhteissa. Näin täytyy hänen mielestään Tavallisen lain tulkinta on siis sitova ennakkotapaus, kun taas sitovaa ja auktoritatiivista perustuslain tulkintaa ei ole. Tietysti korkeimman oikeuden esittämä tulkinta perustuslaista on auktoritatiivinen alemmille oikeusasteille, mutta se ei velvoita korkeinta oikeutta itseään ottamaan samanlaista kantaa tulevaisuudessa täsmälleen samanlaisessa tapauksessa. (USA:n korkein oikeus, toisin kuin Englannin Ylähuone ennen vuotta 1966, ei ole sidottu aiempiin ratkaisuihinsa.) Levi kuvaa tavallisen lain ja perustuslain eroa näin: Stare decisis -ongelma on perustuslain kohdalla aivan erilainen kuin ennakkotapausten tai säädetyn lain tapauksessa. Velvoittavaa perustuslain tulkintaa ei voi olla. Perustuslain yleisiin määräyksiin ruumiillistuvat yhteisön ristiriitaiset ihanteet. (58) Perustelu perustuslain tulkinnan sitomattomuudelle on se, että "[tuomioistuimen] mielen muutos silloin tällöin on välttämätön, jos on olemassa kirjoitettu perustuslaki" (58). Ellei perustuslakituomioistuimen olisi mahdollista muuttaa mieltään, perustuslaista tulisi stare decisis -opin vuoksi paha pakkopaita. Tästä seuraa myös vaatimus, että perustuslain säädösten on oltava hyvin yleisiä ja abstrakteja jopa monimerkityksisiä: Kirjoitetun perustuslain on oltava erittäin monimerkityksinen (enormously ambiguous) yleisissä määräyksissään. Jos aikaisemmin on tehty väärä tulkinta, tarvitaan erilaista tulkintaa eikä perustuslain täydennystä (amendment). (59 vapaasti lainattu) Johtopäätöksessään Levi liittää "oikeussemantiikkansa" laajempaan yhteiskuntafilosofiseen kehykseen. Oikeusjärjestelmän toimivuus edellyttää kansalaisilta tiettyä yksimielisyyttä. Ellei sellaista olisi, järjestelmän tuki (kansalaisten lojaliteetti) romahtaisi. Toisaalta oikeusjärjestelmällä ei olisi mitään käyttöä tilanteessa, jossa kansalaiset olisivat täysin yksimielisiä. Voisikin sanoa, että oikeusjärjestelmän tarpeellisuus ja toimivuus edellyttävät ihmisten "suhteellista yksimielisyyttä". Oikeusjärjestelmä on yleistä kannatusta nauttiva keino ratkaista suhteellisen yksimielisyyden olioissa väistämättä syntyvät erimielisyydet. Lisäksi oikeusjärjestelmä on vain "proseduraalinen" järjestelmä, jonka "sisältö" määräytyy kunkin hetkisen yleisen mielipiteen mukaan. Näin Levi sanoo sen itse:

61 Tämä on ainoa järjestelmä, joka toimii, kun ihmiset eivät ole täysin samaa mieltä asioista. Yhteisön lojaalisuus kohdistuu instituutioon, johon se osallistuu. Sanat [perustuslaissa] muuttuvat voidakseen ottaa vastaan sen merkityksen, jonka yhteisö antaa niille. (104) Järjestelmän toimivuus ei siis edellytä kansalaisten täydellistä yksimielisyyttä. Järjestelmän tavoitteena on varmasti yksimielisyyden määrän lisääminen, mutta täydellisen yksimielisyyden asettaminen järjestelmän edellytykseksi tekisi järjestelmästä sekä mahdottoman että turhan. Yritys löytää täydellinen yksimielisyys ennen instituution perustamista on järjetön. Se unohtaa sen nimenomaisen tarkoituksen, jota varten oikeudellisen argumentaation instituutio on perustettu. Tämä pitäisi muistaa näinä aikoina [1947] kansainvälisen yhteisön kärsiessä oikeuden puutteesta. (104) 10 Kysymyksiä Levin kirja on ansainnut asemansa oikeudellisen argumentaation klassikkojen joukossa. Saksalaisen filosofin Günther Patzigin sanoja mukaillen voisi sanoa, että on olemassa tekstejä, jotka vetävät vääjäämättömästi riitävästi valmistautuneen lukijan mukaansa tekstin aihepiiriin. Tällaiset tekstit ovat klassikkoja. Levin kirja täyttää tämän kriteerin. Se tarjoaa vähän valmiiksi pureskeltuja tuloksia, mutta runsaasti hyviä kysymyksiä ja muita virikkeitä oman pohdinnan pohjaksi. Siitä huolimatta lukijaa jää kaivertamaan muutama kysymys. Ensimmäinen on se, että kirjan alkusivuilla luonnosteltu (karkeasti luonnosteltu) teoria sopii hyvin prejudikaatteihin, kohtuullisesti lain tulkintaan, mutta perustuslain tulkinnan kohdalla Levin kone alkaa yskiä. Olisiko siitä sittenkään yleiseksi oikeudellisen argumentaation teoriaksi? Miten hänen teoriaansa voisi soveltaa esimerkiksi sopimusten tulkintaan? Toinen auki jäävä kysymys on, antaako Levi loppujen lopuksi kirjassaan yhtäkään selvää normia siitä, miten oikeudessa pitäisi argumentoida. Hän kyllä kuvaa ansiokkaasti sekä teorian että käytännön tasolla sitä, miten jotkut oikeudelliset käsitteet ja niille annetut tulkinnat ovat muuttuneet. Mutta se, joka odottaa oikeudellisen argumentaation teorian antavan joitakin argumentaatiota ohjaavia normeja, pettyy. Seuraavaksi esiteltävä Pattersonin teoria menestyy paremmin näissä suhteissa. Sen juuret ovat tukevasti mannereurooppalaisessa perinteessä, se antaa selviä normeja ja se soveltuu kaikille oikeuden alueille.

62 V DIALEKTINEN ARGUMENTAATIO: PATTERSON 1 Pattersonin "modaliteetit" Dennis Patterson on kehittänyt "oikeuden käytäntöteoriaansa" vastapainoksi mielestään liian abstrakteille ja käytännölle vieraille oikeusfilosofisille teorioille, kuten Kelsenin ja Hartin teorioille, joiden tarjoamista kuvista käytännön juristi ei pysty tunnistamaan omaa toimintaansa. Patterson pyrkii antamaan systemaattisen kuvauksen siitä, mitä lakimiehet todella tekevät harjoittaessaan ammattiaan. Ja varmasti onkin totta, että lakimies törmää työssään useammin Pattersonin tukintasääntöihin kuin Hartin tunnistussääntöön, ja Kelsenin perusnormia kukaan juristi ei liene koskaan tarvinnut käytännön työssään. Pattersonin teoria perustuu Philip Bobbittin kirjassaan Constitutional Interpretation (1991) esittämään perustuslain tulkinnan teoriaan. Patterson yleistää sen oikeudellisen argumentaation yleiseksi teoriaksi kirjoissaan Law and Truth (1996) ja Introduction to the Philosophy of Law (joista jälkimmäisen hän on julkaissut vuonna 1999 yhdessä Jefferson Whiten kanssa). Uudempi versio teoriasta löytyy Pattersonin artikkelista "Interpretation in Law" (42 San Diego Law Review, 685) vuodelta Se eroaa aiemmasta versiosta siinä, että myös sopimusten tulkinta tehdään siinä samoilla periaatteilla kuin muut oikeudellisen tulkinnan muodot. Tutkiessaan, kuinka perustuslakituomarit tosiasiassa toimivat, Bobbitt huomasi, että he noudattavat ratkaisuissaan tiettyjä perustelusääntöjä tai -periaatteita ja että he vaativat samaa kollegoiltaan. Hyväksyttävissä perustuslaillisissa argumenteissa käytetään Bobbittin mukaan yhtä kuudesta sallitusta perustuslakioikeudellisen argumentoinnin "modaliteetista", jotka ovat: (1) tekstuaalinen eli vetoaminen perustuslain tekstiin ja sen sanojen merkityksiin, (2) historiallinen eli vetoaminen perustuslain laatijoiden aikomuksiin, (3) struktruraalinen eli vetoaminen oikeusjärjestelmän rakenteeseen, (4) doktrinaalinen eli vetoaminen ennakkotapauksiin, (5) prudentiaalinen eli vetoaminen yleiseen hyvään, ja (6) eettinen eli vetoaminen yhteisössä vallitseviin moraalikäsityksiin. (LT 137, IPL ) Pattersonin mukaan nämä kuusi modaliteettia ohjaavat kaikkea oikeudellista argumentaatiota. Ne muodostavat hänen mukaansa "oikeuden kieliopin". Seuraavassa muutama sana selitykseksi jokaisesta Bobbittin modaliteetista. Esimerkkien tulkinnassa olen käyttänyt apuna Brian Porton kirjaa The Craft of Legal Reasoning.

63 Koska Patterson on sittemmin kaikeksi onneksi luopunut harhaanjohtavan sanan "modaliteetti" käytöstä, olen yrittänyt eliminoida sen aina, kun se vain suinkin on mahdollista. Sen synonyymeinä olen käyttänyt sanoja "argumentti", "kaanon" ja "tulkinta". Tekstuaalisessa argumentissa vedotaan lain kirjaimeen. Jos USA:n perustuslain neljäs lisäys takaa kansalaisille turvan "henkilön, talon, papereiden ja esineiden" mielivaltaista tutkimista vastaan, kieltääkö se myös puheluiden kuuntelun? Tekstuaalisen argumentin mukaan puheluiden kuunteleminen ei ole perustuslain vastaista, koska laki koskee vain fyysisiä esineitä. Vannoutuneen tekstualistin ei välttämättä tarvitse argumentoida näin. Esimerkiksi USA:n korkeimman oikeuden tuomari Antonin Scalia sanoo, että korkeimman oikeuden ei pidä seurata perustuslain sanamuotoa, joka ei ulota sanavapautta elektronisiin välineisiin, vaan kyseisen formulaation "lentorataa" (trajectory) (Matter of Interpretation, 45). Tämä myönnytys merkitsee monien mielestä täydellistä luopumista tekstualismista. Historiallisessa argumentissa vedotaan lainsäätäjän tarkoitukseen. Kun pitäisi saada selville, mitä epäselvä lainkohta tarkoittaa, kysytään, mitä lainsäätäjä ajatteli kirjoittaessaan nuo sanat. Usein onkin löydettävissä asiakirjoja (mm. lain valmistelussa syntyneet paperit), joista käy ilmi, mitä lainsäätäjä "todella" ajatteli. Esimerkiksi USA:n perustuslain neljännen, kansalaisen yksityisyyttä suojaavan, lisäyksen tekijät eivät 1700-luvun lopulla voineet nähdä ennakolta puhelimen salakuuntelun mahdollisuutta, mutta siitä huolimatta he olisivat vaatineet siihen samanlaisen luvan kuin muuhunkin ihmisen yksityisyyttä loukkaavaan tarkkailuun, mikäli heiltä olisi asiaa kysytty. (Uudessa artikkelissaan Patterson kutsuu tätä argumenttia historiallis-intentionalistiseksi, "historical / intentional"). Strukturaalisissa argumenteissa vedotaan siihen, että jokin asia on oikeusjärjestelmän "rakenteen" vastainen ja siksi tuomittava, vaikka (perustus)laista ei löytyisikään kohtaa, jossa kyseinen asia nimenomaisesti kiellettäisiin. Pitääkö valtion sallia se, että joukko valkoihoisia kansalaisia pelotteli vuonna 1884 mustan jättämään äänestämättä? Perustuslaista tai muistakaan laeista ei löytynyt asiaa koskevaa sääntöä, mutta strukturaalisella argumentilla "Tasavaltalaisiin periaatteisiin sitoutuva valtio ei voi sallia, että sen perustaan vapaisiin vaaleihin puututaan väkivallalla, korruptiolla tai uhkailulla" rangaistus oikeutettiin. Ratkaisevana kriteerinä strukturaalisissa argumenteissa on siis oikeusjärjestelmän koherenssi. Siksi argumenttia voisi hyvin kutsua myös koherentistiseksi tai systemaattiseksi. Doktrinaaliset argumentit liittyvät (perustus)lain tulkinnan ennakkotapauksiin. USA:n perustuslain neljäs lisäys kieltää myös "järjenvastaiset pidätykset ja etsinnät". Sitä sovellettiin vuonna 1914 jutussa Weeks v.

64 USA, jossa Weeksiä vastaan oli saatu pitävät todisteet, mutta laittomin keinoin siis "järjenvastaisessa etsinnässä". Siksi näiden todisteiden käyttöä oikeudenkäynnissä ei sallittu. Näin syntyi poissulkemissääntö (exclusionary rule), uusi doktriini, jonka soveltaminen tuotti päänsärkyä myöhemmille tuomareille. Jutussa USA v. Leon (1984) huumediileri Leonia vastaan oli saatu pitävät todisteet etsinnässä, jota poliisi perustellusti luuli täysin lailliseksi. Koska etsintäluvan antamisessa oli sattunut muotovirhe, lupa oli epäpätevä, etsintä laiton ja todisteet käyttökelvottomia. (Lopulta prudentiaalinen argumentti kuitenkin voitti doktrinaalisen argumentin, ja Leon joutui vankilaan.) Nimi "doktrinaalinen" tulee siitä, että ratio decidendistä kutsutaan myös "doktriiniksi". Prudentiaalisissa argumenteissa poiketaan perustuslain tekstistä yleiseen hyötyyn vedoten. (Lakitekstin seuraaminen ei prudentiaalista perustelua kaipaa.) 1930-luvun laman aikana Minnesotan osavaltiossa suuri osa maatiloista olisi mennyt konkurssiin ja sitä kautta pankkien omistukseen, jos olisi noudatettu lain kirjainta ja vaadittu lainojen maksamista pankille. Osavaltion hallitus päätti kuitenkin, että maanviljelijät vapautettaisiin tilapäisesti velkojen maksamisen velvoitteesta. Näin "yhteisön elintärkeä etu" vaati poikkeamaa liittovaltion lainsäädännöstä. (Suomessa prudentiaalisia argumentteja kutsutaan yleensä reaalisiksi argumenteiksi.) Eettisissä argumenteissa viitataan ihmisten yhteisiin arvoihin, yhteisössä vallalla olevaan "eetokseen" eikä tuomarin omiin henkilökohtaisiin moraalisiin tuntemuksiin. Eettisiä argumentteja käytetään erityisesti silloin, kun muuta uskottavaa argumenttia ei keksitä. Argumenttia käytettiin ensimmäisiä kertoja vuonna 1905 jutussa Lochner v. New York. New Yorkin osavaltio oli säätänyt lain, joka rajoitti leipureiden työajan 60 tuntiin viikossa. Perustuslakituomioistuin julisti lain perustuslain vastaiseksi, koska perustuslain tarkoitus on suojella kansan eetokseen keskeisenä tekijänä kuuluvaa yksilön vapautta, joka sisältää sopimusvapauden siis myös vapauden tehdä työsopimuksia, joissa sitoudutaan tekemään töitä vaikkapa 100 tuntia viikossa. Sittemmin tapauksesta on tullut epäoikeudenmukaisen ratkaisun malliesimerkki, mikä osoittaa, ettei eettisen argumentin käyttö takaa ratkaisun eettisyyttä, sen enempää kuin prudentiaalisen argumentin käyttö sen järkevyyttä. Ero eettisten ja prudentiaalisten argumenttien välillä on siinä, että esittäessään eettisen argumentin tuomari tavallaan ei tee henkilökohtaista moraalista kannanottoa, vaan esittää vain "sosiologisen" arvostelman: "Tässä yhteisössä ihmiset arvostavat X:ää. Se pitää ottaa huomioon ratkaisussa." Joka tapauksessa ero prudentiaalisten ja eettisten argumenttien välillä on todella hämärä. Kantilaiselle prudentiaalisuus (yleisen hyödyn tavoittelu) on aidon moraalisuuden (velvollisuudentunnon) vastakohta. Utilitaristin mielestä taas moraalisuus ja prudentiaaalisuus esittävät ihmisille täsmälleen samoja

65 vaatimuksia. Kannattaa huomata, että eri kaanonien antamat tulokset voivat olla ristiriidassa toistensa kanssa. Esimerkiksi tekstuaalinen argumentti (sanamuoto) törmää usein yhteen prudentiaalisen (yleinen hyöty) tai eettisen (kansan oikeustaju, kohtuus) kanssa. Uudessa artikkelissaan Patterson kertoo, että tällaiset argumenttien konfliktit ratkaistaan kolmen "superperiaatteen" avulla. Nämä ovat (1) minimaalinen vahinko (mutilation) voimassa olevalle oikeudelle, (2) koherenssi sen oikeudenalan sisällä, jonka piiriin ratkaisu kuuluu, ja (3) yleisyys eli koherenssi myös muiden oikeudenalojen kanssa. Kaikki kolme ovat siis jonkinlaisia koherenssikriteereitä. 2 Patterson ja Savigny vertailussa Bobbittin ja Pattersonin modaliteetit eivät ole uusi keksintö. Pattersonin kuudesta argumentaatiometodista neljä on lainattu suoraan von Savignyltä. Von Savignyn kirjaimellinen eli sanamuodon mukainen tulkinta vastaa Pattersonin tekstuaalista modaliteettia, geneettinen tulkinta historiallista modaliteettia, systemaattinen tulkinta strukturaalista modaliteettia ja teleologinen tulkinta prudentiaalista modaliteettia. Kaavion muodossa nämä vastaavuudet ovat seuraavat: Patterson von Savigny (1) tekstuaalinen grammaattinen (2) historiallinen geneettinen (3) strukturaalinen systemaattinen (4) doktrinaalinen --- (5) prudentiaalinen teleologinen (6) eettinen --- Von Savignyn jaottelu ei välttämättä ole huonompi kuin Pattersonin. Itse asiassa voitaisiin väittää, että von Savigny on näistä kahdesta selvempi, koska kaikki hänen neljä tulkintaperiaatettaan ovat teleologista lukuun ottamatta selvästi metodisääntöjä, eivätkä oikeuslähteitä koskevia normeja, kuten Pattersonin modaliteetit (4) ja (6). Von Savignyn neljä kaanonia ovat selvästi päättelysääntöjä, jotka kertovat miten mistä tahansa oikeuslähdeopin puolella tunnustetusta oikeuslähteestä voidaan tehdä johtopäätöksiä. Pattersonin listasta on vaikea sanoa samaa. Tuntuisi luontevalta sanoa, että kolme ensimmäistä eli tekstuaalinen, historiallinen ja strukturaalinen argumentti ovat aitoja päättelysääntöjä, koska niitä voidaan soveltaa mihin tahansa kirjalliseen oikeuslähteeseen. Sen sijaan doktrinaalisessa, prudentiaalisessa ja eettisessä argumentissa näyttää olevan kyse pikemmin oikeuslähteestä kuin päättelymuodosta. Jos ne olisivat päättelymuotoja, niitä voisi soveltaa mihin tahansa oikeuslähteeseen.

66 Kun esimerkiksi argumenttia sanotaan doktrinaaliseksi, kuvataan sen lähtökohtaa, ei sen loogista luonnetta. Joka tapauksessa kysymys on niin vaikea, etten yritä ratkaista sitä tässä. Ehkä von Savignyn puolesta voisi sanoa vielä, että hänen kaanoneihinsa nykyisin sisällytettävä teleologinen argumentti ei sisältynyt hänen alkuperäiseen listaansa. Sen tilalla oli looginen argumentti, jonka tarkasta luonteesta on tosin vaikea päästä selville. Von Savignyn alkuperäinen lista löytyy liitteestä. 3 Tulkinta ja ymmärtäminen Artikkelissaan "Interpretation in Law" (San Diego Law Review, 42, May-June, 2005) Patterson puolustaa omaa teoriaansa mm. Ronald Dworkinin teoriaa vastaan. Hänen mielestään Dworkin ja kaikki muut oikeusteoreetikot, joiden mielestä tulkinta on oikeuden keskeisin ja perustavin piirre, ovat väärässä. Pattersonin mukaan tulkinta on oikeudessa (kuten muuallakin) toissijaista toimintaa verrattuna ymmärtämiseen. Tulkintaa tarvitaan vasta sitten, kun jotain asiaa ei ymmärretä. Dworkin ja muut tulkintateorian kannattajat, "interpretativistit", uskovat, että selitettäessä inhimillisen ymmärtämisen ilmiötä on välttämättä turvauduttava tulkinnan käsitteeseen. Yrittäessään selittää, miten ymmärrämme taideteoksia, tekoja ja symboleja, Stanley Fish turvautuu seuraavaan malliin: YMMÄRTÄMISEN AKTI ---- TULKITSEMISEN AKTI ----> YMMÄRTÄMISEN KOHDE Fish siis asettaa erillisen tulkinnan aktin ymmärtämisen kohteen ja ymmärtämisen aktin väliin. Tämän hän tekee siksi, että hänen mielestään vasta tulkinta mahdollistaa ymmärtämisen. Ymmärtämistä ilman tulkintaa ei Fishille ole olemassa. Patterson ei tunne armoa kritisoidessaan tätä teoriaa. Hänen mielestään "tulkinta" on surkea selitys ymmärtämisen ilmiölle. Hänen perustelunsa on se, että jos kaikki ymmärtäminen on tulkintaa, niin myös kaikki tulkinta vaatii tulkintaa. Näin syntyy se tulkintojen päättymätön ketju, josta Wittgenstein puhuu Filosofisten tutkimustensa pykälissä 141 ja 198. Interpretativismin ongelma on se, että se sekoittaa kaksi ajatusta: (1) on mahdollista, että joku tarvitsee joskus tulkintaa, ja (2) me tarvitsemme aina tulkintaa voidaksemme ymmärtää jotain. Näistä kahdesta ajatuksesta vain (1) on tosi. Sen sijaan ajatus (2) on epätosi, koska yleensä me emme tarvitse tulkintaa ymmärtääksemme. Tätä tarkoittaa Pattersonin teesi, että tulkinta on toissijaista, ymmärtäminen ensisijaista. Hän ilmaisee ideansa myös sanomalla, että tulkinta on toimintaa, johon ryhdytään, kun ei

67 enää ymmärretä, ja että tulkinta on korjaavaa, ei perustavaa toimintaa. Mikä sitten on tulkinnan asema oikeudellisessa ajattelussa? Lyhyt vastaus Pattersonin puolesta on se, että tulkintaa tarvitaan oikeudessa silloin, kun vastaan tulee vaikea asia, jota ei muuten ymmärretä. Mutta tämä vastaus ei kelpaa, koska vaikeus siirtyy vain askeleen eteenpäin. Silloin on nimittäin kysyttävä: "Mitä on ymmärtäminen oikeudessa?" Aiemmassa kirjassaan Law and Truth (s ) Patterson oli selittänyt, että oikeuden ymmärtäminen on oikeudellisen argumentointitekniikan hallitsemista. Myöhemmässä artikkelissaan Patterson lainaa Wittgenstein-tutkijoita Bakeria ja Hackeria, jotka sanovat: "Oikean vastauksen antaminen on ymmärtämisen kriteeri" (Wittgenstein - Understanding And Meaning (1980), s. 667)). Patterson hyväksyy siis Wittgensteinilta peräisin olevan ajatuksen, että ymmärtämisen ymmärtämiseksi ei pidä mennä tutkimaan ymmärtäjän mielen sisäisiä prosesseja, vaan pitää katsoa, miten ymmärtäjä toimii tavallisessa elämässä. Jos ihminen esimerkiksi osaa vastata tekojansa koskeviin kysymyksiin ja puolustaa niitä kriitikoiden edessä, hän aivan ilmeisesti ymmärtää, mitä on tekemässä. Ja vaikka ymmärtäminen ei ehkä olekaan sama asia kuin osaaminen, osaaminen on erittäin hyvä ymmärtämisen kriteeri. Hyvä puuseppä osaa käyttää taitavasti sahaa, kirvestä, vasaraa, talttaa, höylää ja puukkoa. Jos puuseppä esimerkiksi hakkaa naulaa puukolla ja katkaisee lautaa höylällä, hän ei ymmärrä mitään puusepän taidosta. Oikeuden alueella "osaaminen" on oikeudellisten argumentaatiostrategioiden hallitsemista. Hyvä juristi on hyvä argumentoimaan, mikä tarkoittaa sitä, että hän on hyvä käyttämään oikeudellisen argumentaation työkaluja eli Pattersonin kuutta (tai von Savignyn neljää) argumenttilajia ja kutakin niistä oikeaan kohteeseen. 4 Modaliteetit ovat takeiden tukia Taitavuus oikeudellisessa argumentaatiossa osoittaa, miten syvällisesti oikeudellisen argumentaation säännöt eli "kielioppi" on ymmärretty. Jos lakimies valitsee väärän argumenttityypin (modaliteetin) väärään tehtävään, hän ei ole ymmärtänyt ammattinsa perusteita. Pattersonin mukaan oikeudellinen argumentaatio alkaa Toulminin terminologialla ilmaistuna jollakin väitteellä (claim), esimerkiksi "Virtasen ja Jokisen sopimus ei ole pätevä". Ennen kuin voimme arvioida väitteen totuutta tai epätotuutta, meidän on tiedettävä, miksi sopimuksen väitetään olevan mitätön. Se,

68 mitä tässä vaiheessa etsimme, on peruste (ground, data). Jos Jokinen oli aseella uhaten pakottanut Virtasen allekirjoittaman sopimuksen, tämä tosiasia on riittävä peruste sopimuksen mitättömyydelle. Mutta mikä tekee siitä perusteen? Vastaus on, Toulminin terminologialla ilmaistuna, tae (warrant). Tae tekee perusteesta relevantin väitteen kannalta. Se rakentaa argumentatiivisen sillan väitteen ja perusteen välille. Näin meillä on seuraava argumentti: PERUSTE > VÄITE B pakotti A:n ja B:n A:n tekemään sopimus on sopimuksen pätemätön TAE Pakottaminen tekee sopimuksesta pätemättömän Jos joku vielä epäilee takeen pätevyyttä, hänelle voidaan näyttää Oikeustoimilain soveltuvaa pykälää ja sopivia prejudikaatteja. Näitä takeiden perusteita Toulmin kutsuu tuiksi (backings). Nämä Toulminin kategoriat ovat tärkeitä Pattersonille, koska hän ilmaisee yhden teoriansa ydinajatuksista sanomalla, että oikeudellisen argumentaation muodot (modaliteetit) ovat Tukia Takeille (695). Kun tuki lisätään yllä olevaan kaavioon, saadaan uusi kaavio: PERUSTE > VÄITE B pakotti A:n ja B:n A:n tekemään sopimus on sopimuksen pätemätön TAE Pakottaminen tekee sopimuksesta pätemättömän TUKI OikTL 28 Kaaviossa näyttäisi nyt olevan se vika, että takeen tukena ei suinkaan ole mikään Pattersonin "modaliteeteista" vaan pelkkä lakitekstin pykälä. Se ei kuitenkaan ole vika, koska merkintä "OikTL 28 " edustaa tässä kaaviossa viittausta lakitekstiin. Ja on selvää, että lakitekstiin viittaaminen (samoin kuin sen siteeraaminen) on erittäin tyypillinen tapa esittää tekstuaalinen argumentti. Tämän ratkaisun tukena olisi voitu käyttää myös eettistä tai prudentiaalista argumenttia (mutta silloin ehkä tae olisi pitänyt muotoilla toisin). Eettisessä argumentissahan vedotaan kansan oikeuskäsityksiin ja prudentiaalisissa hyötyyn. Pakotettujen sopimusten täytäntöönpano olisi kansan mielestä väärin, ja oikeustaloustieteilijöiden mielestä se olisi taloudellisen tehokkuuden kannalta katastrofaalista.

69 Tässä esimerkissä kaikki kolme mainittua argumenttia tukivat ratkaisua, jonka mukaan Virtasen ja Jokisen sopimus on pätemätön. Aina asian laita ei ole niin. Joskus eri argumentit vetävät eri suuntiin, ja silloin ristiriita pitää ratkaista tulkinnalla. Mutta jos tapauksessa on selvästi mahdollista käyttää vain yhtä argumenttia (modaliteettia), silloin mitään tulkintaa ei tarvita. Siksi Pattersonin näkemys voidaan tiivistää aforismiin: ymmärtämistä tarvitaan aina mutta tulkintaa vain modaliteettien törmätessä. Kiperät tapaukset ovat juuri sellaisia, joissa on eri suuntiin vetäviä argumentteja. Oikeudellisen argumentaation muodot eivät itse kerro, mitä on tehtävä silloin, kun niiden esittämät ratkaisut törmäävät. Näin syntyy tulkinnan tarve, jonka tyydyttävät minimaalisen muutoksen, koherenssin ja yleisyyden periaatteet. Niistä lisää jatkossa. 5 Tulkinta on modaliteettien punnintaa Hermeneutikkojen puolustama punnintamalli perustuu (mahdollisesti Robert Alexyn välityksellä) Ronald Dworkinin tekemään eroon oikeussääntöjen ja oikeusperiaatteiden välillä. Dworkinin mukaan oikeussäännöt ovat selvästi formuloituja normeja, jotka siksi selvästi joko sopivat tai eivät sovi tapaukseen. Sen sijaan oikeusperiaatteet ovat vähemmän tarkkarajaisia normeja, jotka soveltuvat annettuun tapaukseen enemmän tai vähemmän hyvin ja joita ei (välttämättä) ole missään auktoritatiivisesti ilmaistu. Siksi periaatteiden käyttö on vaikeampaa kuin sääntöjen käyttö. Säännön valinnan voi perustella yksinkertaisimmillaan tekstuaalisella argumentilla (viittauksella lakikirjaan), mutta sen perustelu, miten paljon painoa jollekin periaatteelle voidaan ja pitää antaa, riippuu muista tapaukseen sopivista periaatteista. Vain periaatteiden huolellinen punninta voi ratkaista ongelman. Dworkinin oma esimerkki oikeusperiaatteen käytöstä on tapaus Riggs v. Palmer, jossa Elmer Palmer oli murhannut isoisänsä nopeuttaakseen perinnönsaantiaan. Oikeuden piti ratkaista, onko Elmerillä, joka joutui joka tapauksessa vankilaan murhasta, kaikesta huolimatta oikeus periä isoisänsä vai ei. Koska mistään laista tai ennakkotapauksesta ei ollut apua eli koska mitään tapauksen ratkaisevaa oikeussääntöä ei löytynyt, jouduttiin turvautumaan kirjoittamamattomaan oikeusperiaatteeseen, jonka mukaan "kukaan ei saa hyötyä rikoksestaan". Sen perusteella Elmer jäi ilman perintöä. Pattersonin teorian kannalta katsottuna tärkeää Riggs v. Palmerissa on se, että siinä törmäsi kaksi modaliteettia: tekstuaalinen ja eettinen. Tekstuaalisen argumentin mukaan Elmerin pitää saada perintönsä, koska testamentti oli tehty hänen hyväkseen. Mutta eettisen argumentin mukaan kukaan ei saa hyötyä tekemästään vääryydestä. Lopulta eettinen argumentti voitti ja siitä tuli enemmistön kanta.

70 Riggs v. Palmerin ratkaisemisen jälkeen periaatetta "kukaan ei saa hyötyä rikoksestaan" ei enää voi pitää moraalisen argumenttina, vaan se pitää luokitella doktrinaaliseksi. Sehän on tämän tapauksen ratio decidendi, tai ainakin sen olennainen osa. Patterson ei kiinnitä huomiotaan tällaisiin pikkuseikkoihin vaan jatkaa kysymällä, miten tuomari Earlin onnistui saada enemmistö kollegoistaan näkemään asia omalla tavallaan? Patterson esittää tälle kolme syytä kolmen periaatteen muodossa: (1) Minimaalisen muutoksen tai vahingon (minimal mutilation) periaatteen mukaan ratkaisu ei ollut ristiriidassa vallitsevan oikeustilan kanssa. (2) Koherenssin periaatteen mukaan ratkaisu sopi yhteen kaiken sen kanssa, minkä tuomioistuin tiesi todeksi perintöoikeudesta. (3) Yleisyyden periaatteen mukaan ratkaisu oli sopusoinnussa muiden vastaavien päätösten kanssa muilla oikeuden aloilla. Yhdessä minimaalisen muutoksen, koherenssin ja yleisyyden periaatteet tekivät enemmistön "eettisestä" kannasta vähemmistön "tekstualistista" kantaa uskottavamman. Ja siksi se voitti. Perustelujen luokitteleminen Pattersonin modaliteetteihin ei ole niin yksinkertaista kuin hän antaa ymmärtää. Esimerkiksi Riggs v. Palmerin ratkaissut periaate "Kukaan ei saa hyötyä rikoksestaan" ei ole mikään pelkkä kansan oikeustunnon spontaani ilmaus, sillä se löytyy muun muassa Blackin Law Dictionaryn roomalaisten oikeussääntöjen listasta. Siksi voidaan kysyä, mihin luokkaan tähän periaatteeseen vetoava argumentti loppujen lopuksi kuuluu. Tekstuaaliseenko? Periaate löytyy Blackin listasta muodossa "Nemo ex suo delicto meliorem suam conditionem facere potest" eli "Kukaan ei voi parantaa tilannettaan omalla rikoksellaan". Väite, että Elmerin tapausta koskevaa normia ei löydy laista eikä prejudikaateista, on siis kaksin verroin epätosi. USA:n perintöoikeudessa on taatusti jokin sääntö, jonka mukaan perijällä on oikeus saada hänelle määrätty perintö. Ja tämä sääntö törmäsi toiseen normiin, vanhaan roomalaiseen periaatteeseen, joka on edelleen voimassa USA:n oikeudessa, tosin heikosti velvoittavana periaatteena. 6 C & J Fertilizerin tapaus Pattersonin mukaan oikeudellisen argumentaatiot muodot ovat samat kaikilla oikeuden alueilla, perustuslakioikeudesta sopimusoikeuteen asti. Jälkimmäisen piiriin kuuluva tapaus C & J Fertilizer, Inc. v. Allied Mutual Insurance Co. (1975) on klassinen. Siinä kemikaaleja säilytettiin varastorakennuksen sisällä olevassa erillisessä lukitussa tilassa, mistä ne varastettiin. Varkauden jälkeen rakennuksen ulkopuolelta

71 ei löytynyt minkäänlaisia jälkiä varkaista, eikä edes pleksilasisessa ulko-ovessa ollut murtojälkiä. Vakuutussopimuksen yksiselitteisen tekstin mukaan murtojäljet ulko-ovessa olisivat olleet ehdoton edellytys korvauksen saamiselle. Koska niitä ei ollut, korvaustakaan ei tullut. Iowan osavaltion korkeimman oikeuden vähemmistö tuli samaan johtopäätökseen käyttämällä tekstuaalista argumenttia. Sopimusta on sen mukaan tulkittava sen sisältämien termien tavanomaisen merkityksen mukaisesti. Ja näin yleensä tehdään, koska sopimusoikeudessa tekstuaalisella argumentilla on etusija muihin argumentteihin nähden. Syy on se, että monet sopimukset, ja käytännössä kaikki vakuutussopimukset, tehdään kirjallisesti. Iowan korkeimman oikeuden enemmistö päätyi kuitenkin johtopäätökseen, että korvaus pitäisi maksaa. Se perusteli kantansa historiallisella argumentilla eli vetosi vakuutussopimuksen allekirjoittajien "alkuperäiseen aikomukseen". Perustuslain tulkinnassa viitataan usein sen laatijoiden alkuperäisiin aikomuksiin tulkitessa sen säännösten nykyistä merkitystä. Näiden aikomusten selvittäminen ei ole yksinkertaista, koska olosuhteiden muututtua lakitekstin määräämien ratkaisujen seuraukset voivat olla aivan erilaiset kuin alun perin aiotut. Samoin on laita sopimusoikeudessakin. Sen normit olivat syntyneet (oikeuskäytännön kautta) aikana, jolloin tasavahvat osapuolet neuvottelivat molempia osapuolia tyydyttävät sopimusehdot. Tuo aika on kuitenkin jäänyt taakse jo kauan sitten, jos sitä on koskaan ollutkaan. Se suuri muutos, johon enemmistö historiallisen argumenttinsa perusti, oli vakioehtosopimusten yleistyminen. Vakioehtosopimus koostuu valmiiksi kirjoitetuista ehdoista, joista ei voi neuvotella. Vakuutuksenottaja on täysin vakuutusyhtiöiden "armoilla": hän voi vain joko ottaa tai jättää yhtiön tarjoaman vakuutuksen. Joskus hänen on pakko ottaa vakuutus jostakin yhtiöstä. Esimerkiksi pakollisen autovakuutuksen ottamisessa asiakkaalla ei ole valinnan varaa, jos hän ylipäänsä haluaa ajaa autolla poliisia pelkäämättä. Iowan enemmistö oli ratkaisussaan sitä mieltä, että vakuutuksenottajan "järkevät odotukset" vakuutusturvan laajuudesta painoivat vaa assa enemmän kuin sopimustekstin sanojen kirjaimellinen merkitys. Pattersonin mukaan sekä minimaalisen muutoksen että koherenssin periaatteet osoittivat, että järkevien odotusten suoja on vakuutusoikeuden johtavia periaatteita. Mutta vahvin tuki enemmistön kannalle tuli kuitenkin yleisyyden periaatteesta: koska muillakin oikeuden aloilla (erityisesti sopimusoikeudessa) suojataan ihmisten järkeviä odotuksia, niin pitää tehdä myös vakuutusoikeudessa. Näin yleisyyden periaate ratkaisi historiallisen ja tekstuaalisen argumentin kiistan historiallisen argumentin hyväksi.

72 7 Cappallin kriittinen kommentti punninnasta Voidaan kuitenkin kysyä, sopiiko periaatteiden tai modaliteettien punnintamalli kaiken lainkäytön malliksi ja esikuvaksi? Eikö edelleenkin lukumääräisesti suurin osa oikeustapauksista ratkaista selvien sääntöjen eikä epätarkkojen periaatteiden avulla? Richard B. Cappalli väittää kirjassaan The American Common Law Method (1995), että jos tuomarit käyttävät dialektista pro et contra -argumentteja, oikeusvarmuus vähenee verrattuna siihen, että he käyttäisivät kirjaimellisen tulkinnan mallia eli tekstualistista modaliteettia. Näin hän kirjoittaa: Punnintametodologia johtaa muodottomaan oikeuteen, ruumiittomiin prejudikaatteihin. Luonnollinen seuraus tästä oikeudellisesta tekniikasta on lisääntynyt epävarmuus oikeudessa. Se taas johtaa oikeudenkäyntien lisääntymiseen. Lakimiehet tekevät laskelmia asiakkaidensa mahdollisuudesta voittaa oikeusjuttu ja joko kieltäytyvät käräjöinnistä tai sovittelevat jutut nopeasti ja halvalla, kun säännöt ovat selvästi heitä vastaan.... Samat epävarmuustekijät, jotka lisäävät oikeusjuttuja, vähentävät niiden nopeutettua käsittelyä. Koska selvää sääntöä ei ole, tuomioistuin ei ole varma, onko kanteella oikeudellista uskottavuutta. (76) Lyhyesti sanottuna, punnintamalli hämärtää lakia ja sen tulkintaa, lisää käräjöintiä ja valitusten määrää, ja siksi se ei ole taloudellisesti tehokas / yhteiskunnallisesti järkevä. Näin siis Cappalli. Tähän kritiikkiin Patterson vastaisi luultavasti sanomalla, ettei se osu hänen teoriaansa. Toisin kuin ääri-interpretativistit, jotka tarvitsevat tulkintaa jo tutkiessaan vessan oven symboleja, Patterson ei tarvitse tulkintaa yksinkertaisissa tapauksissa, koska hän jo ymmärtää niiden luonteen ja tietää niihin soveltuvat selvät säännöt. Suurin osa oikeusjutuista on selviä tapauksia, joissa tulkintaa ja punnintaa ei tarvita. Vanhat roomalaiset olivat siis oikeassa sanoessaan, ettei selvissä tapauksissa tulkita. Mitään taloudellista katastrofia ei siis seuraisi siitä, että kaikki maailman lakimiehet omaksuisivat Pattersonin ideologian. Patterson ei suinkaan suosittele modaliteettien punnintaa ja harkintaa kaikissa tapauksissa vaan ainoastaan niissä, joissa kaksi (tai useampia) modaliteettia tarjoaa erilaisia ratkaisuja. Näissäkin tapauksissa tuomarilla on ratkaisupakko, joten punninta ja dialektinen päättely olkoot sallittuja! Niihin Cappallinkin on lopulta turvauduttava. 8 Sopiiko Patterson yhteen Bodenheimerin kanssa? Edellä esitellyn Bodenheimerin oikeudellisen argumentaation muotojen listan (deduktio, induktio, analogia ja dialektiikka) ja Pattersonin modaliteettien listan väliltä löytyy yhteys. Näiden kahden teoreetikon näkemykset ja luokittelut liittyvät hieman eri asioihin. Molemmat kyllä kuvaavat, miten lakimiehet argumentoivat, mutta heidän näkökulmansa ovat erilaiset. Bodenheimer katsoo asiaa

73 oikeuden ulkopuolelta, logiikan näkökulmasta, ja kysyy, mitä perinteisen logiikan päättelytyyppiä lakimiesten päättelyt edustavat. Patterson katsoo asiaa oikeuden sisäpuolelta ja kysyy, millaisia oikeudellisia perusteluja lakimiehet antavat ratkaisuilleen. Koska he vastaavat teorioillaan eri kysymyksiin, ei ole ihme, jos heidän vastauksensa ovat erilaiset. Kaikesta huolimatta Pattersonin ja Bodenheimerin välillä on seuraava yhteys. Henkilö, joka hyväksyy Pattersonin listalta vain tekstuaalisen argumentin, on todennäköisesti hyvin nirso myös päättelymuotojen suhteen: hänelle kelpaa Bodenheimerin listalta vain deduktiivinen päättely eli oikeudellinen syllogismi. Ja vastaavasti dialektiseen päättelyyn mieltynyt henkilö haluaa tietysti käyttää kaikkia mahdollisia modaliteetteja, sillä mitä hän muuten punnitsisi dialektisesti, ellei eri modaliteettien tarjoamia ratkaisuja? Tekstuaaliseen tulkintaan ja oikeudelliseen syllogismiin mieltynyt henkilö on tietysti vanhan koulun oikeuspositivisti, joka pitäytyy lakikirjan tekstissä ja joka muotoilee kaikki ratkaisunsa oikeudellisen syllogismin asuun. Hänen vastustajansa on yhtä legendaarinen hahmo, oikeushermeneutikko, jolle kelpaavat kaikki Bodenheimerin tarjoilemat oikeudellisen päättelyn muodot (paitsi ehkä syllogismi) ja kaikki Pattersonin modaliteetit (paitsi ehkä tekstuaalinen). 9 Ratkaisematon ongelma: teleologinen argumentti Aivan puhtain paperein Patterson ei kuitenkaan selviä. Hänenkin teoriassaan silmään pistää teleologinen eli prudentiaalinen argumentti. USA:ssa voidaan ehkä sanoa, että jos hankalaa tapausta ratkaisevaa normia ei muuten löydy, voidaan turvautua prudentiaaliseen argumenttiin ja luoda sen avulla uusi ad hoc -normi. Mannereurooppalaisessa oikeudessa tämä ratkaisu ei tunnu hyväksyttävältä. Täällä luultavasti sanottaisiin, että teleologinen eli prudentiaalinen eli reaalinen argumentti on kyllä sallittu olemassa olevan normin tulkintaperiaate, mutta sitä ei saa käyttää uuden normin synnyttämisen perusteena. Patterson itse sanoo, että modaliteetit ovat tukia takeille (backings for warrants). Tämä muotoilu jättää auki mahdollisuuden, että modaliteetit (kaanonit, argumentit) voivat synnyttää uusia normeja. Kuitenkin eurooppalaisesta näkökulmasta modaliteeteilla ei ole tällaista tehtävää. Ne voivat ratkaista vain kaksi kysymystä: (i) mitä kahdesta (tai useammasta) mahdollisesta normista sovelletaan käsillä olevaan tapaukseen ja (ii) mikä kahdesta (tai useammasta) mahdollisesta tulkinnasta annetaan yhdelle normille, jota on joka tapauksessa pakko soveltaa käsillä olevaan tapaukseen.

74 Tällä ongelmalla on heijastusvaikutuksensa myös Pattersonin modaliteettien törmäyksen ratkaisuperiaatteisiin. Kuten edellä kävi ilmi, kahden modaliteetin kollisio ratkaistaan käyttämällä kolmea koherenssikriteeriä. Minusta kuitenkin näyttää siltä, että nämä "kantilaiseen käytännölliseen järkeen" kuuluvat periaatteet kaipaavat ehdottomasti täydennyksekseen "utilitaristisen käytännöllisen järjen" piiriin kuuluvat hyöty- ja tehokkuusperiaatteet. Yleistettävyys, johdonmukaisuus, koherenssi ja oikeudenmukaisuus (samanlaisten tapausten samanlaiseksi kohteluksi ymmärrettynä) ovat kantilaisen deontologisen etiikan ytimessä. Vastaavasti yleinen hyöty, tehokkuus ja hyvinvointi ovat utilitaristisen konsekventialistisen etiikan perusarvot. Jos etiikassa nämä kaksi perusarvojen rypästä ovat jatkuvasti törmäyskurssilla, miten oikeuden alueella tilanne voisi niin auvoinen, että siellä vallitsevat vain kantilaiset periaatteet? Sitähän Pattersonin ajatus koherenssiperiaatteiden tehtävästä modaliteettien törmäysten ratkaisijoina käytännössä merkitsee. Mikseivät hyötytarkastelut voisi tulla mukaan suorittamaan sitä tehtävää? Yksinvaltaa ei niillekään pitäisi suoda. Joka tapauksessa Patterson ei onnistu täysin selvittämään reaalisten argumenttien käyttötapaa. Mutta eivät siihen ole pystyneet muutkaan. Se tuntuu olevan kompastuskivi teorialle kuin teorialle. * Mutta nyt teoriat riittävät. Seuraavaksi katsotaan, miten argumentaatioteoriaa voi soveltaa käytäntöön.

75 VI KOLME FILOSOFISTA ESIMERKKIÄ 1 Analyysin säännöt On ehkä mahdotonta antaa yleispäteviä ja mekaanisesti seurattavia sääntöjä argumentin analyysille. Silti kannattaa yrittää. Tässä on muutamia sääntöjä, jotka ohjaavat minkä tahansa argumentin tutkimista: (1) Lue teksti huolella ja moneen kertaan. (2) Etsi se teesi, joka siinä esitetään. Teesejä voi olla useita. (3) Jos teksti sisältää argumentin, teesiä on perusteltu jotenkin. Etsi perustelut. (4) Hahmota argumentin kokonaisrakenne. (5) Arvioi premissien uskottavuutta. (6) Arvioi premissien (perustelujen) ja johtopäätöksen (teesin) suhteen vahvuutta. (7) Pohdi, onko jotain jäänyt sanomatta: premissi, vastaväite tai johtopäätös. (8) Esitä parempi versio, vaihtoehtoinen tulkinta, korjausehdotus tai perusteltu hylkäystuomio. Muutama selventävä kommentti voi olla tarpeen. Aluksi pitää sanoa, että nämä säännöt on tarkoitettu vain argumentatiivisten tekstien analyysiin. Kaikki tekstit eivät ole argumentatiivisia. Ne eivät sisällä mitään selvää teesiä, jota tekstissä perustellaan. Tällaisiin teksteihin ei näitä sääntöjä pysty soveltamaan. Esimerkiksi kaunokirjailijan realistinen kuvaus keski-ikäisen miehen viinanhöyryisestä ahdistuksesta ei ole argumentti. (Se voi tietysti olla premissi jossain argumentissa, jonka keksimisen kirjailija jättää lukijan keksittäväksi.) Sääntö (1) käskee lukijaa todella sisäistämään tutkittavan tekstin. Hyvä testi sille, onko tekstiä luettu tarpeeksi, on se, pystyykö lukija suorittamaan tehtävän (2) katsomatta tekstiin. Jos ei, tekstiä kannattaa lukea vielä lisää. Sääntö (2) käskee etsimään argumentin johtopäätöksen eli sen teesin, jota tekstissä puolustetaan. Joskus johtopäätös paljastuu suhteelliseen myöhään. Esimerkiksi myöhemmin tässä luvussa analysoitavassa Fregen argumentissa käy niin. Tekstin alussa ei esitetä teesiä vaan pelkkä kysymys, johon on mahdollista vastata kahdella tavalla, joista toinen on kirjoittajan teesi. Joissakin teksteissä taas teesi esitetään alussa ja perusteet sen jälkeen. Ei ole olemassa mitään yhtä rakennetta, jota käytettäisiin kaikissa argumenteissa. (Tuomioistuinten ratkaisut ovat poikkeus säännöstä.) Sääntö (3) käskee etsimään perustelut teesille. Usein tämän säännön seuraaminen on helpompaa, kun seuraavan, (4)-säännön, esittämä käsky määritä argumentin rakenne on jo täytetty. On nimittäin vaikea sanoa, mikä on jonkin tekstin sisältämän idean rooli kokonaisargumentissa, ennen kuin on saatu

76 selville argumentin kokonaisrakenne. Erityisesti pro et contra -tyyppisessä argumentoinnissa voi joskus olla vaikea sanoa, kuuluuko esitetty idea pro- vai contra-puolelle. Siksi voi joskus olla hyvä yrittää soveltaa sääntöjä (3) ja (4) samanaikaisesti tai jopa käänteisessä järjestyksessä. Sääntö (5) kehottaa pohtimaan premissien uskottavuutta. Usein lukijalla ei ole muuta mahdollisuutta kuin luottaa kirjoittajan asiantuntemukseen ja pitää premissejä uskottavina. Tietysti tulkitsija voi sanoa: Jos esitetyt premissit ovat tosia, on hyvin todennäköistä, että. Tai hän voi huomauttaa premisseihin liittyvistä uskottavuusongelmista, jos sellaisia on. Omakin maine menee muuten. Sääntö (6) kehottaa arvioimaan premissien ja johtopäätöksen välisen yhteyden vahvuutta. Filosofian metodioppaissa kiinnitetään yleensä kohtuuttomasti huomiota siihen, onko argumentti deduktiivinen vai induktiivinen. Sanon kohtuuttomasti, koska on melko harvinaista, että tutkittavan tekstin alta löytyy kiistatta deduktiivinen argumentti. On esimerkiksi vaikea sanoa, onko tämän luvun loppuosassa analysoitava Fregen argumentti deduktiivinen vai ei-deduktiivinen. Sääntö (7) muistuttaa siitä, että usein argumentissa ei sanota ääneen kaikkea, vaan luotetaan siihen, että sen vastaanottaja osaa ilman muuta täydentää puuttuvat osat. Argumentin analyysissä nämä osat on tehtävä näkyviksi ja kirjoitettava auki. Ei ole mitään järkeä sanoa analyysissä esimerkiksi, että viittaus kaikkien ihmisten kuolevaisuuteen ei ole loogisesti pätevä perustelu Sokrateen kuolevaisuudelle. Se ei ole sitä, mutta argumentista saadaan helposti pätevä, kun kirjoitetaan auki ääneen lausumaton premissi, jonka mukaan Sokrates on ihminen. Sääntö (8) kehottaa esittämään parannetun version alkuperäisestä argumentista. Tämä sääntö on sovellus niin sanotusta suopeuden periaatteesta (principle of charity), jonka mukaan vastustajan teesistä on aina esitettävä paras mahdollinen versio. Usein käy nimittäin niin, että vastustajan argumentti on esitetty niin huolimattomasti, että sen kumoaminen on lastenleikkiä. Tälläisissa tapauksissa 2 Analyysiharjoitus I: Dave v. Hannah Disney-kanavan katsojille tuttu Hannah Montana, oikealta nimeltään Miley Cyrus, on astunut vaaralliselle alueelle esittäessään tulkintojaan Jeesuksen suhtautumisesta homoavioliittoihin. Radioevankelista Dave Macy esittää Hannahin argumentin ilmeisesti suorana sitaattina näin: Homoliitot eivät ole vain sallittuja vaan Jeesus rakastaa kaikkia eikä erottele homoja. (Alkuperäinen versio kuuluu: Gay marriages are not only permissible but Jesus loves all and does not discriminate between gay people. Kannattaa huomata, että Hannahilta menee sekaisin kaksi konstruktiota, syrjintää kuvaava

77 discriminate against ja neutraalia eron tekemistä tarkoittava discriminate between. Tätä Macy ei huomaa.) Macy tietää, miten argumentin kimppuun käydään. Se hajotetaan osiinsa, jotta sen puutteet paljastuvat. Osoittautuu, että siinä on kaksi premissiä ja yksi johtopäätös. Kun premissien ja johtopäätöksen perään merkitään vielä niiden totuusarvo (TOSI tai EPÄTOSI), saadaan : Jeesus rakastaa kaikkia. TOSI Jeesus ei syrji homoja. TOSI Siksi Jeesus sallii homoliitot. EPÄTOSI Macy selittää, mikä argumentissa on vikana: Tämä on klassinen esimerkki siitä, miten kahta premissiä käytetään epäloogisen johtopäätöksen saavuttamiseen. Hän yrittää ilmeisesti sanoa, että koko päättely on epäpätevä eli epälooginen, mutta erehtyy sanomaan, että johtopäätös on epälooginen. Kun niuhottamisen tielle on näin lähdetty (kuten Macey on kiistatta tehnyt vääntäessään Hannahin argumentin syllogismin muotoon), niin noudatettakoon sen tien sääntöjä ja sanottakoon, että vain koko päättely voi olla epäpätevä, mutta sen johtopäätös ei voi olla epäpätevä eikä edes epälooginen (ellei siihen sisälly ristiriitaa, ja tässä sellaista ei ole). Unohdetaan tämä pieni kömmähdys. Macy jatkaa sanomalla: Todellinen kysymys on tämä: Puolustiko Jeesus koskaan synnillistä käyttäytymistä? Vastaus on EI. Jos Jeesus ei muuttanut Jumalan lakeja ja jos Jumalan lait kielsivät homoliitot, niin Jeesus ei ilmeisesti uskonut, että homoliitot pitäisi sallia. Kun Maceyn oma argumentti analysoidaan osiinsa, palautetaan syllogismiksi ja varustetaan omalla parhaisiin fundamentalistisiin tulkintametodeihin perustuvalla arviolla premissien luotettavuudesta, saadaan tulokseksi: (1) Jeesus ei koskaan puolustanut synnillistä käyttäytymistä. TOSI (2) Jeesus ei muuttanut Jumalan lakia. EPÄILYTTÄVÄ (3) Jumalan laki kielsi homoliitot. EPÄILYTTÄVÄ (4) Siksi Jeesus kielsi homoliitot. ERITTÄIN EPÄILYTTÄVÄ. Maceyn argumentin premissi (1) ainoa kiistatta tosi on argumentin kannalta redundantti eli sitä ei millään tavalla käytetä johtopäätöksen johtamisessa. Se on erillinen väite, joka liittyy kyllä asiaan, mutta varsin löysästi. Varsinaisen argumentin muodostavat premissit (2) ja (3) sekä johtopäätös (4). Johtopäätös seuraa näistä kahdesta premissistä, eikä premissiä (1) tarvita. Kokonaisuudessaan argumentti on loogisesti pätevä, mikä tarkoittaa sitä, että JOS premissit ovat tosia,

78 NIIN johtopäätöksen on myös oltava tosi. Looginen pätevyys on kuitenkin eri asia kuin premissien totuus, jota onkin arvioitava seuraavaksi. Premissi (2) on yllä merkitty epäilyttäviksi, koska tosiasiassa Jeesus muutti Jumalan lakia eli juutalaista lakia ja toi sen tilalle evankeliumin. Tämä on kristinopin keskeinen opinkappale. Matteuksen evankeliumissa Jeesus kyllä sanoo, ettei hän ota pois pilkkuakaan Mooseksen laista. Ja itse asiassa hän ei poistakaan siitä mitään, vaan päinvastoin lisää siihen uusia ankarampia vaatimuksia. Mutta lisäyskin on muutos. Ken epäilee, lukekoon Vuorisaarnan: Mooses salli avioeron, Jeesus ei (Matt. 5:31-32). Premissi (3) on niin ikään epäilyttävä. Juutalainen laki ei nimittäin kiellä homoliittoja. Mooseksen laki ei puhu homoliitoista yhtään sen enempää kuin ampuma-aseiden hallussapidosta tai postisalaisuuden ulottamisesta sähköposteihin. (Ja varsinainen kysymyshän on se, miten Jeesus suhtautui homojen parisuhteisiin. Siitä emme tiedä mitään, mutta analogiapäättelyllä hänen suhtautumisestaan prostituoituihin ja tullimiehiin voidaan päätellä, että se oli luultavasti erilaista kuin nykyisten fundamentalistien.) Jos kahdesta epäilyttävästä premissistä tehdään johtopäätös, sitä saa varmasti kutsua erittäin epäilyttäväksi, sillä mitä enemmän perusteluista löytyy heikkouksia, sitä vähemmän uskottava on myös itse perusteltava asia. Ilmeisesti Macy huomaa itsekin oman argumenttinsa huteraksi, koska maustaa kirjoituksensa Hannah Montanan henkilöön kohdistuvilla vihjauksilla, kuten kun tuskin ajokortin saanut kuuluisuus esittää dogmaattisia lausuntoja kristinuskosta, meidän kaikkien pitäisi hylätä Uusi testamentti ja antaa hänen kirjoittaa uudestaan Jumalan lait. Tämä on tyhjää retoriikkaa! Argumentin esittäjän ikä ei vaikuta argumentin hyvyyteen eli koko argumentin pätevyyteen ja sen premissien totuuteen. Toisessa kohdassa Macy yrittää vastustajan vähättelyn lisäksi ja pönkittää omaa arvovaltaansa sanoessaan, että [Hannahin] päättely on niin pedanttista, että se on naurettavaa kenen tahansa kristillisen apologeetin mielestä. Mutta todellinen vaara on se, että hänen ikätoverinsa pitävät hänen deduktiotaan evankeliumin totuutena! Macy ei kaikesta päätellen tiedä, mitä sana pedanttinen tarkoittaa. Excessively concerned with details on se merkitys, jonka amerikkalainen taskusanakirja antaa sille. Jos muistetaan, että Hannahin argumentti oli tämä: Homoliitot eivät ole vain sallittuja vaan Jeesus rakastaa kaikkia eikä syrji homoja, pitää kysyä, missä kohtaa siinä mennään liikaa yksityiskohtiin. Sitä radioevankelista ei kerro.

79 Macy ei myöskään huomaa, että on eri asia väittää argumenttia epäpäteväksi kuin väittää sillä tuettua näkemystä vaaralliseksi. Argumenttia ei pidä tuomita epäpäteväksi sillä perusteella, että sen puolustama asia on vaarallinen. Vaarallistakin asiaa voi puolustaa hyvillä argumenteilla. Onneksi maailma on kuitenkin sellainen, että todella vaarallisten asioiden puolesta esitetyt argumentit ovat yleensä huonoja. Esimerkiksi Adolf Hitlerin pääteos Taisteluni on tuskaista luettavaa paitsi siksi, että opin seuraukset ovat hirveitä, myös siksi, että sen puolesta esitetyt argumentit ovat heikkoja. Itse asiassa kirjassa ei ole lainkaan järkevää argumentointia vaan se on täynnä vihansekaista raivokasta karjumista. Dave Macyn argumentointiin hänen Hannah Montana -kritiikissään (ja muissakin artikkeleissaan) voi tutustua osoitteessa: [ ] Suurin osa yleisönosasto-, blogi- ja muusta vastaavasta argumentoinnista on samaa tasoa kuin Maceyn artikkeli. Tällaiset argumentit ovat kuitenkin mainioita harjoitusvastustajia. 3 Toinen tapa analysoida Daven argumentti Joskus argumenteissa esitetään varmuuden vuoksi enemmän premissejä kuin on tarpeen. Radioevankelista Dave Macyn argumentissa oli sellainen heti argumentin ensimmäisenä premissinä: (1) Jeesus ei koskaan puolustanut synnillistä käyttäytymistä. (2) Jeesus ei muuttanut Jumalan lakia. (3) Jumalan laki kielsi homoliitot (4) Siksi Jeesus kielsi homoliitot. Suopeuden periaate (principle of charity) kehottaa esittämään parannetun version vastustajan argumentista. Ehkä premissin (1) tulkitseminen turhaksi oli väärin. Suopeasti tulkittuna Daven voidaan katsoa esittävän kaksi erillistä argumenttia: (1) (4) ja (2) & (3) (4). Syllogismin muodossa: (2) Jeesus ei muuttanut Jumalan lakia. (3) Jumalan laki kielsi homoliitot (4) Siksi Jeesus kielsi homoliitot. (1) Jeesus ei koskaan puolustanut synnillistä käyttäytymistä (4) Siksi Jeesus kielsi homoliitot. Tämäkään ei pelasta evankelistaa. Jälkimmäinen argumentti on vajaa. Siitä puuttuu premissi (X), jonka Dave olettaa ilman muuta todeksi:

80 (1) Jeesus ei koskaan puolustanut synnillistä käyttäytymistä. (X) Homoliitot ovat synnillistä käyttäytymistä (4) Siksi Jeesus kielsi homoliitot. Alemman syllogismin ääneen lausumaton alapremissi X voi olla itsestään selvä totuus Davelle, mutta minkäänlaista tukea sille ei löydy Pyhästä Kirjasta. Siksi se tuhoaa koko syllogismin uskottavuuden siitäkin huolimatta, että yläpremissi (1) olisi täysin varma. 4 Analyysiharjoitus II: Frege identiteetistä Analysoin seuraavassa esimerkin vuoksi ensimmäisen sivun Gottlob Fregen tutkielmasta Über Sinn und Bedeutung. Tehtävä ei ole helppo, ja Frege-tutkijat kiistelevät vielä tänäkin päivänä asiasta. Eivätkä turhaan, sillä Fregen artikkeli on ensimmäisen sivun hämäryydestä huolimatta yksi eniten viime vuosisadan analyyttiseen filosofiaan vaikuttaneita kirjoituksia. Amalyysi etenee kolmessa vaiheessa. (1) Yhtenä pötkönä oleva teksti jaetaan ensin kappaleisiin, joista jokaisella on kokonaisargumentissa oma tehtävänsä, joka yritetään ilmaista alaotsikolla. Kaikki muu paitsi alaotsikot ovat Fregen omaa tekstiä. (2) Seuraavaksi Fregen melko kulmikas teksti yritetään muuntaa vähän sujuvammaksi suomeksi. (3) Sitten Fregen ideat esitetään vapaan referaatin muodossa. (4) Lopuksi pohditaan vielä lyhyesti, miksei ajatus Fregen argumentin esittämisestä Toulmin-mallina tunnu houkuttavalta. Aluksi tulee kuitenkin alkuteksti Tuomo Ahon suomennoksena. Sen ymmärtämistä helpottaa tämän monisteen VIII luvun Merkitys ja tarkoite -alaluvun lukeminen. GOTTLOB FREGE: [MERKITYKSESTÄ JA TARKOITTEESTA]* Yhtäläisyyteen [identiteettiin, Gleichheit] liittyy harkintaa vaativia kysymyksiä, joihin ei ole aivan helppoa vastata. Onko se suhde? Onko se suhde objektien välillä - vai objektin nimien tai merkkien välillä? Käsitekirjoituksessani [Begriffsschrift, 1887] oletin jälkimmäistä. Sen puolesta näyttävät puhuvan seuraavat syyt: a = a ja a = b ovat selvästi lauseita, joilla on eri tietoarvo: a = a pätee a priori ja on Kantin mukaan luettava analyyttiseksi, kun taas lauseet muotoa a = b sisältävät usein hyvin arvokkaita lisiä tietoomme eivätkä ole aina a priori perusteltavissa. Keksintö, ettei joka aamu nouse uusi aurinko vaan aina sama, on ollut astronomian kauaskantoisimpia. Nykyisinkään ei pikkuplaneetan tai komeetan uudelleen tunnistaminen ole aina itsestään selvää. Jos nyt tahtoisimme nähdä yhtäläisyyden suhteena niiden olioiden välillä, joita nimet a ja b tarkoittavat, niin näyttäisi siltä, ettei a = b voisi olla muuta kuin a = a, jos nimittäin a = b on totta. Niin ilmaistaisiin olion suhde itseensä, vieläpä suhde, jossa jokainen olio on itseensä, muttei mikään olio mihinkään muuhun. Lauseessa a = b olisi puhe vain merkeistä ja nimistä a ja b, ja ilmeisesti tahdottaisiin sanoa, että nuo merkit tarkoittavat samaa; väitettäisiin, että ne ovat suhteessa toisiinsa. Mutta tämä suhde niillä olisi vain sikäli kuin ne ovat jonkin nimiä tai merkkejä

81 - sen kautta että kumpikin merkki liittyy samaan merkittyyn. Tämä taas on mielivaltaista. Ketään ei voi kieltää ottamasta mitä hyvänsä [ilmiötä] tai objektia mielivaltaisesti jonkin merkiksi. Siten lause a = b ei enää koskisi itse asiaa vaan pelkästään meidän merkintätapaamme: emme ilmaisisi siinä mitään varsinaista tietoa. Mutta juuri sitä me monesti tahdomme. Jos merkki a eroaa merkistä b vain objektina (tässä muodoltaan) eikä merkkinä eli merkitsemistavan suhteen [kirjaimellisesti: sen tavan suhteen, jolla se tarkoittaa jotakin / viittaa johonkin ], niin lauseilla a = a ja a = b olisi olennaisesti sama tietoarvo, jos a = b on totta. Eroavuutta voi syntyä vain siten, että eri merkit vastaavat eri tapoja, joilla merkitty on annettu. Olkoot a, b ja c ne suorat, jotka yhdistävät kolmion kärjet vastakkaisten sivujen keskipisteisiin. Silloin a:n ja b:n leikkauspiste on sama kuin b:n ja c:n. Meillä on siis eri merkinnät samalle pisteelle, ja nämä nimet ( a:n ja b:n leikkauspiste, b:n ja c:n leikkauspiste ) osoittavat samalla, miten se on annettu, ja näin lauseeseen sisältyy todellinen tieto. Nyt on luontevaa ajatella, että merkkiin (nimeen, sanayhdistelmään, kirjoitusmerkkiin) liittyy sekä merkitty, jota voidaan kutsua merkin [tarkoitteeksi], että se, mitä nimittäisin merkin [merkitykseksi]. Tähän sisältyy tapa, jolla merkitys on annettu. Näin ollen esimerkissämme ilmausten a:n ja b:n leikkauspiste ja b:n ja c:n leikkauspiste [tarkoite] tosin olisi sama, mutta [merkitys] ei. Iltatähdellä ja Aamutähdellä olisi sama [tarkoite], mutta ei sama [merkitys]. * Julkaistu teoksessa Panu Raatikainen (toim.): Ajattelu, kieli, merkitys, Gaudeamus Suomentanut Tuomo Aho. Aho suomentaa Fregen tekniset eri tavalla kuin tässä monisteessa on tehty, joten otsikko on muutettu, samoin kuin avaintermien Sinn ja Bedeutung suomenkieliset vastineet koko tekstissä. 5 Editointi: kappalejako ja alaotsikot Ensiksi kannattaa jakaa teksti mielekkäisiin osiin, itsenäisiin argumentatiivisiin siirtoihin. Näin syntyy tekstiin kappalejako, ellei siinä sellaista ollut. Lisäksi jokaisen kappaleen alkuun kannattaa kirjoittaa tiivistelmä sen sisällöstä, jonkinlainen väliotsikko. Näin syntyy seuraava teksti: [Onko identiteetti olioiden vai niiden nimien suhde?] Yhtäläisyyteen [Gleichheit] liittyy harkintaa vaativia kysymyksiä, joihin ei ole aivan helppoa vastata. Onko se suhde? Onko se suhde objektien välillä - vai objektin nimien tai merkkien välillä? [1. hypoteesi: identiteetti on nimien suhde ja sen perustelut] Käsitekirjoituksessani oletin jälkimmäistä. Sen puolesta näyttävät puhuvan seuraavat syyt: a = a ja a = b ovat selvästi lauseita, joilla on eri tietoarvo: a = a pätee a priori ja on Kantin mukaan luettava analyyttiseksi, kun taas lauseet muotoa a = b sisältävät usein hyvin arvokkaita lisiä tietoomme eivätkä ole aina apriori perusteltavissa. Keksintö, ettei joka aamu nouse uusi aurinko vaan aina sama, on ollut astronomian kauaskantoisimpia. Nykyisinkään ei pikkuplaneetan tai komeetan uudelleen tunnistaminen ole aina itsestään selvää. [2. hypoteesi: identiteetti on olioiden suhde] Jos nyt tahtoisimme nähdä yhtäläisyyden suhteena niiden olioiden välillä, joita nimet a ja

82 b tarkoittavat, niin näyttäisi siltä, ettei a = b voisi olla muuta kuin a = a, jos nimittäin a = b on totta. Niin ilmaistaisiin olion suhde itseensä, vieläpä suhde, jossa jokainen olio on itseensä, muttei mikään olio mihinkään muuhun. [Seuraus 2. hypoteesista] Lauseessa a = b olisi puhe vain merkeistä ja nimistä a ja b, ja ilmeisesti tahdottaisiin sanoa, että nuo merkit tarkoittavat samaa; väitettäisiin, että ne ovat suhteessa toisiinsa. Mutta tämä suhde niillä olisi vain sikäli kuin ne ovat jonkin nimiä tai merkkejä - sen kautta että kumpikin merkki liittyy samaan merkittyyn. [Tätä seurausta ei voi hyväksyä seuraavasta syystä] Tämä taas on mielivaltaista. Ketään ei voi kieltää ottamasta mitä hyvänsä [ilmiötä] tai objektia mielivaltaisesti jonkin merkiksi. Siten lause a = b ei enää koskisi itse asiaa vaan pelkästään meidän merkintätapaamme: emme ilmaisisi siinä mitään varsinaista tietoa. Mutta juuri sitä me monesti tahdomme. [Yleistys tästä syystä: annettuna olemisen tapaa ei saa unohtaa!] Jos merkki a eroaa merkistä b vain objektina (tässä muodoltaan) eikä merkkinä eli merkitsemistavan suhteen, niin lauseilla a = a ja a = b olisi olennaisesti sama tietoarvo, jos a = b on totta. [Johtopäätös] Eroavuutta voi syntyä vain siten, että eri merkit vastaavat eri tapoja, joilla merkitty on annettu. [Esimerkki tästä syystä] Olkoot a, b ja c ne suorat, jotka yhdistävät kolmion kärjet vastakkaisten sivujen keskipisteisiin. Silloin a:n ja b:n leikkauspiste on sama kuin b:n ja c:n. Meillä on siis eri merkinnät samalle pisteelle, ja nämä nimet ( a:n ja b:n leikkauspiste, b:n ja c:n leikkauspiste ) osoittavat samalla, miten se on annettu, ja näin lauseeseen sisältyy todellinen tieto. [Ongelman ratkaisu: merkityksen ja tarkoitteen ero] Nyt on luontevaa ajatella, että merkkiin (nimeen, sanayhdistelmään, kirjoitusmerkkiin) liittyy sekä merkitty, jota voidaan kutsua merkin [tarkoitteeksi], että se, mitä nimittäisin merkin [merkitykseksi]. Tähän sisältyy tapa, jolla merkitys on annettu. Näin ollen esimerkissämme ilmausten a:n ja b:n leikkauspiste ja b:n ja c:n leikkauspiste [tarkoite] tosin olisi sama, mutta [merkitys] ei. Iltatähdellä ja Aamutähdellä olisi sama [tarkoite], mutta ei sama [merkitys]. Kun teksti on jaettu osiin, sitä on helpompi hallita. (Jakamista ei tarvitse tehdä eri paperille, vaan usein sen voi tehdä kirjan sivuille.) Seuraavana vaiheena on kirjoittaa tutkittava teksti omin sanoin, mutta lisäämättä mitään tekstiin ja poistamatta siitä mitään. Näin tekstin sisältämä argumentti alkaa selventyä.

83 6 Tarkka parafraasi Seuraavassa on yritys esittää Fregen argumentti hieman omaperäisemmin. Olennaiset lisäykset tekstiin on sijoitettu hakasulkuihin. Näin syntyy seuraava versio: I Ongelmana identiteetti Onko identiteetti kahden olion vai yhden olion kahden nimen suhde? II Ensimmäinen hypoteesi: Identiteetti on nimien suhde. Sen perustelut. Käsitekirjoituksessani oletin, että identiteetti on nimien suhde. Argumentti sen puolesta: lauseilla a = a ja a = b on eri tietoarvo. Lause a = a pätee a priori ja on analyyttinen, [joten se ei anna tietoa maailmasta]. Sen sijaan lauseet muotoa a = b sisältävät usein arvokasta tietoa [maailmasta]. Keksintö, että sama aurinko nousee joka aamu, on ollut tärkeä astronomiassa. Nykyisinkin pikkuplaneetan tai komeetan tunnistaminen samaksi voi olla vaikeaa. III Toinen hypoteesi: Identiteetti on olioiden suhde. Jos identiteetti on olioiden välinen suhde, niin a = b sanoisi saman kuin a = a (olettaen, että a = b). Näin ilmaistaan olion suhde itseensä. Jokainen olio on tässä suhteessa itseensä, muttei mihinkään muuhun olioon. IV Seuraus toisesta hypoteesista: merkin merkkiluonne häviää. Jos toinen hypoteesi olisi tosi, lause a = b puhuisi vain merkeistä a ja b. Siitä huolimatta lauseella yritettäisiin ilmeisesti sanoa, että nämä merkit tarkoittavat samaa oliota. Mutta tämä suhde, samaan olioon viittaamisen suhde, niillä voi olla vain jos ne ovat jonkin olion merkkejä - vain jos ne viittaavat johonkin itsensä ulkopuoliseen. V Tätä seurausta ei voi hyväksyä. On mielivaltaista käsitellä merkkejä ilman niiden viittausominaisuutta - pelkkinä mustetahroina. Jos näin tehtäisiin, lause a = b koskisi pelkästään meidän merkintätapaamme. Emme voisi ilmaista sillä mitään tietoakaan. Mutta juuri sitä me tahdomme tehdä käyttäessämme identiteettilauseita. VI Opetus: annettuna olemisen tapaa ei saa unohtaa! Jos merkki a eroaa merkistä b vain objektina eikä merkkinä (joka esittää objektin tietyllä tavalla), niin lauseilla a = a ja a = b olisi sama tietoarvo (olettaen että a = b on totta). Ero voi syntyä vain siten, että eri merkit vastaavat eri annettuna olemisen tapoja. VII Esimerkki. Olkoot a, b ja c ne suorat, jotka yhdistävät kolmion kärjet vastakkaisten sivujen keskipisteisiin. Silloin a:n ja b:n leikkauspiste on sama kuin b:n ja c:n. Meillä on siis eri nimet samalle pisteelle, ja nämä nimet ( a:n ja b:n leikkauspiste ja b:n ja c:n leikkauspiste ) osoittavat paitsi pisteen myös sen tavan, jolla se on annettu. Näin lause a:n ja b:n leikkauspiste on sama kuin b:n ja c:n leikkauspiste sisältää todellista tietoa. VIII Ratkaisun yleistys ja terminologian kiinnitys. Merkkiin liittyy aina merkitty olio eli tarkoite, mutta myös merkin merkitys. Merkitykseen sisältyy se tapa, jolla tarkoite on annettu. Näin ollen ilmausten Iltatähdellä ja Aamutähdellä on sama tarkoite, planeetta Venus, mutta niiden merkitys ei ole sama. 7 Vapaa referaatti

84 [I] Fregeä askarruttaa artikkelinsa Über Sinn und Bedeutung ensimmäisellä sivulla kysymys, onko identiteetti kahden eri olion vai saman olion kahden eri nimen suhde. [II] Aikaisemmassa kirjassaan Begriffsschrift hän oli esittänyt, että identiteetti on nimien välinen suhde. Hän perusteli käsitystään sillä, että lauseilla a = a ja a = b on eri tietoarvo. Lause a = a tiedetään todeksi ilman kokemusta ja on analyyttinen, joten se ei anna empiiristä tietoa maailmasta. Sen sijaan lausetta muotoa a = b ei voi tietää todeksi ilman kokemusta ja se sisältää empiiristä tietoa maailmasta. Keksintö, että sama aurinko nousee joka aamu, oli tärkeä astronominen keksintö. Samoin tärkeä oli keksintö, että Iltatähti ja Aamutähti ovat sama olio, planeetta Venus. [III] Toinen peruste pitää identiteettiä nimien välisenä suhteena on se, että vastakkainen hypoteesi, että identiteetti on olioiden välinen suhde, johtaa mahdottomuuksiin. Jos nimittäin identiteetti olisi olioiden välinen suhde ja jos lause a = b olisi tosi, niin lause a = b sanoisi saman kuin lause a = a. Molemmat ilmaisisivat olion identiteettisuhteen itseensä. Ja jokainen olio on tässä suhteessa itseensä, muttei mihinkään muuhun olioon. [IV] On kuitenkin ilmeistä, että ihmiset, jotka käyttävät lausetta a = b eivät puhu pelkästään itsensä kanssa identtisestä oliosta vaan myös merkeistä. He näet yrittävät sanoa, että merkit a ja b viittaavat samaan olioon. Tällainen samaan olioon viittaamisen suhde niillä voi olla vain jos ne viittaavat johonkin itsensä ulkopuoliseen eli vain jos ne ovat merkkejä. [V-VI] Olisi outoa käsitellä merkkejä a ja b ilman niiden viittausominaisuutta pelkkinä mustetahroina. Jos näin tehtäisiin, lause a = b ei voisi ilmaista mitään tietoa. Mutta käyttäessämme identiteettilauseita tahdomme nimenomaan ilmaista sen tiedon, että kahdella eri tavalla esitetty tai annettu olio onkin itse asiassa yksi ja sama olio. Jos lause a = b on tosi, niin lauseilla a = a ja a = b voi olla eri tietoarvo vain, jos eri merkit esittävät saman olion eri tavoin, eri annettuna olemisen tavoilla. [VII:n esimerkki jätetty pois.] [VIII] Frege tiivistää lopuksi ratkaisunsa sanomalla, että merkkiin liittyy aina merkitty olio eli tarkoite, mutta myös merkin merkitys, se tapa, jolla tarkoite on annettu. Näin ollen ilmauksilla Iltatähti ja Aamutähti on sama tarkoite, planeetta Venus, mutta niillä on eri merkitykset eli ne esittävät sen eri tavoin. 8 Argumentin rakenteen selvennys On kiistatonta, että Frege esittää tutkielmansa Über Sinn und Bedutung ensimmäisellä sivulla argumentin. Mutta ei ole helppo sanoa, mikä tuo argumentti tarkkaan ottaen on. Siksi Frege-tutkijat ovat eri mieltä siitä, hyväksyykö Frege itse kirjassaan Begriffsschrift esittämänsä ratkaisun, jonka mukaan identiteetti ei ole olioiden vaan nimien suhde. Edellä esitetyssä analyysissä olen olettanut, että Frege on myöhemmässä artikkelissaan edelleen samaa mieltä asiasta. (Muuten en olisi osannut analysoida hänen tekstiään!) Periaatteessa olisi varmaan mahdollista analysoida Fregen argumentti käyttäen Toulminin mallia. Lopputulos olisi kuitenkin niin monimutkainen, että argumentin kokonaisidea katoaisi näkyvistä. (Tai

85 näin ainakin uskon.) Fregen argumentti voidaan esittää seuraavan kaavion muodossa: ONKO IDENTITEETTI OLIOIDEN VAI NIMIEN SUHDE? [I] / \ [II] [III] / \ H1: NIMIEN SUHDE H2: OLIOIDEN SUHDE PERUSTELU: A=A JA A=B SEURAUS: A=A JA A=B EROAVAT TIETOARVOLTAAN SANOVAT SAMAN SEURAUS: MERKIN MERKKILUONNE HÄVIÄÄ [IV] SEURAUS: IDENTITEETTI- LAUSEEN TIETOARVO HÄVIÄÄ [V] \ / PUNNINTA: H1 ON USKOTTAVAMPI KUIN H2 MERKIN KOGNITIIIVINEN SISÄLTÖ (SINN) ON TÄRKEÄ [VI] ESIMERKKI GEOMETRIASTA [VII] TERMINOLOGIAN KIINNITYS: BEDEUTUNG = VIITTAUSKOHDE SINN = MERKITYSSISÄLTÖ [VIII] En väitä, että tämä on lopullinen totuus Fregen argumentista. Väitän kuitenkin, että se on yksi johdonmukainen tulkintavaihtoehto. Johdonmukaisuus ei tarkoita pelkkää ristiriidattomuutta vaan myös sitä, että jokaiselle tekstin sanalle tai ainakin lauseelle pitää löytyä tehtävä. On nimittäin hyvin helppoa sortua siihen virheeseen, että valitsee pitkästä tekstistä vain ne kohdat, jotka sopivat omaan ennakkokäsitykseen ja jättää huomiotta hankalat kohdat. Yllä olevan puu- tai pesäpallokenttäkaavion voi periaatteessa muuttaa Toulminin mallin muotoon (tai esittää sen peräkkäisinä ja rinnakkaisina kolmirivisinä syllogismeina). 9 Deduktiivinen vai induktiivinen? Lopuksi kannattaa kysyä vielä, onko Fregen argumentti deduktiivinen vai induktiivinen. Kumpaakin näkemystä voi puolustaa uskottavasti. Jos argumentti tulkitaan deduktiiviseksi, silloin argumentin oikeanpuoleisen haaran, jossa käsitellään hypoteesia 2, on päätyttävä ristiriitaan. Lisäksi haarojen yhtymäkohdassa oleva PUNNINTA on poistettava, koska jos kahdesta mahdollisesta hypoteesista jälkimmäinen johtaa ristiriitaan, mitään punnittavaa ei enää ole: edellinen hypoteesi on todistettu. Jos argumentti tulkitaan induktiiviseksi, ei ole mitään syytä poistaa PUNNINTAA, koska vasta kokonaisharkinta ratkaisee, kumpi hypoteeseista tai tulkinnoista on lupaavampi. Ja tällaista harkintaa ei

86 luultavasti voi pukea deduktiivisen argumentin muotoon. (Myös sen esittäminen Toulminin mallin avulla voi olla hankalaa, koska on vaikea nähdä, miten punninta esitetään tuossa mallissa.) Yksi mahdollisuus on myös sanoa, että argumentti sisältää sekä deduktiivisia että ei-deduktiivisia osia ja että kokonaisuutena tarkasteltuna se on siksi ei-deduktiivinen. (Deduktiivisuushan on kaikki-tai-ei-mitään -luokkaan kuuluva ominaisuus.) Kannattaa myös muistaa, että argumentin voi hyvin purkaa osiinsa ja arvioida osien välisiä ajatuksellisia suhteita ottamatta lainkaan kantaa siihen, onko argumentti induktiivinen, deduktiivinen vai jonkin muunlainen. Usein riittää, kun sanoo, että premissien ja johtopäätöksen suhde tuntuu vahvalta tai heikolta, ja perustelee, miksi siltä tuntuu. Usein päättelyn rakenteen löytyminen on tärkeämpää kuin sen luokitteleminen deduktiiviseksi tai induktiiviseksi. Jos on selvää, että premissin P on tarkoitus tukea teesiä T, on melko samantekevää, onko tukemissuhteen vahvuus 95 %:n, kuten erittäin hyvässä induktiossa, vai 100 %, kuten deduktiossa. 10 Analyysiharjoitus III: Thrasymakhos Edellä näimme, että Sokrates kumosi Thrasymakhoksen käsityksen, että oikeudenmukaisuus on yhtä kuin lainsäätäjän etu, argumentillaan, jonka ydinajatus on tämä: Oletetaan argumentin vuoksi, että oikeudenmukaisuus on sama asia kuin vahvimman etu. Koska vahvin on kaikissa valtioissa lainsäätäjä, oikeudenmukaista on se, mitä lainsäätäjä eli laki käskee. Laki käskee vain sellaista, mikä on lainsäätäjän edun mukaista. Mutta koska lainsäätäjä voi erehtyä omasta edustaan, hänen käskynsä ei ole aina hänen todellisen etunsa mukainen. Näin lähtöoletus on kumottu. Tämän rakenteeltaan vielä varsin yksinkertaisen argumentin voisi halutessaan esittää logiikan kielellä, esimerkeiksi syllogismeilla tai epämuodollisempaan Toulminin T-mallilla. Seuraavassa osoitetaan, että kumpikaan vaihtoehdoista ei tunnu järin houkuttelevalta. Kaavion vasemmassa reunassa olevat syllogismit voi lukea myös ilman oikeassa reunassa olevia lihavoituja toulminilaisia takeita. (1) Oikeudenmukainen = Vahvimman Etu (2) Vahvin = Lainsäätäjä Jos A = B & B = C, niin A = C (3) Oikeudenmukainen = Lainsäätäjän Etu (3) Oikeudenmukainen = Lainsäätäjän Etu (4) Oikeudenmukainen = Lainsäätäjän Käsky (= Laki) Jos A = B & A = C, niin B = C (5) Lainsäätäjän Käsky = Lainsäätäjän Etu

87 (5*) Aina: Lainsäätäjän Käsky = Lainsäätäjän Etu (6) Joskus: Lainsäätäjän Käsky >< Lainsäätäjän Etu Se, mikä on aina tosi, ei voi olla joskus epätosi (7) Tämä päättely on ristiriitainen. (7) Tämä päättely on ristiriitainen. Ristiriitaan johtavan päättelyn premisseistä (8) Jokin tämän päättelyn premisseistä on hylättävä. ainakin yksi on hylättävä (8) Jokin tämän päättelyn premisseistä on hylättävä. (9) Oletus (1) on tämän päättelyn premissi. Jos päättelyn remisseissä on vikaa, mitään niistä ei pidä (10) Oletusta (1) ei voi vielä hyväksyä. hyväksyä ilman tutkimusta Kuitenkin tässäkin versiossa on vielä 15 riviä - kymmenen varsinaista ja viisi sääntöä. Se on kyllä selvästi vähemmän kuin Platonin alkuperäisen tekstissä, jossa on 4 tai 5 painosivua, mutta olennaisesti enemmän kuin ne 5 proosariviä, joihin Platonin argumentin ydin edellä tiivistettiin. Kun vielä kykymme ymmärtää tavallista proosatekstiä on huomattavasti parempi (koska se on yksinkertaisempaa meille kuten Aristoteles sanoisi), voidaan perustellusti kysyä, mihin näin kankeaa koneistoa tarvitaan. Kyllä sitä joskus tarvitaan. Joskus tutkittava teksti on niin mutkikas, että sen ytimen pukeminen tällaiseen (yksinkertaistettuun) Toulminin malliin voi selvittää asioita huomattavasti. Ennen kaikkea kannattaa huomata, että yllä olevassa rekonstruktiossa on viisi osapäättelyä, joissa jokaisessa on oma takeensa eli yleinen periaatteensa, joka oikeuttaa siirtymisen premisseistä johtopäätökseen. Montako niistä Sokrates sanoi ääneen alkuperäisessä keskustelussa? Ja montako niitä Platon kirjoitti auki Valtiossaan? Oikea vastaus molempiin kysymyksiin on ei yhtäkään. Joka tapauksessa yllä olevan analyysin takeet ansaitsevat paikan argumentaatiosääntöjen joukossa. Ne ovat: (S1) Jos A = B ja B = C niin A = C. (S2) Jos A = B ja A = C niin B = C. (S3) Se, mikä on aina tosi, ei voi olla joskus epätosi. (S4) Ristiriitaan johtavan päättelyn premisseistä ainakin yksi on hylättävä. (S5) Jos päättelyn premisseissä on vikaa, yhtäkään niistä ei ole syytä hyväksyä ennen tarkempaa tutkimusta. Nämä viisi eivät suinkaan ole tyypiltään samanlaisia. Säännöt (S1) ja (S2) ovat selvästi yksinkertaisempia ja formaalisempia kuin periaatteet (S3) ja (S4). Tuntuu myös siltä, että Platonin dialogeista on helpompi löytää yleisiä kuin erityisiä sääntöjä. Jotta tulkitsija löytäisi erityisiä sääntöjä, hänen on sukellettava syvälle rivien väleihin. Näin ei ole siksi, että ne ovat niin monimutkaisia, vaan siksi, että ne ovat niin ilmeisiä.

88 Ilmeisesti edes jossain suppeahkossa artikkelissa sovellettujen argumentaationormien tarkkaa määrää on mahdotonta sanoa. Ajatus, että Platonin kootuissa teoksissa esiintyvien argumentaatiokaavojen määrän voisi laskea, tuntuu utopistiselta, koska argumentaatiostrategian tai -kaavan identiteettikriteerit ovat hämärät.

89 VII ESIMERKKI OIKEUSTAPAUSANALYYSISTÄ 1 Selityksiä Nyt on aika soveltaa edellä esitettyjä oppeja konkreettiseen tapaukseen. Tässä luvussa tutkitaan kotimaista oikeustapausta argumentaation näkökulmasta. Tapauksessa KKO:2001:57 oli kyse osakeyhtiön yhtiöjärjestyksen tulkinnasta, mutta taustalla on suurempi kysymys siitä, saako osakeyhtiö puolustautua myös sellaisia nurkanvaltaajia vastaan, jotka ovat jo päässeet yhtiön osakkaiksi. Tässä keskitytään vain Imatran käräjäoikeuden ratkaisuun, jonka Korkein oikeus siis kumosi. Argumentaation tutkimisen kannalta sillä ei ole suurta merkitystä. (Itse asiassa on helpompi kritisoida argumenttia, joka on todettu pätemättömäksi.) Valtakunnan lakien lisäksi osakeyhtiön on noudatettava omaa yhtiöjärjestystään, joka on kantilaisittain ilmaistuna yhtiön itse itselleen kirjoittamaa lakia. Monien yhtiöiden yhtiöjärjestyksessä on määräyksiä siitä, miten yhtiön osakkeet voivat vaihtaa omistajaa. Usein nurkanvaltaajien pelossa noista säännöistä löytyy suostumuslausekkeeksi kutsuttu määräys, jonka mukaan yhtiökokouksessa äänioikeuden antavat (tässä tapauksessa "S-sarjan") osakkeet voivat vaihtaa omistajaa vain yhtiön hallituksen suostumuksella. Tällä lausekkeella yhtiö voi halutessaan suojautua epäilyttäviltä uusilta osakasehdokkailta. Näin oli laita myös Imatran Seudun Sähkö Oy:ssä (ISS). Sen kilpailija Sulkavan Lämpö Oy (SL)oli jo saanut jalkansa oven väliin hankkimalla ISS:n osakkeita. Nyt se oli hankkimassa niitä lisää eräältä ISS:n osakkaalta. Kaikki oli tähän mennessä mennyt hyvin: osakas oli saamassa rahansa ja SL osakkeensa, mutta silloin ISS kieltäytyi antamasta suostumustaan kaupalle. Seuraavaksi ryhdyttiinkin käräjöimään siitä, miten suostumuslauseketta "S-sarjan osakkeet voivat vaihtaa omistajaa vain yhtiön hallituksen yksimielisellä suostumuksella" pitäisi tulkita. Koskeeko se vain ulkopuolisia tahoja vai myös yhtiön vanhoja osakkeenomistajia? ISS:n tulkinnan mukaan se koskee kaikkia, ja siksi myös SL:ää. SL:n tulkinnan mukaan se ei koske vanhoja osakkeenomistajia, eikä siten sitä itseään. Tulkintaongelma ratkaistaan tyypillisesti tarkastelemalla kiistanalaista normia vuorollaan eri kaanonien näkökulmasta. Näin tehtiin ISS:n suostumuslausekkeen kohdallakin. Koko ratkaisun analysointi ei tässä ole mahdollista. Siksi tässä otetaan käsittelyyn vain alkuosa alioikeuden argumentoinnista ja esitetään muutama huomio KKO:n ratkaisusta. Imatran KO:n ratkaisu ei

90 siis kestänyt KKO:n kriittistä tarkastelua, mutta argumentaation tutkimisen kannalta sillä ei ole merkitystä. Myös kumottu argumentti on voitava analysoida argumentaatioteorian työkaluilla, jos ne kerran ovat yleispäteviä. Sitä paitsi alioikeuksien argumentaatio ei välttämättä ole sen huonompaa kuin KKO:n. Argumentin hyvyyteen ei näet vaikuta, kuka sen esittää. (Toinen asia on, kannattaako myöhempää juttua ratkaisevan tuomarin viitata KKO:n kumoaman ratkaisun argumentaatioon. Varmasti ei kannata. Mutta jos se on hyvää, sen voi esittää uudestaan omissa nimissään.) 2 Käräjäoikeuden ratkaisun teksti Imatran Käräjäoikeuden ratkaisu, joka on käräjätuomari Pirjo Peura-Vasaman käsialaa, on seuraavassa alkuperäisessä muodossa. Vain erisnimet on lyhennetty ja hakasuluissa olevat kappaleiden numerot on lisätty tekstiin viittaamisen helpottamiseksi. [1] ISS:n yhtiöjärjestyksen 16 :n mukaan yhtiön S-sarjan osakkeen hankkimiseen luovutustoimin vaaditaan yhtiön hallituksen yksimielisellä päätöksellä annettu suostumus. Suostumusta ei vaadita, jos osake on siirtynyt perinnön, testamentin tai avio-oikeuden nojalla taikka jos osake on hankittu pakkohuutokaupasta tai konkurssipesään kuuluvasta konkurssivarallisuudesta. [2] SL, joka oli jo ennestään ollut ISS:n osakkeenomistaja, oli ostanut eräältä henkilöltä 50 ISS:n S-sarjan osaketta. ISS oli päivätyllä kirjeellä ilmoittanut SL:lle, että yhtiön hallitus oli evännyt suostumuksen hankkia osakkeet. [3] Jutussa oli kysymys siitä, miten yhtiöjärjestyksen 16 :n suostumuslauseketta oli tulkittava. SL:n käsityksen mukaan suostumuslauseketta ei sovellettu niihin, jotka ennestään jo omistivat ISS:n osakkeita. ISS:n käsityksen mukaan suostumuslauseke koski myös osakkaita, koska heitä ei ollut rajattu sen ulkopuolelle. [4] Käräjäoikeus totesi, että kumpikin tulkintavaihtoehto oli perusteltu. [5] Yhtiöjärjestystä tulkittiin pääsääntöisesti sanamuodon perusteella. Jos yhtiöjärjestyksen muutoksesta päättäneiden tarkoitus poikkesi yhtiöjärjestyksen sanamuodosta, ei tarkoituksella yleensä ollut merkitystä tulkintatilanteessa. [6] Vaikka ISS:n toimitusjohtaja ja todistajana kuultu hallintoneuvoston silloinen puheenjohtaja olivat käräjäoikeudessa kertoneet, että ainakin yhtiön johdon tarkoitus oli yhtiöjärjestyksen muutoksia tehtäessä ollut se, että muutoksilla oli tahdottu estää Suur-Savon Sähkö Oy:n kaltaisten kilpailevien yritysten pääsy ISS:n merkittäviksi omistajiksi, tuolla yhtiön johdon pyrkimyksellä ei ollut merkitystä ratkaistaessa asiaa. [7] Yhtiöjärjestyksen 16 vastasi sanamuodoltaan osakeyhtiölain 3 luvun 4 :n sanamuotoa. Tämän lainkohdan tulkinnasta ei ollut olemassa julkaistua oikeuskäytäntöä. [8] Selostettuaan oikeuskirjallisuudessa esitettyjä kantoja käräjäoikeus totesi, että kyseessä oli

91 erittäin epäselvä tulkintatilanne. Käräjäoikeus päätyi tulkitsemaan osakeyhtiölain 3 luvun 4 :ää siten, että suostumuslauseke ei koskenut henkilöä, joka jo ennestään omisti yhtiön osakkeita, seuraavilla perusteilla: [9] Osakeyhtiölain 3 luvun 1 :n mukaan kaikki osakkeet tuottavat yhtiössä yhtäläiset oikeudet. Vain yhtiöjärjestyksessä voidaan määrätä, että yhtiössä on oikeuksiltaan toisistaan poikkeavia osakkeita. [10] Osakkaiden yhdenvertaisuusperiaate ilmaistaan myös osakeyhtiölain 8 luvun 14 :ssä ja 9 luvun 16 :ssä. Jotta osakasta olisi oikeus jossain tietyssä kysymyksessä pitää eri asemassa olevana kuin toista osakasta, pitää tällaisen eriarvoistamisen perustua yhtiöjärjestyksen määräykseen. [11] Yhtiöjärjestystä oli tulkittava suppeasti, kun kysymys oli osakkeiden tai osakkaiden asettamisesta keskenään eriarvoiseen asemaan. [12] Osakeyhtiöihin liittyy vahvana ominaispiirteenä osakkeiden vapaa luovutettavuus, mikä on ilmaistu osakeyhtiölain 3 luvun 2 :ssä. Sen mukaan osake voidaan rajoituksitta luovuttaa ja hankkia, jollei laista tai yhtiöjärjestyksestä muuta johdu. Vapaata luovutettavuutta voidaan rajoittaa vain yhtiöjärjestyksessä osakeyhtiölain 3 luvun 3 :ssä tarkoitetulla lunastuslausekkeella tai luvun 4 :ssä tarkoitetulla suostumuslausekkeella. Nämä ainoat sallitut poikkeukset vapaan vaihdannan periaatteesta olivat selvästi tarkoitettu poikkeuksiksi. Tällaisten poikkeussäännösten sisältöä oli tulkittava suppeasti. Kun lunastus- tai suostumuslausekkeen tavanomainen päämäärä oli se, että sillä pyrittiin estämään ei-toivottujen omistajatahojen tulo yhtiön omistajiksi, oli lausekkeella huomattavasti pidemmälle meneviä vaikutuksia, jos sillä haluttiin myös estää joidenkin osakkaiden mahdollisuus kasvattaa omistusosuuttaan ja samalla vaikutusvaltaansa yhtiössä. Oikeutta hankkia lisää osakkeita ja siten kasvattaa vaikutusmahdollisuutta yhtiössä oli pidettävä osakkaan oikeutena. Sitä ei voitu täysin rinnastaa ulkopuolisen tahon oikeuteen tulla uutena omistajana yhtiöön. [13] Osakeyhtiölain 3 luvun 4 :n suostumuslauseketta oli tulkittava yhdenmukaisesti edellisessä pykälässä ilmaistun lunastuslausekkeen kanssa. Lunastuslausekkeen tulkinnasta oli olemassa Korkeimman oikeuden ratkaisu 1966 II 41, jonka mukaan, kun yhtiöjärjestyksessä ei ollut nimenomaista määräystä siitä, että lunastusoikeus osakkeisiin oli olemassa siinäkin tapauksessa, että ne myytiin saman yhtiön toiselle osakkaalle, tällainen luovutus ei perustanut lunastusoikeutta. [14] Vielä yksi peruste käräjäoikeuden tulkinnalle löytyi yhtiöjärjestyksestä, kun sen 15 :n lunastuslauseketta ja 16 :n suostumuslauseketta tarkasteltiin kokonaisuutena. [15] Yhtiöjärjestyksen 15 :n mukaan, jos S-sarjan osake siirtyi yhtiön ulkopuoliselle uudelle omistajalle, oli osakkeenomistajilla sekä yhtiöllä oikeus lunastaa osake. Osakkeenomistajan lunastusoikeus oli ensisijainen ja yhtiön toissijainen. SL:llä olisi siten lunastuslausekkeen mukaan ollut oikeus lunastaa sellaiset ISS:n osakkeet, jotka oli luovutettu ulkopuoliselle ostajalle. Olisi ristiriitaista, jos sillä ei olisi mahdollisuutta käyttää osakkaalle kuuluvia hallinnoimisoikeuksia näiden osakkeiden omistuksen perusteella ISS:n hallituksen kieltäytyessä merkitsemästä sitä näiden osakkeiden omistajaksi yhtiön osake- ja osakasluetteloon. [16] Näillä perusteilla käräjäoikeus katsoi, että ISS:n hallitus oli menetellyt virheellisesti, kun se ei ollut merkinnyt yhtiön osakkeita jo aikaisemmin omistanutta SL:ää kanteessa yksilöityjen SL:n ostamien osakkeiden omistajaksi yhtiön osake- ja osakasluetteloon.

92 [17] Käräjäoikeus velvoitti ISS:n hallituksen antamaan suostumuksen SL:lle 50 kanteessa lähemmin yksilöidyn ISS:n S-sarjan osakkeen hankkimiseen ja merkitsemään SL:n näiden osakkeiden omistajaksi yhtiön osake- ja osakasluetteloon. 3 Tiivistelmä Tapauksen ratkaisu voidaan tiivistää monella tavalla. Tässä esitettävä tiivistelmä ei noudata NORMI + FAKTAT = TUOMIO -mallia, vaikka nämä oikeudellisen syllogismin kolme peruselementtiä siitä helposti löytyvät. FAKTAT SL, jolla oli ennestään ISS:n osakkeita, oli ostanut 50 kpl ISS:n S-sarjan osakkeita. ISS oli ilmoittanut SL:lle, että sen hallitus oli, yhtiöjärjestyksen 16 :n suostumuslausekkeeseen perusteella, evännyt suostumuksensa SL:n osakkeiden hankinnalle. OIKEUSLÄHTEET LAKI. Vuonna 2001 voimassa olleen osakeyhtiölain (734/1978) 3 luku 4 1 mom. mukaan "Yhtiöjärjestyksessä voidaan määrätä, että osakkeen hankkimiseen [ ] vaaditaan yhtiön suostumus." YHTIÖJÄRJESTYS. ISS:n yhtiöjärjestyksen 16 lisää yksimielisyyden vaatimuksen: "Yhtiön S-sarjan osakkeen hankkimiseen [ ] vaaditaan yhtiön hallituksen yksimieli[nen] suostumus." MUUT. Osakeyhtiölain 3 luvun 4 :n tulkinnasta ei ole oikeuskäytäntöä eikä yksiselitteistä oikeuskirjallisuutta. OIKEUSKYSYMYS Jutussa on kysymys siitä, miten ISS:n yhtiöjärjestyksenn 16 :n suostumuslauseketta on tulkittava: SL:n mukaan suostumuslauseke ei koske vanhoja osakkeenomistajia. ISS:n mukaan se koskee myös vanhoja osakkeenomistajia, koska heitä ei ole nimenomaisesti rajattu sen ulkopuolelle. TUOMIO SL:n näkemys voittaa. 4 Käräjäoikeuden ratkaisun luuranko Käräjäoikeuden ratkaisun sisältämät 17 kappaletta voidaan jakaa seuraaviin suurempiin kokonaisuuksiin. Niiden järjestys ei noudata edellisen jakson yksinkertaista faktat oikeuslähteet oikeuskysymys tuomio -mallia. Silti näiden osien löytäminen ratkaisusta on erittäin helppoa. Lisäksi suuri osa tästä pro et contra

93 -tyyppisestä ratkaisusta ei näytä sopivan mihinkään näistä kategorioista. Siksi lisään listaan viidenneksi kohdaksi perustelut. FAKTAT kuvataan kappaleessa [2]. OIKEUSLÄHTEET kuvataan ratkaisun eri kohdissa. Päälähde, yhtiöjärjestyksen suostumuslauseke, kuvataan kappaleessa [1]. Kappaleissa [7] ja [8] todetaan, ettei oikeuskäytännöstä eikä oikeuskirjallisuudesta ole apua. OIKEUSKYSYMYS Sovelletaanko suostumuslauseketta myös vanhoihin osakkaisiin? esitetään kappaleessa [3]. Heti sen perään [4]:ssa todetaan, että molemmat vastaukset, ISS:n kyllä ja SL:n ei ovat mahdollisia. Ratkaisun loppuosa on niiden punnitsemista. PERUSTELUT. Ratkaisu edustaa pro et contra -tyyppistä argumentointia. Kuitenkin silmään pistää pro- ja contra-puolen epätasapaino: ISS:n näkemys, että suostumuslauseketta on tulkittava kirjaimellisesti, sivuutetaan nopeasti. Se mainitaan [5]:ssa. Sen tueksi esitetty lainsäätäjän tahto -argumentti hylätään merkityksettömänä [6]:ssa. Muu osa ratkaisusta (oikeuslähteitä koskevia kappaleita [7] ja [8] lukuun ottamatta) on SL:n näkemyksen puolustusta. SL:n näkemyksen tueksi löytyy peräti viisi argumenttia. (A1) Yhdenvertaisuusperiaatteen (OYL 3 luku 1 ) mukaan kaikki osakkeet tuottavat yhtiössä yhtäläiset oikeudet ellei YJ:ssä toisin määrätä. [9]-[10] (A2) Vapaan vaihdannan periaatteen (OYL 3 luku 2 ) mukaan osake voidaan rajoituksitta luovuttaa ja hankkia, ellei laki tai YJ toisin määrää. Laki määrää, että rajoitus voidaan tehdä vain YJ:n lunastus- tai suostumuslausekkeella. [12] (A3) Oikeus hankkia lisäosakkeita. Osakkaan oikeutta hankkia lisää yhtiön osakkeita ei pidä rinnastaa ulkopuolisen oikeuteen tulla yhtiön uudeksi osakkaaksi. YJ:n lunastus- ja suostumuslausekkeet rajoittavat vain ulkopuolisten pääsyä yhtiöön. [12] (A4) Analogia-argumentti. OYL:n suostumuslauseketta on tulkittava "yhdenmukaisesti" saman lain 3 luvun 3 :n lunastuslausekkeen kanssa. Lunastuslausekkeen tulkinnasta on olemassa KKO:n ratkaisu 1966 II 41. Sen mukaan yhtiöllä ei ole lunastusoikeutta yhtiön osakkaalta toiselle siirtyviin osakkeisiin, ellei YJ:ssä nimenomaisesti määrätä toisin. Analogisesti yhtiön suostumusta ei tarvita osakkaiden väliselle osakekaupalle. [13] (A5) Systemaattinen argumentti. YJ:n 15 :n mukaan sekä osakkaalla ja että yhtiöllä on (tässä järjestyksessä) oikeus lunastaa ulkopuoliselle menossa oleva osake. Näin ollen olisi

94 ristiriitaista, jos SL:llä olisi oikeus lunastaa yhtiön ulkopuolelle menossa olevat osakkeet, mutta ei yhtiön sisäpuolelle (itselleen) menossa olevia osakkeita. [14]-[15] TUOMIO. Perusteiden kallistuessa näin selvästi SL:n puolelle ei olekaan ihme, että Imatran KO ratkaisi kappaleessa [16] näillä perusteilla jutun SL:n eduksi ja määräsi [17]:ssa ISS:n antamaan suostumuksensa. Tähän analyysiin on otettu mukaan KO:n ratkaisun kaikki muut osat paitsi (näennäisesti) ajatuksenjuoksun keskeyttävä kappale [11], joka sisältää huomautuksen suppean tulkinnan tarpeellisuudesta. Sen relevanssia pohditaan seuraavassa alaluvussa. Käräjäoikeuden ratkaisun sisältämä argumentti muistuttaa kokonaisrakenteeltaan hyvin paljon Fregen argumentin analyysistä tutuksi tullutta pesäpallokenttämallia, jossa ensin tutkitaan vuorotellen jokainen looginen mahdollisuus ja lopuksi valitaan niistä punninnalla paras tai vähiten huono. LÄHTÖKOHDAT: NORMI, FAKTAT, OIKEUSKYSYMYS TULKINTAVAIHTOEHDOT / \ ISS SL / \ PRO: CONTRA: SANAMUOTO \ / \ / PUNNINTA: CONTRA VOITTAA (A1)-(A5) Ratkaisu edustaa siis pro et contra -tyyppistä dialektista argumentointia. Siinä lähtökohtaoletuksena on sanamuodon mukainen tulkinta eli ISS:n kanta. Sen puolesta ei oikeastaan tarvinnut argumentoida lainkaan, koska kaiken tulkinnan itsestään selvä lähtökohta on se, että teksti tarkoittaa sitä, mitä se sanoo. Muita kolmea Savignyn kaanonia sovelletaan vasta, kun sanamuodon mukainen tulkinta tuntuu jostain syystä mahdottomalta. (Ja nämä "jotkin syyt" ovat seuraavat: tekstin sanamuoto ei vastaa sen laatijan tarkoitusta; tekstin kirjaimellinen tulkinta johtaa ristiriitaan; tekstin kirjaimellisella tulkinnalla olisi huonot seuraukset yleisen hyödyn kannalta.) 5 Contra-argumentit ja suppean tulkinnan periaate Imatran KO:n argumentoinnin keskeisiä kohtia olivat SL:n näkemyksen puolesta esitetyt argumentit (A1)-(A5). (A1):n ilmaiseman yhdenvertaisuusperiaatteen mukaan kaikki osakkeet tuottavat samat oikeudet ellei yhtiöjärjestys toisin määrää. (A2):n ilmaiseman vapaan vaihdannan periaatteen mukaan

95 osake voidaan rajoituksitta myydä ja ostaa, ellei laki tai YJ toisin määrää. Lain mukaan rajoitus voidaan tehdä vain yhtiöjärjestyksen lunastus- tai suostumuslausekkeella. Aluksi saattaa tuntua oudolta, että kappaleessa [10] ilmaistun periaatteen (A1) ja kappaleen [12] ilmaiseman periaatteen (A2) väliin tulee "irrallinen" kappale [11], jossa sanotaan, että "yhtiöjärjestystä oli tulkittava suppeasti, kun kysymys oli osakkeiden tai osakkaiden asettamisesta keskenään eriarvoiseen asemaan." Kutsutaan tätä nimellä "suppean tulkinnan periaate" (STP). Jotain järkevää käyttöä sille on keksittävä, koska muuten sen esittäminen periaatteiden luettelon keskellä (ja vielä korostetusti omana kappaleenaan) olisi aivan käsittämätöntä. (Sopimusten tulkinnassakin on voimassa pätevyyssääntö: "Epäselvässä tilanteessa on valittava se tulkinta, joka pitää sopimuksen tai sen ehdon voimassa.") Tilanne näyttäisi olevan se, että (A1), joka vaatii osakkaille yhdenvertaista asemaa, ja (A2), joka määrää osakkeet vapaasti vaihdettaviksi, olisivat pääsääntöjä. Ja kaikki ne säännöt, jotka rajoittavat näitä kahta, olisivat poikkeuksia, ja sellaisina ne olisi (STP):n mukaan tulkittava suppeasti. Tämän tulkintahypoteesin valossa kappaleen [11] virke "Yhtiöjärjestystä oli tulkittava suppeasti, kun kysymys oli osakkeiden tai osakkaiden asettamisesta keskenään eriarvoiseen asemaan" tulee ymmärrettäväksi. Mitään esimerkkejä ei ratkaisussa tässä vaiheessa anneta, vaan sen sijaan edetään toiseen pääsääntöön, (A2):een eli osakkeiden vapaaseen luovutettavuuteen. Tätä tarkennetaan: "Vapaata luovutettavuutta voidaan rajoittaa vain yhtiöjärjestyksessä lunastuslausekkeella tai suostumuslausekkeella. Nämä ainoat sallitut poikkeukset vapaan vaihdannan periaatteesta olivat selvästi tarkoitettu poikkeuksiksi." Jatko on kiintoisa. Siinä sanotaan, että niin suostumus- kuin lunastuslausekkeen tehtävä on "estä[ä] ei-toivottujen omistajatahojen tulo yhtiön omistajiksi". Tämä on sallittua vapaan vaihdannan periaatteen (A2) rajoittamista. Mutta jos näitä kahta lauseketta sovellettaisiin sellaisiin yhtiön vanhoihin osakkaisiin, jotka haluavat hankkia lisää osakkeita, ne eivät enää olisi sallittuja. Niiden käyttö loukkaisi näet osakkaiden yhdenvertaisuuden periaatetta (A1). (Mitään osakkaiden ja ei-osakkaiden yhdenvertaisuuden sääntöä ei tietenkään ole olemassa.) Argumentti on puhtaasti periaatteellinen. Kysymyksessä ei ole ehdollinen argumentti "Koska muut osakkaat ovat jo saaneet luvan hankkia lisää osakkeita, myös SL:lle pitää antaa sama oikeus hankkia niitä", vaan se on kategorinen argumentti "Vapaan vaihdannan periaatteen (A2) rajoittaminen suostumuslausekkeella on oikeutettua ulkopuolisten mutta ei osakkaiden tapauksessa, jossa se loukkaisi yhdenvertaisuuden periaatetta (A1)."

96 Tällä tavoin ymmärrettynä (A3) eli osakkaan oikeus hankkia lisäosakkeita ei enää olisi itsenäinen periaate, vaan periaatteiden (A1) ja (A2) konfliktien selvittämisperiaate. (Kantilaisittain ilmaistuna: "Kukaan järkevä ihminen ei voi toimia siten, että (i) hyväksyy periaatteet (A1) ja (A2) ja (ii) samalla hylkää periaatteen (A3).") Argumenttien (A4) ja (A5) käsittelyssä käräjäoikeus ei enää tarvitse suppean tulkinnan periaatetta. 6 Mutta jos pro olisi voittanut Koska "juridiikka ei ole matematiikkaa", kuten Aulis Aarnio on usein sanonut, tuomarin ratkaisua ei voi rinnastaa matemaatikon todistukseen. Jos matemaatikko on todistanut jonkin teoreeman, hän ei voi sanoa, että olisi voinut samoista premisseistä lähtien todistaa tuon teoreeman negaation. Tuomari voi kuitenkin maineensa menemistä pelkäämättä sanoa (ainakin kaveripiirissään) todenmukaisesti jostakin kiperästä tapauksesta: "Ratkaisin A:n ja B:n riidan A:n eduksi, vaikka olisin voinut yhtä hyvin ratkaista sen toisinkin päin." Oletetaan, että ISS:n tapauksessa käräjäoikeus olisi päätynyt harkinnassaan vastakkaiseen johtopäätökseen eli siihen, johon KKO lopulta päätyi. Miten se olisi siinä tapauksessa perustellut ratkaisunsa? Mahdollisuuksia on monia, mutta esitän tässä esimerkin vuoksi yhden keksityn kolmen kohdan proseduurin, joka vie vastakkaiseen ratkaisuun kuin alkuperäisessä oikeusjutussa. (1) Tuomari ei olisi esittänyt viittä argumenttia SL:n näkemyksen puolesta. (A1) ja (A2) olisivat riittäneet antamaan vaikutelman, että myös SL:n intressit on otettu huomioon. Sen sijaan kolmea muuta argumenttia, (A3)-(A5), ei olisi esitetty. (2) Tuomari olisi esittänyt lisäargumentteja ISS:n näkemyksen puolesta. Tässä kolme amatöörin itse keksimää argumenttia: (a) Yksilön ja yhtiön autonomian välillä on analogia. Muilla on velvollisuus kunnioittaa yksilön oikeutta tehdä omat moraaliset ratkaisunsa. Siksi myös yhtiöllä pitäisi olla autonomia ja siihen kuuluva oikeus käyttää harkintavaltaa sen suhteen, kenelle se sallii osakkeidensa myynnin. (b) Jos suostumuslausekkeella saa torjua yhtiön ulkopuolisia nurkanvaltaajia, miksei sillä saa torjua jo yhtiön sisään päässeitä valtaajia? Eikö taloon tunkeutunutta rosvoa saa torjua yhtä voimaperäisesti kuin vasta ovea murtamassa olevaa rosvoa?

97 (c) Yhtiöiden mahdollisimman suuri autonomia on kaikkien etu, koska siten markkinatalous toimii parhaiten. On taloudellisesti järkevää, että kaikilla yhtiöillä on oikeus käyttää autonomiaansa ja halutessaan estää osakkeidensa siirtyminen kilpailijalle, mistä saattaisi seurata tehottoman monopolin syntyminen. (3) Lopuksi tuomarin olisi kannattanut vedota kaunopuheisesti kirjaimellisen tulkinnan kaanonin ensisijaisuuteen ja sanoa, että vaikka SL:llä oli hyviä argumentteja, niiden painoarvo ei tällä kertaa riittänyt voittamaan kirjaimellisen tulkinnan periaatetta ja sitä tukevia muita argumentteja (teleologista ja systemaattista). 7 Pro et contra -argumentti ja syllogismi: vastakohdat? Kannattaa huomata, että käräjäoikeuden argumentin pro et contra -rakenteesta huolimatta ratkaisusta löytyvät oikeudellisen syllogismin peruusainekset: normi [1], faktat [3] ja tuomio [17]. Kannattaa siis harkita kaksi kertaa ennen kuin liittyy deduktion vastustajien kuoroon, jonka yksi iskulause on "Punninta ja deduktio eivät sovi yhteen!". Kyllä ne sopivat. Sen osoittaa Tuomas Akvinolaiselta lainattu etiikan alaan kuuluva esimerkki. Pro et contra -argumentaatiota eli punnintaa ei käytetä pelkästään annetun normin tulkintaa pohdittaessa, kuten edellä ISS:n tapauksessa, vaan myös itse normin valintaa perusteltaessa. Tuomas Akvinolaisella on Summa theologiaessa (I-II, 77, 2 ad 4) esimerkki ihmisestä, jolla on hyviä perusteita kahden vastakkaisen teon tekemisen puolesta. Tuomas kuvaa järjen ja himon syllogismien törmäyksen näin: JÄRKI: HIMO: Huorinteko on kielletty. Nautintoa on tavoiteltava. Tämä teko on huorinteko. Tämä teko tuo nautintoa Tämä teko on kielletty. Tämä teko on tehtävä. Järjen ja himon eri suuntiin repimän ihmisen on päätettävä, kumman syllogismin ehdottamaan suuntaan hän kulkee. Hän on vapaa valitsemaan kumman tahansa suunnan, mutta hänen on myös pakko valita toinen niistä. Konsultoituaan Raamattua hän huomaa, että molemmille vaihtoehdoille löytyy tukea. Järjen syllogismin puolesta puhuu 2. Mooseksen kirja 20:14: "Älä tee huorin", ja himon syllogismin puolesta puhuu Sanalaskut 9:17: "Varastettu vesi on makeata, ja salattu leipä on suloista". Kyseessä ei siis ole tilanne, jossa on valittava annetun normin tulkinta, vaan tilanne, jossa on valittava,

98 kumpaa kahdesta yhteen sopimattomasta normista noudatetaan ja kumpaa jätetään noudattamatta. (Yhteensopimattomuus on sitä, että yhden noudattaminen on välttämättä toisen noudattamatta jättämistä.) Kriitikko voisi sanoa, että normien tulkinta ja normien törmäyksen selvittäminen ovat eri asioita ja että niiden käsittely samalla kertaa on turhaa asioiden hämärtämistä. Näin ei ole. Ajatellaanpa ISS:n tapausta. Siinä on kyse annetun normin, ISS:n yhtiöjärjestyksen suostumuslausekkeen tulkinnasta. Se ei kuitenkaan estä käräjätuomaria tuomaan mukaan uusia, ensi näkemältä asiaankuulumattomia normeja: (A1) tuo peliin mukaan yhdenvertaisuusperiaatteen, (A2) vapaan vaihdannan periaatteen, (A3) lisäosakkeiden hankkimisoikeuden periaatteen, (A4) ja (A5) kaksi analogiaa luovutuslausekkeen kanssa. Oikeussalissa tapahtuvassa normin tulkinnassa ei koskaan ole kyse kaikista muista yhteyksistään irrotetun normin tulkinnasta, vaan olennaisesti ja elimellisesti johonkin kontekstiin juurtuneen normin tulkinnasta. Silloinkin, kun tehtävänä ei ole valinta kahden normin välillä vaan yhden normin sisällön selvittäminen, voidaan joutua käyttämään systemaattista kaanonia ja vetoamaan muiden normien sisältöön, jotta saataisiin selville alkuperäisen normin sisältö. Pehmojuristin väite, että punninta ja deduktio eivät sovi yhteen ei tunnu uskottavalta. Pyhän Tuomaan esimerkissä punnitaan syllogismeja keskenään! Miten voisimme tietää, kumpaa kahdesta normista pitää soveltaa käsillä olevaan tapaukseen, ellemme hypoteettisesti johtaisi syllogismilla tapauksen mahdollista tuomionormia molemmista normeista ja sitten punnitsisi, kumpi vaihtoehdoista on parempi? Punninta on siksi aina syllogismien punnintaa. Siksi ajatus, että punninta ja syllogismi ovat sovittamattomia vastakohtia, ei ole kovin vakuuttava. 8 Kolmentyyppisiä argumentteja Syllogismin ja punninnan suhdetta voisi yrittää selventää alustavalla ja ei-tyhjentävällä jaolla I-tyypin, Y-tyypin ja X-tyypin argumentteihin. I-tyypin argumentissa perustelu etenee kuin kiskoilla siis deduktiivisesti: NORMI FAKTAT TUOMIO Tähän tyyppiin kuuluvat yksinkertaisten oikeudellisten syllogismien myös kaikki ketjuargumentit, joissa

99 normille on annettu deduktiivinen ulkoinen perusteltu mikäli sellaisia tapauksia on olemassa. Y-tyypin argumentissa meillä on sen sijaan kaksi samaan johtopäätökseen johtavaa perusteluhaaraa: NORMI1 NORMI2 \ / FAKTAT TUOMIO Tähän tyyppiin kuuluvat myös kaikki muun muotoiset perustelupuut, joilla on yksi runko eli yksi yhteinen johtopäätös. X-tyypin argumentissa on taas kaksi eri johtopäätöstä, joilla kummallakin on omat erilliset perustelunsa (mutta samat faktat): NORMI1 NORMI2 \ / FAKTAT / \ TUOMIO1 TUOMIO2 Jos halutaan säilyttää yhteys edellä esitettyihin punnintaa sisältäviin (pesäpallokenttää muistuttaviin) malleihin, X-malli voidaan esittää muodossa: NORMI1 NORMI2 \ / FAKTAT / \ TUOMIO1 TUOMIO2 \ / PUNNINTA RATKAISU Kannattaa huomata, että jokaisessa kolmessa tyypissä jokainen perusteluhaara on esitettävissä syllogismin muodossa. Tämä ei tietenkään tarkoita sitä, että näin jokainen haara on sitovasti "todistettu". Eihän legendaarisen positivistituomarinkaan ratkaisu ole vastaansanomaton, vaikka se olisi esitetty syllogismin muodossa. Eikä Tuomaan syllogismien törmäyksessä kumpaakaan vaihtoehdoista ole "todistettu". Ne on vain "perusteltu" sanan laajassa ja "todistamista" löysemmässä mielessä. Kahta asiaa ei kuitenkaan voi esittää yhtenä yksihaaraisena syllogismina: normin valintaa ja ratkaisuvaihtoehtojen punnintaa. Ne täytyy esittää kahtena tai useampana syllogismina. (Ja voidaan kysyä, ovatko normin valinta ja ratkaisuvaihtojen punninta kaksi eri asiaa vai kaksi eri nimeä samalle asialle.)

100 Vaikka jokainen praktinen (eettinen, juridinen tms.) perustelu onkin esitettävissä syllogismin muodossa, käytännössä oikeudellisia perusteluja ei koskaan esitetä syllogismin muodossa. Miksei? Se käy ilmi katsottaessa seuraavaa argumenttia, joka on esitetty eksplisiittisen syllogismin muodossa: Jokaisella yhtiöllä on oikeus estää suostumuslausekkeella osakkeidensa kauppa. SL haluaa ostaa ISS:n osakkeista. ISS on yhtiö ISS:llä on oikeus suostumuslausekkeen nojalla estää SL:ää ostamasta osakkeitaan. Tuomioistuin, joka esittäisi perustelunsa tällaisen nelirivisen syllogismin muodossa, joutuisi naurunalaiseksi. Siksi ratkaisut kirjoitetaan tavallisella kielellä. Syllogismin kaikki osat löytyvät kyllä ratkaisutekstistä, mutta niiden kirjoittaminen auki koulumestarimaiseksi syllogismiksi ei ole tyylikästä eikä kohteliasta. Ratkaisun lukijoissa saattaisi näet syntyä oikeutettu epäily siitä, että heidän hengenlahjojaan aliarvioidaan.

101 VIII MERKITYKSESTÄ JA TULKINNASTA 1 Argumentaation ja tulkinnan suhteesta Oikeuden alueella on vaikea pitää erillään argumentaatiota ja tulkintaa. Se ei ole ihme, koska sekä tulkinnassa että argumentaatiossa on pohjimmiltaan kyse samasta asiasta: siitä miten premisseistä saa ja pitää edetä johtopäätöksiin. Molemmissa päättely näyttää olevan samaa (oikeudelliseen syllogismiin pelkistyvää) tyyppiä: yläpremissinä on yleinen normi alapremissinä tapauksen faktojen kuvaus. johtopäätös kertoo, mitä tuo normi tarkoittaa käsillä olevassa tapauksessa. Yksi ero oikeudellisen tulkinnan ja oikeudellisen argumentoinnin välillä voisi olla se, että argumentaation yhteydessä puhutaan usein oikeudellisesta syllogismista, kun taas tulkinnan yhteydessä puhutaan yhtä usein tulkintasäännöistä eli -kaanoneista. Oikeudellisen argumentaation kirjoissa oikeudellinen syllogismi on usein näkyvässä roolissa, kun taas oikeudellisen tulkinnan kirjoissa pääosaa esittävät tulkintakaanonit eli tulkintasäännöt. Ne kertovat, millä tavalla muuten epäselväksi jäävään normiin saadaan tuoda selkeyttä. Kysymys argumentaation ja tulkinnan suhteesta voitaisiinkin muuntaa muotoon Miten syllogismi ja kaanonit saadaan mukaan samaan kuvaan? Yksi hyvä vastaus tähän kysymykseen on Dennis Pattersonin teoria, jossa tulkintakaanoneille osoitetaan oma paikkansa aforismilla "kaanonit ovat tukia takeille". Tämä tarkoittaa sitä, että tulkintakaanonit kuuluvat oikeudellisen ratkaisun ulkoiseen perusteluun eli oikeudellisen syllogismin yläpremissin (valinnan tai tulkinnan) perusteluun. Jos sanojen "tulkinta" ja "argumentointi" merkitykset liittyvät näin läheisesti yhteen, ei ole ihme, että toisesta puhuminen ilman toisen mainitsemista on vaikeaa ellei mahdotonta ainakin oikeudellisista yhteyksissä. Tässä luvussa esitellään joitakin keskeisiä tulkintaan ja merkitykseen liittyviä käsitteitä, teorioita ja ongelmia. 2 Oikeudellisen tulkinnan synty

102 Vaikutusvaltaisimman oikeudellisen tulkinnan sääntökokoelman esitti saksalainen Friedrich von Savignyn 1840-luvulla kirjassaan System des heutigen römischen Rechts. Hän esitti, että normi voidaan tulkita neljällä tavalla, jotka ovat (nykyisin vallalla olevan tulkinnan mukaan): sanamuodon mukainen tulkinta, joka perustuu lakitekstin merkitykseen; historiallinen tulkinta, joka perustuu lainsäätäjän tarkoitukseen; systemaattinen tulkinta, joka perustuu lain kokonaisjärjestelmään; teleologinen tulkinta, joka perustuu lain yhteiskunnalliseen hyötyyn. Tosiasiassa von Savignyn lista oli toisenlainen. Siitä puuttui teleologinen tulkinta, jonka tilalla oli looginen tulkinta, jonka ero systemaattisesta on hämärä. Joka tapauksessa Savignyn neljän tulkintakaanonin takaa löytyy raamatuntulkintaoppi. Hänen sääntönsä on näet kopioitu vapaasti teologi Friedrich Schleiermacherin raamatullisen hermeneutiikan oppikirjasta. Ajatus Raamatun tulkintaa ohjaavista säännöistä oli kuitenkin esitetty jo paljon ennen 1800-lukua. Esimerkiksi keskiaikaisessa tulkintateoriassa oletettiin, että jokaisella Raamatun lauseella on (tai, varovaisemmin sanottuna, voi olla) neljä eri merkitystä: kirjaimellinen merkitys, jonka teologiaa tuntematon maallikko saa irti tekstistä; allegorinen merkitys, joka oli usein äärimmäisen mielikuvituksellinen; eskatologinen merkitys, joka ennustaa kirkon lopullisen voiton jälkeisestä ajasta; tropologinen merkitys, joka opettaa elämäntapaa ("troposta"). Yleisin näkemys oli se, että jokaisella raamatunkohdalla on kirjaimellinen merkitys, muttei välttämättä muita kolmea merkitystä. Kuitenkin jotkut auktoriteetit olivat sitä mieltä, että jokaisesta raamatunkohdasta on pakko löytyä kaikki neljä merkitystä, koska Raamattu on täydellinen kirja. (Ks. Bernard Ramm: Protestant Biblical Interpretation, 1970, s. 41.) Juristit eivät usein muistele tulkintaoppinsa alkuperää. Mutta silti ei ole syytä sortua geneettiseen virheeseen ja päätellä opin hämärästä varhaishistoriasta, että opin nykymuotokin on epäilyttävä. Savignyn neljä kaanonia ovat nimittäin edelleen oikeusnormien tulkintaopin selkäranka. 3 Lutherin tulkintasäännöt Bernard Ramm esittää kirjassaan Protestant Biblical Interpretation (3rd ed, 1970) erinomaisen rekonstruktion Martti Lutherin tulkintaperiaatteista. Rammin mukaan Lutherilla oli kuusi tulkintaperiaatetta. Otan niistä tässä vain yhden tarkemman analyysin kohteeksi. Muista viidestä voi sanoa vain, että ne muodostavat hyvin kirjavan joukon. Esimerkiksi psykologinen periaate vaatii

103 tulkitsijaa lähestymään Raamattua aivan eri tavalla kuin maallisia tekstejä rukoillen ja mietiskellen. Auktoriteettiperiaate sanoo, että Raamattu on uskon ylin auktoriteetti ja että tulkitsija ei saa alistua millekään inhimilliselle auktoriteetille ei ilmeisesti edes kirkon opeille. Kristologisen periaatteen mukaan koko Raamattu puhuu Jeesuksesta, joten viittauksia häneen täytyy löytyä Mooseksen kirjoistakin. Näiden periaatteiden vuoksi Lutheria ei kuitenkaan olisi kannattanut nostaa tässä esille. Riittävyyden periaate on Lutherin sola scriptura -opin ydin. Se sanoo, että Raamattu riittää uskovalle; muuta ei tarvita. Tämä Lutherin oppi edellyttää Rammin mukaan seuraavat neljä asiaa Raamatusta: (1) Raamattu on selvä kirja. Yleensä kirjaimellinen merkitys on selvä. Ellei se ole, konteksti karsii monimerkityksisyydet ja jättää vain yhden mahdollisen tulkinnan. (2) Raamattu on itseään tulkitseva kirja. Jos hämärän tekstinkohdan tulkitsemiseksi tarvitaan apua, apu on otettava kirjasta itsestään. Pyhä kirjoitus tulkitsee itsensä (sacra scriptura sui ipsius interpres), sanoi Luther. (3) Raamattu on ristiriidaton kirja. Raamattu ei koskaan joudu ristiriitaan itsensä kanssa. Ristiriita on merkki tulkitsijan epäonnistumisesta. (4) Raamattu on tyhjentävä kirja. Raamatusta löytyy vastaus kaikkiin tärkeisiin kysymyksiin. Periaatteen osat (2) ja (3) ilmaisevat kirkkoisien esittämän analogia fidei -opin ydinajatuksen: jos kirjassa on epäselvyyttä, se poistettakoon kirjan selvillä osilla. Tämä sääntö eräänlainen koherenssiperiaate tai systemaattisen tulkinnan periaate sopii minkä tahansa tekstin tulkinnan ohjenuoraksi. Vastaavasti osat (3) ja (4) ilmaisevat hyvälle aksiomaattiselle logiikan järjestelmälle asetettavat vaatimukset, joita kutsuaan nykyisin ristiriidattomuus- ja täydellisyysperiaatteiksi. Matemaatikot määrittelevät niiden perusideat näin: Lausejoukko S on ristiriitainen = on olemassa lause A siten, että sekä lause A että sen negaatio ei-a seuraavat loogisesti S:stä. Lausejoukko S on täydellinen = S on ristiriidaton ja kaikille lauseille A pätee, että joko A seuraa S:stä tai ei-a seuraa S:stä. (Vrt. [ ]) Täydellisyyden ja ristiriidattomuuden ihanteet ovat ihanteita mille tahansa normistolle. Tosin on realistisesti myönnettävä, että ne ovat melko kaukaisia tavoitteita. Ramm näyttää ajattelevan, että täydellisyyden ihanne ei aiheuta ongelmia, koska jos vastausta

104 ongelmaan ei löydy, on turvauduttava periaatteistavaan eli prinsipisoivaan luentaan. Siinä yksittäisistä tapauksesta abstrahoidaan yleinen periaate samalla tavalla kuin common law -tuomari johtaa ratio decidendin tapauksen (relevanteista) faktoista. Tällä tavoin lain aukko kurotaan umpeen. 4 Käsitteen ala ja sisältö Tulkinnalla tekstistä kaivetaan esille sen merkitys. Mutta millainen olio merkitys on? Mikä on esimerkiksi sanan kissa merkitys? Onko se ulkona luonnossa oleva eläin? Onko se noiden eläinten luokka? Onko se niiden tunnusmerkkien tai ominaisuuksien joukko, jotka jokaisella todenmukaisesti kissaksi luokitellulla oliolla on? Onko se ihmisen mielessä oleva kissan mielikuva? Onko se kissan käsite? Jo muinaiset kiinalaiset filosofit huomauttivat, että hevonen on eri asia kuin hevosen käsite. Hevosella voi ratsastaa mutta hevosen käsitteellä ei voi, hevonen syö ruohoa mutta sen käsite ei syö jne. Hevosen käsite on nimittäin perinteisen käsityksen mukaan se merkitys jonka sanat hevonen, horse ja häst ilmaisevat. Näiden sanojen merkitykset eivät kuulu mihinkään luonnolliseen kieleen vaan ovat osa kaikille ihmisille yhteistä ajattelun kieltä. Kirjoituksessaan Tulkinnasta (luku 1) Aristoteles kuvaa kielen sanojen ja ajattelun käsitteiden välistä suhdetta seuraavasti: Puhutut sanat ovat mielen tapahtumien symboleita, ja kirjoitetut sanat ovat puhuttujen sanojen symboleita. Samalla tavoin kuin kaikilla ihmisillä ei ole samoja kirjoitettuja merkkejä, niin heillä ei ole samoja puhuttuja ääniäkään, mutta ne mielen tapahtumat, joita nämä merkit symboloivat, ovat samoja kaikilla ihmisillä, niin kuin ovat nekin oliot joiden kuvia kokemuksemme ovat. Aristoteles väittää tässä, että kaikilla ihmisillä on samat ajatukset (käsitteet ja niistä muodostetut arvostelmat), mutta erikieliset ihmiset käyttävät eri sanoja ilmaistakseen ne. On siis olemassa abstrakteja (ei ajassa eikä avaruudessa olevia) merkityksiä, jotka voidaan ilmaista minkä tahansa kielen avulla. Myös Frege uskoi niiden olemassaoloon. Hän huomauttaa kuin ohimennen, että "mitä tieteellisempi jokin esitys on, sitä vähemmän siitä huomaa sen kirjoittajan kansallisuuden ja sitä helpompi se on kääntää" (Der Gedanke, 36). Perinteisessä logiikassa tehtiin käsitteen alan ja sisällön (ekstension ja intension) ero: sisältöön kuuluvat ne ominaisuudet, jotka tekevät käsitteestä juuri sen käsitteen, joka se on. Esimerkiksi veljen käsitteen alaan kuuluvat itse ihmiset eli veljet, kun taas sen sisältöön kuuluvat abstraktit merkityselementit [miespuolinen] ja [sisarus].

105 KÄSITE / \ / \ SISÄLTÖ ALA (ominaisuudet) (oliot) Keskiajan loogikot huomasivat, että käsitteiden sisällön ja alan välillä on seuraava lainomainen suhde: Mitä laajempi käsitteen ala on, sitä suppeampi on sen sisältö. Mitä suppeampi käsitteen ala on, sitä laajempi on sen sisältö. Nämä kaksi teesiä tiivistyvät yhteen: käsitteen ala ja sisältö ovat kääntäen verrannolliset. Asian voi todistaa yksinkertaisesti: eurooppalaisen käsite on alaltaan laajempi kuin kreikkalaisen käsite, koska maailmassa on enemmän kreikkalaisia kuin eurooppalaisia, mutta samalla (ja juuri sen vuoksi) eurooppalaisen käsite on sisällöllisesti köyhempi kuin kreikkalaisen käsite, koska kreikkalaisilla on paitsi kaikki eurooppalaisten ominaispiirteet, myös kaikki kreikkalaisten erityispiirteet (mitä ne sitten lienevätkään). Perinteisessä logiikassa tehtiin käsitteen alan ja sisällön (ekstension ja intension) ero: sisältöön kuuluvat ne ominaisuudet, jotka tekevät käsitteestä juuri sen käsitteen, joka se on. Esimerkiksi veljen käsitteen alaan kuuluvat itse ihmiset eli veljet, kun taas sen sisältöön kuuluvat abstraktit merkityselementit [miespuolinen] ja [sisarus]. KÄSITE / \ / \ SISÄLTÖ ALA (ominaisuudet) (oliot) Keskiajan loogikot huomasivat, että käsitteiden sisällön ja alan välillä on seuraava lainomainen suhde: Mitä laajempi käsitteen ala on, sitä suppeampi on sen sisältö. Mitä suppeampi käsitteen ala on, sitä laajempi on sen sisältö. Nämä kaksi teesiä tiivistyvät yhteen: käsitteen ala ja sisältö ovat kääntäen verrannolliset. Asian voi todistaa yksinkertaisesti: eurooppalaisen käsite on alaltaan laajempi kuin kreikkalaisen käsite, koska maailmassa on enemmän kreikkalaisia kuin eurooppalaisia, mutta samalla (ja juuri sen vuoksi) eurooppalaisen käsite on sisällöllisesti köyhempi kuin kreikkalaisen käsite, koska kreikkalaisilla on paitsi kaikki eurooppalaisten ominaispiirteet, myös kaikki kreikkalaisten erityispiirteet (mitä ne sitten

106 lienevätkään). 5 Frege: merkitys ja tarkoite Saksalainen filosofi ja modernin logiikan isäksi kutsuttu Gottlob Frege syventää perinteistä käsitystä erottamalla neljä asiaa: (1) sanan, (2) tarkoitteen eli konkreettisen olion, johon sana viittaa, (3) merkityksen eli sanan ilmaiseman abstraktin käsitteen ja (4) merkitykseen liittyvän subjektiivisen mielteen. Näiden neljän erottamatta jättämisestä on ollut seurauksena valtava määrä sekaannuksia. Frege aloittaa kuulun kirjoituksensa Über Sinn und Bedeutung (1892) kysymällä onko samuus (Gleichheit) suhde kahden eri olion välillä vai yhden olion kahden eri nimen välillä. Frege vastaa kysymykseensä sanomalla, että identiteetti ei ole suhde kahden olion välillä vaan se on suhde yhden ja saman olion nimien välillä. Sillä jos samuus olisi relaatio olioiden välillä, lauseet a = b ja a = a sanoisivat saman asian. Mutta näin ei ole. Esimerkiksi lause Aamutähti = Iltatähti välittää sellaista informaatiota, jota tautologinen lause Aamutähti = Aamutähti ei välitä. Kun saatiin selville, että Aamutähti ja Iltatähti ovat tosiasiassa yksi ja sama taivaankappale, tehtiin tärkeä astronominen keksintö. Mutta mitään keksintöä ei tehnyt se henkilö, joka keksi, että Aamutähti on Aamutähti. Samuuden on siksi oltava nimien eikä olioiden välinen suhde. Miten sitten on mahdollista, että lauseet muotoa a = b sanovat jotain maailmasta, kun taas lauseet muotoa a = a ovat pelkkiä tautologioita vailla mitään informaatiosisältöä? Selitys on se, että merkit a ja b esittävät olion, johon ne viittaavat, eri tavoin. Esimerkiksi ilmaisut Aamutähti ja Iltatähti esittävät planeetta Venuksen (tarkoitteen) eri tavoin. Edellinen esittää sen aamuaspektin (merkityksen, käsitteen), jälkimmäinen ilta-aspektin (merkityksen, käsitteen). Frege sanoo, että ilmaisuissa Aamutähti ja Iltatähti planeetta Venuksen annettunaolemistapa (Art des Gegebenseins) on erilainen (SB 41). Tämä annettunaolemistapa on ilmaisun merkitys (Sinn), kun taas olio, johon ilmaisu viittaa, on sen tarkoite (Bedeutung). Näin ollen sanoilla Aamutähti ja Iltatähti on sama tarkoite mutta eri merkitykset. Kaavion muodossa: SANA

107 / \ / \ MERKITYS TARKOITE (käsite) (olio) Seuraavaksi on poistettava yksi yleinen väärinkäsitysten aihe. Se on ajatus, että käsitteet ovat psykologisia. Sitä ne eivät ole, ainakaan Fregen mielestä. 6 Merkitys ja mielle Frege erottaa sanan objektiivisen merkityksen (Sinn) ja siihen liittyvän subjektiivisen mielikuvan tai mielteen (Vorstellung). Ne ovat aivan eri asioita, minkä näkee siitä, että kaksi ihmistä voi kyllä ajatella samaa asiaa, esimerkiksi Kroatian presidenttiä, mutta heillä ei voi olla samaa psyykkistä tilaa, vaan molempien on ajateltava häntä omassa tietoisuuden virrassaan, omalla mielteellään. Frege tekee mielteen ja merkityksen eron selvästi: Mielikuva on subjektiivinen tapahtuma, eikä kahdella eri ihmisellä voi olla täysin samanlaisia mielikuvia. Merkitykset kuuluvat [sen sijaan] ihmiskunnan yhteiseen perintöön, jossa ne säilyvät sukupolvelta toiselle.... Vaikka kahdella ihmisellä ei voi olla samanlaisia mielikuvia, he voivat käsittää saman merkityksen. (SB 29). Sanan tarkoite on (tavallisesti) objektiivinen maailmassa oleva olio. Myös sen merkitys on objektiivinen, mutta se on abstrakti olio ja siksi "ajan ja paikan tuolla puolen". Sen sijaan sanaan liittyvä mielikuva on aina subjektiivinen. Jokainen ihminen liittää erilaisia mielikuvia samaan ilmaukseen, vaikka he kaikki liittäisivätkin tuon ilmauksen samaan tarkoitteeseen. Sanan merkitys on jotain tältä väliltä: se ei ole yhtä objektiivinen kuin tarkoite, mutta se ei ole myöskään yhtä subjektiivinen kuin mielikuva. Frege yrittää valaista asiaa esimerkillä: Joku katselee kuuta kaukoputkella. Vertaan kuuta itseään tarkoitteeseen; se on havainnon kohde, jonka putken sisällä olevien objektiivien hahmottama kuva välittää havainnoitsijan verkkokalvokuvaksi. [Reaalista kuvaa putken sisällä] vertaan merkitykseen ja [verkkokalvokuvaa] mielikuvaan... Kaukoputkessa oleva kuva on tosin vain yksipuolinen; se on riippuvainen havaintopaikasta; mutta se on objektiivinen siinä mielessä että useat havainnoitsijat voivat käyttää sitä. (SB 30). Muissa yhteyksissä hän kuvaa merkityksen ja mielikuvan eroa sanomalla, että saman merkityksen, saman ajatuksen voi ilmaista eri tavoin, jolloin ero [eri ilmausten välillä] ei ole merkityksen, vaan merkityksen käsittämisen, valaistuksen, värityksen ero, josta logiikka ei ole kiinnostunut (Begriff und Gegenstand, huom. 7, 70). Edelleen: Se käytänkö sanaa hevonen vai ratsu vai koni vai humma ei aiheuta mitään eroa [lauseen merkityksessä] (Der Gedanke, 37).

108 7 Käsiteen määrittely Fregen kannattaman perinteisen alun perin Sokrateelta ja Platonilta peräisin olevan käsityksen mukaan käsitteen määritelmässä kerrotaan, mistä merkityselementeistä käsitteen sisältö koostuu. Hyvä määritelmä paljastaa määriteltävän asian olemuksen. Olion olemukseen kuuluvat ne ominaisuudet, jotka sillä on välttämättä oltava, eli ne ominaisuudet, joita ilman se ei olisi se olio, joka se on. Modernimmin ilmaistuna jonkin käsitteen määritelmä antaa ne riittävät ja välttämättömät ehdot, jotka olion on täytettävä kuuluakseen tuon käsitteen alaan. Esimerkiksi käsitteen poikamies määritelmä voisi kuulua: Poikamies = (1) ihminen, (2) miespuolinen, (3) täysi-ikäinen & (4) naimaton Jokainen piirteistä (1) - (4) on yksinään välttämätön siinä mielessä, että mikään olio ei voi olla poikamies, ellei sillä ole kyseistä ominaisuutta. Lisäksi piirteet (1) - (4) ovat yhdessä riittävä ehto poikamiehuudelle, mutta yksinään mikään niistä ei ole riittävä peruste kutsua kantajaansa poikamieheksi. Määritelmä riittävien ja välttämättömien ehtojen avulla on onnistuessaan hyvä määritelmä, koska se on juuri sattuva: ei liian suppea eikä liian laaja. Myös Frege omaksui tämän opin kyselemättä. 8 Wittgensteinin eriävä mielipide Nykyisin monien filosofien, luultavasti enemmistön, mielestä ei ole järkevää edes tähdätä täydellisiin määritelmiin, koska niitä ei kuitenkaan voi antaa filosofisesti kiinnostavista käsitteistä. Esimerkiksi Ludwig Wittgensteinin mukaan perinteisen määritelmän käsitys sanojen merkityksistä on täysin väärä. Me kutsumme usein samalla sanalla olioita, joilla ei tosiasiassa ole juuri mitään yhteisiä ominaisuuksia. Siksi riittäviä ja välttämättömiä ehtoja ei voida käyttää selittämään, miksi niihin viitataan samalla sanalla. Esimerkiksi niillä asioilla, joihin viittaamme käyttämällä sanaa peli ei ole välttämättä yhtä ainuttakaan yhteistä ominaisuutta, paitsi se, että niitä kutsutaan peleiksi. Mitä yhteistä on esimerkiksi pasianssilla ja jalkapallolla? (Wittgensteinin oma esimerkki on vielä vakuuttavampi, koska saksan sana "Spiel" kattaa pelin lisäksi myös mm. leikin ja näytelmän.) Sinisessä kirjassa hän sanoo, että olioilla, jotka kokoamme saman yleisnimen alle, ei tarvitse olla mitään yhteistä; pikemminkin ne muodostavat perheen, jonka jäsenten välillä on perheyhtäläisyys:

109 Joillakin heistä on sama nenä, toisilla samat kulmakarvat, kolmansilla sama kävelytyyli, ja nämä samankaltaisuudet limittyvät. Käsitys, että yleiskäsite on sen alaan kuuluvien olioiden yhteinen ominaisuus, liittyy muihin primitiivisiin, liian yksinkertaisiin ajatuksiin kielen rakenteesta. (Sininen ja Ruskea Kirja 49) Perheyhtäläisyys voi siis vallita saman yleiskäsitteen alaan kuuluvien olioiden välillä, vaikka niillä ei olisikaan yhtään kaikille yhteistä piirrettä. Tämän osoittaa sana peli. Vielä paremmin sen osoittaa esimerkiksi saksan sana Absatz, joka voi tarkoittaa useita täysin erilaisia asioita: 1. [kengän] korko; 2. [tekstin] kappale, [lain] momentti; 3. [yrityksen] myynti, [tavaran] menekki; 4. [portaikon] tasanne; 5. pykämä. Tuskin edes Platon olisi väittänyt, että näitä Absatzeja vastaa käsitetaivaassa yksi ja vain yksi proto-absatz, jonka kalpeita kopioita nämä muut ovat. Mikä muuten on saksalais-suomalaisen sanakirjan mainitsema pykämä? Yksikieliset suomen sanakirjat eivät tunne koko termiä. Ison Dudenin mukaan sanan viides merkitys on vapaasti suomennettuna [sedimentoitunut] (maa)kerrostuma. 9 Quinen tietoteoreettinen holismi Muutama vuosi sitten kuollut amerikkalainen filosofi Willard Van Orman Quine on ehkä tunnetuin perinteisen merkitysteorian vastustaja. Hänen merkitysteoriansa juuret ovat hänen tieteenfilosofiassaan. Quinen mukaan tiede on paras ja luotettavin hallussamme oleva tiedonhankintaväline. Silti tiede ei ole erehtymätön, koska mikä tahansa tieteellinen totuus voi osoittautua tulevan kokemuksen perusteella epätotuudeksi. Silloin se täytyy korvata uudella tiedolla. Quine vertaa tietoa ja tiedettä verkkoon, jossa kaikki uskomukset ovat suoraan tai epäsuorasti yhteydessä kaikkiin muihin uskomuksiin ja jossa koko verkko lepää viime kädessä kokemuksen varassa. Tietomme on hämähäkinverkko, joka on kiinnitetty maailmaan kokemuksen eli havaintolauseiden kautta. Näin Quine itse sanoo: Meidän niin kutsutun tietomme tai uskomustemme kokonaisuus kaikkein satunnaisimmista maantieteen tai historian kysymyksistä atomifysiikan syvällisimpiin lakeihin tai jopa puhtaan matematiikan ja logiikan lakeihin on ihmisen tekemä kudelma, joka koskettaa kokemusta vain reunoillaan. (Raatikainen: Ajattelu, kieli, merkitys, 150) Kun uusi kokemus on peruuttamattomasti ristiriidassa aikaisemman tiedon kanssa, on pakko tehdä muutoksia koko verkossa: Konflikti kokemuksen kanssa reuna-alueilla käynnistää uudelleenjärjestelyjä kentän sisäosissa. Joidenkin väitelauseidemme totuusarvot on muutettava. Väitelauseiden välisten loogisten

110 yhteyksien vuoksi joidenkin väitelauseiden uudelleenarvottaminen johtaa toisten uudelleenarvottamiseen... (AKM 150) Quinen mielestä logiikan laitkin kuuluvat osina tähän verkkoon: logiikan lait... ovat yksinkertaisesti nekin järjestelmän väitelauseita (AKM 150-1). Tämä tarkoittaa sitä, että jos kokemus niin vaatii, meidän on oltava valmiit muuttamaan myös logiikan lakeja. Quine tekee selväksi, että kaikki meidän tietomme ja uskomuksemme kuuluvat samaan verkkoon, eikä ole olemassa mitään superperiaatteita sellaisia kuin logiikan lakien on perinteisesti uskottu olevan jotka olisivat ikään kuin tiedon verkon yläpuolella ja pätisivät kaikissa mahdollisissa erilaisissa tietoverkoissa ja uskomusjärjestelmissä. Tätä ei pidä tulkita siten, että kaikki uskomuksemme ovat samanarvoisia. Uskomusten eriarvoisuus käy ilmi siitä, että Quine puhuu kentän keskustasta ja kentän reunoista. Logiikan periaatteet kuuluvat kentän keskustaan, kun taas yksittäiset havaintouskomukset sijaitsevat kentän reunamilla. Logiikan periaatteiden uudistaminen aiheuttaisi muutoksia koko kentässä, mutta jokin yksittäinen havaintouskomus (esimerkiksi se, että edessäni on vaaleanvihreä rotta) voidaan tarkistaa ilman että muita uskomuksia tarvitsisi muuttaa paljoakaan. Uudet kokemukset pakottavat joskus muuttamaan vanhoja käsityksiä. Mutta ei ole olemassa mitään yhtä ainoaa oikeaa tapaa muuttaa uskomusjärjestelmää. Muutos voidaan tehdä monella eri tavalla: [K]okemus ei alkuunkaan riitä määräämään kentän ominaisuuksia joten on paljon valinnanvaraa mitä tulee siihen, mitkä väitelauseet on arvioitava uudelleen jonkin yksittäisen häiritsevän kokemuksen valossa. Mikään erityinen kokemus ei liity mihinkään erityiseen väitelauseeseen kentän sisäosissa paitsi epäsuorasti, koko kenttää koskevien tasapainoehtojen kautta. (AKM 151) Tämän katkelman ensimmäisen lauseen olisi voinut suomentaa myös seuraavasti: Kenttä on niin kokemuksen alideterminoima (underdetermined), että on paljon valinnanvaraa... Quine tarkoittaa sitä, että monet erilaiset teoriat ( tulkinnat ) ovat yhteensopivia kaikkien Alideterminaatiolla havaintolauseiden kanssa. Esimerkiksi jos havaintolauseet koskevat planeettojen liikkeitä, tähtitieteilijä voi konstruoida monenlaisia teorioita, jotka kaikki ovat yhteensopivia havaintolauseiden kanssa mutta yhteen sopimattomia keskenään. Perinteinen ptolemaiolainen maakeskeinen systeemi voi periaatteessa selittää havainnot planeettojen liikkeistä aivan yhtä tarkasti kuin moderni kopernikaaninen aurinkokeskeinen systeemi. 10 Merkitysholismi Quine siirtää alideterminaation käsitteen myös merkitysteoriaansa. Hän on samaa mieltä Wittgensteinin

111 kanssa siitä, että sanan merkitys on sen käyttö. Käyttötavan yläpuolella ei ole mitään ei platonisia ideoita, ei auktoritatiivisia sanakirjoja eikä muutakaan, mikä määräisi tarkasti sanan oikean merkityksen. Perinteisen merkitysteorian merkityksen käsite on Quinen mukaan toivottoman sekava. Hänen oma lähtökohtansa on behavioristinen: koska emme voi havaita platonisia merkityksiä, myös merkitysteorian pitää puhua havaittavissa olevista asioista, kuten käyttäytymisestä, eikä oletetuista merkityksistä. Quine sanoo: Kieli on sosiaalinen taito. Siksi kielellisiä merkityksiä voidaan vertailla vain sen perusteella, millaisia taipumuksia ihmisillä on vastata sosiaalisesti havaittavissa oleviin ärsykkeisiin. (Word and Object, ix) Platonilais-fregeläisten merkitysten ajan ja avaruuden ulkopuolella olevien abstraktien olioiden olettaminen on sekä turhaa että vahingollista. Quinen kritiikin kohteina ovat kokonaisten lauseiden merkitykset, joita on tapana kutsua propositioiksi. Perinteisen käsityksen mukaan esimerkiksi suomen lause Minulla on nälkä ja englannin lause I am hungry merkitsevät samaa siksi, että ne ilmaisevat saman proposition. Quine ei kiistä sitä, että nämä lauseet merkitsevät samaa eli ovat synonyymiset, kuten hän asian ilmaisee. Hän kiistää vain niiden synonyymisyydelle annetun selityksen sen, että ne ilmaisevat saman proposition. Quine siis hyväksyy sen, että lauseilla on merkitys (meaning) tai että ne ovat merkityksellisiä (meaningful). Mutta hän ei voi hyväksyä perinteistä selitystä samamerkityksisyydelle eli synonymialle, nimittäin ajatusta, että lauseilla A ja B on sama merkitys, koska ne ilmaisevat saman proposition. Tätä hän ei hyväksy, koska mikään lause ei ilmaise mitään propositiota siitä yksinkertaisesta syystä, että propositioita ei ole olemassa. Siksi väitteestä Lauseella X on merkitys ei voi päätellä väitettä On olemassa Y siten, että Y on X:n merkitys. Toisin sanoen: vaikka on olemassa merkityksellisiä lauseita, ei ole olemassa noista lauseista irrallaan olevia merkityksiä. Lauseen merkityksen ilmaiseminen ja välittäminen toiselle ei tapahdu siten, että osoitetaan sielun tai ruumiin sormella sitä propositiota, joka on sen merkitys, vaan siten, että tuotetaan toinen, alkuperäisen lauseen kanssa samaa merkitsevä lause joko samalla tai jollakin toisella kielellä. Quine on kiistämättä oikeassa siinä mielessä, että jos yritän välittää jonkin ajatukseni toiselle ihmiselle, en suinkaan poimi Platonin taivaasta sitä vastaavaa ikuista propositiota ja näytä sitä hänelle, vaan yksinkertaisesti tuotan puhe-elimilläni hälyä ilmaan. Jos kaveri ei heti oivalla viestiäni, tuotan

112 toisentyyppisen hälymuodostelman saman lauseen selvemmin artikuloituna, yksinkertaistetun version alkuperäisestä lauseesta tai vaikka alkuperäisen lauseen vastineen toisella kielellä ja toivon, että viesti menisi perille. En voi koskaan olla täysin varma, että se todella meni, mutta hänen ilmeistään, eleistään, toimistaan ja ennen kaikkea hänen tuottamistaan uusista hälyistä päättelen, että niin kävi. On mahdotonta ratkaista objektiivisesti, ilmaisevatko kaksi lausetta yhden proposition vai kaksi eri propositiota. Kuinka monta eri propositiota seuraavat lauseet ilmaisevat: Minulla on nälkä, Minä olen nälkäinen, Minua nälättää, Minua hiukoo, Minua huikoo, Haluaisin syödä jotain, Anna jo sitä ruokaa, mäntti!, Tunnen mahalaukun suhteellisesta tyhjyydestä kertovaa syömishalua sekä siihen liittyvä kipua ja heikkoutta? Edes paperille kirjoitettujen lauseiden synonyymisyydestä ei voi päästä täydelliseen varmuuteen. Synonyymisyys on aina epämääräinen enemmän-tai-vähemmän-asia eikä selvä ja tarkka joko-tai-asia. Näin ollen propositioiden olettamiselle ei Quinen mukaan ole olemassa mitään empiiristä perustetta. Loppujen lopuksi perinteisten filosofien kiistat propositioiden identtisyydestä palautuvat käytännössä kiistoiksi lauseiden synonyymisyydestä. Kun esimerkiksi kinataan siitä, onko (metafyysikkojen suosiossa oleva) propositio, että kaikki värillinen on ulottuvaa, sama vai eri kuin propositio, että kaikki värilliset oliot ovat ulottuvia olioita, tässäkin kinastelussa on pakko käyttää lauseita. Näin ollen tämäkin kiista koskeekin lauseiden synonyymisyyttä eikä suinkaan propositioiden identtisyyttä, vaikka monet filosofit niin uskovat. Perinteisen määritelmän taustalla olevan "semanttisen fundamentalismin" hylkäämisestä ei seuraa rannaton relativismi, jonka vallitessa sanat voisivat merkitä mitä tahansa. Sanoilla on edelleen ne merkitykset, joita sanakirja sanoo niillä olevan ja lisäksi muutamia muita, jotka eivät ole vielä sedimentoituneet sinne. Mutta sanakirjat eivät kuvaakaan platonisen taivaan ikuista rakennetta vaan ihmisten historiallisesti (ja hitaasti) muuttuvaa kielenkäyttöä. 11 Merkitysten historiallisuus Usein sanojen merkityksistä puhutaan ikään kuin ne olisivat ajassa muuttumattomia olioita. Paljon realistisempi näkemys on se, että sanoilla ja käsitteillä on historiansa, joka on otettava huomioon niistä puhuttaessa. (Edward Levi edusti tätä näkemystä.) Englantilainen filosofi D. W. Hamlyn erottaa kirjassaan Sensation and Perception (1961) seuraavat neljä

113 vaihetta minkä tahansa filosofisen käsitteen kehityshistoriassa: (1) Filosofilla ei ole käsitettä eikä sanaa jollekin ilmiölle. (2) Filosofilla on käsite, mutta ei sanaa sen ilmaisemiseksi. (3) Filosofilla on sekä käsite että sen ilmaiseva sana. (4) Filosofilla on sekä käsite että sana ja lisäksi hän on selvillä käsitteen implikaatiosta (SP 3-4) Jos meillä on tällainen historiallinen käsitteen käsite, on aika epätodennäköistä, että tuntisimme suurta intohimoa lähteä esittämään tyhjentäviä käsitteiden määritelmiä. Voimme toki edelleen tehdä käsiteanalyysiä, ellemme halua luopua vanhasta tutusta sanasta. Mutta oikeastaan sanan analyysi tilalla voisi yhtä hyvin olla synteesi kirjaimellisesti: yhteen asettaminen, kokoaminen. Kun olemme itse koonneet käsitteen, ymmärrämme sen läpikotaisin tai niin hyvin kuin se ihmiselle on mahdollista. Kun tällä tavoin ymmärrämme käsitteemme, ymmärrämme myös, että olisimme voineet koota ne toisella tavalla, toisista osista ja toisessa järjestyksessä. Ymmärrämme myös, etteivät muut välttämättä käytä sanoja meidän analyysimme tai synteesimme mukaisesti. 12 Merkitysten kontekstuaalisuus Kontekstuaalisuus on läheisesti koherentismiin ja holismiin liittyvä asia. Frege ilmaisi kontekstuaalisuuden periaatteen yhden version sanoessaan: Nur im Zusammenhang eines Satzes bedeuten die Wörter etwas eli sanoilla on merkitys vain lauseyhteydessä. Frege tietysti liioittelee. Jos otamme umpimähkään jonkin sanan vaikkapa tämän aamun sanomalehden jostakin otsikosta, on hyvin todennäköistä, että ymmärrämme sen merkityksen ja pystymme ehkä kertomaan, mikä englannin sana on sen kanssa synonyyminen (Quinen tarkoittamassa mielessä). Esimerkiksi Helsingin Sanomien eräässä otsikossa oli sana keskitysleiri. Tiedämme varsin hyvin, mitä se tarkoittaa, vaikka emme tiedä sen kontekstia eli esiintymisyhteyttä, joka sattui olemaan Auschwitzin keskitysleirin vapauttamisesta 65 vuotta. Ja vaikka ymmärrämme sanan, voimme silti olla eri mieltä sen ilmaiseman käsitteen alasta, esimerkiksi siitä, olivatko suomalaisten Itä-Karjalaan 1940-luvun alussa pystyttämät leirit keskitysleirejä vai joitakin muita leirejä. Jos Frege (jonka poliittiset mielipiteet olivat sivumennen sanoen lähellä kansallissosialismia) olisi oikeassa, emme voisi ymmärtää sanan keskitysleiri merkitystä ennen kuin näemme sen jonkin lauseen,

114 esimerkiksi Auschwitzin keskitysleirin vapauttamisesta on kulunut 66 vuotta. Ehkä Frege tarkoittikin väitteellään sitä, että sanoilla on tarkka merkitys vain lauseyhteydessä. Sanakirja kertoo sanojen merkitykset eli kertoo, miten sanoja käytetään. Mutta yhdellä sanalla voi olla monia eri käyttötapoja. Esimerkiksi sana kuusi voi viitata luvun lisäksi havupuuhun (ja jopa sinulle kuuluvaan maan kiertolaiseen). Käytännössä sanojen monimerkityksisyyttä ei edes huomata, koska kuten teologit sanovat konteksti tarkentaa merkityksen. Kaavion muodossa: VIISI MÄNTY KUUSI KATAJA SEITSEMÄN Tätä voisi kutsua konteksti tarkentaa merkityksen -periaatteeksi tai lyhyemmin Kontekstuaalisuusperiaatteeksi. Jotkut fundamentalistiset raamatuntulkitsijat väittävät, että tämän periaatteen vuoksi jokaisella raamatunlauseella on täsmälleen yksi oikea tulkinta. Konteksti nimittäin karsii heidän mukaansa ihmeellisellä tavalla sanakirjan tarjoamista tulkintamahdollisuuksista pois kaikki muut paitsi yhden. Moisés Silva ilmaisee periaatteen vähemmän äärimmäisen ja siksi uskottavamman muodon näin: Minkä tahansa kielen useimmilla sanoilla on joukko eri merkityksiä, mutta yleensä konteksti automaattisesti ja tehokkaasti sulkee pois sopimattomat merkitykset niin, että kuulijat ja lukijat eivät edes ajattele niitä. (Kaiser & Silva: Introduction to Biblical Hermeneutics, 2007, s. 59) Ankaran version kannattajilta voisimme vielä kysyä, miten on mahdollista, etteivät kaikki kontekstuaalisuusperiaatteen nimeen vannovat tulkitsijat päädy aina samaan tulkintaan. Kontekstuaalisuuden ideaa voisi yrittää kehittää edelleen jakamalla tulkinnan kohteena olevan kielellisen ilmaisun kontekstit tekstinsisäiseen ja -ulkoiseen. Tekstinsisäinen konteksti voidaan jakaa lauseyhteyteen ja tekstiyhteyteen. Lauseyhteys on se, mitä lauseesta jää, kun tutkittava ilmaus on poistettu siitä. Verbin paistaa konteksti lauseessa aurinko paistaa on siten aurinko _. Kontekstuaalisuusperiaate tarkoittaa tässä sitä, että verbin paistaa merkitys riippuu siitä, mitä muita sanoja sen ympärillä on. Suomi-englanti-sanakirjan mukaan verbillä paistaa on neljä vastinetta englannissa: shine, bake, roast ja fry. Näistä vain ensimmäinen sopii ongelmitta yhteen auringon kanssa. Tekstiyhteydeksi voisi puolestaan kutsua mitä tahansa lauseyhteyttä laajempaa tekstinsisäistä yhteyttä.

115 Jos irrallista sanaa ei ymmärretä, avuksi tulee siis ensin lauseyhteys ja sen jälkeen laajempi tekstiyhteys. Lähtökohta kaikessa tulkinnassa on aina se, että ilmaus ymmärretään sen normaalissa ja luonnollisessa merkityksessään sanakirjamerkityksessä. Jos jostain syystä tämä ei onnistu, sanan merkitystä yritetään selvittää ensin lauseen sisällä (esimerkiksi katsomalla, onko monimerkityksisen sanan kuningas lähellä hallitsijoita vai pelikortteja tai -nappuloita tarkoittavia sanoja), sitten kappaleen, luvun ja lopulta koko tekstin yhteydessä. 13 Miten puhua olioista, sanoista ja käsitteistä Kielellisiä merkityksiä kutsutaan usein käsitteiksi. Tässä puhetavassa ei ole mitään vikaa. Olisi pelkästään hyvä, jos kaikki käyttäisivät sanaa käsite tällä tavalla. Valitettavasti vain käsitteeksi kutsutaan ainakin kolmea erityyppistä asiaa: (i) sanaa, (ii) sanan tarkoittamaa asiaa ja (iii) sanan merkitystä. Nämä kolme menevät helposti sekaisin. Esimerkiksi lauseet Kissa on eläin ja Kissa on substantiivi näyttävät rakenteeltaan samanlaisilta. Näyttää siltä, että molemmissa puhutaan samasta asiasta: felix domestica -lajista tai sen tarkemmin yksilöimättömästä jäsenestä. Tosiasiassa lauseissa puhutaan aivan eri asioista. Lause Kissa on eläin puhuu itse kissasta (tai kissalajista), kun taas lause Kissa on substantiivi puhuu sanasta kissa. Monet filosofit suosittelevat, että sanoista puhuttaessa käytetään lainausmerkkejä, mutta itse asiasta puhuttaessa niitä ei käytetä. Siksi pitäisi kirjoittaa: Kissa on eläin, mutta kissa on substantiivi. Sääntö on selkeä: Kun puhut sanasta, käytä lainausmerkkejä; kun puhut sen tarkoittamasta asiasta, älä käytä lainausmerkkejä. Tämä selventää asiaa huomattavasti. Mutta vaikeuksiakin jää silti. Yksi niistä on se, pitääkö lainausmerkkejä käyttää silloin, kun puhutaan kissan käsitteestä. On siis erotettava kolme eri asiaa: olio, sen nimi ja tuon nimen merkitys eli käsite. Esimerkki sohvalla kehräävä kissa on olio. Sana kissa viittaa tuohon olioon eli on sen nimi. Ja sanan kissa merkitys on kissan käsite. Olion, nimen ja käsitteen suhteen voi ilmaista seuraavalla semanttiseksi kolmioksi kutsutulla kaaviolla: SANA / \ / \ KÄSITE OLIO

116 Usein on tärkeä tehdä selväksi, puhuuko oliosta, sen nimestä vai sen käsitteestä. Tällöin esimerkiksi seuraava suositus on käyttökelpoinen: Kun puhut oliosta, älä käytä erikoismerkkejä: Kun puhut sanasta, käytä lainausmerkkejä: Kun puhut käsitteestä, käyttää kursiivia: Kissa kehrää. Kissa on substantiivi. Kissan käsite on helppo oppia.

117 Liite: ROBERT ALEXYN TEORIA 1 Miksi Alexyn teoriaa kannattaa tutkia? Robert Alexy on esittänyt oikeudellisen argumentaation teoriansa väitöskirjassaan Theorie der juristischen Argumentation - Die Theorie der rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, jota hän puolusti Göttingenissä vuonna 1976 ja joka ilmestyi Suhrkampin kustantamana kaksi vuotta myöhemmin. Sen asema alan teorioiden joukossa on vahva. Yksi syy siihen on varmasti sen kattavuus ja yksityiskohtaisuus: teoriasta ei näytä puuttuvan yhtään mitään, vaan se kuvaa perusteellisesti lähes jokaisen kuviteltavissa olevan oikeudellisen argumentaation ilmiön. Silti Alexyn kirja voi huolellisenkin lukemisen jälkeen jättää lukijansa lievän hämmentyneeksi ja ehkä myös pettyneeksi. Asiaa kirjassa on paljon, mutta mitään selvää yleiskuvaa siitä ei välttämättä synny ellei sitten halua kutsua "yleiskuvaksi" kirjan sisältämiä noin kuuttakymmentä oikeudellista argumentaatiota ohjaavaa sääntöä, joiden yhteys toisiinsa jää joskus hyvin hämäräksi. Säännöt löytyvät yhteenvetona myös kirjan lopussa olevasta liitteestä. Alexyn kirjaa kannattaa tutkia, mutta sitä pitää tutkia kriittisesti. Se on uskomaton tietovarasto, pikemmin oikeudellisen argumentaation ensyklopedia kuin yhden yhtenäisen teorian esitys. Kirja sisältää johdannon sekä kolme pituudeltaan ja painoarvoltaan hyvin erilaista osaa. Johdannossa Alexy esittelee teesinsä eli ajatuksensa oikeudellisesta diskurssista yleisen praktisen diskurssin erityistapauksena. ( Diskurssi tarkoittaa samaa kuin argumentaatio.) A-osa on kirjan ylivoimaisesti pisin - yli puolet kirjasta. Se esittelee muiden esittämiä näkemyksiä praktisen diskurssin luonteesta. B-osassa Alexy luo A-osassa esiteltyjen lainaideoiden varaan oman teoriansa yleisestä praktisesta diskurssista eli esittää praktista diskurssia ohjaavien sääntöjen kokoelman kommentein. C-osassa Alexy täydentää B-osassa luotua teoriaa (sääntökokoelmaa) lisäämällä siihen oikeudellisessa diskurssissa tarvittavia erityissääntöjä. Otan tässä monisteessa esille vain kunkin luvut keskeiset kysymykset. Alexy esittelee kirjassaan myös monia asioita, joita en tässä mainitse, koska ne eivät vie kirjan varsinaista juonta eteenpäin. Niiden

118 mukanaolo johtunee saksalaisesta väitöskirjan tekemisen perinteestä. A-osan laajuus johtunee siitä, että työn ohjaajat ovat vaatineet kaiken vähänkin relevantin materiaalin huomioimista. Siitä kärsii työn rakenne samoin kuin lukija, jolla on täysi työ yrittäessään seurata juonen kulkua. Kirja on oman aikansa tuote luvulla uskottiin formaalisen logiikan mahdollisuuksiin oikeudellisen ja muunkin argumentaation selventäjänä. Niin uskoi ilmeisesti Alexykin, koska ilmaisee sääntönsä usein logiikan formalismien avulla. Valitettavasti ne eivät auta tavallista lukijaa lainkaan. Päinvastoin ne usein vaikeuttavat Alexyn ajatuksenjuoksun seuraamista. Kaiken lisäksi joskus (tosin onneksi harvoin) Alexy näyttää kompastuvan omaan näppäryyteensä kaavojensa kanssa: kirja sisältää suoranaisia virheitä, kuten jatkossa käy ilmi. 2 Johdannon idea Otan tässä esille vain johdannon keskeisen idean ajatuksen oikeudellisen argumentaation teoriasta yleisen praktisen diskurssin teorian erityistapauksena. Muut Alexyn johdannossa käsittelemät asiat, esimerkiksi "topiikan" kritiikki, saattoivat olla ajankohtaisia 1970-luvun saksalaisessa keskustelussa, mutta nykyisin niillä on vain kuriositeettiarvoa. Tentaattorikaan tuskin esittää kysymyksiä niistä. Koska oikeudellinen syllogismi ei selvästikään ole tyhjentävä vastaus metodiopin peruskysymykseen "Miten oikeudellinen ratkaisu perustellaan?", oikeudellisen metodiopin suureksi ongelmaksi nousee Alexyn mukaan "Miten oikeudellisen ratkaisun ei-deduktiivinen perustelu on ylipäänsä mahdollista?". Alexyn vastaus on, että praktisen diskurssin teoria kertoo, miten oikeudelliset ratkaisut perustellaan. Kun oikeudellinen diskurssi nähdään yleisen praktisen diskurssin erityistapauksena, nähdään samalla, että praktisen diskurssin säännöt soveltuvat myös oikeudelliseen diskurssiin. Ja kun niihin lisätään muutama oikeudelliselle diskurssille ominainen sääntö, on päästy oikeudellisen diskurssin eli oikeudellisen argumentaation yleiseen teoriaan. "Oikeudelliselle ja praktiselle diskurssille on yhteistä se, että molemmissa diskurssimuodoissa on kyse normatiivisten väitteiden oikeellisuudesta (Richtigkeit normativer Aussagen)" (TJA 33). Ilmaisulla "praktinen diskurssi" Alexy tarkoittaa mitä tahansa normatiivisten väitteiden perustelemista. Näin ollen diskurssi ja argumentaatio tarkoittavat hänellä suurin piirtein samaa. Alexy ei määrittele

119 sanaa "diskurssi", koska olettaa sen kaikkien tuntemaksi. Saksalainen filosofian sanakirja määrittelee sen näin: Diskurssi [latinaksi "edestakaisin juokseminen"]: Kiistanalaisten olemis- tai pitämisväitteiden (tai tekojen) pätevyysvaateiden dialogis-argumentatiivisen koettelun menetelmä (Verfahren), joka tähtää universaalisen (eli kaikille rationaalisesti argumentoiville [ihmisille] pätevän) konsensuksen saavuttamiseen. Sanakirja lisää vielä, että Habermasin ja Apelin teorioissa diskurssiteoreettinen rationaalisuuden käsite syrjäyttää sisällöllisen rationaalisuuskäsitteen. Diskurssiteorian rationaalisuus on siis luonteeltaan proseduraalista, ei sisällöllistä. Tämä tarkoittaa sitä, että jotakin käsitystä ei pidetä rationaalisena sen vuoksi (tai vain sen vuoksi) että se vastaa tosiasioita, vaan siksi, että se on läpäissyt kriittisen koettelun, esimerkiksi kriittisen keskustelun. Mikä sitten on "oikeudellisen argumentaation yleinen teoria"? Eri teoreetikoille se merkitsee eri asioita, mutta Alexylle se merkitsee sääntöjoukkoa diskurssisääntöjä ja niille esitettyjä perusteluja. Hänen ajatuksensa näyttää olevan se, että jonkin yksittäisen normatiivisen väitteen rationaalisuudesta ("järkevästä hyväksyttävyydestä") päästään selville kriittisessä keskustelussa ("diskurssissa") ja että oikeudellisen argumentaation yleisen teorian tehtävänä on nimenomaan tuon diskurssin sääntöjen laatiminen. Näiden sääntöjen noudattaminen takaa esitettyjen normatiivisten kannanottojen rationaalisuuden eli järkevän hyväksyttävyyden. Alexyn esittämä käytännöllisen argumentaation yleinen teoria sisältää 22 sääntöä ja 6 argumentaatiomuotoa (jotka löytyvät tiiviissä muodossa kirjan liitteestä). Nämä säännöt eivät ole aksioomia, joista voitaisiin johtaa yksi oikea ratkaisu jokaiseen mahdolliseen oikeudelliseen kysymykseen, vaan ne esittävät eräänlaisia minimiehtoja, jotka oikeudellisen argumentaation on täytettävä, jotta kysymys oikeellisuudesta voisi edes herätä (TJA 35). Näin Alexy sanoo: Es handelt bei [den Regeln der allgemeinen Theorie des rationalen praktischen Diskurses] nicht um Axiome, aus denen bestimmte normative Aussagen deduzierbar sind, sondern um eine Gruppe von Regel..., denen eine Argumentation genügen muss, damit das in ihr begründete Ergebnis den Anspruch auf Richtigkeit erheben kann. (TJA 35)

120 Kannattaa huomata, että Alexy ei tässä väitä, että hänen sääntöjensä mukainen ratkaisu olisi se ainoa oikea. Hän väittää ainoastaan, että vain hänen sääntöjään noudattaen tehdyn ratkaisun kohdalla voidaan järkevästi esittää kysymys sen rationaalisuudesta. Alexyn kirjan keskeinen idea, erityistapausteesi (Sonderfallthesis), liittyy tiukasti näihin 28 sääntöön. Se, että oikeudellisen argumentaation teoria on yleisen käytännöllisen argumentaation (praktisen diskurssin) teorian erityistapaus, tarkoittaa nimittäin sitä, että oikeudellisessa diskurssissa pätevät nämä yleisen praktisen diskurssin 28 sääntöä ja niiden lisäksi vielä suurin piirtein yhtä monta oikeudellisen argumentaation erityissääntöä. Jo tässä vaiheessa voi kysyä, voiko yli 60 säännön kokoelma olla yleinen teoria. Mikä on teorian ja sääntökokoelman ero? Palaan kysymykseen monisteen lopussa. 3 Moraalifilosofiasta lainattua eli kirjan A-osa Etiikan teoriasta kiinnostuneelle lukijalle Alexyn kirjan A-osa on lähes ehtymätön aarreaitta. Otan tässä esille A-osasta vain ne ideat, joita Alexy tarvitsee myöhemmin rakentaessaan omaa teoriaansa kirjan B- ja C-osissa. Hän jakaa löydöksensä neljä otsikon alle: analyyttinen etiikka, Habermas, Erlangenin koulu ja Perelman. 3.1 Analyyttisen etiikan ideoita Alexy lähtee liikkeelle kovin kaukaa, vanhoista 1900-luvun analyyttisen moraalifilosofien etiikan teorioista. Perusteluksi menettelylleen hän esittää, että hän on rakentamassa perusteluteoriaa (oikeudellisten väitteiden perustelemisen teoriaa) ja että tällainen teoria välttämättä edellyttää sellaisen normatiivisen puheen teorian, jota analyyttisen etiikan piirissä on kehitelty. Hänen käsittelynsä kohteeksi joutuvat seuraavat teoriat ja teoreetikot: naturalismi intutionismi emotivismi Wittgenstein Austin Hare

121 Toulmin Baier En tiedä, mitä valintakriteeriä Alexy on käyttänyt A-osassa, mutta lopputuloksena on turhan monta esiteltävää asiaa. Hare ja Toulmin olisivat riittäneet varsin mainiosti. Heiltä Alexy otti tärkeimmät rakennuspuut oman teoriansa. Sen selvittämisen, mistä nämä kaksi olivat ideansa saaneet, olisi mainiosti voinut jättää pois. (i) Naturalismin ja intuitionismin käsittely (käytännössä pikateloitus) ei ole kunniaksi Alexylle. Hän toteaa vain, että jos nämä teoriat olisivat tosia, praktisen diskurssin teorialle ei olisi tarvetta. Mitään tarvetta ymmärtämiseen ei näiden teorioiden kohdalla näytä olevan. Naturalismin virhe on Alexyn mukaan se, että se kääntää normatiiviset väitteet deskriptiiviseksi. Jos esimerkiksi normatiivinen väite "X on hyvä" tarkoittaa samaa kuin deskriptiivinen väite "X maksimoi yhteisön onnellisuuden", mitään erillistä praktisen diskurssin teoriaa ei tarvita, koska praktinen diskurssi palautuu teoreettiseen, kun jokainen normatiivinen väite kääntyy deskriptiiviseksi väitteeksi. Naturalismia Alexy kritisoi G. E. Mooren avoimen kysymyksen argumentilla, jonka ongelmallisuus on moneen kertaan todettu. Argumentin ydinajatus on hyvän käsitteeseen sovellettuna seuraava. Mistä tahansa hyvän käsitteen määritelmästä, jossa hyvyys palautetaan johonkin ei-normatiiviseen käsitteeseen (kuten onnellisuuden maksimointiin), voidaan kysyä mielekkäästi: Myönnän, että sillä on tuo ominaisuus mutta onko se myös hyvä? Jos Mooren argumentti hyväksyttäisiin, päästäisiin eroon paitsi naturalismista myös kaikista määritelmistä. Miksei joku voisi kysyä: Myönnän, että se on kolmisivuinen tasokuvio, mutta onko se myös kolmio? (ii) Intuitionismin virhe on taas se, että sen mukaan normatiivisille väitteille ei tarvita mitään diskursiivisia (premisseistä johtopäätökseen eteneviä) perusteluja, koska normatiivisten väitteiden totuus nähdään välittömästi intuitiolla. Moraaliset totuudet ovat intuitionismin mukaan samanlaisia kuin matematiikan aksioomat: niitä ei todisteta, koska ne toimivat itse kaiken todistamisen lähtökohtina. Intuitionismi kaatuu Alexyn mielestä siihen, että eri teoreetikoille eri asiat ovat ilmeisiä (evidenttejä): Moore näki vain "hyvän", Ross sekä "hyvän" että "oikean", kun taas Scheler näki peräti neljä erilaista arvon muotoa. (iii) Emotivismiin Alexy suhtautuu yllättävän myönteisesti. Emotivismi on (ainakin Stevensonin versiossa)

122 teoria, jonka mukaan sellaisilla eettisillä termeillä kuin "hyvä" ja "velvollisuus" ei ole mitään merkitystä. Niitä ei käytetä olioilla, tapahtumilla, teoilla tai asiaintiloilla olevien ominaisuuksien kuvaamiseen, vaan puhujan omien tunnetilojen tai asenteiden ilmaisemiseen. "X on hyvä" ei siis kuvaa X:ää tai sen ominaisuuksia, vaan ilmaisee lausujansa asenteita tai emootioita (siitä nimi "emotivismi") samalla tavalla kuin huudahdus "Hurraa, X!". Tällaisten normatiivisten väitteiden perusteleminen on mahdotonta, sanoo Stenson. Alexy laskee Stevensonin ansioksi sen, että tämä hylkää deskriptivismin ja esittää kysymyksen normatiivisten väitteiden perusteltavuudesta vaikka vastaakin siihen kielteisesti. (iv) Wittgensteinilta Alexy omaksuu ajatuksen kielipelistä. Kielipeli on tiettyjen sääntöjen ohjaamaa kielenkäyttöä. Normatiivinen diskurssi on yksi kielipeli muiden joukossa, ja siksi silläkin on oltava säännöt. Wittgenstein korostaa sääntöjen sosiaalisuutta: ei ole mitään mieltä puhua vain yhden ihmisen noudattamista säännöistä, koska säännöt ovat olemukseltaan sosiaalisia. Se käy ilmi siitä, että aina kun jokin toiminta T on jonkin säännön S ohjaamaa, on mielekästä puhua oikeasta ja väärästä eli säännön seuraamisesta ja sen rikkomisesta. Yksityistä, vain yhdelle henkilölle pätevää, sääntöä ei voi rikkoa. Myös Wittgensteinin ajatus elämänmuodosta, kaiken toiminnan välttämättä edellyttämästä ja tuossa toiminnassa kyseenalaistamattomasta peruskatsomusten joukosta Alexy omaksuu avosylin. Kaikkea ei voi kyseenalaistaa - ei ainakaan samalla kertaa. (v) Puheaktiteorian isältä, J. L. Austinilta, Alexy lainaa idean kolmenlaisista kielellisistä teoista eli puheakteista. (a) Lokutionaariset aktit ovat sanomisen eli puheen tuottamisen akteja. (b) Illokutionaariset aktit rakentuvat lokutionaaristen varaan. Kun lupaat minulle maksaa huomenna takaisin velkasi, teet sanomisen lokutionaarisen aktin mutta samalla kertaa teet myös lupaamisen illokutionaarisen aktin. Ne ovat eri aktit, koska pelkkien sanojen sanominen on eri asia kuin lupaaminen. (c) Perlokutionaariset aktit rakentuvat puolestaan illokutionaaristen (tai lokutionaaristen) aktien varaan. Jos ilahdun ajatuksesta, että saan helpotusta rahapulaani, tätä ilahduttamista voisi kutsua perlokutionaariseksi aktiksi. Teoriallaan Austin haluaa korostaa sitä, että puhumalla voi tehdä muutakin kuin kuvata tosiasioita, minkä aiemmat luonnontieteiden esikuvaa seuraneet filosofit olivat kritiikittä olettaneet olevan ainoa järkevä kielen käytön muoto. "How to do things with words" on Austinin pääteoksen sattuva nimi. (vi) Kaikkein eniten vaikutteita Alexylle antanut analyyttinen filosofi on kuitenkin Richard M. Hare, joka sulautti teoriaansa lähes kaiken edellä analyyttisestä etiikasta kerrotun. (Alexykin olisi tehnyt viisaasti,

123 jos olisi aloittanut suoraan hänestä.) Harea käsittelevä jakso Alexyn kirjassa on hyvin kirjoitettu, joten suosittelen sen lukemista kokonaan ja huolellisesti. Otan tässä esille vain aivan keskeisimmät Haren ideat. (a) Haren mukaan etiikka eli moraalifilosofia on moraalisen kielenkäytön tutkimusta. Alexyn on helppo kääntää tämän omalle diskurssikielelleen sanomalla, että etiikka on moraalisen diskurssin kielen sääntöjen tutkimusta. Haren varsin perinteisen näkemyksen mukaan etiikan tehtävä voidaan jakaa kahteen osaan: käsitteiden analyysiin ja argumenttien analyysiin. Näistä molemmista seuraa esimerkki. (b) Hare oikaisee Stensonin emotivista "hyvän" analyysia sanomalla, että sanalla on kiistatta Stevensonin huomaama evaluatiivinen merkitys (jonka perusteella "X on hyvä" tarkoittaa samaa kuin "suosittelen X:ää"), mutta sillä on toinenkin, vähintään yhtä tärkeä merkitys, jota Stevenson ei huomannut tai halunnut huomata, nimittäin deskriptiivinen merkitys. Kun sanon, että jokin X on hyvä, tällä väitteellä on oltava jokin peruste, joka ilmaistaan sanomalla, että X on hyvä, koska X on F, G ja H. Nämä kolme ominaisuutta muodostavat X:n tapauksessa sen deskriptiivisen perustan, jonka vuoksi X on hyvä. Lyhyesti: praktisessa diskurssissa käytettävän sanan evaluatiinen merkitys ilmaisee puhujan suosituksen, ja sen deskriptiivinen merkitys ilmaisee hänen perusteensa sen käytölle. (Tämä selitys oikaisi mutkia, ehkä liikaakin.) (c) Haren "hyvän" analyysi liittyy suoraan hänen argumentaatioteoreettiseen näkemykseensä. Hänen mukaansa moraalisen argumentaation kaksi perusperiaatetta tai -sääntöä ovat preskriptiivisyys ja universalisoitavuus eli yleistettävyys. Näistä jälkimmäinen on tärkeämpi. Moraalisen kielenkäytön preskriptiivisyys tarkoittaa yksinkertaisesti sitä, että moraaliväitteet implikoivat imperatiiveja. Kun sanon, että X on hyvä ja Y on huono, näistä väitteistä seuraa esimerkiksi itseäni koskeva imperatiivi "Älä tuhoa X:ää Y:n säästämisen vuoksi". Jos kuitenkin rikon tätä imperatiivia, olen joutunut ristiriitaan itseni kanssa. Kukaan järkevä ihminen ei toimi niin. Yleistettävyyden idea tuli jo melkein esille "hyvän" deskriptiivisen merkityksen yhteydessä. Kun sanon, että X on hyvä, minulla on oltava peruste väitteelleni. Olkoon X:n hyvyyden peruste se seikka, että X:llä on ominaisuudet F, G ja H. Yleistettävyysperiaate vaatii nyt, että minun on kutsuttava "hyviksi" myös kaikkia muitakin olioita, joilla on ominaisuudet F, G ja H. Jos myös Y:llä on nämä kolme ominaisuutta,

124 toimin jälleen ristiriitaisesti, jos sanon: "X on hyvä, koska sillä on ominaisuudet F, G ja H, mutta Y ei ole hyvä, vaikka sillä on ominaisuudet F, G ja H." (vii) Toulminilta Alexy on oppinut melkein yhtä paljon kuin Harelta. Toulmin näkee analogian empiirisen tieteen induktiivisen (empiirisen) ja etiikan käytännöllisen päättelyn teorioin välillä. Molemmissa kysytään: "Mikä tekee faktoista F1... Fn hyvän perusteen johtopäätökselle C?" Ero on vain siinä, että tieteen induktiivisessa argumentaatiossa johtopäätös C on faktuaalinen, kun taas moraalisessa argumentaatiossa se on normatiivinen. Tieteessä ilmiön X selitys on asia, joka tekee oudosta ja yllättävästä X:stä normaalin ja täysin odotettavissa olevan asian. Etiikassa ensi näkemältä outo moraaliarvostelma Y tulee ymmärrettäväksi, kun sen yhteydet ihmisten intresseihin paljastetaan. Tieteellinen selittäminen ja eettinen perusteleminen ovat siis Toulminille analogisia ilmiöitä. Toulmin erottaa moraalisen argumentaation kaksi muotoa ja tasoa. Ensimmäisessä muodossa jokin yksittäinen teko oikeutetaan vetoamalla siihen, että yhteisössä noudatettava yleinen sääntö vaatii sen tekemisen. Toisessa muodossa itse sääntö oikeutetaan hyvillä seurauksillaan (sillä, että se aiheuttaa vähemmän kärsimystä kuin mikään keskustelun kohteena oleva vaihtoehto). Ensimmäisen tason oikeutus on deontologista (velvollisuuseettistä), toisen tason teleologista (seurauseettistä). Ensimmäinen argumentoinnin muoto yhdistää moraalisen argumentoinnin voimassa olevaan moraaliin, kun taas toinen argumentoinnin muoto edustaa moraalin kriittistä tehtävää. Toisin sanoen: ensimmäisellä tasolla / muodolla oikeutetaan yksittäiset teot ja toisella tasolla / muodolla oikeutetaan moraalisäännöt. Toulminin tavanomaisesta poikkeavan käsityksen mukaan logiikka tutkii (tai sen pitäisi tutkia) sekä tieteessä että moraalissa käytettyjä argumentteja. Logiikka on yleinen perusteluteoria, joka on läheisempää sukua oikeustieteelle (jurisprudence) kuin matematiikalle. "Logic is generalized jurisprudence", hän sanoo. Totuus ei ole Toulminille väitteen ja faktan vastaavuutta, vaan väitteen perusteltavuutta. Tämä pätee niin empiirisestä kuin moraalisesta argumentoinnista. Molemmissa käytetään samaa peruskaavaa,

125 T-mallia: D > C W Johtopäätös C voidaan molemmissa argumentaation muodoissa haastaa samalla tavalla: (i) epäilemällä perustelun D:n totuutta / hyväksyttävyyttä ja (ii) epäilemällä perustelun D ja väitteen C yhteyden eli takeen W:n pitävyyttä tai relevanssia. Vaikka Toulmin uskoo T-mallinsa olevan universaalinen argumentointimalli, hän erottaa kaksi sen versiota tai käyttötapaa. Analyyttisissä argumenteissa C seuraa deduktiivisesti D:stä ja W:stä. Substantiaalisissa argumenteissa C ei seuraa deduktiivisesti D:stä ja W:stä vaikka tietysti D:n ja W:n esittäminen C:n perusteeksi merkitsee uskoa deduktiivista heikomman yhteyden (induktiivisen) olemassaoloon niiden välillä. Toulmin esittää kiperän kysymyksen takeen W luonteesta: onko se premissi vai päättelylupa? Aivan sama kysymys oli esitetty tieteenfilosofian puolella luonnonlaista. Alexy toteaa Stegmüllerin auktoriteettiin vedoten, että se on molempia. (Epäselväksi jää, mitä merkitystä koko kysymyksellä on.) (viii) Kurt Baierin moraalisen näkökulman (moral point of view) teoriasta lainatusta materiaalista kannattaa tässä mainita vain yleishyödyllinen relevanssi- ja prioriteettisääntöjen ero. Relevanssisäännöt ratkaisevat sen, onko jokin peruste ylipäänsä asiaankuuluva. Ne toimivat joko/tai (on/off) -logiikalla. Prioriteettisäännöt taas ratkaisevat, mikä paino relevanssitestin läpäisseelle säännölle on annettava. Baier esittää moraalisen näkökulman ydinidean, yleistettävyys- eli universalisointiperiaatteen, hyvin omaperäisessä muodossa. Hän näet vaatii, että moraalisäännön on oltava yleisesti opetettavissa. Käytännössä näyttää kuitenkin siltä, että tämä vaatimus palautuu Toulminin mainitsemiin kahteen käytännöllisen järkevyyden perustavaan periaatteeseen, jotka vaativat (i) ristiriidattomuutta ja (ii) hyviä seurauksia. (ix) Yhteenvetona pitkästä ja lukijan voimia koettelevasta analyyttisen etiikan esittelystään Alexy nostaa esiin viisi opetusta, jotka pitää ottaa huomioon oikeudellisen argumentaation teoriassa:

126 (1) Moraalin kieli ei ole (pelkästään) kuvailevaa. (2) Moraalinen diskurssi on sääntöjen ohjaamaa toimintaa. (3) On erotettava argumentaatiosäännöt ja argumentaatiomuodot. (4) Normatiiviset väitteet ovat yleistettäviä. (5) Moraalisella ja teoreettisella diskurssilla on (osittain) eri säännöt. Näiden viiden idean pitäisi löytyä mistä tahansa hyväksyttävästä oikeudellisen argumentaation teoriasta myös Alexyn omasta. 3.2 Ideoita Habermasin totuuden konsensusteoriasta Jürgen Habermasin mukaan normatiiviset väitteet perustellaan samalla tavalla kuin faktuaaliset väitteet. Se, että jokin faktuaalinen väite on tosi, tarkoittaa hänen mukaansa sitä, että vallitsee konsensus siitä, että tuo väite pitää paikkansa. Toisin sanoen se, että faktaväite on tosi, tarkoittaa vain sitä, että jokainen hyväksyy sen. "Jokainen" ei ole silti ihan kuka tahansa, vaan hän on asiaa koskevaan keskusteluun osallistunut ja siten keskustelun kuluessa esitettyihin pro- ja contra-argumentteihin perehtynyt järkevä ihminen. Totuus on siis Habermasillekin järkevää hyväksyttävyyttä, kuten amerikkalaiset pragmatistit aikoinaan opettivat. Perinteistä totuuden korrespondenssiteoria, jonka mukaan totuus on väitteen ja faktan vastaavuutta, Habermas (vai itse Alexy?) kritisoi siteeraamalla P. F. Strawsonia: "Facts are what statements state; not what they are about". Tämä hämärä väite tarkoittaa sitä, että faktat ovat (ainakin osittain) kielen luomus ja että siksi ne eivät voi "vastata" kielen väitettä. Meillä on luontainen taipumus uskoa, että fakta on jotain, joka on ulkomaailmassa ja jota voidaan osoittaa sormella. Mutta missä on lauseita "Hattivatit ovat taruolentoja" ja "Kaksi plus kaksi on neljä" vastaavat faktat? Eivät missään. Tällaiset turhat metafyysiset vaikeudet voidaan välttää sanomalla, että totta on se, mitä diskursiivisesti perusteltu väite väittää. Kannattaa huomata, ettei pelkkä yksimielisyys vaan diskursiivisesti perusteltu yksimielisyys on totuuden tae. Teoreettinen ja praktinen diskurssi ovat hyvin pitkälle samanlaisia. Esimerkiksi Toulminin mallia voidaan käyttää teoreettisessa diskurssissa selittämiseen ja praktisessa diskurssissa normatiivisen väitteen

127 oikeuttamiseen, (Tieteellinen selittäminen ei ole mitään muuta kuin havaintolauseen oikeuttamista.) Erona teoreettisen ja praktisen diskurssin välillä on se, että teoreettisen diskurssin viimekätiset perustelut on saatu havainnoista, kun taas praktisen diskurssin perusteiden peruskallion muodostavat ihmisten tarpeet tai oikeastaan niistä tehdyt tulkinnat. (TJA 148) Habermas menee niin pitkälle, että väittää, että yleistysperiaatteella on praktisessa diskurssissa sama asema kuin induktioperiaatteella teoreettisessa diskurssissa (TJA 150). Jos tosiasiaväitteen totuus on sitä, että kaikki järkevät ihmiset hyväksyvät sen, niin normin pätevyys on analogisesti sitä, että kaikki järkevät ja asiaa koskevaan praktiseen diskurssiin osallistuneet ihmiset uskovat tuon normin tyydyttävän kaikkien tarpeet. Normin pätevyys palautuu näin ollen sen rationaaliseksi hyväksyttävyydeksi. Tämä rationaalinen hyväksyttävyys on puolestaan hyväksytyksi tulemista ideaalisessa puhetilanteessa. Ideaalinen puhetilanne on sellainen, jossa kaikilla on vapaus esittää omia argumenttejaan ja jossa ketään ei pelotella auktoriteeteilla tai rangaistuksilla ja jossa aikaa on käytettävissä rajattomasti. Tällaisessa ideaalisessa puhetilanteessa syntyy konsensus, kun parhaat argumentit lopulta voittavat. Alexyn velka Habermasille on niin suuri, että Alexyn oman teorian esittelyn alkua on mahdotonta erottaa Habermasin teorian esittelyn lopusta: aivan samat ideat esitetään kahteen kertaan. Turhan toiston välttämiseksi lopetan Habermasin esittelyn tähän. Habermasista kiinnostuneelle kirjoitus Diskurssietiikka - Huomioita perustelevaan ohjelmaan (kirjassa Habermas: Järki ja kommunikaatio - Tekstejä , Gaudeamus 1994) on suositeltavaa luettavaa. (Totuuden nimessä on kuitenkin lisättävä, että Habermasin ja Alexyn suhde ei ollut yksinkertainen lähettäjä/vastaanottaja -suhde, koska vanha Habermas käytti nuoren Alexyn ideoita hyväkseen rakentaessaan omaa teoriaansa 1970-luvulla.) 3.3 Erlangenin koulukunnan ideoita Erlangenin koulukunnan ideoiden esittely on ei-saksalaisen lukijan mielestä lievästi sanottuna omaperäinen valinta. Nuo ideat koulukunta lainasi alun perin intuitionismiksi kutsutusta matematiikan filosofian suuntauksesta (jolla ei ole kerrassaan mitään tekemistä eettisen intuitionismin kanssa). Se

128 rajoitti matematiikan kohteet asioihin, jotka voidaan nähdä suoraan matemaattisella intuitiolla. Siksi se hylkäsi esimerkiksi äärettömien joukkojen olemassaolon. Matemaattisen intuitionismin mukaan kaikki matematiikan harjoituksessa tarvittava on voitava palauttaa välittömään intuitioon. Tai kääntäen: matematiikassa ei saa käyttää olioita, joita ei ole konstruoitu välittömässä intuitiossa annetuista olioista. Tähän konstruktivismin ajatukseen Erlangenin koulukunnan edustajat tarttuivat. Heidän mukaansa etiikan tehtävä on perustella konfliktinratkaisusäännöt. Tässä perustelussa on edettävä metodisesti: kaikki siinä tarvittava on konstruoitava huolellisesti ennalta annettuja sääntöjä noudattaen. Koulukunnan tutkimusten johtopäätös oli se, että konfliktien ratkaisussa on käytettävä kahta periaatetta, järjen periaatetta ja moraalin periaatetta. Järjen periaate vaatii johdonmukaisuutta ja jakautuu kolmeen osaan: (1) Sanoja on käytettävä johdonmukaisesti, samalla tavalla. On luotava orto-kieli. (2) On uskottava siihen, mitä itse sanoo. (3) Kaikkien sanojen on oltava opetettavissa ja kaikkien lauseiden perusteltavissa kaikille. Kant ja Hare olivat myös etiikoissaan vaatineet johdonmukaisuutta (yleistettävyyttä), mutta se ei yksin riitä. Siksi tarvitaan moraaliperiaate, joka vaatii yhdistämään eri ihmisten järjen periaatteen mukaiset näkemykset yhdeksi yhtenäiseksi järjestelmäksi. Näin moraaliperiaate mahdollistaa moraalin transsubjektiivisuuden, kuten erlangenilaiset asian ilmaisivat. Asiaan vihkiytymättömän on hyvin vaikea vakuuttua Erlangenin koulun ideoiden kantavuudesta. Alexy ei juuri auta asiassa tyytyessään ilmeisesti vain toistamaan koulukunnan edustajien hämäriä ja abstrakteja väitteitä. Koska Alexy kuitenkin lainaa koululta omiin sääntöihinsä kriittisen ja faktisen geneesin käsitteet, on pakko yrittää esittää jonkinlainen spekulatiivinen selvitys niiden sisällöstä. Faktisella geneesillä tarkoitetaan jonkin ilmiön tai ajatuksen tosiasiallista syntyhistoriaa. Kuka tahansa aatehistoriaa harrastanut tietää, että meidän nykyisin selvinä pitämämme käsitteet ovat syntyneet kovasti epäselvissä olosuhteissa erilaisten ja epämääräisten proto-ideoiden taistelussa, josta henkiin on jäänyt vain yksi, josta tuli sitten se ainoa oikea. (Edward Levi kuvaa teoriansa yleisessä osassa niin hyvin

129 oikeudellisten käsitteiden kolmivaiheista kehityshistoriaa, että sen voisi toistaa tässä yhteydessä sanasta sanaan.) Kriittinen geneesi on puolestaan konstruktivismin ihanteiden mukaista metodisesti etenevää rakennustyötä, joka antaa enemmän painoa asioiden välisille loogisille suhteille kuin niihin liittyville satunnaisille historiallisille yksityiskohdille. Kun esimerkiksi halutaan ymmärtää moraalin käsite, faktisen geneesin tutkiminen olisi tarkkaa pienten historiallisten detaljien keräilyä kun taas kriittinen geneesi olisi suuren teoreettisen kertomuksen kehittämistä. Ehkä voitaisiin sanoa, että kriittinen geneesi on faktisen geneesin teoreettista rekonstruktiota. Joka tapauksessa Erlangenin teoreetikkojen ideat ovat niin hämäriä ja abstrakteja, ettei ei-ideaalisessa lukutilanteessa oleva tulkitsija pysty ajan rajallisuuden vuoksi täysin vakuuttumaan niiden relevanssista oikeudellisen argumentaation teorialle. 3.4 Perelmanin idea Viimeisenä A-osan teoriana Alexy esittelee Chaïm Perelmanin argumentaatioteorian, joka on ainakin suomalaiselle alan harrastajalle paljon edellistä tutumpi Aarnion ansiosta. Tässä esittelen vain Perelmanin tärkeimmän idean, universaaliauditorion käsitteen, joka on läheistä sukua Habermasin ideaalisen puhetilanteen idealle. (Habermas loi oman teoriansa vasta Perelmanin jälkeen, joten Alexyn valitsema käänteinen esittelyjärjestys on hieman harhaanjohtava.) Lyhyt esitys Perelmanin ideoista löytyy hänen kirjastaan Retoriikan valtakunta (Vastapaino 1996). Perelmanin perusajatus on se, että teoreettisen järjen piiriin kuuluvien empiirisen todentamisen (induktion) ja todistamisen (deduktion) lisäksi on olemassa kolmas järjen käytön tapa, käytännöllisen järjen alueelle kuuluva argumentaatio, jonka tehtävänä on normien rationaalinen perustelu. Ideassa ei ehkä ole mitään vikaa, mutta sen esittämiseen käytetty terminologia on harhaanjohtavaa. Sana "argumentaatio" voidaan ymmärtää paitsi Perelmanin tavoin normatiivisten väitteiden perusteluksi myös miksi tahansa perustelemiseksi. Ja useimmat muut aiheesta kirjoittaneet myös ymmärtävät sen

130 juuri tällä tavalla. Luultavasti juuri Perelmanin omintakeinen terminologia on aiheuttanut sen, etteivät hänen ideansa ole saaneet vastakaikua englanninkielisessä maailmassa. Perelmanin tekstit eivät ole päässeet esimerkiksi Joseph Razin toimittamaan, alan perustekstit kokoavaan kirjaan Practical Reasoning (Oxford UP 1978), josta löytyy mm. G. H. von Wrightin teksti. Perelman kutsuu omaa "kolmannen logiikan muodon" kehittelyään uudeksi retoriikaksi. Sen peruskäsite on auditorio eli kirjaimellisesti käännettynä kuulijakunta. Hänen mukaansa deduktiivinen todistaminen on täysin auditioriosta riippumatonta: esimerkiksi matemaattinen todistus on joko pätevä tai epäpätevä. Sen sijaan muussa perustelemisessa, erityisesti käytännöllisessä argumentaatiossa (Habermasin praktisessa diskurssissa) auditorio on aina otettava huomioon, koska se mikä vakuuttaa epäkriittisen ja tietämättömän auditorion ei välttämättä vakuuta kriittistä ja asioista perillä olevaa auditoriota. Vakuutetun auditorion arvo määrää argumentin arvon. Jos argumentti vakuuttaa vain rationaalisista ihmisistä koostuvan auditorion eli universaaliauditorion, argumenttia voidaan pitää pätevänä. Universaaliauditorion hyväksyntä on siis argumentin pätevyyden kriteeri. Universaaliauditorio on samanlainen fiktio kuin Habermasin ideaalinen puhetilanne: kumpaakaan ei ole olemassa reaalimaailmassa. Siitä huolimatta ne ovat samanlaisia hyödyllisiä fiktioita kuin amerikkalaisten pragmatistien idea rationaalisesta hyväksyttävyydestä tai taloustieteilijöiden täydellisesti toimivien markkinoiden käsite tai Weberin ideaalityypit sosiologiassa. Väitöskirjan tekijän kannattaa harkita kahdesti, mitä Perelmanin ideoita ottaa mukaan kirjaansa ja ennen kaikkea miten ilmaisee ne. Esimerkiksi väite, että deduktion ja induktion lisäksi on olemassa kolmas loogisen päättelyn muoto, argumentaatio, pitäisi perustella muutenkin kuin Perelmanin auktoriteettiin vedoten. Väite ei nimittäin saa itsestään selvää hyväksyntää edes universaaliauditoriota epätäydellisemmältä kuulijakunnalta. 4 Yleinen praktisen diskurssin teoria eli kirjan B-osa Nyt Alexy on esitellyt kaikki esityönsä. Siihen on käytetty pitkälti yli puolet kirjan sivuista. Ratkaisua ei voi mitenkään pitää esteettisesti hyvänä eikä jäljittelyn arvoisena.

131 Joka tapauksessa tavarat on nyt nostettu pöydälle, ja niistä Alexy ryhtyy nyt rakentamaan yleistä praktisen diskurssin teoriaansa. Ja "teorialla" hän näyttää tarkoittavan sääntöjen kokoelmaa. Toki hän kommentoi esittämiään sääntöjä, mutta mitään niitä yhdistävää yleistä teoriaa on hänen tekstistään hyvin vaikea löytää. En ryhdy rakentamaan yleistä teoriaa Alexyn puolesta. Esittelen vain hänen sääntönsä ja esitän kunkin ryhmän kohdalla kriittisiä kommentteja ja yleisiä huomautuksia. B-osan ensimmäiset sivut, ennen varsinaisten sääntöjen esittämisen alkua, kuuluvat kirjan vähiten informatiivisiin. Alexy toteaa aluksi, että Toulmin ja Hare ovat yhtä mieltä siitä, että se, joka perustelee normin N tosiasialla F, olettaa hiljaisesti, että on olemassa sääntö R, joka yhdistää F:n ja N:n. Näin varmasti on, mutta entä sitten? Alexyn ankarasta väännöstä on vaikea saada irti mitään sellaista, minkä voisi painaa muistiin ja kertoa jälkipolville. (Myöhemmin Alexy tarttuu kyllä tähän ajatukseen esittäessään ideaansa praktisista argumenttimuodoista.) Ensimmäinen mieleenpainuva ajatus löytyy kymmenkunta sivua myöhemmin. Alexy toteaa, että praktisen diskurssin teoria on käytännöllisen järjen lakikirja (ein Gesetzbuch der praktischen Vernunft) (TJA 234). Hänen itseymmärryksessään ei ole mitään vikaa: hänen teoriansa todella muistuttaa lakikirjaa. Lakikirjakaan ei yleensä selitä sisältämiensä normien keskinäisiä suhteita tai edes niitä yleisiä periaatteita tai yleisiä oppeja, joita nuo normit ilmaisevat. Lainsäätäjä jättää viisaasti niiden esille kaivamisen ja systematisoinnin oikeustieteilijöille. Samoin menettelee myös Alexy ainakin jossain määrin. 4.1 Perussäännöt Ensimmäisen sääntöryhmän muodostavat perussäännöt, jotka ovat kaiken kielellisen kommunikaation edellytys. Hieman yksinkertaistaen ja suomeksi sanottuna ne ovat: (1.1) Ristiriidattomuus: puhuja ei saa esittää väitettä ja sen negaatiota. (1.2) Vilpittömyys: puhujan on uskottava väitteensä totuuteen. (1.3) Yksilön semanttinen johdonmukaisuus: puhujan on käytettävä sanoja samassa merkityksessä. (1.4) Yhteisön semanttinen johdonmukaisuus: kaikkien puhujien on käytettävä sanoja samassa

132 merkityksessä. Totuuden nimessä on sanottava, että Alexy esittää (1.3):n paljon kompleksisemmassa muodossa. Hän sanoo, että jokaisen puhujan, joka väittää jollakin oliolla X olevan ominaisuus F, täytyy myöntää, että F on myös jokaisella muulla oliolla, joka on kaikissa relevanteissa suhteissa X:n kaltainen, Näin esitettynä (1.3) on Haren esittämän yleistettävyysperiaatteen yksi versio. Alexy ei selitä, miksei hän esitä myös (1.4):ta tässä harelaisessa muodossa. Koska (1.4) on vain yleistetty versio (1.3):sta, senkin voisi esittää harelaisittain. Kannattaa huomata, että nämä säännöt muistuttavat paljon yleisen argumentaation kurssin alussa esitettyä kommunikatiivista tulkintaa ns. ajattelun laeille. Nehän olivat: Identiteetin laki: A = A. Ristiriidan laki: ei (A ja ei-a) Kolmannen poissuljetun laki: joko A tai ei-a. Näin tulkittuina identiteetin laki ilmaisee (1.3):n eli vaatimuksen sanojen käytöstä samassa merkityksessä. Ristiriidan laki ilmaisee taas (1.1):n eli vaatimuksen, ettei puhuja saa hyväksyä lausetta ja sen negaatiota. Sen sijaan kolmannen poissuljetun lakia vastaavaa periaatetta Alexylta ei löydy. Sellainen voisi olla: "Jokaisen puhujan on joko hyväksyttävä tai hylättävä hänelle esitetty väite". On aivan ymmärrettävää, ettei Alexylla ole sellaista periaatetta, koska ihmisille pitää jättää mahdollisuus kannanotosta pidättymiseenkin esimerkiksi väitteen puolesta esitettyjen perusteiden puuttumisen tai heikkouden vuoksi. Näistä Alexyn esittämistä säännöistä voisi kysyä, miksi juuri ne on valittu mukaan. Hän sanoo, että (1.1) "viittaa logiikan sääntöihin" ja lisää vielä, että "logiikalla" hän ei tarkoita vain klassista logiikkaa (ilmeisesti lause- ja predikaattilogiikkaa) vaan myös "viime vuosina myrskyisästi kehittyneeseen eikä vieläkään lopullista muotoaan löytäneeseen deonttiseen logiikkaan" (TJA 236). Ilmeisesti tästä on pääteltävä, että kolmannen poissuljetun laki ja kaikki muutkin logiikan lauseet kuuluvat (1.1):n alaan. Edelleen voidaan kysyä, miksei mukaan ole otettu kieliopin sääntöjä, retoriikan ohjeita, puhetekniikan periaatteita tai hyvien keskustelutapojen normeja. Ja mikä estäisi ottamasta mukaan myös

133 suuhygieniasta huolehtimisen normia, koska hampaattomalla suulla kommunikointi ei ole tehokasta. Lopulta voidaan ihmetellä, pitääkö Alexy sääntölistaansa tyhjentävänä vai ovatko annetut säännöt vain esimerkkejä siitä, minkä tyyppisiä sääntöjä listalle voidaan katsoa kuuluvan. Jälkimmäinen tulkinta tuntuu järkevämmältä. 4.2 Järjen säännöt Toisen ryhmän muodostavat Alexyn "järjen säännöiksi" ristimät periaatteet. Perusteeksi nimen valinnalleen hän esittää, että nämä säännöt takaavat diskurssien järkevyyden. Näistä säännöistä yleisin on "yleinen perustelusääntö": (2) Jokaisen puhujan on pyydettäessä perusteltava väitteensä tai ainakin se, miksei hän perustele sitä. Tämä säännön alaisuuteen kuuluvat seuraavat kolme Habermasilta lainattua sääntöä, joiden yhteyttä itse "pääsääntöön" eli (2):een. (2.1)-(2.3) esittävät ideaalisen puhetilanteen perusvaatimukset: (2.1) Diskurssiin hyväksyminen: jokainen puhekykyinen voi osallistua diskurssiin. (2.2) Diskurssin vapaus: (a) jokainen voi kyseenalaistaa jokaisen väitteen; (b) jokainen voi tuoda keskusteltavaksi minkä tahansa väitteen; (c) jokainen saa ilmaista asenteensa, toiveensa ja tarpeensa. (2.3) Diskurssin pakottomuus: ketään keskustelijaa ei saa estää käyttämästä kahdessa edellisessä kohdassa mainittuja vapauksiaan. Sääntöjen (2.1)-(2.3) esittämät vaatimukset eivät koskaan täyty täydellisesti tavallisessa elämässä. Tämä seuraa jo Habermasin ideaalisen puhetilanteen ideasta: se on täysin vapaa, pakoton ja kiireetön tilanne. Nämä kolme sääntöä muodostavat selvän ja järkevän joukon, mutta epäselväksi jää, miksi sääntö (2) on numeroinnista päätellen nostettu näiden kolmen säännön yläsäännöksi. Sääntö (2) kuuluisi sisältönsä perusteella paremmin seuraavaan kolmanteen sääntöryhmään (ainakin jos siitä poistettaisiin sen kummajainen, sääntö (3.1)) kuin tähän. Onkohan Alexylle sattunut tässä huolimattomuusvirhe?

134 4.3 Perustelutaakkasäännöt Kolmannen ryhmän muodostavat säännöt, jotka kertovat, kenen pitää perustella väitteensä - sekä yllättäen myös tekonsa - ja missä olosuhteissa. Tämä pitää paikkansa kaikista muista säännöistä paitsi ensimmäisestä, joka on tasa-arvo-oletuksen (Vermutung für die Gleichheit) ilmaiseva periaate: (3.1) Sen, joka kohtelee yhtä ihmistä eri tavalla kuin toista, on perusteltava tekonsa. Tämä periaate ei tarkkaan ottaen puhu argumenteista vaan ihmisistä, mutta sillä ei ole suurta merkitystä, koska vain ihmiset voivat esittää ja arvioida argumentteja. Periaate on pätevä ainakin sellaisissa yhteisöissä, joissa on sitouduttu ihmisten tasa-arvon (yhdenvertaisuuden) periaatteeseen. Seuraavat kolme sääntöä kuuluvat jo kiistatta argumentoinnin ydinalueelle: (3.2) Se, joka kritisoi väitettä tai normia, joka ei ole keskustelun kohteena, on perusteltava, miksi hän näin teki. (3.3) Se, joka on esittänyt argumentin, on velvollinen esittämään lisäargumentteja, jos joku toinen esittää sille vasta-argumentin. (3.4) Se, joka tuonut keskusteluun aiempaa keskusteluun liittymättömän väitteen tai asenteensa, toiveensa tai tarpeensa ilmaisun, on pyydettäessä perusteltava, miksi hän näin teki. Näin yksityiskohtaisia ohjeita lukiessa voi vain ihmetellä, miksi Alexy voi tiivistää kaikki logiikan säännöt yhteen sääntöön (1.1), mutta uusien väitteiden tai normatiivisten kannanottojen perusteluvaatimus pitää esittää näin monen säännön avulla. Eivätkö (3.2) ja (3.4) sano aivan saman asian? Toisaalta lista ei ole varmasti tyhjentävä. 4.4 Argumenttimuodot Jos tähän mennessä Alexyn praktisen diskurssin sääntöjen esittelyä on ollut helppo ja mukava seurata, argumenttimuotoja käsittelevä jakso muuttaa kaiken. Niitä käsittelevä jakso on kirjoitettu niin epäselvästi, että lukijan on syytä palata kirjan jaksoon 3.3.2, mikäli haluaa ymmärtää, mitä argumenttimuodot ovat. Tuossa jaksossa Alexy selittää paljon selvemmin tähän jaksoon sisällyttämänsä Toulminilta lainatut ajatukset. En yritä seurata Alexyn monimutkaisia ajatuksenkulkuja ja hankalia

135 formalisointeja, vaan esitän pelkästään sen, mitä luulen ymmärtäväni hänen tekstistään. Toulminilta lainatun idean mukaan praktisessa diskurssissa on aina kyse jonkin yksittäisen normatiivisen väitteen N perustelusta. N:n paikalle voi ajatella moraalisen arvostelman tai tuomioistuimen ratkaisun. N:n perustelu voi Toulminin mukaan tapahtua vain kahdella tavalla: joko sen noudattamisen hyvien seurausten F tai jonkin päteväksi oletetun säännön R avulla. Idean normatiivisen väitteen kahdesta perustelutavasta Toulmin lienee saanut etiikasta. Seurausetiikassa, esimerkiksi Millin utilitarismissa, moraalinen kannanotto tai normi perustellaan sen noudattamisen hyvien seurausten avulla. Sitä vastoin velvollisuusetiikassa normi perustellaan jollain muulla tavalla, usein johtamalla se ylemmästä normista tai periaatteesta. Esimerkiksi Kantin etiikassa moraalinen kannanotto oikeutetaan johtamalla sen taustalla oleva maksiimi (alatason normi) kategorisesta imperatiivista (Kantin systeemin ylimmästä normista, joka vaatii toimimaan vain sellaisen maksiimin mukaan, jonka voisi samalla toivoa tulevan yleisesti noudatettavaksi laiksi). Alexyn kirjassa usein esiintyvä yleistettävyysperiaate kuuluu näin ollen velvollisuusetiikan ydinalueelle. Logiikan puolella sen vastine on kielletyn ristiriidan periaate ei: (A & ei-a). Näin saamme kolme ensimmäistä argumenttimuotoa: yleisen muodon (4) ja sen mainitut kaksi varianttia kantilaisen (4.1):n ja utilitaristisen (4.2):n. (4) G (4.1) T (4.2) F R* R R N* N N Alexyn antamat selitykset näistä muodoista ovat epäselviä. Esimerkiksi kaavan (4.1) sisältämä kirjain "T" jää täysin hämärän peittoon. Koska en saa selvää Alexyn selityksistä, joudun olettamaan, että hän seuraa tässä Toulminin ideoita. Edellä oli jo puhetta, että Toulminin mukaan moraalisessa argumentaatiossa on kaksi muotoa ja kaksi tasoa. Ensimmäisessä muodossa yksittäinen teko oikeutetaan vetoamalla sen tekemistä vaativaan, päteväksi oletettuun, yleiseen sääntöön. Tämä vastaa deontologista kaavaa (4.1). Toisessa muodossa itse sääntö okeutetaan hyvillä seurauksillaan. Tämä vastaa teleologista kaavaa (4.2). Alexy haluaa ilmeisesti sanoa vain, että normatiivisen väitteen perustelu voi tapahtua kahdella tavalla,

136 vetoamalla sääntöön tai vetoamalla teon seurauksiin. Koska kantilaisessa perustelussa käytetty sääntökin voidaan asettaa kyseenalaiseksi, myös se on perusteltava. Tämä perustelu voi niin ikään tapahtua kahdella tavalla: vetoamalla korkeamman tason sääntöön tai vetoamalla alemman tason säännön seuraamisen hyviin seurauksiin. Näin saadaan argumenttimuodot (4.3) ja (4.4): (4.3) Fr (4.4) T* R* R* R R (4.3) sanoo utilitaristisesti, että 1. tason oikeutuksessa käytetty sääntö R voidaan oikeuttaa hyvillä seurauksillaan Fr ja toisen tason säännöllä R*, joka luo yhteyden kahden muun välille. (4.4) taas sanoo kantilaisittain, että sääntö R voidaan oikeuttaa toisen tason säännöllä R*, joka luo yhteyden mystisen T:n ja R:n välille. Kaavoissa esiintyvät asteriskit (Alexylla heittomerkit) osoittavat (4.3):ssa ja (4.4):ssa, että kyseessä on toisen tason oikeutus. Yleisessä argumenttikaavassa (4) esiintyvät asteriskit (heittomerkit) taas osoittavat, että kyseessä on minkä tahansa tason perustelu tahansa. (Näin niitä ei saisi käyttää matematiikassa ja logiikassa!) Säännöissä (4.1)-(4.4) on aina kyse yhden säännön soveltamisesta yhteen tapaukseen. Koska on mahdollista, että perustelut voivat johtaa yhteensopimattomiin tuloksiin, tarvitaan vielä sääntöjä, jotka kertovat, kumpaa perustelua (kumpaa sääntöä) on pidettävä parempana. Näitä Alexy kutsuu etusijasäännöiksi. Niitä on kaksi: (4.5) Ri P Rk tai Ri* P Rk* (4.6) (Ri P Rk) C tai (Ri* P Rk*) C Näistä (4.5) sanoo, että säännöllä Ri on etusija sääntöön Rk nähden kaikissa olosuhteissa. Ja (4.6) sanoo, että säännöllä Ri on etusija sääntöön Rk nähden olosuhteissa C. Molemmista säännöistä on myös asteriskilliset (heittomerkilliset) versiot eli toisen tason etusijasäännöt, jotka ratkaisevat ensimmäisen tason etusijasääntöjen konfliktit. Alexy sanoo vielä jakson lopuksi, että näiden sääntöjen tuottamat argumenttimuodot ovat yhdistettävissä ja toistettavissa millä tahansa tavalla (beliebig kombinierbar und iterierbar). Näin

137 syntyvät kaikki mahdolliset (sallitut) argumenttimuodot. Kaiken kaikkiaan argumenttimuotoja käsittelevä jakso on koko Alexyn kirjan hankalin. Itse asian olisi voinut ilmaista muutamalla lauseella. Seuraavassa yritän ilmaista Alexyn perusideat mahdollisimman yksinkertaisesti puhumalla "normista". Sen voidaan tulkita sisältävän myös normatiiviset kannanotot (kuten tuomionormit): (1) Normi N voidaan perustella joko sen noudattamisen hyvillä seurauksilla F tai johtamalla se yleisemmästä normista N*. (2) Tämä yleisempi normi N* voidaan puolestaan perustella näillä samoilla kahdella tavalla: sen noudattamisen hyvillä seurauksilla F* tai johtamalla se vielä yleisemmästä normista N**. (3) Tarpeen vaatiessa (mm. vasta-argumenttien torjumiseksi) kohdissa (1) ja (2) kuvattua perusteluprosessia voidaan jatkaa periaatteessa miten pitkälle tahansa. (4) Jos päädytään kahteen yhteen sovittamattomaan normiin, niitä punnitaan käyttämällä etusijasääntöjä. (5) Etusijasäännöt voivat olla kategorisia (kaikissa olosuhteissa päteviä) tai ehdollisia (tietyissä olosuhteissa päteviä). (6) Etusijasääntöjen mahdollinen konflikti ratkaistaan toisen tason etusijasäännöillä. (7) Jokainen praktinen (ja siksi myös oikeudellinen) argumentti noudattaa näitä sääntöjä. En ole aivan varma, ilmaisevatko nämä seitsemän arkikielistä sääntöä täsmälleen samat ajatukset kuin Alexyn seitsemän puoliformaalisesti ilmaistua sääntöä. Joka tapauksessa Alexyn argumenttikaavojen tulkinnasta ei kannata ryhtyä taistelemaan verisesti, koska hän ei itsekään käytä niitä kertaakaan tämän abstraktin kuivaharjoittelun jälkeen. Toteutuksen rosoisuudesta ja täysin turhista formalismeista huolimatta Alexyn idea on loistava. Erlangenin koulun konstruktivistisessa hengessä hän yrittää hahmottaa ne kaksi peruspalikkaa tai -osaa, joista mikä tahansa praktinen diskurssi voidaan konstruoida. Karkeasti sanottuna säännöt (4.1)-(4.4) ilmaisevat ensimmäisen peruspalikan, ja säännöt (4.5) ja (4.6) ilmaisevat toisen. Mikä tahansa oikeudellinen (tai muukin praktinen) argumentti koostuu näistä kahdesta osasta. Ensimmäinen perusosa vastaa Toulminin T:n muotoista argumentaatiokaavaa tai oikeudellista syllogismia. Toinen perusosa vastaa edellä punninnaksi kutsuttua operaatiota, jota ei voi ilmaista syllogismin avulla. Jokainen praktinen argumentti sisältää välttämättä ensimmäisen palikan, mutta kaikki

138 eivät välttämättä sisällä toista palikkaa. Näiden ideoiden hionnassa riittää vielä tekemistä. 4.5 Perustelusäännöt Seuraavaksi viidentenä sääntöryhmänä Alexy esittää joukon perustelusääntöjä (Begründungsregel). Ne ovat taas tavallisella maalaisjärjellä ymmärrettävissä. Aluksi Alexy toteaa, että edellisen neljännen ryhmän sääntöjen (4.1)-(4.6) määräämät argumenttimuodot antavat todellakin vain muodon praktiselle diskurssille. Nyt siirrytään etsimään sisällöllisiä sääntöjä eli "sääntöjä näissä muodoissa tapahtuville perusteluille". Tähän viidenteen ryhmään kuuluvat säännöt, jotka Alexy muotoilee varsin monisanaisesti, voidaan tiivistää sanomalla, että niissä on kyse yleistämisperiaatteen eri versioista. Alexy esittelee Haren, Habermasin ja Baierin versiot universalisointisäännöstä omina diskurssisääntöinään (5.1.1), (5.1.2) ja (5.1.3). Harelainen versio vaatii praktisesti argumentoivaa ihmistä asettumaan vuorollaan jokaisen muun asemaan ja hyväksymään normatiivisen kannanoton jokaisesta niistä käsin. Habermasilainen versio vaatii samaa asiaa edellyttämättä asettumista jokaisen muun asemaan. Ja baierilainen versio vaatii sääntöjen yleistä opetettavuutta. Tässä vaiheessa lukijan mielessä herää kysymys: miksi ihmeessä Alexy esittelee juuri nämä kolme? Miksei mukana ole yleistettävyysperiaatteiden aateli: Kungfutsen ja Jeesuksen versiot kultaisesta säännöstä, Kantin kategorinen imperatiivi ja abstraktilla kauneudellaan häikäisevä formaalisen oikeudenmukaisuuden periaate "Kohtele samanlaisia samalla tavalla, erilaisia eri tavalla"? Minkä tahansa niistä olisi voinut nostaa tämän kolmikon johtoperiaatteeksi numeroimalla sen (5):ksi. (Miksi muuten näiden sääntöjen numerointi alkaa kolmannelta tasolta, (5.1.1):stä? Huolimattomuuttako?) Seuraavat kaksi sääntöä, (5.2.1) ja (5.2.2) on otettu Erlangenin koulukunnalta. Niissä vaaditaan, että normatiivisen kannanoton on kestettävä kriittisen geneesin testi. Konstruktivismin hengessä vaaditaan siis sitä, että ei-kriittisesti hyväksyttyjen normien synty pitää rekonstruoida kriittisesti. Muotoilujen monisanaisuudesta huolimatta on vaikea ymmärtää, ajaako Alexy takaa näillä kahdella jotain syvällisempää kuin pelkkää ajatusta, että säännöt pitää voida perustella järkevästi. (Erlangenissa järkevä

139 perustelu on konstruktivistinen perustelu,) Ryhmän viimeinen sääntö (5.3) on taas todellinen kummajainen. Se vaatii noudattamaan "toteutettavuuden faktisesti annettuja rajoja". Suomeksi sanottuna se tarkoittaa vain sitä, että järkevät normit eivät saa vaatia mahdottomia. Ilmeisesti Alexy sijoitti sen tähän ryhmään vain siksi, ettei keksinyt sille muutakaan paikkaa. Tämä viides sääntöryhmä sisältää siis kolmeen eri tyyppiin kuuluvia sääntöjä, jotka vaativat kaikilta normeilta: (i) normin sisällön yleistettävyyttä, (ii) normin perustelujen rationaalista rekonstruoitavuutta ja (iii) normin esittämien vaatimusten realistisuutta. Nämä kolme liittyvät Alexyn mukaan "välittömästi" perusteltavien normien sisältöön ja siksi (!) niitä kutsutaan perustelusäännöiksi. 4.6 Siirtymäsäännöt Kuudennen ja viimeisen praktisen diskurssin sääntöryhmän muodostavat kolme siirtymäsääntöä (6.1)-(6.3). Ne sanovat, että praktisesta diskurssista voi aina siirtyä teoreettiseen tai analyyttiseen. Mutta miksi tällaisia siirtymiä pitää tehdä? Praktisessa diskurssissa perustellaan aina normatiivisia kannanottoja. Joskus on kuitenkin pakko siirtyä varsinaisesta normien perustelusta tosiasiakysymysten pariin. Jos normi N oikeutetaan hyvillä seurauksillaan F, on oikeutettua kysyä, seuraavatko F todella N:n soveltamisesta. Tämä on faktakysymys ja kuuluu teoreettisen diskurssiin piiriin. (Ilmeisesti myös velvollisuusetiikan kysymykset normien ristiriidattomasta yleistettävyydestä kuuluvat teoreettisen diskurssin piiriin.) Joskus esitetty normi on niin epämääräinen, että on pakko pyytää sen tarkentamista. Esimerkiksi Alexyn vaatimus normien kriittisestä geneesistä on minulle niin hämärä, että minun on kysyttävä, mitä hän sillä tarkoittaa. (Ideaalisen puhetilanteen sääntöjen mukaan minulla on oikeus esittää tämä kysymys.)

140 Esittäessäni tämän kysymyksen siirryn praktisesta analyyttiseen diskurssiin. Lyhyesti sanottuna: siirtymäsäännöt sallivat siirtymisen normien perustelusta tosiasia- ja semanttisiin kysymyksiin - ja takaisin. 4.7 Yhteenveto Koska Alexy tarjoili runsain mitoin sääntöjä ja kaavoja, on syytä tehdä välitilinpäätös sen arvioimiseksi, mitä kaikkea (turhaa) on haaviin tarttunut ja mitä (tarpeellista) jäi pyydystämättä. Seuraavassa on esitetty kertauksen ja yleisnäkemyksen saamisen vuoksi kaikki Alexyn tähän mennessä esittämät säännöt. 1. Perussäännöt - kaiken kielellisen kommunikaation edellytys (1.1) Ristiriidattomuus. Kaikki logiikan säännöt. (1.2) Vilpittömyys. (1.3) Yksilön semanttinen johdonmukaisuus. (1.4) Yhteisön semanttinen johdonmukaisuus. 2. Järjen säännöt - diskurssien järkevyyden takaavat säännöt (2) Väitteet on perusteltava. (2.1) Jokainen puhekykyinen saa osallistua diskurssiin. (2.2) Diskurssin on oltava vapaata. (2.3) Diskurssin on oltava pakotonta. 3. Perustelutaakkasäännöt - kenen on perusteltava ja mitä? (3.1) Ihmisten erilainen kohtelu on aina perusteltava. (3.2) Keskustelun ulkopuolisen aiheen kritisointi on perusteltava. (3.3) Esitettyyn vasta-argumenttiin on vastattava lisäargumentein. (3.4) uuden kysymyksen tuominen keskusteluun on perusteltava. 4. Argumenttimuodot - antavat argumentin muodon (4) G & R* -> N*

141 (4.1) T & R -> N (4.2) F & R -> N (4.3) Fr & R* -> R (4.4) T* & R* -> R (4.5) Ri P Rk (4.6) (Ri P Rk) C 5. Perustelusäännöt - rajaavat argumentin sisältöä (5.1.1) Haren yleistettävyysperiaate. (5.1.2) Habermasin yleistettävyysperiaate. (5.1.3) Baierin yleistettävyysperiaate. (5.2.1) Erlangenin kriittisen geneesin periaate #1. (5.2.2) Erlangenin kriittisen geneesin periaate #2. (5.3) Normien noudatettavuuden (realistisuuden) vaatimus. 6. Siirtymäsäännöt - mahdollistavat diskurssin vaihdon (6.1)-(6.3) Siirtymät praktisesta teoreettiseen ja analyyttiseen ovat sallittuja. 5 Oikeudellisen argumentaation teoria eli kirjan C-osa Näin ollaan vihdoin (kun 2/3 kirjasta on jo takana) päästy kirjan otsikon lupaamalle alueelle, oikeudelliseen argumentaatioon. Aiheen käsittely tapahtuu kolmessa pääluvussa. Ensimmäisessä Alexy esittää erityistapausteesinsä ja tekee joitakin yleisiä huomautuksia. Toisessa seuraa varsinainen aiheen, oikeudellisen argumentaation sääntöjen, esittely ja käsittely. Kolmannessa Alexy palaa taas erityistapausteesiinsä pohtimalla yleisen praktisen diskurssin ja oikeudellisen diskurssin eroja ja yhtäläisyyksiä. Näistä kolmesta pääluvusta ehdottomasti tärkein on toinen, koska siinä Alexy esittelee kaikki oikeudellisen diskurssin erityissäännöt eli ne säännöt, jotka on lisättävä yleiseen praktisen diskurssin teoriaan (30-jäseniseen säännöstöön), jotta saataisiin oikeudellisissa yhteyksissäkin toimiva teoria (60-jäseninen säännöstö).

142 Mitä sitten ovat nuo "oikeudelliset yhteydet", jotka vaativat lisäsääntöjä? Alexyn vastaus on erittäin kiinnostava. Hänen mukaansa on olemassa useita erilaisia oikeudellisen argumentaation muotoja, jotka kaikki tarvitsevat kaikki omia lisäsääntöjään. Näitä muotoja on kolme: (1) laintulkintaan liittyvä argumentaatio, (2) lainopillinen argumentaatio ja (3) prejudikaateilla argumentointi. Lisäksi oikeudellisessa argumentaatiossa - erityisalueesta riippumatta tarvitaan erityisiä (4) käytännöllisen järjen periaatteita, (5) teoreettisen järjen periaatteita sekä (6) erityisiä oikeudellisen argumentaation muotoja. Varsin sekalaista seurakuntaa on siis koolla täälläkin. 5.1 Erityistapausteesi (C-osan I luku) Kirjan C-osan ensimmäinen luku ei sisällä mitään mullistavaa uutta. Lähes kaikki siinä esille tulevat asiat Alexy on jo sanonut aiemmin. Aluksi hän korostaa oikeudellisen diskurssin moninaisuutta, joka heijastuu myöhemmin esitettävien sääntöjen moninaisuudessa. Erityistapausteesiä hän tarkentaa sanomalla, että oikeudellinen diskurssi eroaa yleisestä praktisesta diskurssista ennen muuta lakisidonnaisuutensa vuoksi. Sidokset tulevat sekä prosessuaalisesta että substantiaalisesta suunnasta. Näitä sidoksia ei (yleensä) aseteta kyseenalaisiksi vaan ne otetaan annettuina, ikään kuin aksioomina. Lakisidonnaisuus tarkoittaa siis sitä, että oikeudellinen argumentaatio tapahtuu aina voimassa olevan oikeusjärjestyksen asettamissa rajoissa. Näitä rajoja asettavat erityisesti prosessioikeuden normit. Esimerkiksi yleisen praktisen diskurssin sääntö (2.1), jonka mukaan jokainen puhekykyinen saa osallistua keskusteluun, ei ole voimassa oikeussalissa. (Esimerkki ei ole Alexyn, sillä sehän kumoaisi hänen erityistapausteesinsä osoittaessaan, että on olemassa yleisen praktisen diskurssin sääntö, joka ei ole voimassa oikeudellisessa diskurssissa.) 5.2 Oikeudellisen argumentaation säännöt (C-osan II luku) Sisäisen perustelun säännöt C-osan toinen pääluku on pisin ja tärkein. Se alkaa tutulla sisäisen ja ulkoisen perustelun erolla. Wróblewskiin viitaten Alexy selittää tämän eron näin: Sisäisessä oikeutuksessa on kyse siitä, seuraako tuomio loogisesti sen perusteluksi esitetyistä

143 premisseistä. Ulkoisen perustelun kohteena on näiden premissien oikeellisuus. (TJA 273) Kannattaa huomata, että näin ymmärrettynä ulkoinen perustelu koskee myös oikeudellisen syllogismin alapremissiä (faktapremissiä). Tähän palataan hetken kuluttua. Sisäinen perustelu on sisäistä siksi, että se tapahtuu oikeudellisen syllogismin sisällä. Oikeudellinen syllogismi on Alexyn mukaan päättely muotoa: (J.1.1) (x)(tx -> ORx) Ta ORa Kaava (J.1.1) vastaa Alexyn mielestä yleistämisperiaatteen vaatimaa perustelemista yleisten sääntöjen avulla. Tätä korostaakseen Alexy lisää kaksi normia: (J.2.1) Tuomion perustelussa pitää esittää ainakin yksi yleinen normi. (J.2.2) Tuomion pitää seurata loogisesti yleisestä normista ja faktapremissistä. Säännöt (J.2.1) ja (J.2.2) pätevät Alexyn mukaan myös tilanteissa, joissa ei ole olemassa tilanteeseen sopivaa valmista lakinormia. Silloin on muodostettava uusi normi. Oikeudellinen syllogismi eli (J.1.1) "ei aina riitä", sanoo Alexy. Hän mainitsee (TJA 276) neljän monimutkaista tapaustyyppiä, joissa näin käy: (1) Normi sisältää useita vaihtoehtoisia tunnusmerkistöjä (eli oikeusseuraamuksen laukaisevia oikeusehtoja). (2) Normin soveltaminen edellyttää toisen (selventävän tai rajoittavan) normin tarjoamaa täydennystä. (3) Useat oikeusseuraamukset ovat mahdollisia ratkaistavassa tapauksessa. (4) Normin ilmaisemiseen käytetyt sanat voidaan tulkita monin eri tavoin. Yllättäen Alexy ei kerro selvästi, mitä (J.1.1):n "riittämättömyys" loppujen lopuksi tarkoittaa. Hän antaa kuitenkin erittäin selvän ja yksinkertaisen esimerkin tyypin (1) mukaisesta "riittämättömyydestä". Alexyn

144 käyttämä formalismi on on niin vaikeaa samanaikaisine ylä- ja alaindekseineen, että rohkenen esittää hänen erinomaisen ideansa ytimen yksinkertaistettuna versiona. Saksan rikoslakikirja (Strafgesetzbuch, lyh. StGB) määrää murhasta (M) elinkautisen vapausrangaistuksen (E). Tämä voidaan ilmaista kaavalla: (x) (Mx => OEx) Ja sama selkokielisesti: Kaikista x:istä pätee: jos x tekee murhan, x:n pitäisi saada elinkautinen. Koska StGB 211 (2) tarjoaa murhalle peräti yhdeksän erilaista tunnusmerkistöä, yksinkertainen oikeusehto "Mx" pitäisi esittää disjunktiivisessa muodossa (eli TAI-muodossa): (x) ((M1x v M2x v... v M9x) => OEx) Selkokielellä sanottuna tämä kaava sanoo, että elinkautisen pitäisi seurata jokaisen yksittäisen vaihtoehtoisen murhan tunnusmerkistön M1 - M9 täyttymisestä. Kaikkien mahdollisten tunnusmerkistöjen samanaikaista täyttymistä ei siis vaadita. Alexyn ongelma säännön (J.1.1):n kanssa on siis se, että tämä sääntö ei kerro, kuuluuko alapremissin ilmaisema fakta "Ta" yläpremissin "(x)(tx -> ORx)" ilmaiseman oikeusnormin tunnusmerkistön "Tx" alaan vai ei. Siksi Alexy laajentaa alkuperäisen oikeudellisen syllogismin kaavan (J.1.1) (x)(tx -> ORx) Ta ORa yleisempään muotoon (jonka rivien alusta on jätetty harhaanjohtavat numerot pois): (J.1.2) (x)(tx -> ORx) (x)(m1x -> Tx) (x)(m2x -> M1x) : : (x)(sx -> Mnx)

145 Sa ORa Tämä kompleksinen kaava, "sisäisen perustelun yleinen muoto", yrittää nyt ilmaista sen selkokielisen ajatuksen, että joskus ellei peräti usein on epäselvää, täyttävätkö käsillä olevan tapauksen faktat (esimerkiksi "Jussi tappoi nukkuvan vaimonsa halkaisemalla hänen päänsä kirveellä") lakikirjasta löytyvän normin (murhan kiellon) tunnusmerkistön alaan vai ei. Tällöin tunnusmerkistöä pitää avata tai purkaa eli analysoida niin kauan, että faktapremissi ja normin oikeusehto lopulta puhuvat samaa kieltä. Tätä purkamista ohjaa seuraava argumentaatiosääntö: (J.2.3) Aina silloin, kun on epäselvää, kuuluuko yksittäinen teko normin sisältämän yleisen tekokuvauksen alaan, on esitettävä sääntö, joka ratkaisee asian. Sääntö (J.2.3) ilmaisee siis kankeasti sen selkokielisen ajatuksen, että oikeudellisen syllogismin ylä- ja alapremissin (normi- ja faktapremissin) yhteys on aina perusteltava selvästi. Perustelun tekee selväksi se, että jokainen askel kirjoitetaan auki, kuten seuraavassa kotimaisessa esimerkissä. Rikoslain 21 luvun 2 säätää: Murha. Jos tappo tehdään 1) vakaasti harkiten, 2) erityisen raa'alla tai julmalla tavalla, 3) vakavaa yleistä vaaraa aiheuttaen tai 4) tappamalla virkamies hänen ollessaan virkansa puolesta ylläpitämässä järjestystä tai järjestystä tai virkatoimen vuoksi ja rikos on myös kokonaisuutena arvostellen törkeä, rikoksentekijä on tuomittava murhasta vankeuteen elinkaudeksi. Tappoa ei rikoslaissa erikseen määritellä, mutta ajatus lienee se, että tappamisen aktin on täytettävä myös murhan tunnusmerkit, jotta siitä voisi saada murhasta tulevan elinkautisen rangaistuksen. Olisiko tyttöystävän miespuolisen facebook-kaverin tappaminen kirjepommilla murha vai tappo? Analogisessa tapauksessa KKO 1981 II 32 Korkein oikeus järkeili, että kyseessä oli murha, koska teko oli vakaasti harkittu ja toteutettu yleistä vaaraa aiheuttavalla tavalla. Vain kaksi tunnusmerkkiä neljästä täyttyi, koska teko ei ollut raaka eikä uhri virkamies. On muuten outoa, että lakikirja ei sano suoraan, miten ehdot (1) - (4) suhtautuvat loogisesti toisiinsa.

146 Vain ehdon (4) edessä on sana "tai", joka näyttää ilmaisevan ajatuksen, että poliisin tappaminen on aina murha riippumatta siitä, onko se vakaasti harkittu, erityisen julma tai yleistä vaaraa aiheuttava (eli riippumatta siitä täyttyvätkö ehdot (1) - (3)). Normin rakenne näyttäisi siis olevan tämä: Jos tappo on JOKO (4) TAI ((1) tai (2) tai (3)), niin kyseessä on murha, josta tulee elinkautinen vankeusrangaistus. On kuitenkin ilmeistä, ettei kaikkien ehtojen (1) - (3) tarvitse täyttyä tavallisen siviilin murhassa. Yhdenkin ehdon täyttyminen voi riittää. Siksi niiden välissä ei ole konjunktion merkkiä "ja" vaan disjunktion merkkiä "tai". Eikä pidä unohtaa, että tunnusmerkistössä on mukana numeroimaton viides ehto "rikos on myös kokonaisuutena arvostellen törkeä", jonka edessä on sana ja. Kun se otetaan mukaan, saadaan: Jos tappo on (JOKO (4) TAI ((1) tai (2) tai (3))) ja (5), niin kyseessä on murha, josta tulee elinkautinen vankeusrangaistus. Alexyn ensi näkemältä vaikeaselkoinen sääntö (J.1.2) ilmaisee siis itsetarkoituksellisesta formalismistaan riisuttuna aivan maalaisjärjen mukaisen ajatuksen, että tapauksen faktojen sovittaminen yhteen lakinormin kanssa on vaikeaa ja että siksi se on perusteltava. Alexy vaatii lisäksi, että tapauksen "raakojen faktojen" kuvauksesta (faktapremissistä) on siirryttävä askel askeleelta kuvaukseen, joka selvästi kuuluu yläpremissinä toimivan normin oikeusehto-osaan (tunnusmerkistöön). Tähän liittyvät seuraavat (tässä lievästi yksinkertaistetut) normit: (J.2.4) On otettava riittävän monta selvitysaskelta (Entfaltungsschritte), jotta päästään varmuuteen siitä, että yleinen normi sopii tapauksen faktoihin. (J.2.5) On otettava mahdollisimman monta selvitysaskelta. Saatuaan ongelman ratkaistua Alexy toteaa, että tähän mennessä esitetyt säännöt tähtäävät yleistettävyyteen ja että niitä voidaan siksi kutsua "formaalisen oikeudenmukaisuuden säännöiksi ja kaavoiksi" (TJA 280). Nimitys sopii varsin huonosti kahteen viimeksi mainittuun sääntöön.

147 Paljon suurempi ja mielenkiintoisempi ongelma liittyy kuitenkin siihen, mitä Alexy seuraavaksi sanoo. Hän näet toteaa, että olisi "mitä raskain väärinkäsitys" luulla, että säännössä (J.2.2) on puhe deduktiivisesta suhteesta ja että "oikeudellinen perustelu olisi pelkästään deduktiota ennalta annetuista normeista" (TJA 281). Sääntö (J.2.2) sanoo, että "tuomion pitää seurata loogisesti yleisestä normista ja faktapremissistä". Tässä on nyt se ongelma, että jos oikeudellisen syllogismin premissien ja johtopäätöksen välisen loogisen seuraussuhteen ei tarvitse olla deduktiivinen, se voi olla myös ei-deduktiivinen, jolloin pelkkä todennäköisyys tai uskottavuus riittäisi! Se tarkoittaisi, että oikeudellinen syllogismi olisi induktiivisen päättelyn kaava! Perusteluksi ensi kuulemalta hätkähdyttävälle näkemykselleen Alexy esittää, että monimutkaisissa tapauksissa yläpremissin ja alapremissin välinen suhde ei ole ilmeinen, vaan se täytyy tehdä ilmeiseksi usealla selvitysaskeleella, "joita ei saada suoraan mistään laista" (TJA 281). Tämä pitää varmasti paikkansa. Ylä- ja alapremissin yhteensovittaminen (eli sen ratkaiseminen kuuluuko ratkaistava tapaus normin sovellutusalaan) on usein ongelmallista. Ja tätä ongelmaa ei todellakaan voi ratkaista millään deduktiivisella operaatiolla. Siinä Alexy on aivan oikeassa. Alexy ei kuitenkaan sano riittävän selvästi, että sen jälkeen, kun ylä- ja alapremissi on sovitettu ei-deduktiivisesti yhteen, johtopäätös seuraa niistä deduktiivisesti. Oikeudellinen syllogismi itse on taatusti deduktiivinen päättelymuoto. Mutta sen käyttö oikeudellisen ratkaisun systematisointiin on asia, jolle ei voi antaa deduktiivisia ("mekaanisesti sovellettavia") sääntöjä. Alexyn näkemys ei siis ole ristiriitainen. Seuraavaksi Alexy esittää yhden mielestäni hänen parhaista ajatuksistaan. Hän toteaa, että nämä ylä- ja alapremissin yhteensovittamisessa tarvittavat selvitysaskeleet kuuluvat oikeudellisen ratkaisun ulkoiseen perusteluun, koska niitä ei voi johtaa suoraan positiivisesta oikeudesta. Näin tavanomainen sisäisen ja ulkoisen perustelun ero kyseenalaistuu kiinnostavalla tavalla. Perinteinen tapa erottaa sisäinen ja ulkoinen perustelu on sanoa, että sisäinen perustelu on yhtä kuin oikeudellinen syllogismi ja että ulkoinen perustelu on yläpremissin oikeuttamista. Tämä ajatus on kuitenkin vain likimäärin tosi. Se ei puhu mitään alapremissin oikeuttamisesta. Monet (minä mukaan

148 lukien) eivät ole huomanneet tätä ongelmaa. Syynä on ollut luultavasti se, että alapremissin oikeuttamisen on katsottu yleensä liittyvän näyttökysymyksiin ja olevan siksi oikeudellisen syllogismin ulkopuolinen asia. Näin ei kuitenkaan ole. On näet erotettava kaksi eri kysymystä: (1) kysymys faktapremissin totuudesta / rationaalisesta hyväksyttävyydestä ja (2) kysymys faktapremissin ja normipremissin suhteesta tai yhteensovittamisesta. Näistä (1) ei kuulu oikeudellisen argumentaation ydinalueelle, mutta (2) varmasti kuuluu sinne. Mutta kuuluuko (2) sisäisen vai ulkoisen perustelun piiriin? Alexy vastaa epäröimättä ja yksiselitteisesti, että se kuuluu "ulkoisen" perustelun alueelle. Hän on ilmeisen oikeassa tässä. Koska alapremissin oikeuttaminen (eli ylä- ja alapremissin yhteensovittaminen) tapahtuu tulkinnallisten selvitysaskelten avulla, tuntuisi houkuttelevalta sanoa, että Pattersonin teoriassa on se ongelma, että siinä ulkoinen perustelu voidaan antaa vain yläpremissille Ulkoisen perustelun säännöt Alexy määrittelee ulkoisen perustelun selvästi: "Ulkoisen perustelun kohteena ovat sisäisessä perustelussa käytetyt premissit." (TJA 283) Mutta heti sen jälkeen hän esittää yhden kirjansa oudoimmista väitteistä, joka näyttää lyövän räikeästi korvalle kolmannen poissuljetun lakia: "Nämä [oikeudellisen syllogismin] premissit voivat kuulua eri lajeihin. Ne voidaan jakaa (1) voimassa olevan oikeuden sääntöihin, (2) empiirisiin väitteisiin ja (3) premisseihin, jotka eivät ole empiirisiä väitteitä eivätkä positiivisen oikeuden sääntöjä". (TJA 283) Mitä ihmettä luokkaan (3) voi kuulua, jos sinne ei ole asiaa tosiasiaväitteillä eikä lakinormeilla? Matematiikan ja logiikan lauseet? Moraaliset suositukset? Semanttiset selvitykset ilmausten merkityksistä? Lukija joutuu syvästä hämmennyksestä epätoivon partaalle, kun Alexy jatkaa: "[Tyyppiin (3) kuuluvien] premissien... perustelu palvelee sitä, mitä voidaan kutsua 'oikeudelliseksi argumentaatioksi'." (TJA 284) Ja saman sivun lopussa hän lupaa, että tästedes hän tarkoittaa puhuessaan "ulkoisesta perustelusta" vain luokkaan (3) kuuluvien premissien oikeuttamisesta. Mistä hän oikein puhuu tästedes? Ehkä on viisainta olla ottamatta Alexyn lupausta aivan kirjaimellisesti ja sen sijaan katsoa, mitä hänellä on sanottavana aivan konkreettisesti oikeudellisen argumentaation erityissäännöistä.

149 Kuten muistamme, Alexyn kirjan johtoidea on erityistapausteesi, jonka mukaan oikeudellinen diskurssi on yleisen praktisen diskurssin erityistapaus. Tämä tarkoittaa sitä, että oikeudellisessa diskurssissa tai argumentaatiossa ovat voimassa kaikki yleisen argumentaatioteorian noin 30 sääntöä ja niiden lisäksi noin 30 oikeudellisen argumentaation erityissääntöä. Noihin erityissääntöihin kuuluvat jo edellä esitettyjen noin seitsemän sisäisen perustelun säännön lisäksi ulkoisen perustelun noin 23 sääntöä. Ne jakautuvat kuuteen melkoisen kirjavaan ja hämärärajaiseen luokkaan: (1) Laki: laintulkintaan liittyvän argumentaation lisäsäännöt, (2) Lainoppi: lainopillisen argumentaation lisäsäännöt, (3) Ennakkotapaus: prejudikaateilla argumentoinnin lisäsäännöt, (4) Järki: käytännöllisen järjen lisäsäännöt, (5) Empiria: empiirisen argumentoinnin lisäsäännöt ja (6) Erityiset oikeudelliset argumentaatiomuodot. Niitä Alexy ryhtyy seuraavaksi tutkimaan. Niiden käsittelyn järjestys on toinen kuin yllä olevassa listassa, samoin otsikot muuttuvat hieman. (i) Empiirinen argumentaatio Tästä argumentaatiotyypistä Alexy sanoo vain, ettei hän voi käsitellä sitä tässä lähemmin. Hän kuitenkin muistuttaa, että monissa oikeudellisissa argumenteissa käytetään tosiasiapremissejä ja että siksi empiirinen argumentointi on relevanttia oikeudellisen argumentaation kannalta. Hän muistuttaa myös siirtymäsäännöistä, jotka oikeuttavat siirtymään normatiivisesta argumentoinnista empiiriseen ja päinvastoin. (Koko ero on hyvin kyseenalainen, koska toinen puoli normatiivisesta argumentoinnista teleologinen eli utilitaristinen sisältää osanaan tosiasiaväitteitä toimintavaihtoehtojen tai normien omaksumisen hyvistä empiirisistä seurauksista!) (ii) Tulkintakaanonit (ii)(a) Kuusi kaanonia. Seuraavaksi Alexy ottaa käsittelyyn laintulkintaan liittyvät erityiset

150 argumentaatiomuodot eli perinteiset tulkintakaanonit. On ehkä syytä palauttaa mieleen, että Alexy hylkäsi ne kirjansa johdannossa kolmella perusteella: (1) niiden lukumäärästä ei ole yksimielisyyttä, (2) niiden käyttöjärjestys on hämärä ja (3) niiden sisältö on hämärä. Nämä heikkoudet eivät Alexyn mukaan oikeuta hylkäämään niitä arvottomina, mutta ne osoittavat, "ettei niitä voi pitää oikeudellisten arvostelmien perustelun riittävinä sääntöinä" (TJA 20). Lähes kolmesataa sivua myöhemmin asenne on paljon ymmärtävämpi. Alexy rinnastaa tulkintakaanonien käytön sisäiseen perusteluun sanoessaan, että ne noudattavat sisäisen perustelun yleisen muodon eli (J.1.2):n erityismuotoa (J.1.2'), joka eroaa alkuperäisestä vain siinä, että tästä versiosta on jätetty pois lukuisat selvitysaskeleet: (J.1.2') (x) (Tx -> ORx) (x) (Mx -> Tx) Ma ORa Jokaisen tulkintakaanonin jokainen käyttö on kaavan mukainen. Ylimpänä premissinä on (kelseniläisessä perusmuodossa oleva) tulkittava normi "(x) (Tx -> ORx)". Seuraavana premissinä on yleinen semanttinen sääntö (Wortgebrauchsregel) "(x) (Mx -> Tx)". Viimeisenä premissinä on tapauksen faktojen kuvaus "Ma", ja johtopäätöksenä "ORa". Alexy huomauttaa vielä, että kahdesta ylimmästä premissistä voitaisiin tehdä eräänlainen välijohtopäätös "(x) (Mx -> ORx)". Tämä on konkreettinen normi, joka saadaan, kun ylin premissi tulkitaan toiseksi ylimmällä. Jos ylintä kutsutaan R:ksi ja toiseksi ylintä W:ksi, koko prosessia voi merkitä kaavalla I (R,W). (Sitä oli tässä pakko yksinkertaistaa, koska alkuperäisessä R ja W olivat päällekkäin.) Konkreettisten esimerkkien täydellinen puuttuminen vaikeuttaa Alexyn ajatuksenkulun seuraamista, mutta tärkeää on vain se, että nyt ollaan tekemisissä ulkoiseen perusteluun kuuluvien tulkintakaanonien kanssa ja että niistä aivan jokainen noudattaa lähes samaa kaavaa kuin sisäinen perustelu. Alexy käsittelee tarkemmin kuutta (tietysti!) tulkintakaanonia, jotka ovat: semanttinen, geneettinen, historiallinen, vertaileva, systemaattinen ja teleologinen. (a) Semanttisesta argumentista on puhe silloin, kun R:n tulkintaa R':ksi oikeutetaan / kritisoidaan /

151 väitetään mahdolliseksi vetoamalla (tavanomaiseen, ammatilliseen tms.) kielenkäyttöön. Teknisesti ilmaisten: I (R,W) = R'. Sama suomeksi: kielenkäyttöä koskevan säännön W perusteella normi R tarkoittaa samaa kuin normi R'. Jokaista Alexyn mainitsemaa tulkinnan tapaa (oikeuttamista, kritisoimista ja mahdolliseksi väittämistä) vastaa oma argumenttimuotonsa. Näistäkin olen poistanut turhat alaindeksit: (J.3.1) R' täytyy hyväksyä R:n tulkinnaksi säännön W perusteella. (J.3.2) R':ää ei voida hyväksyä R:n tulkinnaksi säännön W perusteella. (J.3.3) On mahdollista hyväksyä R' R:n tulkinnaksi ja on mahdollista olla hyväksymättä R':ä R:n tulkinnaksi (koska (J.3.1) ja (J.3.2) eivät sovellu tähän). Nämä kolme vastaavat yksi yhteen kolmea perinteisen modaalilogiikan aleettista modaliteettia: välttämättömyyttä, mahdottomuutta ja mahdollisuutta. Ero on tosin siinä, että se, mikä on välttämätöntä, on aina myös mahdollista. Alexylla taas välttämättömyyttä vastaava sääntö (J.3.1) ja mahdollisuutta vastaava sääntö (J.3.3) eivät voi soveltua samaan tapaukseen. Siitä, miten semanttinen argumentti käytännössä toimii, Alexy ei sano sanaakaan saati että antaisi siitä konkreettista esimerkkiä. (b) Geneettisestä argumentista on kyse silloin, kun vedotaan lainsäätäjän tahtoon. Argumentista on kaksi muotoa. Ensimmäisessä väitetään, että normi R pitää tulkita normiksi R', koska lainsäätäjä tahtoi niin. Toisessa väitetään, että lainsäätäjä tavoitteli normillaan lopputilaa Z ja että Z voidaan saavuttaa vain jos R tulkitaan R':ksi. Näin saadaan seuraavat argumenttimuodot: (J.4.1) Lainsäätäjä tahtoi, että I (R,W) = R' I (R,W) = R'. (J.4.2) Lainsäätäjä tavoitteli R:llä tilaa Z. Ellei I (R,W) = R', Z:aa ei saavuteta I (R,W) = R'. Alexy pohtii lyhyesti "lainsäätäjän tahdon" käsitteen ongelmaa ennen siirtymistään seuraavaan kaanoniin. Ongelmahan on se, että lainsäätäjän tahtoon vetoava argumentti jää vajaaksi, ellei kerrota,

152 mitä perusteita on olettaa, että lainsäätäjä tarkoitti R':ää esittäessään R:n. (Analoginen ongelma on semanttisessakin argumentissa: väite, että säännön W mukaan R tarkoittaa R':ää pitäisi perustella jotenkin muuten kuin sanomalla, että sääntö W on voimassa.) Alexy palaa tähän argumentin vajausongelmaan tai täydennysvaatimukseen (Erfordernis der Sättigung) jatkossa. Siksi se mainittiin tässä. (c) Historiallisesta argumentista on kyse silloin, kun normille R annettavaa tulkintaa R' perustellaan jollakin muulla historiaan kuuluvalla seikalla kuin lainsäätäjän tahdolla. Tässä Alexy kertoo avuliaasti, että vetoaminen samanlaisten lakien toimimattomuuteen aikaisemmin on yksi tämän argumenttimuodon perustapaus. Mitään sääntöä hän ei kuitenkaan anna! (d) Vertailevasta argumentista on kyse silloin, kun oman maan normin tulkinnassa vedotaan muiden maiden kokemuksiin tai tulkintoihin. Tässäkään lukija ei saa janoamaansa formaalisesti esitettyä kaavaa! (e) Systemaattisesta argumentista on kyse silloin, kun normin R tulkinnaksi esitetään R':tä sillä perusteella, että systeemin oma logiikka (ristiriidattomuus, johdonmukaisuus) vaatii sitä. Mitään kaavaa ei tästäkään anneta. Mutta seuraavan kaanonin kohdalla sellaisia taas tulee. (f) Teleologisesta tulkinnasta on kyse silloin, kun sanotaan lainsäätäjän tahtoon vetoamatta, että lain tarkoitus on saavuttaa tila Z ja sitä ei saavuteta ellei normia R tulkita R':ksi. Koska tavoiteltu tila on "tavoiteltava", sitä on merkittävä "OZ":lla (joka tarkoittaa: Pitäisi olla: Z ) eikä pelkällä "Z":lla. Näin saadaan objektiivisen teleologisen kaavaksi hyvin paljon (J.4.2):ta muistuttava: (J.5) OZ (I (R,W) = ei-r')) -> ei-z I (R,W) = R' (J.5) sanoo siis suomeksi ilmaistuna, että ellei R:ää tulkita R':ksi ei saavuteta Z:aa, joten R on tulkittava R':ksi. Alexyn mukaan tämä on yleisemmän kaavan (S) erityistapaus: (S) OZ ei-m -> ei-z OM

153 Tässä silmään pistää se, että (J.5):n johtopäätöksessä ei ole pitämis-operaattoria O, kun taas sen yleisemmässä muodossa (S) se on. Epäselväksi jää, onko kyseessä huolimattomuusvirhe vai sisältyykö tähän jokin syvempi viisaus. (ii)(b) Kaanoneiden rooli Alexy selvittää seuraavaksi tulkintakaanoneiden roolia oikeudellisessa argumentaatiossa kuuden (taas!) alaotsikon alla. Mitään suurta systematiikkaa tästä jaksosta on vaikea löytää. (1) Käyttöalue Alexy huomauttaa, että edellä esiteltyjen kuuden argumenttimuodon luonnehtiminen tulkintakaanoneiksi on liian suppea, koska niitä käytetään myös tilanteissa, joissa ei ole lainkaan positiivis-oikeudellista normia tulkittavaksi ja joissa siksi normi pitää luoda. Näin on laita erityisesti vertailevan kaanonin tapauksessa. (2) Looginen status Alexyn mukaan kaanonit eivät oikeastaan ole sääntöjä vaan argumenttikaavoja. Koska hän ei selitä, mitä tämä väite käytännössä tarkoittaa, sen arviointi on äärimmäisen vaikeaa. (3) Täydennysvaatimus Tiettyyn argumenttityyppiin kuuluva perustelu on täydellinen vasta silloin, kun se sisältää kaikki tähän tyyppiin kuuluvat premissit. Tästä oli edellä lyhyesti puhetta lainsäätäjän tahdon kohdalla. Jos väitetään, että on valittava tulkinta I (R, W) = R', on tietysti perusteltava, miksi juuri tämä tulkinta on lainsäätäjän tahdon mukainen. Sama ongelma liittyy tietysti tulkintoihin, joissa W:n paikalla on jokin muu asia kuin lainsäätäjän tahto. Näitä voivat olla: semanttiset säännöt, oikeusjärjestyksen sisältö, hyvät seuraukset, toisen maan oikeusjärjestys jne. Kyseessä on siis yleinen tulkinnan perustelemisen vaatimus, jonka Alexy muotoilee näin: (J.6) Jokainen tulkintakaanoneihin kuuluva argumenttimuoto on täydennettävä.

154 (4) Eri muodot, eri funktiot Alexy muistuttaa varmuuden vuoksi, että tulkintakaanoneihin kuuluvilla erilaisilla argumenttimuodoilla on oikeudellisessa argumentaatiossa eri funktiot. (5) Soveltamisjärjestyksen ongelma Alexy toteaa vain, että mikään tähän mennessä tehty ehdotus tulkintakaanoneiden painoarvo- tai soveltamisjärjestyksestä ei ole saanut yleistä hyväksyntää. Hän siteeraa monia alan auktoriteetteja näkemyksensä tueksi. (6) Soveltamisjärjestyksen ongelman ratkaisu Alexy ratkaisee ongelman uskottavalla (mutta konservatiivisella) tavalla esittäessään säännön: (J.7) Lain sanamuotoon tai lainsäätäjän tahtoon perustuvilla kaanoneilla on etusija muihin kaanoneihin nähden ellei ole järkeviä perusteita etusijan antamiseen muille. Muille kaanoneille (argumenttimuodoille) annettava etusija on perusteltava pitävästi, yleisten punnintasääntöjen (Gewichtungsregel) avulla. Tästä saadaan uusi sääntö: (J.8) Erityyppisten argumenttien painoarvon määrityksessä on noudatettava punnintasääntöjä. Kysymykseen, mitä nämä punnintasäännöt ovat, kirjasta ei löydy vastausta, ellei sellainen ole normi (J.7). Viimeiseksi kaanoneihin liittyväksi säännöksi nousee habermasilainen vapaan keskustelun ideasta johdettu sääntö: (J.9) Kaikki tulkintakaanoneihin perustuvat argumentit on otettava huomioon.

155 Näin Alexy saa valmiiksi tulkintakaanoneiden käsittelyn. (iii) Lainopillinen argumentointi On outoa, että Alexy ottaa mukaan oikeudellisen argumentaation kirjaansa mukaan myös "oikeusdogmaattisen argumentaation" periaatteet.eikö tavaraa ole jo nostettu pöydälle tarpeeksi? Alexy esittää asiansa selvästi ja kiinnostavasti, mutta hän tekee sen mielestäni oudossa paikassa. Tyydyn sanomaan siitä vain, että kenelle tahansa oikeusdogmatiikan eli lainopin käsitettä pohtivalle Alexyn kirjan tämä osa (TJA ) on hyödyllistä luettavaa. Lisäksi otan esille ne kolme ei järin mullistavaa sääntöä, jotka Alexy tältä sivupolulta löytää: (J.10) Jokaista lainopillista väitettä on vaadittaessa perusteltava yleisellä praktisella argumentilla. (J.11) Jokaisen lainopillisen väitteen on kestettävä systemaattinen testaus. (J.12) Jos lainopilliset argumentit ovat mahdollisia, niitä on käytettävä. (iv) Prejudikaattien käyttö Prejudikaattien käyttö perustuu yleistettävyysperiaatteeseen (formaalisen oikeudenmukaisuuden periaatteeseen) "samanlaisia samalla tavalla". Koska mitkään kaksi tapausta eivät ole koskaan täysin samanlaisia, herää heti kysymys relevantista samanlaisuudesta eli erojen relevanssista. Koska ei ole olemassa mitään mekaanista ja kontekstista riippumatonta tapaa ratkaista relevanssin ongelmaa, on hyväksyttävä ajatus, että prejudikaatteja käytettäessä jää aina tietty "diskursiivisesti mahdollisen alue", jonka sisällä on mahdollista esittää erilaisia ratkaisuja relevanssin ongelmaan. Koska tuo alue ei oikeusvarmuuden säilyttämisen vuoksi saa olla liian laaja, on järkevää omaksua joitakin sitä rajoittavia periaatteita. Alexylla ei ole tarjota mitään patenttiratkaisua. Sen sijaan hän esittää kaksi hyvin yleistä sääntöä: (J.13) Jos ratkaisun puolesta tai sitä vastaan voidaan esittää prejudikaatti, se on otettava huomioon. (J.14) Perustelutaakka on sillä, joka haluaa poiketa prejudikaatista. Alexy mainitsee ohimennen common law -maiden prejudikaattiteorian peruskäsitteistä ratio decidendin

156 (ratkaisuperiaattteen) ja obiter dictan (ratkaisun muun osan) eron sekä erottamisen (distinguishing) ja kumoamisen (overruling) operaatiot, mutta tilanpuutteen vuoksi hän ei syvenny niihin vaan siirtyy kiireesti seuraavaan asiaan, erityisiin oikeudellisiin argumenttimuotoihin. (Tilanpuute on aika huono peruste, jos kirjan ensimmäinen puolisko on tuhlattu etiikan teorioiden esittelyyn.) (v) Erityiset oikeudellisen argumentaation muodot Tähän luokkaan kuuluvat mm. analoginen, e contrario, a fortiori ja ad absurdum -argumentit. Näistä hän toteaa yllättäen ja virheellisesti että ne kaikki palautuvat päteviin loogisiin päättelymuotoihin (TJA 341). On selvä virhe väittää, että analoginen päättely olisi palautettavissa pätevään loogiseen kaavaan, sillä jos se olisi, kyseessä olisi deduktiivinen päättely! E contrario -argumentin Alexy formalisoi seuraavasti: (J.15) (x) (OGx -> Fx) (x) (ei-fx -> ei: OGx) Sama suomeksi: Jos kaikille G:n tekijöille pitäisi kuulua sanktio F, niin kaikkien niiden, jotka eivät saa sanktiota F, pitäisi olla sellaisia, että he eivät ole G:n tekijöitä. Operaattorin "O" paikka ylälauseessa "(x) (OGx -> Fx)" on outo. Kelsenin normianalyysissä tuo deonttinen operaattori kuuluu joko koko implikaation eteen "(x) (O[Gx -> Fx])" tai sitten ekvivalentisti takajäsenen eteen "(x) (Gx -> OFx)". Jos se sijoitetaan pelkän etujäsenen eteen, kuten Alexylla, ilmaistaan aivan eri ajatus. (Kyseessä lienee huolimattomuusvirhe, koska seuraavassa analogian kaavassa "O" on taas oikeassa paikassa.) Analogiasta Alexy toteaa: "Myös analogia voidaan esittää loogisesti pätevänä päättelynä" (TJA 343). Hän esittää analogiapäättelyn "loogisesti pätevän" käyttämällä uutta operaatiota "sim" (< lat. similaris = samanlainen): (J.16) (x) (Fx v F sim x -> OGx) (x) (Hx -> F sim x) (x) (Hx -> OGx)

157 Suomeksi sanottuna ja konkretisoituna: Jos teosta F seuraa sanktio G, myös F:n kanssa samanlaisesta teosta (F sim) seuraa sanktio G. (Tässä Alexya voi kittää siitä, että hän tarjoaa poikkeuksellisesti konkreettisen esimerkin abstraktin kaavan selitykseksi.) Joka tapauksessa Alexyn väite, että (J.16) on loogisesti pätevä kaava, ei pidä paikkaansa eri ainakaan, jos operaattori "sim" tulkitaan samanlaisuudeksi, kuten hän itse tekee. Hän näyttää olevan tietoinen vaikeudesta, koska kirjoittaa vähän myöhemmin, että lakikirjasta on mahdotonta löytää normia, joka olisi ilmaistu (J.16):n yläpremissin sisältämää "simiä" käyttäen. (Pelkkä ajatus rikoslaista, joka sisältäisi rikoksen tunnusmerkkien jälkeen lisäyksen "Myös näiden tunnusmerkkien kanssa analogisista tunnusmerkeistä seuratkoon sama rangaistus", nostaa juristin karvat pystyyn.) "Simejä" sisältävät päättelyt eivät siis ole deduktiivisia eli loogisesti päteviä. Seuraavana sääntönä Alexy esittelee jo kahdesti ((J.5):na ja (S):nä) esiintyneen vanhan tutun hieman uusissa mutta yhtä kankeissa vaatteissa kuin aiemminkin: (J.17) O (ei-z) R' -> Z ei-r' Suomeksi: asiaintilan Z ei pitäisi toteutua. Jos normi R tulkitaan R':ksi (I (R,W) = R'), seurauksena on asiaintilan Z. Siksi R:ää ei pitäisi tulkita R':ksi. Tässäkään kaavassa ei ole deonttista operaattoria O johtopäätöksessä. Se on selvä virhe. Sen huomaa seuraavasta vastaesimerkistä, jossa normatiivisesta yläpremissistä seuraa faktuaalinen johtopäätös: Pitäisi olla niin, ettei ajeta humalassa. Jos kuski on juonut kossupullon, hän ajaa humalassa Kuski ei ole juonut kossupulloa. Siitä, että kuskin pitäisi ajaa selvin päin, ei tietenkään seuraa, ettei hän tosiasiassa ole juonut viinaa. Näistä kahdesta premissistä ei voi johtaa tuota johtopäätöstä. Yläpremissi esittää vain toiveen, ettei ajettaisi kännissä. Alapremissi esittää luonnonlain, että pullosta kossua tulee känniin. Mutta kysymys siitä, onko kuski juonut kossupullon, jää täysin auki näiden premissien valossa. Näin ei kävisi jos kyseessä olisi loogisesti pätevä päättely. Pätevä siitä tulee, kun johtopäätökseen lisätään operaattori O eli Pitäisi olla niin että.

158 Koska (J.17) sisältää premissejä, jotka pitää perustella, Alexy toistaa tässäkin jo pari kertaa esittämänsä täydennettävyysvaatimuksensa: (J.18) Erityiset oikeudelliset argumenttimuodot on täydennettävä. Jakson alussa mainitsemistaan kahdesta muusta erityisestä oikeudellisesta argumenttimuodosta a fortiori ja ad absurdum -argumenteista hän ei sano mitään, vaan siirtyy kuudenteen ja tämän kokonaisuuden viimeiseen teemaan. (vi) Yleiset praktiset argumentit Alexy yrittää lopuksi tehdä yhteenvedon seikoista, jotka voivat tehdä yleisen praktisen argumentaation välttämättömäksi oikeudellisessa argumentaatiossa. Näitä on viisi: (1) argumenttimuodoissa esiintyvien normatiivisten premissien täydentäminen, (2) eri argumenttimuotojen välillä tapahtuva valinta, (3) lainopillisten lauseiden perustelu, (4) erottamisen (distinguishing) tai kumoamisen (overruling) perustelu tai (5) sisäiseen perusteluun käytettyjen lauseiden perustelu. Alexy pitää ilmeisesti tätä listaa tyhjentävänä. Hän nimittäin sanoo, että kaikessa oikeudellisessa argumentaatiossa täytyy lopulta turvautua yleiseen praktiseen argumentaatioon. Tässä mielessä oikeudellinen argumentaatio perustuu yleiseen praktiseen argumentaatioon. 5.3 Takaisin erityistapausteesiin (C-osan III luku) Kirjansa lopuksi Alexy palaa erityistapausteesiinsä. Tällä kertaa näkökulmana on yleisen praktisen diskurssin ja oikeudellisen diskurssin yhteenliittyminen (Verklammerung). Aihetta tarkastellaan neljän alaotsikon alla. (i) Yleisen praktisen diskurssin ja oikeudellisen diskurssin yhteenliittyminen ilmenee yleisen praktisen diskurssin sääntöjen riittämättömyytenä. Tuo riittämättömyys ilmenee siten, että yleisen praktisen diskurssin säännöt eivät usein johda tulokseen, ja silloinkin kuin johtavat, eivät takaa "lopullista varmuutta". Siksi tarvitaan erillisiä oikeudellisen argumentaation sääntöjä.

159 (ii) Yleisen praktisen diskurssin ja oikeudellisen diskurssin yhteenliittyminen ilmenee siten, että molempien on oltava rationaalisia, mutta oikeudellisen diskurssin on oltava rationaalista myös voimassa olevan oikeusjärjestyksen puitteissa. (iii) Yleisen praktisen diskurssin ja oikeudellisen diskurssin yhteenliittyminen ilmenee näiden kahden alueen sääntöjen samanlaisuutena. Yleistettävyysperiaate muodostaa sekä yleisen praktisen diskurssin että oikeudellisen diskurssin perustan. Monilla oikeudellisilla tulkintakaanoneilla on selvät vastineensa yleisellä puolella. Ja monia muitakin yhtäläisyyksiä löytyy. (iv) Yleisen praktisen diskurssin ja oikeudellisen diskurssin yhteenliittymisen yksi erityispiirre on se, että jälkimmäistä ei voi palauttaa edelliseen. Lopuksi Alexy vielä korostaa, että vaikka oikeudellisen diskurssin säännöt korjaavat ja poistavat yleisen praktisen diskurssin heikkouksia ("riittämättömyyttä"), ne eivät pysty hoitamaan tehtäväänsä loppuun asti. Selvyys ja tarkkuus siis lisääntyvät, mutta absoluuttista selvyyttä ja tarkkuutta ei saavuteta. 6 Onko sääntöjoukko teoria? Voiko yli 60 säännön kokoelma olla yleinen teoria? Mikä on teorian ja sääntökokoelman ero? Jonkin kielen kielioppi on tyypillinen sääntökokoelma. Esimerkiksi Thomsonin ja Martinet n A Practical English Grammar vuodelta 1942 sisältää tasan 311 pykälää, joista jokaisen voidaan ajatella ilmaisevan säännön. Jotkut pykälistä sisältävät vain muutaman rivin, toiset taas useita sivuja. Voidaanko sanoa, että nuo säännöt ovat englannin kielen yleinen teoria? Ehkä niin voidaan sanoa. Tekijöiltä voisi kuitenkin perustellusti kysyä, miksi he valitsivat juuri nuo säännöt kielioppiinsa? Laajemmassa Leechin ja Svartvikin kieliopissa A Communicative Grammar of English sääntöjä on huomattavasti enemmän, 886. Onko se lähes kolme kertaa parempi kuin Thomson & Martinet, koska se sisältää lähes kolme kertaa enemmän sääntöjä? Alexya ei voi kohtuudella kritisoida tärkeiden asioiden poisjättämisestä. Hän on koonnut ensyklopediaansa uskomattoman määrän oikeudellista argumentaatiota koskevaa tietoa. Minkä tahansa muun teorian kannattaja hyötyy taatusti Alexyn kirjaan perehtymisestä, koska hän voi verrata

160 oman teoriansa ratkaisuja Alexyn vastaaviin ja pohtimaan, löytyykö hänen teoriastaan selitys kaikille Alexyn kuvaamille ilmiöille. Esimerkiksi Pattersonin teorian kannattaja joutuu myöntämään, että Alexy on ajatellut monia sisäisen ja ulkoisen perustelun kysymyksiä paljon perusteellisemmin kuin Patterson. Nämä kysymykset eivät välttämättä edes herää lukijan mielessä Pattersonia lukiessa. Alexya voidaan kuitenkin kritisoida sanomalla, että pelkän sääntöjoukon ja normatiivisen teorian ero on siinä, että teorian sisältämien sääntöjen välillä on jonkin järkevä yhteys. Alexy kyllä yrittää löytää sellaisia yhteyksiä ryhmittelemällä sääntöjä luokkiin. Silti kriittisen lukijan mieleen nousee usein niitä katsellessa kysymys: Miksi juuri nämä säännöt? Tarvitaanko niitä kaikkia? Eikö niiden lisäksi tai niiden sijasta tarvittaisi vielä joitakin muita sääntöjä. Eikö Alexyn huimaan sääntölistaan pitäisi lisätä vielä kaikki pätevät formaalisen logiikan kaavat, sillä kai niitä pitää oikeudellisessa argumentaatiossa noudattaa? Lisäksi voidaan huomauttaa, että teorialla pitäisi voida tehdä jotain. Vaikka Alexy tarjoilee hienon valikoiman työkaluja, hänen kirjassaan ei ole yhtään esimerkkiä siitä, miten jokin oikeudellinen argumentti voitaisiin tai pitäisi analysoida hänen välineillään. Alexy tyytyy liian usein esittelemään jonkin työkalun selittämättä lainkaan, miten sitä käytetään ja käyttämättä sitä itsekään jatkossa.

161 SISÄLTÖ I PERUSASIOITA 1 Argumentaation käsite 2 Perusmalli 3 Perusero: deduktio / induktio 4 Deduktio 5 Induktio 6 Toulminin malli 7 Gricen keskustelusäännöt 8 Logiikan säännöt keskustelusääntöinä? 9 Argumentaatiosääntöjen moninaisuus 10 Keskiajan filosofisen väittelyn säännöt 11 Oikeudellisen argumentaation lajit: Bodenheimer II DEDUKTIO, ANALYSOINTI JA SYSTEMATISOINTI 1 Argumenttianalyysin idea 2 Loogisen syvärakenteen idea 3 Thrasymakhoksen argumentti 4 Legal briefing oikeustapausanalyysi 5 Oikeudellinen syllogismi 6 Normista syllogismiin 7 Deduktion arkikäyttö 8 Systematisoinnin idea 9 Ulkoisen ja sisäisen perustelun ero 10 Syllogismi on systematisoinnin väline III INDUKTIIVINEN ARGUMENTOINTI: WAMBAUGH 1 Tiivistelmä deduktion ja induktion eroista 2 Induktion kumoutuvuus 3 Induktion käsitteen epämääräisyys 4 Hume ja induktion ongelma 5 Tosiasiatieto ja käsitetieto 6 Millin induktiometodi 7 Wambaugh'n oikeudellisen induktion metodi 8 Miksi induktiometodit eivät toimi? IV ANALOGINEN ARGUMENTOINTI: LEVI 1 Liikkuva luokittelusysteemi vs. ikuiset periatteet 2 Esimerkeillä päätteleminen 3 Kolmivaihemalli 4 Liikkuva luokittelujärjestelmä 5 Oikeudellisten käsitteiden elinkaari 6 Prejudikaattien käyttöohjeet 7 Seuraaminen ja erottaminen Kuschin seppopelissä

162 8 Prejudikaatit: "itsessään vaarallisen tuotteen" kehitys 9 Kirjoitetun lain tulkinta 10 Kysymyksiä V DIALEKTINEN ARGUMENTAATIO: PATTERSON 1 Pattersonin "modaliteetit" 2 Patterson ja Savigny vertailussa 3 Tulkinta ja ymmärtäminen 4 Modaliteetit ovat takeiden tukia 5 Tulkinta on modaliteettien punnintaa 6 C & J Fertilizerin tapaus 7 Cappallin kriittinen kommentti punninnasta 8 Sopiiko Patterson yhteen Bodenheimerin kanssa? 9 Ratkaisematon ongelma: teleologinen argumentti VI KOLME FILOSOFISTA ESIMERKKIÄ 1 Analyysin säännöt 2 Analyysiharjoitus I: Dave v. Hannah 3 Toinen tapa analysoida Daven argumentti 4 Analyysiharjoitus II: Frege identiteetistä 5 Editointi: kappalejako ja alaotsikot 6 Tarkka parafraasi 7 Vapaa referaatti 8 Argumentin rakenteen selvennys 9 Deduktiivinen vai induktiivinen? 10 Analyysiharjoitus III: Thrasymakhos VII ESIMERKKI OIKEUSTAPAUSANALYYSISTÄ 1 Selityksiä 2 Käräjäoikeuden ratkaisun teksti 3 Tiivistelmä 4 Käräjäoikeuden ratkaisun luuranko 5 Contra-argumentit ja suppean tulkinnan periaate 6 Mutta jos pro olisi voittanut 7 Pro et contra -argumentti ja syllogismi: vastakohdat? 8 Kolmentyyppisiä argumentteja VIII MERKITYKSESTÄ JA TULKINNASTA 1 Argumentaation ja tulkinnan suhteesta 2 Oikeudellisen tulkinnan synty 3 Lutherin tulkintasäännöt 4 Käsitteen ala ja sisältö 5 Frege: merkitys ja tarkoite 6 Merkitys ja mielle 7 Käsiteen määrittely

163 8 Wittgensteinin eriävä mielipide 9 Quinen tietoteoreettinen holismi 10 Merkitysholismi 11 Merkitysten historiallisuus 12 Merkitysten kontekstuaalisuus 13 Miten puhua olioista, sanoista ja käsitteistä Liite: ROBERT ALEXYN TEORIA