Oikeudellinen argumentaatio 2017

Transkriptio

1 Seppo Sajama Oikeudellinen argumentaatio 2017 Viime vuoden (2016) versio kelpaa hyvin vielä tänä vuonnakin. Vain ilmeiset virheet on korjattu uuteen versioon. Lisäksi joitakin kohtia on voitu editoida tai kirjoittaa uudestaan, mutta muutokset eivät vaikuta tenttimiseen to AU pe AU to AU pe AU111 SISÄLTÖ 1 JOHDANTO: ARGUMENTOINTI JA ARGUMENTAATIOTEORIA ARGUMENTAATIOTEORIAN SYNTY: PLATON KÄYTÄNNÖLLINEN PÄÄTTELY: ARISTOTELES JA TUOMAS INDUKTIIVINEN ARGUMENTAATIO: WAMBAUGH DEDUKTIIVINEN ARGUMENTAATIO ANALOGINEN ARGUMENTOINTI: LEVI DIALEKTINEN ARGUMENTAATIO: PATTERSON SAVIGNYN KAANONIEN YLEISPÄTEVYYDESTÄ TEORIAN TESTAUS: IMATRAN SEUDUN SÄHKÖN TAPAUS PATTERSONIN JÄLKEEN: ULKOISEN PERUSTELUN TYYPIT ALEXYN TEORIA LIITTEET YKSITYISKOHTAINEN SISÄLTÖ 1

2 1 JOHDANTO: ARGUMENTOINTI JA ARGUMENTAATIOTEORIA 1.1 Argumentointi on perustelua Sanakirjamääritelmän mukaan argumentti on perustelu, jolla tuetaan jotakin käsitystä. Näin ollen argumentaatio on jonkin käsityksen perustelemista. Saksalaisesta tieteenfilosofian hakuteoksesta löytyy tarkempi määritelmä: Argumentaatio. Puhe, jonka tarkoituksena on saada todellisen tai kuvitteellisen keskustelukumppanin hyväksyntä tai hylkäys väitteelle tai normille (jonka totuuden tai pätevyyden 'puolesta' tai jota 'vastaan' argumentoidaan) palaamalla aukottomasti askel askeleelta jo yhteisesti hyväksyttyihin väitteisiin tai normeihin. (Jürgen Mittelstrass (toim.): Enzyklopädie Philosophie und Wissenschaftstheorie.) Tätä määritelmää kannattaa tutkia ja kommentoida tarkemmin. Ensinnäkin määritelmästä käy ilmi, että argumentaatio on luonteeltaan kielellistä ( puhetta ). Vaikka ihmisen argumentit perustuvat ajatteluun, argumentaatiota voidaan ja pitää tutkia kielellisenä ilmiönä, koska argumentit pitää aina ilmaista muille. Pelkästään omassa päässä tapahtuva perustelu on argumentti vain potentiaalisesti. Toiseksi määritelmä kertoo, että argumentti rakentaa yhteyden kahden asian, (i) lähtökohdan eli premissin (perusteen) ja (ii) johtopäätöksen (perusteltavan asian), välille. Missä tahansa argumentissa pitäisi voida erottaa nämä kaksi tekijää. Esimerkiksi edellä olevassa määritelmässä johtopäätöksenä on väite tai normi, joka perustellaan kulkemalla taaksepäin sen premisseihin, yhteisesti hyväksyttyihin väitteisiin tai normeihin. Kuvan muodossa: PREMISSI(T) > JOHTOPÄÄTÖS (perusteleva[t] lause[et]) (perusteltava[t] lause[et]) Kannattaa huomata, että sana argumentti, samoin kuin perustelu, voi tarkoittaa joskus koko perusteluprosessia ja joskus vain sen lähtökohtia. Jos haluaa puhua selvästi, lähtökohtia voi kutsua premisseiksi tai lähtökohdiksi ja koko prosessia perustelemiseksi tai argumentoinniksi. 1.2 Argumentaatioteoria tutkii perustelutapoja Tällä kurssilla ei välttämättä opita argumentoimaan hyvin. Sen ensisijainen tavoite on opetella puhumaan ja ajattelemaan selvästi argumentoinnista. Tätä tavoitetta voisi verrata kieliopin opetukseen koulussa. Kieltä voi oppia puhumaan ilman kielioppiakin, mutta kielestä ja sen oikeasta käytöstä puhuminen on erittäin hankalaa ilman kieliopin terminologiaa. Ellei kieliopin tekninen terminologia ole hallussa, ainoat käytössä olevat argumentit vaikeissa oikeakielisyysasioissa ovat Ei noin voi sanoa! ja Näin se pitää sanoa!. Ne riittävätkin usein samanmielisten kanssa, mutta erimielisiä ne tuskin vakuuttavat. Ja jos heidän vasta-argumenttinsa ovat Voipas! ja Eipäs! kiistaa voi tuskin ratkaista järkevästi. Sama pätee oikeudellisesta argumentaatiosta. Argumentaatioteorian tarkoitus on opettaa alan kielioppi. Sen peruskäsitteet helpottavat omien perusteltujen kannanottojen esittämistä ja muiden kannanottojen vakuuttavaa kritisointia. Argumentointi on vallan käytön muoto, koska se, että ihmisellä on valtaa, tarkoittaa vain, että hänellä on kyky 2

3 saada toiset toimimaan haluamallaan tavalla. Ja sitähän argumentoinnilla tavoitellaan. Kaiken hyvän lisäksi argumentointi on onnistuessaan paljon väkivallan käyttöä tai sillä uhkaamista tehokkaampi keino saada muut tekemään yhteistyötä asetettujen päämäärien hyväksi. Kun ihmiset omaksuvat jonkin tavoitteen omakseen vapaaehtoisesti ja ymmärryksellä, he tavoittelevat sitä kestävämmin ja tehokkaammin kuin ulkoapäin annetuksi koettua päämäärää. Usein argumentointi on myös käsitysten ja tavoitteiden muodostamisen prosessi. Tällöin argumentointi voidaan ymmärtää yhteispeliksi, jonka tarkoituksena on löytää monien esitettyjen käsitysten joukosta parhaat ja toimivimmat. Tähän perustuu myös kreikkalaisten keksimä demokratian idea: vapaat ihmiset valitsevat vapaassa keskustelussa yhteisölleen kaikkia velvoittavat yhteiset tavoitteet ja kaikkia yhtä lailla sitovat yhteispelin säännöt. Keskustelun ja argumentoinnin lopputulos on tässä prosessissa avoin, koska kukaan ei tiedä etukäteen, miten keskustelu etenee ja mihin johtopäätöksiin (jos mihinkään) lopulta päädytään. 1.3 Perustelun yleinen kaava ja sen muunnelmat Argumentaatiota on monen tyyppistä. Toisena äärimmäisyytenä on matemaattis-looginen todistaminen ja toisena ääripäänä löysä jutustelu päivänpolitiikasta. Molempia voidaan silti kutsua argumentaatioksi. (Televisiosarjan viime jakson tapahtumien suullinen kertaus ei taida ihan täyttää argumentaation tunnusmerkistöä.) Kaikille argumentaation muodoille on kuitenkin yhteistä se, että ne ovat seuraavan kaavan mukaisia: PREMISSIT --- PÄÄTTELYSÄÄNNÖT ---> JOHTOPÄÄTÖKSET Kuva kertoo, että kaikessa argumentaatiossa voidaan erottaa kolme asiaa: (1) yhteisesti hyväksytyt lähtökohdat (premissit), (2) tietyt säännöt, jotka kertovat, miten premisseistä voidaan päästä eteenpäin yhteisesti hyväksytyillä tavoilla (päättelysäännöt), ja (3) ne lopputulemat, joista yksimielisyys ei vielä vallitse (johtopäätökset). (Premissit ja johtopäätökset pitää usein kaivaa esille tekstistä, sillä niitä ei yleensä merkitä näkyviin. Ja päättelysäännöt yleensä aina vain oletetaan.) Eri argumentaatiomuodoissa premissien ja johtopäätösten välisen siteen voimakkuus on hyvin erilainen: matemaattis-loogisessa se on vahvinta, arkipuheessa - mikäli sitä v oidaan kutsua argumentoinniksi - se on heikointa. Samoin eri argumentaatioyhteyksissä näistä kolmesta käytetään hyvin erilaisia nimityksiä. Matematiikassa ja logiikassa termit ovat: AKSIOOMAT --- PÄÄTTELYSÄÄNNÖT ---> TEOREEMAT Oikeuden puolella ne ovat: OIKEUSLÄHTEET --- TULKINTASÄÄNNÖT ---> RATKAISUT Empiirisessä tieteessä ne saattavat olla: HAVAINNOT --- METODISÄÄNNÖT ---> TEORIAT Logiikassa ja matematiikassa premissien ja johtopäätösten välinen suhde on välttämätön: jos premissit ovat tosia, johtopäätösten täytyy olla tosia. Sen sijaan empiirisessä tieteessä ja oikeudessa premissien ja 3

4 johtopäätösten välinen yhteys ei ole yhtä vahva. Samoista premisseistä voidaan näissä joskus päätyä kahteen erilaiseen muta yhtä hyvin perusteltuun johtopäätökseen. Tällöin tieteenfilosofiassa sanotaan, että havainnot alideterminoivat teorian. Vastaavasti oikeustieteen puolella voitaisiin sanoa, että oikeuslähteet alideterminoivat ratkaisut. (Aarnio sanoo saman ajatuksen selvemmin: Juridiikka ei ole matematiikkaa.) 1.4 Kaksi perustavaa perustelutapaa: deduktio ja induktio Argumentaation tutkimuksen tärkeimpiä käsitteellisiä työkaluja on induktiivisen ja deduktiivisen argumentaation ero. Perinteisesti tämä ero on tehty sanomalla, että induktio etenee yksityisestä yleiseen, kun taas deduktio etenee yleisestä yksityiseen. Tämä Aristoteleelta peräisin luonnehdinta on epätyydyttävä, koska esimerkiksi modus ponens -tyyppisessä deduktiivisessa päättelyssä Jos sataa, maa kastuu. Sataa Maa kastuu. viivan alla oleva johtopäätös on aivan samalla yleisyyden tasolla kuin päättelyviivan yläpuolella olevat lähtökohdatkin. (Jos yläpremissin tulkitaan puhuvan kaikista sateista ja kaikista maista, silloin olisi ehkä oikeutettua sanoa yläpremissin olevan alapremissiä yleisempi. Tai jos yläpremissin tulkitaan puhuvan kaikista ajanhetkistä mutta alapremissin vain nykyhetkestä, niin silloinkin yläpremissi olisi alapremissiä yleisempi. Joka tapauksessa oletettu suurempi yleisyys ei ole ilmeinen, vaan se täytyy tulkita esiin tekstistä.) Siksi osuvampi tapa luonnehtia induktion ja deduktion eroa on viitata niiden vahvuuteen ja sanoa, että deduktiivinen päättely on varmaa, induktiivinen todennäköistä. Se, että päättely on varmaa, tarkoittaa sitä, että siirryttäessä premisseistä johtopäätökseen varmuus ei vähene, vaan johtopäätös on aivan yhtä varma kuin lähtökohdatkin. Jos päättely sen sijaan on vain todennäköistä, ei johtopäätökseen voi luottaa yhtä paljon kuin premisseihin. Esimerkiksi induktiivisessa päättelyssä Toissapäivänä satoi. Eilen satoi. Tänään sataa Huomennakin sataa. kaikki premissit (viivan yläpuolella olevat lauseet) ovat tosia ja vieläpä lähes varmasti tosia (koska ne perustuvat omiin havaintoihini), mutta johtopäätös on epävarma (koska siitä ei vielä voi olla havaintoa). Siksi päättely on induktiivinen. Ja on selvää, että päättelyssä ei siirrytä yksityisestä yleiseen, sillä huominen vesisade ei ole tippaakaan yleisempi kuin tämänpäiväinen tai eilinen. 1.5 Deduktiivinen argumentaatio Alla olevat kaksi deduktiivista päättelyä (DED1) ja (DED2) ovat varmoja siinä mielessä, että jos päättelijällä on oikeus hyväksyä viivan yläpuolella olevat lähtökohdat eli premissit, hänellä on oikeus ja myös velvollisuus hyväksyä myös viivan alapuolella oleva johtopäätös eli konkluusio: 4

5 (DED1) Kaikki ihmiset ovat kuolevaisia. Sokrates on ihminen Sokrates on kuolevainen. (DED2) Jos sataa, maa on märkä. Maa ei ole märkä Ei sada. Deduktiivisen päättelyn varmuus tarkoittaa sitä, että johtopäätös seuraa loogisella välttämättömyydellä premisseistä: jos premissit ovat todet, johtopäätöksen täytyy olla tosi. Tätä ja vain tätä tarkoitetaan, kun sanotaan, että deduktiivinen päättely on loogisesti pätevää eli sitovaa eli validia. Looginen pätevyys perustuu vain argumentin muotoon, ei sen premissien sisältöön. Esimerkiksi yllä oleva päättely (DED2) on rakenteeltaan seuraavan, modus tollens -nimisen, kaavan mukainen: P => Q ei-q ei-p Vaikka muuttujien P ja Q paikoille sijoitetaan mitkä tahansa lauseet, edelleen pätee, että jos premissit ovat tosia, niin johtopäätöksenkin on oltava tosi. Toisin sanoen: deduktiivisessa päättelyssä premissien totuus siirtyy täysin varmasti johtopäätökselle. Deduktiota voisikin leikillisesti kutsua totuudensiirtokoneeksi. Jos yksikin deduktiivisen päättelyn premisseistä on epätosi, koko kone menee sekaisin. Deduktiivinen päättely on musta laatikko, joka tulostaa vain totuuksia, kun siihen syötetään totuuksia. Mutta kun sille syötetään yksikin epätotuus, sen sisäkalut menevät sekaisin ja se tulostaa aivan mitä tahansa periaatteen GIGO (garbage in, garbage out) mukaisesti. Toisin sanoen deduktiivinen päättely siirtää premissien totuuden johtopäätökselle sataprosenttisella varmuudella. Mutta se ei siirrä premissien epätotuutta, koska epätosistakin premisseistä voi joskus vahingossa seurata tosi johtopäätös, kuten käy seuraavassa päättelyssä: (DED 3) Kaikki joutsenet ovat kissoja. [E] Kaikki kissat ovat lintuja. [E] Kaikki joutsenet ovat lintuja. [T] Tämä deduktiivinen päättely on pätevä, vaikka sen premissit ovat epätodet. (Ja koska sen premissit ovat epätodet, se ei ole hyvä perustelu eli argumentti.) On siis tärkeä huomata, että premissien totuus on eri asia kuin päättelyn pätevyys. Totuus on premisseinä ja johtopäätöksinä esiintyvien lauseiden ominaisuus, kun taas pätevyys on koko päättelyn tai argumentin 5

6 rakenteeseen perustuva ominaisuus. Siksi ei voi riittävästi korostaa seuraavan periaatteen tärkeyttä: Ainoa asia, jonka päättelyn looginen pätevyys takaa, on se, että JOS premissit ovat tosia, myös johtopäätös on tosi. 1.6 Induktiivinen argumentaatio Induktiivinen päättely ei ole loogisesti pätevää päättelyä, mikä tarkoittaa sitä, että premissien totuus ei takaa johtopäätöksen totuutta. Esimerkiksi seuraavissa induktiivisissa päättelyissä (IND1) ja (IND2) kaikki premissit ovat tosia (tai oletetaan niin argumentin vuoksi) mutta johtopäätös on epätosi: (IND1) Eilen näkemäni joutsen oli valkoinen. Tämä joutsen on valkoinen. Tuo joutsen on valkoinen. Jne Kaikki joutsenet ovat valkoisia. (IND2) Eilinen oli valkoinen. Tämä joutsen on valkoinen. Tuo joutsen on valkoinen. Jne Seuraava joutsen tulee olemaan valkoinen. Se, että induktiivinen päättely ei ole loogisesti pätevää, tarkoittaa siis sitä, että on mahdollista, että premissit ovat tosia mutta johtopäätös on epätosi. Esimerkiksi päättelyn (IND1) premissit ovat (oletuksemme mukaan) tosia, mutta johtopäätös on epätosi, koska on olemassa mustia joutsenia. Induktiivisen päättelyn johtopäätös sisältää usein enemmän informaatiota kuin premissit. Näin on laita päättelyssä (IND1). Tästä ominaisuudesta käytetään joskus nimitystä ampliatiivisuus. (IND1):ssä lähtöinformaationa on siihen mennessä havaittujen joutsenten väri, ja johtopäätöksen informaatiosisältönä kaikkien joutsenten väri. Karkea arvio siitä, miten paljon informaatio lisääntyi, saadaan kun kaikkien joutsenten määrä jaetaan havaittujen joutsenten määrällä. Lisäys on tässä tapauksessa valtava. Ja samalla kun informaatio lisääntyy, lisääntyy myös erehtymisen mahdollisuus. Olisi kuitenkin parempi olla määrittelemättä induktiota informaation lisääntymisen avulla, koska esimerkissä (IND2) päätellään kaikkien tähän mennessä havaittujen joutsenten väristä seuraavan havaittavan joutsenen väri. Tämä johtopäätös ei sisällä enemmän informaatiota kuin premissit, koska premissit puhuvat kolmesta joutsenesta ja johtopäätös vain yhdestä. Tässä premissit sisältävät siis enemmän informaatiota kuin johtopäätös. Siksi pitäisikin sanoa, että induktiivinen päättely tuottaa eri informaatiota kuin premisseihin sisältyy. Siinä ja vain siinä mielessä se tuottaa uutta informaatiota. Tarkkaan ottaen ei pitäisi sanoa myöskään, että induktio tuottaa uutta tietoa, koska tieto on aina totta, jos se todella on tietoa, mutta induktiivisella päättelyllä saatu tieto voi, induktion kumoutuvuuden vuoksi, osoittautua epätodeksi. Siksi informaatio on parempi sana tässä yhteydessä. 6

7 Elliot Sober määrittelee induktion mainiosti, puhumatta yksityisestä ja yleisestä: Induktio on ei-deduktiivinen argumentti, jossa otoksen (sample) ulkopuolella olevien yksilöiden ominaisuudet päätellään otoksessa olevien yksilöiden ominaisuuksista. (Sober, Core Questions in Philosophy, sanasto) Päättely toissapäiväisestä, eilisestä ja tämänpäiväisestä sateesta huomiseen sateeseen on päättelyä otoksesta sen ulkopuolelle, mutta se ei ole päättelyä yksityisestä yleiseen, sillä mahdollinen huominen sade ei ole sen yleisempi kuin kolmen aikaisemman päivän sateet. 1.7 Deduktion ja induktion erot tiiviistettyinä Deduktion ja induktion erot tiivistyvät Wesley Salmonin mukaan seuraaviin neljään kohtaan: 1. INFORMAATION LISÄYS. Deduktio ei lisää informaatiota, koska pätevän deduktiivisen argumentin johtopäätös sisältyy premisseihin, ainakin kätketysti. Induktio lisää informaatiota: johtopäätös sisältää informaatiota, joka ei sisälly premisseihin. 2. TOTUUDEN SIIRTYMINEN. Deduktio siirtää premissien totuuden johtopäätökselle: jos premissit ovat tosia, johtopäätöksen täytyy olla tosi. Sen sijaan induktiivisessa argumentissa voi olla todet premissit mutta epätosi johtopäätös. Induktio ei siis välttämättä siirrä premissien totuutta johtopäätökselle. 3. VAHVUUS. Deduktiivinen pätevyys on tyyppiä kaikki tai ei mitään: argumentti on joko pätevä tai epäpätevä, kolmatta mahdollisuutta ei ole. Induktiivisilla argumenteilla on eri voimakkuusasteita: joissakin induktioissa premissit tukevat johtopäätöstä vahvemmin kuin toisissa. 4. KUMOUTUVUUS. Deduktio on kumoutumatonta: jos uusia tosia premissejä lisätään pätevään deduktiiviseen päättelyyn (eikä entisiin kosketa), johtopäätös säilyy totena. Induktio on kumoutuvaa: uudet todet premissit voivat kumota vahvankin induktiivisen argumentin. (Perustuu vapaasti Wesley Salmonin artikkeliin kirjassa Salmon, M. et al.: Introduction to the Philosophy of Science, Hackett 1999.) Perinteinen tapa luonnehtia deduktion ja induktion eroa puhumalla yleisestä yksityiseen ja yksityisestä yleiseen etenevistä päättelyistä ei ole päässyt Salmonin listalle. Luonnehdinta on kelvoton, koska induktiivista päättelyä on kaikki uutta (ei premisseihin sisältyvää) informaatiota tuottava päättely, myös Eilen satoi ja tänään sataa; siis huomennakin sataa. Sen johtopäätös ei ole yhtään yleisempi kuin sen premissit. 1.8 Toulminin malli Stephen Toulminin vaikutusvaltaisen kirjan The Uses of Argument (1958) perusidea on, että matematiikassa ja logiikassa harjoitettu argumentaatio (deduktiivinen argumentaatio) ei ole hyvä esikuva filosofiselle argumentaatiolle. Silti suurin osa filosofian metodologian oppikirjoista (aina Descartesin Metodin esityksestä alkaen) on ilmeisen epäkriittisesti hyväksynyt matemaattisen argumentaation mallin esikuvakseen. Toulminin mielestä parempi esikuva on tuomarien harjoittama oikeudellinen argumentaatio. Vaikka oikeussalissa harrastetaan monentyyppistä argumentaatiota (syyttömyyden tai syyllisyyden osoittamista, puolustuspuheita, tuomioiden perusteluja jne.), kaikki oikeudellinen argumentaatio ja itse asiassa kaikenlainen 7

8 argumentaatio noudattaa seuraavaa yksinkertaista mallia: D > C D = data, peruste C = claim, conclusion, väite W W = warrant, tae B = backing, tuki B D tarkoittaa sitä dataa tai todistusaineistoa, jonka pohjalta johtopäätös C tehdään. Kun väitteen C esittäneeltä pyydetään perustelua, hän esittää väitteen D. Kun joku esimerkiksi väittää, että [C] Yöllä oli pakkasta, ja häneltä vaaditaan perusteluja, hän sanoo [D] Pihalla olevan vesiämpärin pinnalla oli jäätä. Jos häntä ahdistetaan vielä kysymällä, miten jäätynyt vesiämpärin pinta liittyy yölliseen pakkaseen, hän joutuu sanomaan [W] Vesi jäätyy pakkasella tai Kaikki vedet jäätyvät, kun lämpötila menee nollan alapuolelle tai jotain vastaavaa. Kun krooninen skeptikko epäilee tätäkin, hänen täytyy vihdoin turvautua väitteeseen [B] Tähän mennessä kaikki vedet ovat kyllä jäätyneet pakkasessa. Toulminin mallin muodossa: Ämpärissä on jäätä > Yöllä oli pakkasta Vesi jäätyy pakkasella Tähän mennessä kaikkien vesien on havaittu jäätyneen pakkasessa Toulminin kaavan yleispätevyyttä tukee myös se, että filosofian kirjoista tuttu, syllogismiksi kutsuttu, deduktiivinen päättely Sokrateen kuolevaisuudesta Kaikki ihmiset ovat kuolevaisia. Sokrates on ihminen Sokrates on kuolevainen. voidaan esittää vaikeuksitta Toulminin mallin avulla näin: S on ihminen > S on kuolevainen Kaikki ihmiset ovat kuolevaisia Toulminin malli mahdollistaa vielä perustelun antamisen syllogismin yläpremissille Kaikki ihmiset ovat kuolevaisia (joka on tosin nimensä vastaisesti alimpana yllä olevassa kuvassa): S on ihminen > S on kuolevainen Kaikki ihmiset ovat kuolevaisia Tähän mennessä kenenkään ihmisen ei ole havaittu saavuttaneen 130 vuoden ikää. Näin saatu argumentti ei enää ole luonteeltaan deduktiivinen, koska lauseesta Tähän mennessä kenenkään ihmisen ei ole havaittu saavuttaneen 130 vuoden ikää ei seuraa loogisesti (deduktiivisesti) lause Kaikki 8

9 ihmiset ovat kuolevaisia. On loogisesti mahdollista, että joku ihminen on kuolematon. Kun Walt Disneyn syväjäädytetty ruumis herätetään henkiin hänen syntymänsä 500-vuotisjuhlan kunniaksi, se voidaan ehkä sen ajan tieteen keinoin pitää hengissä loputtomasti - tai ainakin jäädyttää uudestaan odottamaan tuhatvuotisjuhlaa. Siksi premissi Tähän mennessä kenenkään ihmisen ei ole havaittu saavuttaneen 130 vuoden ikää ei todista johtopäätöstä Kaikki ihmiset ovat kuolevaisia todeksi. 1.9 Toulminin mallin lisäosat Toulmin lisää kuvioonsa tuen vielä kaksi tekijää, Q:n eli varaukset (qualifications), jotka tulevat kaaviossa D:n ja C:n väliin, sekä R:n eli vastaväitteiden kumoamisen ennakkoon (rebuttals). Ne eivät ole kovin olennaisia asioita, enkä jatkossa kiinnitä niihin huomiota. Seuraavassa argumentissa (joka ei ole Toulminin oma) esiintyvät kuitenkin kaikki kuusi tekijää: [Q] Hyvin todennäköisesti [C] Virtanen on syyllinen, [D] koska hänen on nähty kuljeskelevan rikospaikan lähellä murhan jälkeisenä päivänä ja koska [W] rikolliset palaavat aina rikospaikalle, [B] tai ainakin kriminologian kirjoissa sanotaan niin, [R] eikä Virtasella ollut uskottavaa selitystä sille, miksi hän harhaili vieraassa ympäristössä. Kaikkien tekijöiden ei tarvitse olla mukana argumentissa. Usein D ja C riittävät. Jo pelkkä [C] Virtanen on syyllinen, [D] koska hänen on nähty kuljeskelevan rikospaikan lähellä seuraavana päivänä riittää argumentiksi. Kaikki muu on täydennystä. Tekijöiden järjestykselläkään ei ole merkitystä. Yllä olevan järjestyksen QCDWBR sijasta se olisi voinut olla BWDRCQ: [B] Kriminaalipsykologisista tutkimuksista tiedämme, että [W] rikolliset palaavat usein rikospaikalle. [D] Tutkimuksissa kävi ilmi, että Virtanen oli seuraavana päivänä harhaillut murhan tapahtumapaikan lähistöllä. [R] Virtanen selitti harhailunsa johtuneen siitä, että oli eksynyt lenkillään. [C] Näiden seikkojen perusteella vaikuttaa [Q] mahdolliselta, että Virtanen on syyllinen. Toulminin mielestä on mahdollista analysoida mikä tahansa argumentti näihin osiin. Alla oleva yksinkertainen keskustelu Boothin ja muiden kirjasta The Craft of Research paljastaa, miten tavanomaisten asioiden kanssa olemme loppujen lopuksi tekemisissä, vaikka emme tavallisesti käytäkään niistä nimityksiä väite, peruste tai tae. Keskustelussa tulee esille takeen (tai väitteen ja perusteen suhteen) yleispätevyyttä rajoittava varaus (qualification): PROPONENTTI OPPONENTTI (1) VÄITE: Yöllä on satanut. Miten niin? (2) PERUSTE: Tie on märkä. Miten se liittyy asiaan? (3) TAE: Aina kun tie on Ei aina. Meillä päin aamulla märkä, on tiet kastellaan kesäyöllä satanut... öisin pölyn sitomiseksi. (4) VARAUS:... paitsi ehkä OK. teillä päin. Näiden neljän tekijän välinen suhde voidaan ilmaista tiivisti sanomalla: 9

10 Väitteen tekijän pitää pystyä esittämään, mitä perusteita hänellä on väitteelleen ja mitä takeita hänellä on sille, että hänen perustelunsa on relevantti hänen tekemänsä väitteen kannalta ainakin muissa kuin varauksen pois sulkemissa tapauksissa. Varaukset ovat argumentoijan parhaita ystäviä: niiden avulla kitka väitteen ja sen perustana olevien tosiasioiden välillä minimoituu. Varausten esittäminen yleiseen teesiin on usein tarpeen, jotta se säilyttäisi uskottavuutensa. Mutta jos niitä on paljon, argumenttiin syntyy välttämättä selittelyn makua Gricen keskustelusäännöt Henkilö, joka hallitsee Toulminin mallin käytön, pystyy (periaatteessa) mitä tahansa tekstiä lukiessaan erottamaan siitä ainakin (1) väitteet, (2) niille esitetyt perustelut, (3) väitteitä ja perusteluja yhdistävät takeet, sekä (4) väitteen pätevyysaluetta rajoittavat tai tarkentavat varaukset. Kun hän tarttuu tekstiin, hän pystyy merkitsemään väitteet punaisella, perustelut sinisellä, takeet vihreällä ja varaukset keltaisella. Kun hän on tehnyt tämän, tekstistä ei löydy yhtään väritöntä sanaa, paitsi ehkä turhat täytesanat. Onko tämä mahdollista? Ei varmasti ole. Yksi syy sen mahdottomuuteen on, että kaikkea argumenttiin kuuluvaa ei sanota ääneen tai kirjoiteta paperille. Jotkut asiat ovat niin itsestään selviä, että niitä ei kannata sanoa ääneen. Tuntuisi hyvin kummalliselta, jos joku keskustelussa pyytämättä mainitsisi väitteensä perustelut, takeet ja varaukset. Pelkkä väite, Yöllä on satanut, on luonteva repliikki, jos keskustelu tapahtuu märän tien läheisyydessä. Yöllä on satanut, koska tie on märkä ilmaisee myös perusteen, mutta tuntuu märällä tiellä sanottuna aliarvioivan keskustelukumppanin oivalluskykyä. Sherlock Holmesin ihailija koettelisi ankarasti kuulijansa huumorintajua, jos esittäisi seuraavan monologin: Yöllä on satanut, koska tie on märkä. Tie ei olisi märkä, ellei yöllä olisi satanut, (1) ellei Destian auto ole käynyt kastelemassa tietä tai (2) ellei ole ollut aivan poikkeuksellisen vahva aamukaste tai (3) ellei viereinen puro ole yöllä tulvinut tielle tai (4) ellei tietä ole kastellut joku, joka haluaa jostain syystä meidän uskovan, että yöllä satoi. Varsinainen puhuttu tai kirjoitettu teksti on aina vain varsinaisen argumentin peittävä pintakerros, jonka alle tulkitsijan on päästävä. Vain se, joka osaa lukea rivien välistä väitteen perustelut ( perusteen ja takeen ), ymmärtää todella tekstin. Jos hän pystyy näkemään myös perustelun vaikeudet ja rajoitukset, hän ymmärtää sen ehkä jopa paremmin kuin väitteen esittäjä itse. Kielifilosofi Paul Grice on esittänyt joukon sääntöjä, jotka ohjaavat (tietoisesti tai tiedostamatta) keskustelukäytäntöämme. Ne kaikki perustuvat viime kädessä yhteistoimintaperiaatteeseen. Sen mukaan keskustelu on yhteistoimintaa, ja siksi siihen osallistuvan tulee edistää yhteisen päämäärän (yhteisymmärryksen) saavuttamista omilla puheenvuoroillaan. Tämä päämäärä voi olla esimerkiksi totuuden löytyminen tai yhteisymmärryksen saavuttaminen jostain arvokysymyksestä. Yhteistoimintaperiaate konkretisoituu neljäksi säännöksi: Määrän sääntö: anna informaatiota sopiva määrä, ei liian vähän eikä paljon. Laadun sääntö: anna vain totta informaatiota. Relevanssin sääntö: anna vain asiaankuuluvaa informaatiota. Tavan sääntö: anna vain selvää informaatiota. 10

11 Sääntöjen selventämiseksi on hyödyllistä etsiä tapauksia, joissa niitä rikotaan, koska usein säännön rajoista ja sisällöstä pääsee parhaiten selville rikkomistestin avulla. Määrän sääntöä rikkoo ihminen, joka höpöttää ummet ja lammet sen sijaan, että kertoisi lyhyesti asiansa. Samaa sääntöä rikkoa myös se, joka ei kerro asiasta tarpeeksi. Laadun sääntöä rikkoo puolestaan ihminen, joka ei varmista välittämänsä informaation totuutta. Ja ihminen, joka ei pysy asiassa, rikkoo relevanssin sääntöä. Ihminen, joka puhuu epäselvästi tai argumentoi surkeasti, rikkoo tavan sääntöä Argumentaatiosääntöjen moninaisuus Argumentaatiota ohjaavat säännöt ovat hyvin monenlaisia ja -tasoisia. Niihin kuuluvat ainakin seuraavat: 1. Logiikan normit 2. Kieliopin normit 3. Keskustelunormit 4. Retoriikan normit (1) Logiikan normit asettavat sen minimiehdon, jonka hyvän tai edes käsitettävän argumentin on täytettävä: se ei saa olla sisäisesti ristiriitainen. (2) Kieliopin normit ja muut kielelliset normit asettavat puolestaan sen minimiehdon, että argumentin on oltava korrektia kieltä. (3) Keskustelunormit ja muut kommunikaationormit ottavat huomioon myös vastaanottajan: argumentaation on pyrittävä selkeyteen ja tehokkuuteen. (4) Osa retoriikan normeista kuuluu ehkä jo edelliseen kategoriaan, mutta on myös paljon argumentaation ulkoiseen muotoon liittyviä suosituksia, jotka eivät välttämättä tehosta argumentaatiota vaan pelkästään kaunistavat sitä eli tekevät siitä miellyttävämpää. Näitä voisi kutsua retoriikan normeiksi. On tärkeä erottaa kaksi asiaa: säännön seuraaminen tiedostamatta sen olemassaoloa ja säännön seuraaminen tietoisesti. Gricen sääntöjen seuraaminen kuuluu tiedostamattoman seuraamisen kategoriaan. Ihmisethän noudattavat Gricen sääntöjä yhtä luonnostaan ja huomaamattaan kuin logiikan tai kieliopin sääntöjä. Heidän ei tarvinnut odottaa Gricea pystyäkseen keskustelemaan tehokkaasti eli yhteistyötä edistävällä tavalla. Jokainen oli oppinut omasta kokemuksestaan, että sääntöjen rikkomisesta seuraa todennäköisesti negatiivista palautetta muilta ihmisiltä muodossa tai toisessa. Vastaavasti ihmiset useimmiten ajattelevat loogisesti siinä minimaalisessa mielessä, että heidän ajattelunsa ei riko logiikan lakeja, vaikka he eivät tietoisesti pyrikään noudattamaan noita lakeja (eivätkä ole lainkaan selvillä niistä). Toisin sanoen argumentoidessaan ihmiset toimivat useimmiten logiikan lakien mukaisesti, mutta he eivät tee niin tietoisen päätöksen perusteella vaan vaistonvaraisesti. 11

12 2 ARGUMENTAATIOTEORIAN SYNTY: PLATON 2.1 Argumenttianalyysin idea Argumentaatioteoria syntyi antiikin Kreikassa, kun filosofit alkoivat pohtia, mitä he oikein tekevät ammattiaan harjoittaessaan. Ihmiset ovat argumentoineet (perustelleet väitteitään) aina, mutta vasta noin 2500 vuotta sitten jotkut heistä kysyivät, mitkä perustelut ovat hyviä - ja miksi. Näin syntyivät logiikka, filosofia ja argumentaatioteoria. Näitä kolmea ei voi erottaa toisistaan, koska ne ovat (ainakin syntyvaiheessaan) pikemmin saman asian kolme eri puolta kuin kolme eri asiaa. Argumentaation tutkijalle Platonin dialogit ovat varsinainen kultakaivos. Niistä löytyy lukuisia esimerkkejä filosofisista argumenteista. Tässä luvussa pohditaan esimerkein Sokrateen ja Platonin opettaman argumentaatiotaidon perusteita. Samoja 2500 vuotta vanhoja temppuja käytetään edelleen USA:ssa oikeustieteen opetuksessa. Sikäläisen law schoolin ensimmäisen syksyn järkytyksiin kuuluu tutustuminen sokraattiseen metodiin: opiskelijaraukoille aletaan opettaa sopimusoikeutta suoraan oikeustapauksista kysymysten ja vastausten metodilla - ilman oppikirjoja tai teorialuentoja. Chicagon yliopiston nettisivuilla väitettiin vielä muutama vuosi sitten: Among the first things you ll hear about when trying to understand the Law School experience is The Socratic Method. (John Jay Osborn kuvaa romaanissaan The Paper Chase, miten sokraattista metodia käytetään amerikkalaisessa law schoolissa.) Argumentin analysointi on perustaito, josta on hyötyä niin muiden argumentteja arvioidessa kuin omia rakentaessa. Argumentin analysoinnissa voi erottaa kolme vaihetta, jotka ovat (1) argumentin loogisen luurangon esiin kaivaminen, (2) argumentin lajin määritys ja (3) argumentin hyvyyden arviointi. Muutama kommentti näistä on tarpeen väärinkäsitysten torjumiseksi. (1) Argumentin luurangon paljastaminen ei tarkoita välttämättä sen pukemista formaalisen logiikan kirjasta löytyvän kaavan muotoon. Tässä ollaan opettelemassa käytännön argumenttianalyysiä, ja sen näkökulmasta esimerkiksi Toulminin mallin mukainen kuva argumentin rakenteesta voi olla aivan yhtä hyvä kuin jokin eksaktimpi malli. Ja ennen kaikkea se on todennäköisesti paljon hyödyllisempi, koska se on itse rakennettu ja siksi ymmärrettävä. (2) Filosofisen argumentoinnin taitoa opettavissa kirjoissa käytetään useimmiten esimerkkeinä deduktiivisia argumentteja. Samoin joissakin oikeustieteen metodioppaissa (erityisesti vanhoissa) annetaan se kuva, että kaikki kunnollinen oikeudellinen argumentaatio on deduktiivista - oikeudellisen syllogismin ihanteen mukaista. Kuitenkin suurin osa ihmisten ja juristien käyttämistä argumenteista on ei-deduktiivisia eli induktiivisia (sanan laajassa merkityksessä). Kun usein vielä on käytännössä hyvin vaikea tietää varmasti, kumpaan lajiin argumentti kuuluu, deduktioinnostus tuntuu joskus hieman liioitellulta. (3) Deduktiivisen argumentin hyvyys on loogista pätevyyttä. Sen sijaan induktiivisen argumentin hyvyys on induktiivista voimaa, jota arvioidaan eri tavalla. Jokin argumentin haukkuminen surkeaksi sillä perusteella, ettei se ole loogisesti pätevä, osoittaa vain haukkujan itsensä surkeutta, jos argumentin esittäjä itse ei ole tarkoittanut argumenttiaan deduktiiviseksi todistukseksi vaan jonkin näkemyksen uskottavuutta lisääväksi 12

13 näkökohdaksi siis induktiiviseksi argumentiksi. 2.2 Loogisen syvärakenteen idea Ihmiset olivat argumentoineet kymmeniä tuhansia vuosia ennen kuin ilmestyivät ensimmäiset argumentoinnin opettajat, kreikkalaiset sofistit noin kaksi ja puoli tuhatta vuotta sitten. Sofistit vastasivat todelliseen tarpeeseen: nopeasti vaurastuvassa ja kasvavassa käsiteollisessa yhteiskunnassa politiikan ja oikeuden merkitys kasvoi vähintään yhtä nopeasti kuin talous. Argumentoinnin eli vakuuttamisen taidolla oli kysyntää, koska monimutkaistuvassa yhteiskunnassa yksilöiden välisten konfliktien mahdollisuus lisääntyi tavaroiden vaihdon lisääntyessä tuntemattomien ihmisten välillä. Aikaisemmat pienyhteisöjen suku- ja perhekeskeiset epämuodolliset konfliktinratkaisumetodit eivät toimineet, ja siksi piti keksiä uusia. Näin syntyivät oikeudenkäynnit ja poliittiset kokoukset. Molemmissa oli tärkeää osata argumentoida ja voittaa kuulijat puolelleen. Myöhempien aikojen näkemys sofisteista on luultavasti väärä. He eivät luultavasti olleet sellaisia verbaalisten temppujen ja pelkän retoriikan opettajia, jollaisiksi Sokrates ja Platon heidät kuvaavat. Jos he olisivat olleet huonoja, kukaan ei olisi ostanut heidän palvelujaan. Mutta koska heidän opetuksensa kävi kaupaksi, heidän argumentaatiotaitonsa oli ilmeisesti ostajien mielestä siihen sijoitetun rahan arvoista. Joka tapauksessa sofisteilla oli suuri merkitys logiikan ja argumentaation synnylle. Sofistit pitivät paradokseista. Niitä syntyi, kun tosista premisseistä johdettiin näennäisesti pätevän päättelyn avulla täysin järjettömiä johtopäätöksiä. Esimerkiksi Platonin Euthydemos-dialogista (298E) löytyy seuraava päättely: Tämä esine on kynä. Se on sininen Siis se on sininen kynä. Se tuntuu pätevältä ja uskottavalta, mutta samaa ei voi sanoa rakenteeltaan aivan samanlaisesta päättelystä: Tämä koira on isä. Se on sinun Siis se on sinun isäsi. Molemmat päättelyt näyttävät kuitenkin olevan esimerkkitapauksia samasta kaavasta: X on Y. X on Z Siis X on ZY. Tosiasiassa nuo kaksi päättelyä ovat loogiselta rakenteeltaan erilaisia. Mutta on hyvin vaikea sanoa tarkasti, millä tavalla ne ovat erilaisia. Seuraava puolustusasianajan puhe on käytännönläheisempi esimerkki virheellisestä argumentista: Päämiestäni syytetään täällä varkaudesta. Mutta te olette kuulleet monien luotettavien ja kunniallisten naapurien todistavan, että hän on erittäin hyveellinen ja kunniallinen mies. Mutta hyveellinen ja kunniallinen 13

14 mies ei voi tehdä sellaista mistä päämiestäni syytetään. Päämieheni on siksi syytön. Tämän argumentin virheellisyys ei perustu sen rakenteeseen eikä sen sisältämien termien monimerkityksisyyteen, johon isäsi on koira -argumentin virheellisyys tuntuu perustuvan, vaan se perustuu sisältämiensä premissien kyseenalaisuuteen. Argumentti voidaan näet avata muotoon: A:ta syytetään X:stä. X:ään voi syyllistyä vain paheellinen. Naapurien todistuksen mukaan A ei ole paheellinen A ei ole voinut syyllistyä X:ään. Argumentin suurin ongelma on tietysti sanoissa naapurien todistuksen mukaan. Jos argumenttiin voisi lisätä ylimääräisen premissin se, mitä naapurit todistavat, on totta, argumentti olisi myös deduktiivisesti pätevä. Kukaan ei kuitenkaan hyväksyisi argumenttia edes siinä muodossa, koska muutkin premissit voidaan ja pitää asettaa kyseenalaisiksi. Myös ajatuksessa, että varkauteen voi syyllistyä vain paheellinen, on jotain mätää. Se on näet täysin epäinformatiivinen väite eli hypoteesi, jota mikään kokemus ei voi osoittaa epätodeksi. Jokainen vastaesimerkki (hypoteesin kumoava esimerkki) eli tapaus, jossa hyveellinen ihminen on varastanut, voitaisiin nimittäin kumota sanomalla: Hän ei olekaan todella hyveellinen, koska hän kerran varasti! Aristoteles otti aikoinaan tehtäväkseen tällaisten virhepäätelmien paljastamisen kirjoituksessaan Sofistien virheistä. Niitä paljastaessaan hän tuli samalla keksineeksi logiikan eli opin pätevistä päätelmistä. 2.3 Sokraattinen metodi Sokrates muutti paitsi filosofian tutkimuskohteen myös sen metodin. Aikaisemman luonnonfilosofisen spekulaation sijasta hän keskittyi moraaliin liittyvien käsitteiden määrittelyyn. Tätä varten hän loi oman metodinsa, jota hän kutsui myös maieutiikaksi eli lapsenpäästötaidoksi. Missä kätilö päästää lapsen maailmaan, siinä filosofi tuo päivänvaloon ja tutkimuksen kohteeksi käsitteen, joka on epämääräisessä muodossa jossakin mielen hämärissä. Johdattelemalla keskustelukumppaniaan kysymyksillään Sokrates saa hänet oivaltamaan asioita, joita hän ei ollut aikaisemmin tiennyt tietävänsä. Aristoteles sanoo Metafysiikassaan, että on kaksi asiaa, jotka voidaan oikeutetusti katsoa Sokrateen ansioksi: (1) induktiiviset argumentit ja (2) yleiset määritelmät (Met. 1078b27). Aristoteles määrittelee induktion yksityisestä yleiseen eteneväksi päättelyksi. Tyypillisessä sokraattisessa keskustelussa on tavoitteena edetä yksityistapauksista yleiseen käsitteen määritelmään. Nämä yksityistapaukset ovat selviä ja tuttuja, mutta etsitty yleiskäsite vielä hämärän peitossa. Jos kiinnostuksen kohteena on esimerkiksi kauneus, lähdetään liikkeelle yksittäisistä kaikkien kauniina pitämistä asioista ja yritetään päästä selville siitä ominaisuudesta tai niistä ominaisuuksista, jotka tekevät noista asioista kauniita. Kun siitä on päästy selville, kauneus voidaan lopuksi määritellä tuon ominaisuuden omistamiseksi. Esimerkiksi kauneuden ideasta päästään Platonin mukaan selville katselemalla kauniita olioita ja nousemalla niistä kauneuden ideaan, aivan kuten Sokrates eteni induktiolla kauniista olioista kauneuden yleiseen määritelmään. Erona on vain se, että Platonin mukaan kauneutta ei voi pyydystää mihinkään määritelmään. 14

15 Platon tekee kuitenkin täysin selväksi, (1) että itse kauneus (kauneuden idea) ei ole sama asia kuin yksittäiset kauniit oliot ja (2) että kauneutta ei voi palauttaa muihin ominaisuuksiin: Jos minulle selitetään jonkin esineen kauneuden johtuvan sen viehättävästä väristä, muodosta tai muusta sellaisesta, käännän tällaiselle puheelle selkäni, sillä se saa minut vain hämmennyksiin. Sen sijaan pidän suoran yksinkertaisesti ja ehkä lapsekkaastikin kiinni siitä käsityksestä, ettei esinettä tee kauniiksi mikään muu kuin itse kauneuden läsnäolo tai osallisuus siihen[.] (Faidon 100c-d) Silti kauneudesta tai kauniin ideasta voi olla tietoa. Platonin mukaan me voimme saavuttaa tietoa ideoista, mutta meillä voi olla vaikeuksia välittää sitä muille sanojen avulla, koska sanat ovat samanlaisia epätäydellisiä merkkejä kuin ovat paperille piirretyt geometriset kuviot. Sanat voivat auttaa toisen ihmisen nousemaan ideoiden tasolle, mutta yhtä hyvin (ja ehkä todennäköisemmin) ne voivat jättää hänet harhailemaan luulojen ja aistihavainnon epätäydelliseen harhamaailmaan. Sokrates suositteli, että kiista hyveen käsitteen sisällöstä ratkaistaisiin lähtemällä liikkeelle yksittäisistä teoista ja tapauksista, joita kaikki keskustelijat hyväksyvät hyveen tai sen vastakohdan esimerkkitapauksiksi. Näistä tapauksista päästään sitten yleistämisen (induktion) avulla yleiseen määritelmään, jota taas testataan uusien esimerkkitapausten avulla, jolloin päästään ehkä varmuuteen siitä, että saavutettu määritelmä todella paljastaa määriteltävän asian olemuksen eli ideaan. Platonin mukaan tämän maailman oliot nähdään silmillä, mutta ajan ja paikan ulkopuolella olevat ideat havaitaan ajattelun avulla: [N]uo monimuotoiset asiat [tässä maailmassa] voidaan tavoittaa näkemällä, ei ajattelemalla, ideat taas ajattelemalla mutta ei näkemällä (Valtio 507b-c). Sokrates ei hyveen käsitettä määritellessään ollut kiinnostunut yksittäisten hyveiden luettelosta, vaan siitä kriteeristä, jonka perusteella jotkin luonteenpiirteet lasketaan hyveiksi. Hän kutsui tätä kriteeriä hyveen hahmoksi, ja Platon taas hyveen ideaksi. Platon nimittäin ajatteli, että aina kun pidämme joitakin yksilöitä samaan luokkaan kuuluvina tai kun kutsumme niitä samalla nimellä pidämme niitä saman idean ilmentyminä: [K]aikkia niitä monilukuisia esineitä, joista käytämme samaa nimeä, vastaa yksi ainoa idea (Valtio 596a). Aristoteles kertoo Metafysiikassaan, miten Platon päätyi tähän ideaopiksi kutsuttuun käsitykseensä: Ideaopin kannattajat päätyivät... käsitykseen [että ideat ovat olemassa erillisinä olioina] siksi, että he uskoivat sen Herakleitoksen opin olevan tosi, jonka mukaan kaikki aistein havaittavat asiat virtaavat alituisesti. Jos jotakin voidaan siis tietää tai käsittää, aistein havaittavien olioiden ohella täytyy olla joitakin muita pysyviä asioita, sillä virtaavista asioista ei voi olla tietoa. (1078b 12-17) Platon todella ajatteli, että kaikki tässä maailmassa olevat oliot muuttuvat koko ajan ja että siksi niistä ei voi saada tietoa. Jos todellista tietoa yleensä on, sen on oltava välttämättä totta ja aina samaa. Siksi myös sen kohteen on oltava muuttumaton ja pysyvä, kuten matematiikan luvut tai astronomian tähdet ovat. Hän perustelee käsitystään muualla seuraavasti: Eikä kukaan sitä paitsi voisi tuntea [muuttuvaa oliota]. Juuri kun sen olisi tuntemaisillaan, se muuttuisi toiseksi ja erilaiseksi, niin ettei enää voisi tietää, millainen se on ja missä tilassa. Mikään tieto ei varmasti pysty tuntemaan sitä mikä ei ole missään tilassa. (Kratylos 439e-440a) Olisi kuitenkin väärin sanoa, että Sokrates keksi induktion, koska kaikki ihmiset käyttävät luonnostaan ja 15

16 huomaamattaan induktiivista päättelyä. Esimerkiksi uskomuksemme, että kaikki tuli polttaa, on induktiivinen yleistys yksittäisiä tulia koskevista kokemuksistamme. Mutta se, minkä Sokrates keksi, oli induktiolla saatujen yleisten määritelmien testaaminen tai koetteleminen uusilla esimerkkitapauksilla. Sokrates yritti nimittäin osoittaa vastaesimerkin menetelmällä - eli keksimällä tapauksen, johon ehdotettu määritelmä ei sovi - että hänen keskustelukumppaninsa ehdottama määritelmä on väärä. Oletetaan, että joku on määritellyt hevosen sanomalla, että se on ruskea kavioeläin. Tämä on kelvoton määritelmä, koska se on samalla kertaa liian laaja ja liian suppea. (1) Se on liian laaja, koska kaikki hevoset eivät ole ruskeita. (2) Ja se on liian suppea, koska hevosten lisäksi on olemassa muitakin ruskeita kavioeläimiä (mm. ruskeat aasit). Jotta määritelmä olisi hyväksyttävä, määriteltävän käsitteen eli definiendumin ( hevosen ) alaan pitäisi kuulua täsmälleen samat oliot, jotka kuuluvat myös määrittelevän käsitteen eli definiensin ( ruskean kavioeläimen ) alaan. Tällöin määritelmä ei olisi liian laaja eikä liian suppea, vaan juuri sopiva eli sellainen, joka paljastaa olion olemuksen. Esimerkiksi määritelmä veli = miespuolinen sisarus on hyvä määritelmä, koska määriteltävän asian ( veljen ) ja määrittelevän asian ( miespuolisen sisaruksen ) alat lankeavat täsmälleen yhteen. Siksi vastaesimerkkejä ei löydy: (1) ei ole veljeä, joka ei ole miespuolinen sisarus, (2) eikä ole miespuolista sisarusta, joka ei olisi veli. Määritelmä siis väittää, että määriteltävä asia eli definiendum ( veli ) ja määrittelvä asia eli definiens ( miespuolinen sisarus ) ovat toistensa synonyymejä ja siksi periaatteessa korvattavissa toisillaan kaikissa lauseissa. (Käytännössä saattaa olla viisaampaa olla viittaamatta veljeensä termillä urossisarukseni, jos haluaa viestinsä menevän perille.) 2.4 Vastaesimerkin käyttö: Thrasymakhos Valtiossa Valtion ensimmäisestä kirjasta (338c-339e) löytyy Sokrateen ja Thrasymakhoksen keskustelu oikeudenmukaisuuden luonteesta. Siinä Sokrates kumoaa Thrasymakhoksen esittämän määritelmän, jonka mukaan oikeudenmukaisuus on yhtä kuin vahvemman etu. Alla on esitetty tiivistelmä Thrasymakhosin argumentista. Siitä on jo poistettu 75 % turhasta tekstimassasta käsittelyn helpottamiseksi. Kannattaa huomata, miten ennen varsinaisen vasta-argumentinsa esittämistä Sokrates vaatii Thrasymakhosta tarkentamaan väitteensä sisällön. Ellei hän tekisi näin, Thrasymakhos voisi väistää kaikki vaikeudet sanomalla: Enhän minä noin sanonut. T: Väitän, että oikeudenmukaisuus on yhtä kuin vahvemman etu, ei mitään muuta. No, miksi et kiistä?... S: Kunhan ensin käsitän mitä tarkoitat, sillä nyt en vielä ymmärrä.... [S]ano toki selvemmin, mitä tarkoitat. T: No, etkö tiedä, että toisissa valtioissa on yksinvalta, toisissa kansanvalta, toisissa ylimystön valta?... Ja kussakin valtiossa on vahvin se, joka hallitsee? S: Aivan niin. T: Ja kukin hallintovalta säätää lakeja oman etunsa mukaisesti... Lainsäädännöllään ne julistavat hallittavilleen oikeudenmukaiseksi sen mikä on niille itselleen edullista, ja sitä joka rikkoo tätä vastaan, ne rankaisevat lainrikkojana ja oikeudenloukkaajana. Näin siis väitän, että oikeudenmukaisuus on kaikissa valtioissa samaa, nimittäin sitä mikä on hallintovallalle edullista. Tämä itse on tietysti vahvin, joten oikea johtopäätös on se, että kaikkialla on oikeudenmukaisuus samaa kuin vahvemman etu. 16

17 S: Nyt käsitän mitä tarkoitat. Yritän vielä saada selville, pitääkö se paikkansa vai ei.... Olen kanssasi yhtä mieltä siitä, että oikeudenmukainen on edullista, mutta sinä väität lisäksi sen olevan edullista vahvemmalle. Minulle tämä on vielä epäselvää, joten asiaa on tutkittava.... S: [K]un vallanpitäjät antavat hallittavilleen määräyksiä siitä mitä näiden on tehtävä, he toisinaan erehtyvät oman etunsa suhteen, mutta oikeudenmukaisuus vaatii kuitenkin hallittavia tekemään niin kuin vallanpitäjät ovat määränneet.... Sinä viisas Thrasymakhos, eikö siitä väistämättä seuraa, että on oikein tehdä päinvastoin kuin sanoit? Tällaisessa tapauksessahan heikompien käsketään tehdä sellaista mikä on epäedullista vahvemmalle. Tässä Sokrates menettelee aivan filosofian metodologian oppikirjan mukaan. Hän osoittaa vastaesimerkin avulla, että käsitteiden vahvemman [säätämän lain] käskemä asia ja vahvemman edun mukainen asia alat eivät lankea yhteen siinä tapauksessa, että vahvemmalla on väärä käsitys siitä, mikä on hänen oman etunsa mukaista. (Lisäksi Sokrates voisi tietysti osoittaa, ettei kumpikaan niistä lankea yhteen oikeudenmukaisen asian kanssa, mutta se olisi jo edellyttänyt Sokrateelta oman oikeudenmukaisuuden käsitteensä esittämistä, kun taas pelkkään Thrasymakhoksen teesin kumoamiseen riittää sen itsensä puutteiden osoittaminen.) Löytyykö tästä argumentissa looginen luuranko? Ja jos löytyy, millainen se on? Tässä on yksi ehdotus, jossa Sokrateen argumentti on yritetty säilyttää dialogimuotoisena (jopa lisäämällä puheenvuoroja): T: Oikeudenmukainen on vahvimman etu. S: Kuka on vahvin? T: Vahvin on lainsäätäjä. S: Onko oikeudenmukainen siis sama asia kuin lainsäätäjän etu? T: On. Oikeudenmukaista on se, mitä laki käskee. Ja laki käskee sen, mikä on lainsäätäjän edun mukaista.. S: Voiko lainsäätäjä erehtyä omasta edustaan? T: Voi. S: No silloin laki eli lainsäätäjän käsky (joka on välttämättä oikeudenmukainen) ei ole välttämättä sama asia kuin lainsäätäjän etu. T: Niin se on. Jos argumentista poistetaan ylimääräiset puheenvuorot, saadaan seuraava Sokrateen monologinen argumentti, joka lähtee Thrasymakhoksen ideoista (1)-(4) mutta lisää uuden premissin (5), jolloin Thrasymakhoksen alkuperäinen johtopäätös (joka sisältyy kohtaan (4)) korvautuu uudella eli (6):lla: (1) Oikeudenmukainen on sama asia kuin vahvimman etu. (2) Vahvin on aina lainsäätäjä. (3) Oikeudenmukaista on se, mitä lainsäätäjä eli laki käskee. (4) Laki käskee vain sellaista, mikä on lainsäätäjän edun mukaista. (5) Mutta lainsäätäjä voi erehtyä omasta edustaan (6) Siksi lainsäätäjän käsky ei ole aina lainsäätäjän edun mukainen. Ellei Platon olisi ollut niin ihastunut dialogimuotoon, hän olisi voinut panna tämän monologisen argumentin suoraan Sokrateen suuhun. Tai hän olisi voinut esittää sen omanaan. Näin olisi säästetty kolme tai neljä sivua kirjan tekstiä. (Toisaalta Platonia on hauskempi lukea kuin tiivistelmiä.) 17

18 Platonin argumentin voisi esittää myös tavallisena proosana: Sofistit väittävät, että oikeudenmukainen on sama asia kuin vahvimman etu. Ja koska vahvin on kaikissa valtioissa lainsäätäjä, oikeudenmukaista on se, mitä lainsäätäjä eli laki käskee. Laki käskee siis vain sellaista, mikä on lainsäätäjän edun mukaista. Mutta koska lainsäätäjä voi erehtyä omasta edustaan, hänen käskynsä ei ole aina hänen todellisen etunsa mukainen. Sofistien näkemys on näin kumottu. Tässä on viisi riviä alkuperäisen viiden sivun sijasta, mutta alkuperäistekstin tyylillisistä ansioista ei tietoakaan. 2.5 Toinen esimerkki: Menon Tässä jaksossa esitellään lyhyesti Menon-dialogin yhden osan sisältämät kolme lyhyttä argumenttia, joista jokainen paljastaa jonkin Platonin metodin puolen. Jokainen näistä kolmesta on oikeastaan itsenäinen argumentti, joka voitaisiin periaatteessa analysoida samalla tavalla kuin edellä analysoitiin Sokrateen argumentti, jolla hän kumosi Thrasymakhoksen teesin oikeudenmukaisuuden ja vahvimman edun samuudesta. Dialogin alussa sen nimihenkilö Menon kysyy Platonin puhetorvena toimivalta Sokrateelta, onko hyve opetettavissa. Kysymys on outo, ja Sokrates vastaakin, ettei kysymykseen voi vastata ennen kuin tiedetään, mitä hyve on eli mitä sana hyve tarkoittaa. Tästä keskustelu lähtee liikkeelle. Menon esittää sen kuluessa useita määritelmäehdotuksia, ja Sokrates hylkää ne kaikki. Seuraavassa on esitetty keskustelun päävaiheet hieman yksinkertaistettuina. (a) Luettelo määritelmän sijasta. Menonin ensimmäinen ehdotus hyveen määritelmäksi on seuraava luettelo hyveen esimerkkitapauksista: Helppohan se on sanoa.... [M]iehen hyve on kyetä hoitamaan valtion asioita ja kohdella tällöin ystäviään hyvin ja vihamiehiään huonosti.... [Naisen hyve on] hoitaa taloutta hyvin, pitää huoli kodin sisäisistä asioista ja olla kuuliainen miehelleen. Sitten on vielä erikseen tyttölapsen hyve, poikalapsen hyve ja esimerkiksi vanhemman miehen, orjan ja vapaan hyve. (71 e) Sokrates ei ole tyytyväinen, koska Menon vain luettelee erilaisia hyveitä, eikä kerro mikä on se nimenomainen ominaisuus, joka yhdistää ne ja tekee niistä keskenään samankaltaisia, siis hyveitä (72 b). Sokrates sanoo, että vaikka hyveitä on monenlaisia, niillä kaikilla on jokin yhteinen hahmo, jonka perusteella ne juuri ovat hyveitä (72c). Tämä yhteinen hahmo on se hyveen olemus tai käsite tai idea, joka määritelmän pitäisi paljastaa. Tyypillisessä sokraattisessa keskustelussa on tavoitteena edetä yksityistapauksista yleiseen käsitteen määritelmään. Nämä yksityistapaukset ovat selviä ja tuttuja, mutta etsitty yleiskäsite vielä hämärän peitossa. Jos kiinnostuksen kohteena on esimerkiksi kauneus, lähdetään liikkeelle yksittäisistä kaikkien kauniina pitämistä asioista ja yritetään päästä selville siitä ominaisuudesta tai niistä ominaisuuksista, jotka tekevät noista asioista kauniita. Kun siitä on päästy selville, kauneus voidaan lopuksi määritellä tuon ominaisuuden omistamiseksi. Mutta pelkkä kauniiden olioiden lista ei ole sama asia kuin kauneuden määritelmä. Esimerkkitapaukset valaisevat kyllä olion olemusta, mutta vasta määritelmä paljastaa sen. (b) Vastaesimerkit. Menon yrittää uudestaan ja ehdottaa uutta määritelmää: [Hyve] on kykyä hallita ihmisiä (73). Uusi ehdotus perustuu ilmeisesti yleistykseen miehen ja naisen hyveistä: mies hallitsee valtiota ja nainen 18

19 kotia, joten hyve on hallitsemista. Sokrates osoittaa, että määritelmä hyveellinen = muiden hallitsija on samalla kertaa sekä liian laaja että liian suppea. (i) Se on liian laaja, koska on olemassa hallitsijoita, jotka eivät ole hyveellisiä. Ja (ii) se on liian suppea, koska on olemassa hyveellisiä ihmisiä, jotka eivät hallitse ketään. Esimerkiksi tyranni ei ole hyveellinen, vaikka onkin hallitsija, ja lapsi voi olla omalla tavallaan hyveellinen, vaikkei hallitse ketään. Toinen tapa ilmaista Menonin määritelmäehdotuksen heikkous on sanoa, että hyveellisen ja hallitsijan käsitteiden alat eivät ole identtiset, kuten niiden pitäisi olla, jotta määritelmä olisi hyvä. Ja juuri sen Sokrates osoittaa käyttäessään vastaesimerkin menetelmää: hän kumoaa ehdotetun määritelmän hyve = hallitseminen osoittamalla konkreettisen tapauksen, johon ehdotettu määritelmä ei sovi. Menetelmä on tärkeä filosofisessa argumentaatiossa, koska käsitteen määritelmän voi helpoimmin osoittaa puutteelliseksi nimenomaan osoittamalla, että se sopii liian harvoihin tai liian moniin olioihin. Jos esimerkiksi hevonen määritellään ruskeaksi kavioeläimeksi, syyllistytään molempiin virheisiin, koska (i) kaikki hevoset eivät ole ruskeita ja koska (ii) hevosen lisäksi on olemassa muitakin kavioeläimiä, esimerkiksi aasit. Hyvässä määritelmässä määriteltävän käsitteen eli definiendumin alaan kuuluvat täsmälleen samat oliot, jotka kuuluvat myös määrittelevän käsitteen eli definiensin alaan. Tällöin määritelmä ei ole liian laaja eikä liian suppea, vaan juuri sopiva. Se paljastaa olion olemuksen. Ja se on ilmaistavissa riittävien ja välttämättömien ehtojen avulla. Tästä oli jo puhetta. (c) Kehämääritelmät. Lopulta Menon päätyy määritelmäehdotukseen, jonka mukaan hyve on kykenemistä hyvän hankkimiseen. Tässä ehdotuksessa on kuitenkin se vika, että se yrittää määritellä hyveen käsitteen hyvän käsitteen avulla. Kaikki määritelmät, joissa määriteltävä sana itse esiintyy omassa määritelmässään, ovat kehämääritelmiä. Tässä tapauksessa hyvän sisältyminen hyveeseen tulee ilmeiseksi, kun hyve analysoidaan hyväksi luonteenpiirteeksi. Menon tunnustaa virheensä ja muuttaa määritelmänsä muotoon: hyve = kyky hankkia rikkautta, terveyttä ynnä muita asioita. Sokrates kysyy nyt, pitääkö näiden haluamisen arvoisten asioiden hankkimisen tapahtua oikeudenmukaisesti (77 d). Menon vastaa myöntävästi, koska epäoikeudenmukaisin keinoin tapahtuva hyvien asioiden hankkiminen ilmentää pikemmin pahetta kuin hyvettä. Näin Menonin viimeinen määritelmäehdotus olisi seuraava: Hyve = oikeudenmukainen haluamisen arvoisten asioiden hankkiminen. Tämäkin on Sokrateen mielestä kehämääritelmä, koska siinä kokonaisuutta (hyvettä) yritetään määritellä osan (oikeudenmukaisuuden) avulla. Hänen ajatuksensa on se, että koska oikeudenmukaisuus on hyveen osa, tätä osaa ei saa käyttää kokonaisuuden eli hyveen määrittelyssä (79a). Toisin sanoen, koska oikeudenmukaisuus on yksi erityinen hyve, sitä ei voi käyttää hyveen käsitteen määritelmässä. Lisäksi oikeudenmukaisuuden käsitteen käyttö hyveen määrittelyssä edellyttäisi tietoa siitä, mitä oikeudenmukaisuus on. Mutta sitähän ei vielä tiedetä, koska ei edes tiedetä, mitä hyve yleensä on. Menon-dialogi päättyy ilman ratkaisua. Tärkeintä siinä, samoin kuin Sokrateen keskusteluissa yleensäkin, näyttää olleen keskusteleminen, ei ratkaisuun pääseminen. Keskustelu ei kuitenkaan ollut turhaa. Sen sivutuotteena syntyi mm. seuraavat kolme argumentaatiosääntöä: (a) Älä määrittele käsitettä luettelemalla sen alaan kuuluvia tapauksia (vaan paljastamalla sen sisältö). (b) Tee määritelmistäsi vastaesimerkin kestäviä. (c) 19

20 Älä käytä kehämääritelmiä. Nämä kolme ovat hyviä ehdokkaita yleispäteviksi argumentaatiosäännöiksi. (Platonin Sokrates käyttää niitä monissa muissakin dialogeissa.) 2.6 Loogisen analyysin järkevyyden rajat? Näimme edellä, että Sokrates kumosi muutamaan riviin tiivistyvällä argumentillaan Thrasymakhoksen näkemyksen, että oikeudenmukaisuus on yhtä kuin lainsäätäjän etu: (1) Oikeudenmukainen on yhtä kuin vahvimman etu. (2) Vahvin on aina lainsäätäjä. (3) Oikeudenmukaista on se, mitä lainsäätäjä eli laki käskee. (4) Laki käskee vain sellaista, mikä on lainsäätäjän edun mukaista.. (5) Mutta lainsäätäjä voi erehtyä omasta edustaan (6) Siksi lainsäätäjän käsky ei ole aina lainsäätäjän edun mukainen. Sokrates otti premissit (1)-(4) suoraan Thrasymakhokselta. Näihin hän lisäsi oman, arkikokemuksen perusteella järkevältä tuntuvan premissinsä (5). Sen seurauksena Thrasymakhoksen johtopäätös (4) kumoutui, ja Sokrates esitti oman johtopäätöksensä (6). Tämän rakenteeltaan suhteellisen yksinkertaisen argumentin voisi halutessaan esittää eksaktimmin logiikan kielellä, esimerkeiksi seuraavana viiden syllogismin (S1)-(S5) ketjuna, jossa edellisen syllogismin johtopäätös esiintyy seuraavan syllogismin premissinä: (S1) (S2) (S3) (S4) (S5) (1) Oikeudenmukainen = Vahvimman Etu (2) Vahvin = Lainsäätäjä (3) Oikeudenmukainen = Lainsäätäjän Etu (3) Oikeudenmukainen = Lainsäätäjän Etu (4) Oikeudenmukainen = Lainsäätäjän Käsky (= Laki) (5) Lainsäätäjän Käsky = Lainsäätäjän Etu (5*) Aina: Lainsäätäjän Käsky = Lainsäätäjän Etu (6) Joskus: Lainsäätäjän Käsky >< Lainsäätäjän Etu (7) Tämä päättely on ristiriitainen. (7) Tämä päättely on ristiriitainen (8) Jokin tämän päättelyn premisseistä on hylättävä. (8) Jokin tämän päättelyn premisseistä on hylättävä. (9) Oletus (1) on tämän päättelyn premissi (10) Oletusta (1) ei voi ainakaan vielä hyväksyä. Koska jokainen syllogismi voidaan esittää Toulminin päättelymallin muodossa, myös esimerkiksi syllogismi (S1) on helppo muuntaa muotoon: (S1*) (1) OM = Vahvimman Etu & (2) Vahvin = Lainsäätäjä > (3) OM = Lainsäätäjän Etu??? Kuvasta käy ilmi se, ettei päättelyssä ole taetta (warrant). Miten siis siirtymä premisseistä (1) ja (2) johtopäätökseen oikeutetaan? Hyvä ehdokas syllogismia (S1) vastaavan toulminilaisen päättelyn (S1*) takeeksi 20

21 olisi periaate (P1) Jos A = B ja B = C niin A = C. Kun se sijoitetaan kaavaan (S1*), saadaan: (S1**) (1) OM = Vahvimman Etu & (2) Vahvin = Lainsäätäjä > (3) OM = Lainsäätäjän Etu (P1) Jos A = B ja B = C niin A = C Neljällä muullakin syllogismilla (S2)-(S5) on omat takeensa, periaatteet (P2)-(P5): Nämä takeina toimivat periaatteet ovat: (P2) Jos A = B ja A = C niin B = C. (P3) Se, mikä on aina tosi, ei voi olla joskus epätosi. (P4) Ristiriitaan johtavan päättelyn premisseistä ainakin yksi on hylättävä. (P5) Jos päättelyn premisseissä on vikaa, yhtäkään niistä ei ole syytä hyväksyä ennen tarkempaa tutkimusta. Kun kaikille syllogismeille (S1)-(S5) on saatu omat takeet (P1)-(P5), tuloksena on seuraava kaavio: (1)&(2)--->(3)&(4)--->(5)&(6)--->(7)--->(8)&(9)--->(10) (P1) (P2) (P3) (P4) (P5) Koska kykenemme ymmärtämään tavallista proosatekstiä huomattavasti paremmin kuin kaavoja, voidaan kysyä, mihin näin kankeaa koneistoa tarvitaan. Kyllä sitä joskus tarvitaan. Tutkittava teksti voi joskus olla niin mutkikas, että sen ytimen pukeminen esimerkiksi tällaiseen (yksinkertaistettuun) Toulminin malliin voi selvittää asioita. Ennen kaikkea kannattaa huomata, että yllä olevassa rekonstruktiossa on viisi osaa, viisi syllogismia (S1)-(S5), joista jokaisella on oma takeensa (warrant) eli yleinen periaate, joka oikeuttaa siirtymisen premisseistä johtopäätökseen. Montako niistä Sokrates sanoi ääneen alkuperäisessä keskustelussaan? Ja montako niitä Platon kirjoitti auki Valtiossaan? Oikea vastaus molempiin kysymyksiin on luultavasti ei yhtäkään. Siksi Valtiota on hauska lukea. 21

22 3 KÄYTÄNNÖLLINEN PÄÄTTELY: ARISTOTELES JA TUOMAS 3.1 Käytännöllinen järki ja praktinen syllogismi Aristoteles erottaa monissa kirjoituksissaan käytännöllisen ja teoreettisen järjen. Ero heijastuu yhä tänä päivänä Pohjoismaiden yliopistoissa teoreettisen ja käytännöllisen filosofian erona. Monet myöhemmät filosofit, kuten Chaim Perelman ja Georg Henrik von Wright, ovat olleet näkevinään aristoteelisissa käytännöllisen järjen ja käytännöllisen päättelyn ideoissa selvän vaihtoehdon järjen teoreettiselle käytölle ja samalla myös mahdollisuuden perustaa käytännöllinen filosofia (etiikka, oikeusfilosofia ja yhteiskuntafilosofia) lujalle perustalle. Yritän esittää lyhyen ja alkuperälleen uskollisen tulkinnan siitä, mitä käytännöllinen järki ja käytännöllinen päättely (käytännöllinen argumentaatio) ovat. Apua Aristoteleen ajatusten ymmärtämiseen löytyy Tuomas Akvinolaiselta ja myöhemmiltä kommentaattoreilta. Esitys ei ole tyhjentävä. Pyydän lukijalta kärsivällisyyttä, sillä tässä esitettävät asiat osoittautuvat hyödyllisiksi pohdittaessa kurssin loppupuolella oikeudellisen argumentaation luonnetta. Käytännöllinen päättely on käytännöllisen järkevyyden (kr. fronesis, lat. prudentia) käyttöä. Se on Aristoteleen mukaan etiikan piiriin kuuluva asia, koska käytännöllinen järkevyys on hyve, ja vieläpä yksi Platonin mainitsemista neljästä kardinaalihyveestä. Se ilmenee oikean harkinnan ja oikeiden valintojen tekemisen taitona. Aristoteles kuvaa sitä sanomalla, että käytännöllinen järkevyys on eri asia kuin teoreettinen järkevyys, jonka esimerkkitapaus on tieteellinen tieto: On selvää, että käytännöllinen järkevyys ei ole tieteellistä tietoa. Sillä... se koskee yksittäisiä asioita, sillä tehtävät teot ovat sellaisia. Se on vastakohtainen myös intuitiiviselle järkevyydelle[, joka] koskee yleisiä termejä, joita ei voi enää selittää [esimerkiksi matematiikan aksioomia], mutta käytännöllinen koskee yksittäisiä asioita, jotka eivät ole tieteellisen tiedon... kohde. (Nikomakhoksen etiikka VI 8; 1142a23-29) Käytännöllisesti järkevä ihminen osaa valita joka tilanteessa siihen sopivan teon, ja onnistuu näin turvaamaan itselleen niin onnellisen elämän kuin se noissa olosuhteissa on mahdollista. Tärkeä osa käytännöllistä järkevyyttä on rationaalisen elämänsuunnitelman laatiminen, sillä ilman sitä ihmisen elämästä tulee epäjohdonmukaista ja tempoilevaa. Toisessa etiikan kirjoituksessaan, Eudemoksen etiikassa, Aristoteles sanookin, että jokaisen, joka pystyy elämään oman järkensä valintojen mukaan, pitäisi laatia itselleen jokin hyvän elämän malli, johon hän kaikissa teoissaan tähtää, sillä jos sellainen puuttuu, hänen elämänsä ei voi olla järkevää eikä hyvää. (Ethica Eudemia I 2.) Käytännöllisen järjenkäytön perusmuoto on praktinen syllogismi. Se on päättely muotoa: A haluaa, että X. A uskoo, että Y:n tekeminen aiheuttaa X:n A tekee Y:n. Lyhyemmin esitettynä: 22

23 HALU: X USKO: Y => X TEKO: Y Aristoteles ei kuvaa tätä päättelymuotoa yksityiskohtaisesti, mutta hänen kirjoituksestaan Eläinten liikkeistä (jota ei ole suomennettu) löytyy seuraava lyhyt praktisen syllogismin kuvaus: Mutta miksi ajatteluun joskus liittyy teko ja joskus taas ei? Näyttää siltä kuin melkein sama asia tapahtuisi käytännöllisessä ja teoreettisessa päättelyssä. Mutta jälkimmäisessä tapauksessa päämäärä on teoreettinen lause (sillä milloin ajatellaan molempia premissejä, silloin ajatellaan ja kootaan seurauslause), kun taas käytännöllisessä päättelyssä kahdesta premissistä seuraava johtopäätös on teko. Esimerkiksi kun joku ajattelee että jokaisen ihmisen pitäisi kävellä ja että hän itse on ihminen, hän lähtee kävelemään. (De motu animalium 7; 701a 6-14) Päätelmän rakenne on siis seuraava: Jokaisen ihmisen pitää kävellä. Minä olen ihminen <Alan kävelllä.> Päättelyn johtopäätös on yllättäen teko, kävelemään ryhtyminen, eikä lause Minun pitäisi kävellä. Tuntuisi paljon luontevammalta, jos päättelyn johtopäätöksenä olisi tuo lause eikä aktuaalinen kävelemisen teko. Aristoteles näyttää kuitenkin ajattelevan, että käytännöllisen syllogismin johtopäätös on teko eikä normatiivinen lause. On Lisäksi aivan mahdollista, että praktisen syllogismin johtopäätöksenä ei ole teko vaan halu: HALU: X USKO: Y => X HALU: Y Esimerkiksi jos USKON että käveleminen on terveellistä ja jos HALUAN pysyä terveenä, niin HALUAN myös kävellä. Minussa syntyy kävelemisen halu, vaikken voisikaan heti lähteä kävelylle. Georg Henrik von Wright on yksi käytännöllisen päättelyn teorian johtavia teoreetikkoja. Hän näkee praktisen syllogismin jopa ihmistieteiden yleisenä metodina: Praktinen päättely on teon selittämiselle ja ymmärtämiselle erittäin tärkeä. Sanoisin että se antaa ihmistä tutkiville tieteille niiden metodologiasta kauan puuttuneen apuneuvon: itsenäisen selitysmallin, joka on subsumptioteoreettisen peittävän lain mallin selvä vaihtoehto. Tahtoisin väittää, että praktinen syllogismi on historiassa, sosiaalitieteissä ja muualla esiintyville teleologisille selityksille yhtä tärkeä kuin subsumptioteoreettinen malli kausaaliselityksille ja luonnontieteissä esiintyville selityksille. (Explanation and Understanding, s. 27) 23

24 Noin pitkälle ei moni haluaisi enää mennä. Onneksi tässä ei ole tarvettakaan lähteä moiselle tieteenfilosofiselle retkelle: aiheemme on käytännöllinen päättely eikä teon selittäminen. 3.2 Järjen ja halun konflikti Käytännöllinen järki ohjaa ihmisen toimintaa, mutta se ei toimi yksin. Tutkielmassaan Eläinten liikkeistä Aristoteles sanoo, että ihmisen toiminnan liikkeellepanevia voimia on viime kädessä kaksi: järki ja halu: [E]lävää olentoa liikuttavat järki, kuvittelu, valinta, toive ja halu. Ja kaikki nämä palautuvat järkeen ja haluun. (DMA 6; 700b 16-18) Halun ja järjen työnjako on se, että halu panee ihmisen liikkeelle, ja järki ohjaa tuota liikettä. Se näkyy praktisen syllogismin rakenteessakin: ensin halu kohdistuu X:ään, sitten järki kertoo, että X:n saisi tekemällä Y:n, minkä jälkeen joko tehdään Y tai, mikäli tekeminen ei ole mahdollista, ainakin aletaan haluta Y:tä. Kun järki ja halu kohdistuvat samaan päämäärään, kaikki on hyvin. Mutta järki ja halu voivat myös joutua ristiriitaan. Aristoteles kuvaa tutkielmassaan Sielusta tällaista konfliktia: Mutta vastakkaisia haluja herää, ja näin tapahtuu, kun järki ja halu ovat vastakkain, ja se tapahtuu olennoissa, joilla on ajan taju, sillä järki vaatii meitä pidättymään tulevaisuuden vuoksi, kun taas halu vaatii meitä [toimimaan] välittömän [tässä ja nyt olevan asian] vuoksi, sillä se mikä on välittömästi miellyttävää näyttää sekä absoluuttisen miellyttävältä että absoluuttisen hyvältä, koska emme näe tulevaisuutta. (De anima III 10; 433b5-9) Nikomakhoksen etiikan heikkotahtoisuutta kuvaavassa VII kirjassa Aristoteles antaa tarkemman esimerkin tällaisesta järjen ja halun konfliktista: Mutta kun mielessä on maistamisen yleisesti kieltävä arvostelma ja myös arvostelmat 'kaikki makea on nautinnollista' ja 'tämä on makeaa'..., ja halu on läsnä, silloin yleinen arvostelma käskee olemaan maistamatta sitä, mutta halu johtaa maistamiseen, sillä se voi liikuttaa kaikkia jäseniämme. (EN VII 3; 1147a31-35) Teksti ei ole täysin selvä, mutta tässä tilanteessa järki sanoo kolme asiaa: (i) Mitään ei pitäisi maistaa tässä tilanteessa, (ii) Kaikki makea on nautinnollista ja (iii) Tämä on makeaa. Halu kohdistuu makeaan eikä välitä järjen varoituksista, ja niin ihminen maistaa tuntematonta ainetta ja saa ehkä myrkytyksen. Tuomas Akvinolaisella on pääteoksessaan Summa theologiae (I-II, 77, 2 ad 4) huomattavasti selvempi esimerkki halun ja järjen tai oikeastaan kahden halun konfliktista. Hän kuvaa ihmistä, jota järki ja himo vetävät eri suuntiin: JÄRJEN SYLLOGISMI: HALUN SYLLOGISMI: Huorinteko on kielletty Nautintoa on tavoiteltava Tämä teko on huorinteko. Tämä teko on nautinnollinen Tätä tekoa ei pidä tehdä. Tämä teko on tehtävä. Tämä kahden syllogismin konflikti voidaan nähdä psykologisena kuvauksena järjen ja halun ristipaineessa olevan ihmisen mielen sisällöistä. Sillä on kuitenkin laajempaa ja syvempää merkitystä, jos se nähdään 24

25 normikonfliktin yleisenä kuvauksena tai teoriana. Normikonflikti on tilanne, jossa yksi normi käskee tekemään yhtä ja toinen toista - eikä molempia voi noudattaa samalla kertaa. Tälle mallille löytyy käyttöä, kun kurssin loppupuolella yritetään ymmärtää, mitä Patterson tarkoittaa puhuessaan tulkintakaanoneiden törmäyksestä. 3.3 Käytännöllisen ja teoreettisen järjen analogia Kahden järjen muodon välillä on analogia: käytännöllinen järki tavoittelee hyvää samalla tavalla kuin teoreettinen järki tavoittelee totuutta. Aristoteles ilmaisi ajatuksen näin: Tavoittelu ja välttäminen halun alueella vastaa myöntämistä ja kieltämistä ajattelun alueella (EN VI 2; 1139a 20-30). Tuomas Akvinolainen sanoo saman ajatuksen vielä selvemmin: Niin kuin 'hyvä' viittaa halun kohteeseen, 'tosi' viittaa järjen kohteeseen (ST I 16 1). Analogia ilmenee myös seuraavasti. Samalla tavoin kuin geometriassa ja muissa teoreettisissa tieteissä täytyy olettaa jotkut perusasiat (aksioomat) annetuiksi, myös käytännöllinen (toimintaan päätyvä) päättely lähtee siitä, että jokin päämäärä on annettu. Analogia on kaikkea muuta kuin täydellinen, koska teoreettisessa päättelyssä on annettu lähtökohdat, kun taas käytännöllisessä päättelyssä on annettu päämäärä. Tuomas itse kuvaa teoreettisen ja käytännöllisen järjen yhtäläisyyksiä ja eroja seuraavasti: Järki etenee... yleisistä periaatteista konkreettisiin yksityistapauksiin... Ihmisen teoreettinen järki tekee sen yhdellä tavalla, käytännöllinen järki toisella. Teoreettista järkeä käytetään etupäässä välttämättömissä totuuksissa, joiden on mahdotonta olla toisin kuin ovat. Siksi totuus löytyy yhtä suurella varmuudella yksittäisistä johtopäätöksistä kuin yleisistä periaatteista itsestään. Mutta käytännöllistä järkeä käytetään kontingenteissa [ei-välttämättömissä] asioissa, joihin ihmisten teotkin kuuluvat. Siksi, vaikka [käytännöllisen järjen] yleisissä periaatteissa onkin tiettyä välttämättömyyttä, mitä lähemmäksi laskeudutaan yksittäistä, sitä haavoittuvampi johtopäätös on poikkeuksille. (ST II-I 94 4; kurs. lis.). Se, että käytännöllisen järjen johtopäätös on haavoittuva poikkeuksille, on vain toinen tapa ilmaista ajatus, että tahto suuntautuu epämääräisesti (indeterminate) yksittäisiin hyviin asioihin. Mitä tämä tarkoittaa, selviää seuraavassa jaksoissa. 3.4 Harkinta eli punninta Ihmisen käytännöllinen järkevyys ilmenee ennen muuta harkinnassa, joka on eri toimintavaihtoehtojen punnitsemista. Harkinta kohdistuu nimenomaan ihmisen tekoihin mutta ei tekojen ylimpään päämäärään, onnellisuuteen, joka on välttämätön päämäärä. Tämä tarkoittaa sitä, että ylin päämäärä on aina jo annettu. Tämän ajatuksen esitti jo Aristoteles: Emme harkitse päämääriä vaan keinoja. Lääkäri ei harkitse, parantaisiko hän, puhuja ei harkitse, suostuttelisiko hän... eikä kukaan muukaan harkitse sitä, mikä on päämäärä. He harkitsevat, miten ja millä keinoilla he saavuttaisivat päämäärän, kun se on annettu. (EN III 3; 1112b 12-15) 25

26 Ihmisen lopullinen tai ylin päämäärä on Aristoteleen mukaan onnellisuus (kr. eudaimonia). Kukaan ei harkitse, tavoittelisiko hän onnellisuutta vai ei, koska kaikki tavoittelevat sitä luonnostaan, automaattisesti ja välttämättä. Me voimme harkita vain, millä keinoilla sen tehokkaimmin saavuttaisimme tai mistä asioista sen löytäisimme. Samaa mieltä on Tuomaskin. Hänkin sanoo, että kaikki haluavat onnellisuutta (lat. beatitudo), mutta lisää että kaikki ihmiset eivät ole yksimielisiä asiasta, jossa ylimmän päämäärän [onnellisuuden] käsite toteutuu, sillä jotkut haluavat rikkauksia ylimpänä hyvänä, toiset nautintoa ja kolmannet taas jotain muuta (ST II-I 1 7). Tuomaan näkemys on se, että vaikka tahto suuntautuu välttämättä hyvään (onnellisuuteen), se suuntautuu yksittäisiin hyviin asioihin epämääräisesti: [T]ahto on määräytynyt luonnon järjestyksen mukaisesti yhteen yleiseen kohteeseen, hyvään, mutta se suhtautuu yksittäisiin hyviin asioihin epämääräisesti (indeterminate). (ST II-I 13 2) Harkinnan tehtävä onkin määrittää tai tarkentaa ( determinoida ), mihin yksittäiseen tekoon hyvän yleinen käsite kussakin tilanteessa soveltuu eli mikä teko on kussakin tilanteessa paras keino annetun päämäärän, onnellisuuden, saavuttamiseksi. Tämän määritystyön eli determinaation tekee käytännöllinen järki. Tämän idean voisi ilmaista myös puhumalla ihmisen rationaalisesta elämänsuunnitelmasta. Yksittäisen teon hyvyyden (järkevyyden) ratkaisee se, voidaanko se yhdistää oksaksi rationaalisen elämänsuunnitelman puuhun. Tuon puun runko (onnellisuus) on välttämättä annettu, mutta sen oksat (yksittäiset teot) ovat satunnaisia ja vapaasti valittavissa. 3.5 Epämääräisyys poistuu määrittämällä Determinaation eli määrittämisen käsitteellä on tärkeä paikka Tuomas Akvinolaisen luonnonoikeusopissa, jonka perusideoihin kuuluu se, että positiivinen laki on pätevä vain siinä tapauksessa, että se on korrektisti johdettu luonnollisesta laista: [J]okaisella [positiivisella] lailla on lain luonnetta (ratio legis) vain siinä määrin kuin se on johdettu (derivatur) luonnollisesta laista. Jos se joltakin kohdalta poikkeaa luonnollisesta laista, se ei enää ole laki vaan lain vääristymä (legis corruptio). (ST II-I, 95, 2) Korrektin johtamisen sijasta Tuomas olisi voinut puhua tässä myös korrektista determinaatiosta. Tuomas pitää teoreettisen järjen piiriin kuuluvaa todistamista ja käytännöllisen järjen piiriin kuuluvaa positiivisen lain johtamista analogisina asioina, koska niissä molemmissa edetään yleisistä periaatteista yksityistapauksiin: Aivan samalla tavalla kuin [teoreettisessa] järjessä me johdamme monien tieteiden johtopäätökset... luonnollisesti tiedetyistä todistamattomista periaatteista, niin myös luonnollisen lain käskyistä ihmisjärjen täytyy edetä tiettyjen asioiden tarkempaan määrittämiseen. Näitä tarkempia määrityksiä (determinationes) kutsutaan inhimillisiksi laeiksi[.] (ST II-I, 91, 3) Tälläkin analogialla on rajansa. Vaikka käytännöllinen järki toimii samalla tavalla kuin teoreettinen siinä mielessä, että molemmissa edetään premisseistä johtopäätöksiin (ST II-I, 91, 3), ne eroavat siinä, että 26

27 teoreettisen järjen käytössä on mahdollista saavuttaa suurempi tarkkuus kuin käytännöllisen järjen käytössä. Teoreettista järkeä käytetään etupäässä välttämättömissä totuuksissa, joiden on mahdotonta olla toisin kuin ovat; siksi totuus löytyy yhtä suurella varmuudella yksittäisistä johtopäätöksistä kuin yleisistä periaatteista itsestään (ST II-I, 94, 4). Käytännöllinen järki ei yllä läheskään samaan tarkkuuteen. Vaikka ehkä tiedämme varmasti käytännöllisen järjen ylimmän periaatteen hyvää on tehtävä ja tavoiteltava, ja pahaa on vältettävä, (ST II-I, 94, 2) emme voi tietää samalla varmuudella, miten sitä noudatetaan jokaisessa yksittäistapauksessa. Toisin sanoen, emme voi sanoa varmuudella, seuraako jokin yksittäinen normi siitä vai ei. 3.6 Determinaatio vs. deduktio Tuomas erottaa kaksi positiivisen lain johtamisen tapaa, joita voisi selvyyden vuoksi kutsua deduktioksi ja determinaatioksi, vaikka Tuomas itse ei käytäkään termiä deduktio. Deduktiota käytettäessä johtopäätös on yhtä varma kuin premissit, mutta determinaatiota käytettäessä johtopäätöksen varmuus on pienempi kuin premissien. Hän selittää näiden kahden johtamistavan eroa näin: [L]uonnollisesta laista voidaan johtaa jotain kahdella tavalla: [1] johtopäätöksenä premisseistä ja [2] tarkentamalla jotain yleistä. Ensimmäinen tapa muistuttaa tapaa, jolla tieteissä todistettavat johtopäätökset johdetaan lähtökohdista. Toinen tapa taas muistuttaa tapaa, jolla käsityötaidoissa (in artibus) yleistä muotoa sovelletaan johonkin yksittäiseen; tällä tavalla rakentaja soveltaa talon yleisen muodon tähän tai tuohon taloon. (ST II-I, 95, 2) (1) Esimerkkinä deduktiivisesta johtamisesta Tuomas mainitsee säännön Älä tapa johtamisen säännöstä Älä tee kenellekään pahaa, joka on ilmeisesti itse johdettu ylimmästä normista Hyvää on tehtävä ja tavoiteltava, ja pahaa on vältettävä. Hän näyttää siis ajattelevan, että pahan tekemisen ja tappamisen välillä on se käsitteellinen yhteys, että kaikki tappaminen on välttämättä pahan tekemistä eli että jokainen yksittäinen tappamisen akti on välttämättä myös pahan tekemisen akti. Tällainen normin deduktiivinen johtaminen ei eroa mitenkään olennaisesti teoreettisen järjen deduktiivisesta käytöstä matematiikassa ja logiikassa. Käytännöllisen järjen erityislaatu tuleekin esille toisessa sen käyttötavassa, determinaatiossa. (2) Tuomaan esimerkki yleisen tarkentamisesta eli determinaatiosta on rakentaja, joka soveltaa talon yleistä ideaa rakentamaansa yksittäiseen taloon. Satu hölmöläisten talonrakennuksesta havainnollistaa, mitä tapahtuu, kun toimintaa ohjaa virheellinen talon yleinen muoto. Hölmöläiset tekivät ensin ikkunattoman talon, joka osoittautui pimeyden vuoksi asumiskelvottomaksi. Tehtyään yhden ikkunan he innostuivat valosta niin, ettei taloon lopulta jäänyt lainkaan kantavia seiniä. Talon yleinen muoto ei siis tarkoita talon ulkomuotoa, vaan se on pikemmin yleisnimi niille ominaisuuksille, jotka millä tahansa talolla on oltava, jotta se todella olisi talo eli asumiskelpoinen suoja sadetta, kylmää ja villieläimiä vastaan. Siksi talo, josta puuttuvat seinät ja katto, ei ole talo sanan varsinaisessa merkityksessä. Talon yleisestä muodosta ei kuitenkaan voi johtaa, kuinka monta, minkä kokoista tai minkä muotoista ikkunaa siinä on oltava, vaikka siitä ehkä voikin johtaa ainakin yhden kohtuullisen kokoisen ikkunan tarpeellisuuden. 3.7 Determinaatio ei ole eksaktia tiedettä Tuomaan tekemä ero deduktion ja determinaation välillä tuntuu tärkeältä, vaikka hän ei onnistukaan selittämään sitä täysin selvästi. Selityksen hämäryys tulee ilmeiseksi, kun yritämme johtaa tappamisen kiellon 27

28 luonnollisen lain ylimmästä periaatteesta Tee hyvää ja vältä pahaa. Vaikka Tuomas sanookin, että tappamisen kielto seuraa tästä deduktiivisesti, häntä on vaikea uskoa, sillä jos hän olisi oikeassa, kaikki tappamisen aktit olisivat kiellettyjä tekoja. Mutta näinhän ei ole. Meidän epätäydellisessä maailmassamme ihmisen voi joskus olla pakko tappaa toinen ihminen, esimerkiksi sodassa tai itsepuolustukseksi. (Utopistinen toisen posken kääntämisen etiikka voi kieltää tappamisen tässäkin tapauksessa, mutta toimiva etiikka ei voi olla noin utopistista. Yksi roisto riittää tuhoamaan jeesusten yhteisön.) Realistisemman etiikan kannattaja myöntää, että on olemassa tappamisen akteja, jotka eivät ole kiellettyjä. Mutta siitä huolimatta hän haluaa kieltää useimmat tappamisen aktit. Mitä hän silloin tekee? Hän tarkentaa tappamisen kieltoa lisäämällä siihen poikkeuksia huomattuaan, että hänen siihen mennessä poikkeuksettomaksi kuvittelemansa tappamisen kielto ei olekaan ehdottoman poikkeukseton sääntö. Yleisesti voidaan sanoa, että mitä enemmän determinaatiota käytetään eli mitä kauemmaksi yleisistä periaatteista edetään, sitä enemmän kohdataan anomalioita ja vaikeuksia. Tuomas ilmaisee asian selvästi käyttämällä esimerkkinään yleistä ja siksi epämääräistä järjen mukaan toimimisen normia: Kaikki ihmiset tietävät, että on oikein ja totta toimia järjen mukaan. Ja tästä yleisestä periaatteesta seuraa yksittäisenä johtopäätöksenä, että velat on maksettava. Ja useimmissa tapauksissa tämä pitääkin paikkansa, mutta joissakin erityisissä tilanteissa saattaa sattua, että olisi haitallista ja siksi järjen vastaista maksaa velka; näin on esimerkiksi silloin, kun rahat käytettäisiin sotaan maksajan omaa maata vastaan. Tällaisia poikkeuksia tapahtuu sitä enemmän mitä lähemmäksi konkreettisia tapauksia laskeudumme, kuten sanottaessa, että velat on maksettava sillä ja sillä ehdolla tai niissä ja niissä olosuhteissa. Mitä yksityiskohtaisempia mainitut ehdot ovat, sitä suurempi on poikkeuksen mahdollisuus[.] (ST II-I, 94, 4) Tuomas tekee tästä sen johtopäätöksen, että luonnollisen lain yleiset ensimmäiset periaatteet ovat samat kaikille ja ne ovat sitä kahdessa mielessä: samat normit pätevät kaikille ja kaikki myös voivat tietää ne vaikeuksitta. Mutta mitä kauemmas edetään näistä periaatteista uusia lakeja johdettaessa, sitä useammin tulee eteen tilanteita, joissa johdettu normi ei sovellukaan kaikkiin yksittäistapauksiin ja ihmisten on vaikea ymmärtää normin järkevyyttä. Tuomaan johtopäätös onkin se, että vaikka käytännöllisen järjen yleisissä periaatteissa on tiettyä välttämättömyyttä, mitä lähemmäksi laskeudutaan yksittäistä, sitä enemmän virheitä tapahtuu (quanto magis ad propria descenditur, tanto magis invenitur defectus). [ST II-I, 94, 4] Vaikka helpoissa ratkaisuissa on harkinnanvaraa, hyväksyttävän ratkaisun on aina pysyttävä tietyissä rajoissa. Nuo rajat näkyvät sitä selvemmin, mitä korkeammalla abstraktiotasolla ollaan, mutta kun aletaan laskeutua kohti konkretiaa, maisema hämärtyy, ja suunnistusavuksi täytyy ottaa Tuomaan determinaatio, joka ei sekään pysty täysin poistamaan epämääräisyyttä. 3.8 Käytännöllisen ja teoreettisen järjen disanalogiat: Kenny Käytännöllisen järjen olennaisen epämääräisyyden oppi voitaisiin ilmaista myös sanomalla, että käytännöllinen päättely on kumoutuvaa ja vielä aivan samassa mielessä kuin induktiivinen päättely on kumoutuvaa: uuden hyväksyttävän premissin lisääminen vanhojen hyväksyttävien premissien joukkoon voi muuttaa johtopäätöksen vastakohdakseen. Näin kävi teoreettisen päättelyn puolella kapteeni Cookille, joka uskoi aikalaistensa tavoin yleistyksen Kaikki joutsenet ovat valkoisia olevan tosi. Hänellä oli hyvät perusteet uskomukselleen, koska 28

29 kaikki siihen mennessä havaitut joutsenet olivat olleet valkeita. Uudessa Seelannissa hän kuitenkin havaitsi mustia joutsenia. Silloin yleistys Kaikki joutsenet ovat valkoisia kumoutui. Samanlainen kumoutuvuus on ominaista myös käytännölliselle päättelylle, kuten kohta huomaamme. Brittifilosofi Anthony Kenny väittää kirjassaan Freedom, Will and Power (1975), että on kolme seikkaa, jotka ovat ominaisia käytännölliselle päättelylle: (1) se on epämääräistä, (2) se on kumoutuva ja (3) sen logiikka on teoreettisen päättelyn logiikan peilikuva. (1) Epämääräisyys. Kenny kuvaa ensimmäistä disanalogiaa, epämääräisyyttä, seuraavasti: Käytännölliselle päättelylle on ominaista juuri se, että samoista premisseistä voidaan tehdä erilaisia ja yhteen sopimattomia (incompatible) johtopäätöksiä. (FWP 102) Esimerkiksi autolla ajaminen ja hevosella ratsastaminen ovat kaksi vaihtoehtoista keinoa päästä Joensuusta Viinijärvelle. Mutta ne ovat yhteen sopimattomat siinä mielessä, ettei kukaan voi tehdä niitä molempia samanaikaisesti. Samalla tavalla useimmat käytännöllisen päättelyn (alemmat) päämäärät ovat keskenään yhteen sopimattomia. Sen sijaan alemmat päämäärät sopivat yhteen ylimmän päämäärän, onnellisuuden, kanssa tai ainakin teon tekijä välttämättä uskoo niiden sopivan. Ellei hän uskoisi niin, hän ei tekisi niitä. Tuomas selittää alempien päämäärien yhteensopimattomuutta sanomalla, että emme halua välttämättä keinoja halutessamme päämäärää, elleivät keinot ole sellaisia, ettei päämäärää voi saavuttaa ilman niitä (ST I 19 3). Hän antaa selventävän esimerkin: Haluamme [välttämättä] ruokaa, jos haluamme pysyä hengissä. Mutta emme välttämättä tahdo hevosta matkustamista varten, koska voimme tehdä matkan ilman sitäkin. (ST I 19 3; vapaa suomennos.) Tuomas sanoo siis, että jos keinoja annettuun päämäärään on monia, niitä halutaan epämääräisesti eli mitään niistä ei valita välttämättä. Mutta jos keinoja on vain yksi, kuten laiva meren ylitykseen (1200-luvulla) tai ruoka ruumiin ylläpitämiseksi, sitä halutaan välttämättä. (2) Kumoutuvuus on toinen käytännöllisen päättelyn ominaispiirre. Kenny luonnehtii sitä näin: [Käytännöllinen päättely] on kumoutuvaa (defeasible), koska jos lisäämme [tyydyttävään päättelyyn] tyydyttäviä lisäpremissejä, emme voi olla varmoja että johtopäätös pysyy tyydyttävänä. Teoreettinen deduktiivinen päättely ei ole kumoutuvaa siinä mielessä, että [toden] premissin lisäys voisi tehdä [todesta johtopäätöksestä epätoden]. (FWP 92) Kennyn mukaan käytännöllisen päättelyn kumoutuvuus on Tuomaalle vapaan tahdon perusta (FWP 23) ja että Tuomas alituisesti korosti tätä erityispiirrettä (FWP 94-5). Mutta mitä kumoutuvuus on? Ja mikä on sen suhde epämääräisyyteen? Oletetaan, että induktiivisessa päättelyssä todesta premissijoukosta S 1... S n seuraa johtopäätös P. Jos premissien joukkoon lisätään uusi tosi premissi S n+1, voidaan saada uusi, P:n kanssa yhteen sopimaton johtopäätös R. Sen sijaan validissa deduktiivisessa päättelyssä uusi premissi ei voi milloinkaan muuttaa eli kumota johtopäätöstä. Deduktiivisessa päättelyssä uusi premissi tuo vain lisäinformaatiota, mutta se ei voi kumota mitään siitä, mitä alkuperäisistä premisseistä on johdettu. (Jos siis uusi premissi kumoaa vanhan 29

30 johtopäätöksen, tiedämme jo siitä, että kyseessä ei ole deduktiivinen päättely.) Käytännöllinen päättely on kumoutuvaa samalla tavalla kuin induktiivinen päättely. Praktisessa syllogismissa premissien totuus ei takaa johtopäätöksen totuutta. Vaikka ihminen haluaisi A:ta ja uskoisi että tekemällä B:n hän saavuttaa A:n, hän ei silti välttämättä tekisi B:tä. Hän voi nimittäin haluta C:tä vielä enemmän kuin A:ta ja uskoa, että jos hän tekee B:n, hän ei voi koskaan saavuttaa C:tä. Pekka voi haluta rikastua nopeasti ja uskoa, että pankkiryöstö on nopein keino rikastua, mutta jättää pankkiryöstön silti tekemättä. Hän näet uskoo myös, että pankkirosvot joutuvat hyvin todennäköisesti vankilaan, ja hän haluaa mieluummin olla köyhä vapaana kuin vankilassa. (3) Käänteislogiikka. Kolmas Kennyn mainitsema käytännöllisen päättelyn ominaispiirre on se, että käytännöllinen päättely on ikään kuin teoreettisen päättelyn peilikuva. Kennyn ajatus voidaan ilmaista yksinkertaisimmin deduktiivisen päättelyn perusmuodon, modus ponensin avulla. Modus ponens on päättely muotoa: P => Q P Q Koska teoreettisessa päättelyssä on kysymys oikeutetun hyväksymisen siirtämisestä ( uskonsiirrosta ) premisseiltä johtopäätökselle, teoreettinen modus ponens voitaisiin ilmaista muodossa: USKO: P => Q USKO: P USKO: Q Käytännöllisen päättelyn perusmalli, praktinen syllogismi, jossa tehdään halunsiirto, poikkeaa teoreettisesta vastineestaan kiinnostavalla tavalla. Sen yläpremississä nuoli kulkee toiseen suuntaan: ei P:stä Q:hun vaan Q:sta P:hen: USKO: Q => P HALU: P HALU: Q Tämä on se sama praktinen syllogismi, josta lähdimme liikkeelle tämän luvun alussa. (Ainoa ero niiden välillä on siinä, että tässä USKO- ja HALU-premissien järjestys on muutettu. Sillä ei ole mitään merkitystä itse asian kannalta, sillä logiikassa A & B sanoo saman kuin B & A.) Yläpremissien P => Q ja Q => P vastakkaisuus ilmaisee erinomaisesti Kennyn idean, että käytännöllisen järjen logiikka on teoreettisen järjen logiikan peilikuva. (Kennyn väite on yleisempi, mutta tämä riittää meille.) Lopuksi vielä kaksi varoitusta. (1) Kaikki eivät hyväksy Kennyn ajatuksia. Toinen merkittävä käytännöllisen päättelyn teoreetikko, G. H. von Wright, haluaa käytännöllisen päättelyn olevan deduktiivista jotta se olisi tieteellistä. Se johtaa hänet melkoisten urotöiden yrittämiseen kirjassa Explanation and Understanding. 30

31 (2) Usein kuulee väitettävän, että Chaim Perelman, Aulis Aarnio tai joku muu on osoittanut, että perinteisen teoreettisen päättelyn ohella on olemassa käytännöllinen päättely, jota käytetään oikeustieteessä ja joka noudattaa aivan eri logiikkaa kuin teoreettinen. Kukaan ei kuitenkaan koskaan selitä, millä tavalla nuo logiikat eroavat toisistaan. Selityksen sijasta alaviitteessä tarjotaan lyhyt Perelman-bibliografia ja tekstissä ylistävä kuvaus uudesta retoriikasta, joka ratkaisee oikeustieteen metodiongelmat. Olisi todella mukava tietää, millä olennaisella tavalla esimerkiksi käytännöllisen päättelyn kumoutuvuus eroaa induktiivisen päättelyn kumoutuvuudesta. Induktiivinen päättelyhän on osa teoreettista päättelyä. 31

32 4 INDUKTIIVINEN ARGUMENTAATIO: WAMBAUGH 4.1 Oikeudellisen argumentoinnin neljä muotoa: Bodenheimer Eri kirjoissa esitetään hyvin erilaisia käsityksiä siitä, millaista oikeudellinen argumentaatio on luonteeltaan. Bodenheimerin, Oakleyn ja Loven oppikirjan An Introduction to the Anglo-American Legal System (3E, 2001) jaottelun mukaan oikeudellista argumentaatiota on peräti neljää tyyppiä: (1) deduktiivista, (2) induktiivista, (3) analogista ja (4) dialektista. Kutsun tätä jakoa jatkossa Bodenheimerin malliksi. Yksinkertaisuudestaan huolimatta se tuo enemmän valoa hämärään kuin monet kilpailijansa, joiden mielestä oikeudellinen argumentaatio kuuluu vain yhteen noista neljästä puhumattakaan niistä, joiden mukaan se ei kuulu yhteenkään niistä, vaan on aivan omalaistaan, sui generis. (Perelman kuuluu varmaan tähän luokkaan.) Uskon, että oikeudellisessa argumentaatiossa löytyy käyttöä jokaiselle Bodenheimerin mainitsemasta neljästä päättely- tai argumentaatiotavasta. Aluksi käydään lyhyesti läpi nuo neljä argumentaatiotapaa, minkä jälkeen jokaiseen niistä syvennytään tarkemmin yhden teoreetikon näkemysten kautta. (1) Oikeudellisen päättelyn alalla deduktiivisen argumentoinnin paraatiesimerkki on oikeudellinen syllogismi. Siinä oikeudellinen ratkaisu oikeutetaan johtamalla se deduktiivisesti (i) yleisestä laista muotoa jos oikeusehto täyttyy, niin oikeusseuraamus toteutukoon ja (ii) tapauksen tosiseikkojen kuvauksesta tyyppiä oikeusehto täyttyy. Tätä päättelymuotoa käsitellään 5. luvussa. (2) Induktiivista päättelyä on mm. se, että joukosta prejudikaatteja pelkistetään sääntö, joka ratkaisee myös käsillä olevan tapauksen. Tällainen päättely on tavallisempaa common law -maissa kuin kirjoitetun lain maissa, joissa tuomarilla yleensä on käytettävissään valmis normiformulaatio, jota pitää vain soveltaa käsillä olevaan tapaukseen jolloin kyseessä on deduktiivinen päättely (syllogismin käyttö) tai jota pitää sopivasti laajentaa, jotta se kattaisi käsillä olevan tapauksenkin, mikä tapahtuu puolestaan analogisen päättelyn kautta. Common law -tuomarin induktiivista argumentointia käsitellään tässä luvussa. (3) Analogisessa päättelyssä lähdetään siitä, että oliot A ja B ovat kaikissa relevanteissa suhteissa samanlaiset. Tästä päätellään, että koska A:lla on ominaisuus X, myös B:llä täytyy olla ominaisuus X, vaikka sitä ei olekaan vielä havaittu. Esimerkiksi Maa ja Mars ovat elämän syntymisen edellytysten kannalta hyvin samanlaiset planeetat: molemmissa on ilmakehä, molemmissa on vettä jne. Siksi myös Marsissa täytyy olla elämää. (Tämä on vain esimerkki. Tosiasiassa Marsissa ei taida olla sen enempää ilmakehää kuin vettäkään.) Analoginen päättely pelkistyy periaatteeksi Koska kaksi tapausta ovat samanlaiset tunnettujen ominaisuuksiensa suhteen, niiden pitää olla samanlaiset myös tuntemattomien ominaisuuksiensa suhteen. Tästä kuvauksesta paljastuu, että analoginen päättely on itse asiassa yksi induktiivisen päättelyn muoto. Induktiivisessa päättelyssähän päätellään yhden vakiomääritelmän mukaan tunnetuista tapauksista tuntemattomiin. 32

33 Oikeudessa analogista päättelyä käytetään Bodenheimerin mukaan silloin, kun tuomari laajentaa olemassa olevaa normia niin, että se kattaa käsillä olevan tilanteen, joka ei tarkkaan ottaen kuulu lakitekstin alaan. Jos laki sanoo selvästi, ettei valtion virkamies saa ottaa lahjuksia, niin silloin analogisesti myöskään työsuhteessa kuntaan olevan henkilön ei pitäisi saada ottaa kynnysrahoja, vaikka hän ei ole valtion virkamies. (Esimerkki on Aarnion Laintulkinnan teoriasta, s. 156.) Analogisen argumentoinnin luonteeseen perehdytään luvussa 6 Edward Levin teorian kautta. (4) Dialektinen päättely on Aristoteleen Topiikan klassisen luonnehdinnan mukaan päättelyä, jolla ei ole varmoja lähtökohtia vaan joka lähtee todennäköisistä tai uskottavista lähtökohdista. Bodenheimer tarkoittaa dialektisella päättelyllä hieman eri asiaa, sellaista päättelyä, jossa on useita erilaisia ja ehkä toistensa kanssa yhteen sopimattomiakin lähtökohtia. Esimerkiksi rikosta selvittävä etsivä joutuu hahmottamaan todellisen tapahtumien kulun joukosta enemmän tai vähemmän luotettavia todistajanlausuntoja ja muita johtolankoja. Hän etenee päättelyssään dialektisesti, sanan alkuperäisen merkityksen mukaan keskustelevasti eli punniten näkökohtia eri ratkaisujen puolesta ja niitä vastaan. Luvussa 7 esiteltävä Dennis Pattersonin teoria edustaa näin ymmärrettyä dialektista argumentointia. Nyt lähdetään tutkimaan tarkemmin induktiota, jolle monet teoreetikot eivät löydä mitään käyttöä oikeudellisessa argumentoinnissa. 4.2 Induktion käsitteen laaja ja suppea tulkintaa Kysymykseen Onko induktiolla mitään käyttöä oikeudessa? voi vastata aivan järkevästi kahdella lähes vastakkaisella tavalla riippuen siitä, miten vastaaja ymmärtää sanan induktio. Joillekin se on yleisnimi, joka kattaa kaiken ei-deduktiivisen argumentoinnin. Toiset käyttävät sitä yksittäisistä havainnoista yleistämisen nimenä, jolloin induktiivinen argumentaatio on vain yksi ei-deduktiivisen argumentoinnin muoto mm. analogisen, abduktiivisen ja dialektisen argumentaation rinnalla. Molemmat alla esitettyjä käsitteelliset puut ovat mahdollisia. Eri kirjoittajat valitsevat niistä oman tapansa ymmärtää termin, mutta käyttötapoja ei saisi sekoittaa samassa tekstissä. ARGUMENTIT ARGUMENTIT / \ / \ deduktiiviset induktiiviset deduktiiviset ei-deduktiiviset / \ induk- analo- dialektiiviset giset tiset Tälle asialle ei voi mitään. Tässä luvussa sanaa induktiivinen pyritään käyttämään oikeanpuoleisen kuvion mukaisessa suppeassa merkityksessä. (On toki myönnettävä, että usein esimerkiksi puhuttaessa deduktion ja induktion eroista on melkein sama, kumpaa induktion tulkintaa ajatellaan, koska suppeasti ymmärretty induktio on laajasti ymmärretyn induktion yksi erityistapaus.) 33

34 4.3 Induktion kumoutuvuus Wesley Salmonin mukaan (ks. 1. luku) deduktion ja induktion erot tiivistyvät seuraaviin neljään: 1. INFORMAATION LISÄYS. Deduktio ei koskaan tuota uutta informaatiota, induktio tuottaa informaatiota. 2. TOTUUDEN SIIRTYMINEN. Deduktiosta pätee: jos premissit ovat tosia, johtopäätöksen täytyy olla tosi. Induktiossa premissien totuus ei takaa johtopäätöksen totuutta. 3. VAHVUUS. Deduktiivinen argumentti on joko pätevä tai epäpätevä. Induktiivisilla argumenteilla on eri voimakkuusasteita. 4. KUMOUTUVUUS. Uudet todet premissit (havainnot) voivat kumota vahvankin induktiivisen argumentin (hypoteesin). Deduktiossa toden premissin llisäys ei voi muuttaa johtopäätöstä epätodeksi. Seuraava on yksinkertainen esimerkki tapauksesta, jossa uuden toden premissin lisäys kumoaa johtopäätöksen. Kaikki tähän mennessä kertynyt kokemus on tukenut johtopäätöstä, yleistä ornitologian lakia, Kaikki joutsenet ovat valkoisia. Tämä johtopäätös voi kuitenkin kumoutua milloin tahansa. Se kumoutuu heti, kun havaitaan yksikin muun värinen joutsen. Mikään kokemus ei nimittäin voi sitovasti todistaa, että kaikki joutsenet ovat valkeita. Kokemukseen perustuvaa tietoa ei voi todistaa deduktiivisesti. En voi mitenkään todistaa uskomustani, että jää sulaa vedeksi huoneenlämmössä. Voin vain perustella uskomustani induktiivisesti keräämällä lisää empiiristä tietoa jääpaloista ja niiden sulamisesta. Koska perusteluni ovat induktiivisia, ne eivät anna täyttä varmuutta johtopäätöksen totuudesta, vaikka ne tekevätkin siihen uskomisen rationaaliseksi ja sulamattoman jääpalan etsinnän järjettömäksi. Induktiivisen päättelyn kumoutuvuus tarkoittaa siis sitä mahdollisuutta, että uusi evidenssi kumoaa vanhan hypoteesin. Jos tukemisrelaatiota merkitään nuolella, seuraava (Roderick Chisholmilta lainattu ja sopivasti kotoutettu) tilanne on mahdollinen: P > H P&Q > ei-h P&Q&R > H P&Q&R&S > ei-h Esimerkki tällaisesta hypoteesin jatkuvasta totuusarvon muutoksesta voisi olla seuraava kuvitteellinen tapaus. Tutkittava hypoteesi on: H = Jussi on kokoomuslainen Sitä tukeva evidenssi ( todistusaineisto ) koostuu seuraavista tiedonpaloista: P = 75 % huoneessa olevista on kokoomuslaisia, ja Jussi on huoneessa. Q = 85 % vasemmalla seinustalla istuvista ei ole kokoomuslaisia, ja Jussi istuu siellä. R = 95 % kokoomuksen rintamerkin kantajista on kokoomuslaisia, ja Jussilla on se. S = Kukaan hakaristin merkkiinsä raaputtanut ei ole kokoomuslainen, ja Jussilla on hakaristi. Esimerkki on keinotekoinen, mutta se osoittaa, mitä induktiivisen päättelyn kumoutuvuus on: todennäköinen hypoteesi muuttuu uuden tiedon perusteella epätodennäköiseksi, ja sitten taas entistäkin todennäköisemmäksi vielä uudemman tiedon valossa. 34

35 Vähän realistisempi esimerkki voisi olla se, jossa Sherlock Holmesin hypoteesi hovimestarin syyllisyydestä ensin kumoutuu uuden todistusaineiston valossa ja sitten vahvistuu uudestaan tuon todistusaineiston paljastuessa puutarhurin lavastukseksi, jonka tarkoitus oli saada hovimestari näyttämään syylliseltä. 4.4 Hume ja induktion ongelma Deduktiivisen päättelyn ja argumentoinnin teoria on selvä ja hyvässä järjestyksessä verrattuna induktiivisen päättelyn teoriaan. Deduktiivisen argumentoinnin suursaavutukset, Aristoteleen logiikka ja Eukleideen geometria, ovat yli 2000 vuotta vanhoja, kun taas induktion teorian kehittämisen aloitti vasta 1730-luvulla skotlantilainen empiristi David Hume. (Hume ei tosin itse käytä sanaa induktio vaan puhuu useimmiten todennäköisestä päättelystä, joka ilmaisu kyllä ilmaisee asian ytimen täydellisesti.) Aristoteleellakin oli eräänlainen induktion käsite, kreikaksi epagoge. Tällä sanalla hän tarkoitti kuitenkin induktiivisen päättelyn lisäksi myös yleisen muodon, morfe, saamista esiin yksittäisistä esimerkkitapauksista. Siksi hän kutsui induktioksi myös sitä ajatusprosessia, jossa yksittäisen tomaatin havainnosta muodostetaan vaikkapa punaisuuden ja pyöreyden ideat. Tätä prosessia ei nykyisin kutsuta induktioksi, vaan abstraktioksi (ab(s) = pois & tractio < trahere = vetää). On helppo ymmärtää, että jos jo terminologisella tasolla induktio ja abstraktio menevät näin pahasti sekaisin, mitään selvää induktion käsitettä ei pääse syntymään. Aristoteles-fanaatikko voisi tietysti sanoa, että induktio ja abstraktio ovat sama asia epagoge ja että niiden ero on vain siinä, että abstraktiossa johtopäätös tehdään yhdestä tapauksesta. Useimmat abstraktiosta puhuneet ymmärtävät kuitenkin abstraktion aivan muuksi kuin hätäiseksi yleistykseksi yhdestä esimerkkitapauksesta: heille se on pikemminkin platonistinen askel aistien maailmasta järjen maailmaan. Abstraktioksi kutsutulla ajatusoperaatiolla ei siis välttämättä ole kovin paljon yhteistä induktion kanssa. Esimerkiksi kausaalisuhteita koskevan argumentaation tapauksessa ei tunnu järkevältä puhua abstraktiosta. Kokemuksesta voimme oppia induktiivisesti, että tuli polttaa. Mutta ei tunnu kovin järkevältä sanoa, että voimme abstrahoida tulesta polttamisen ominaisuuden. Bertrand Russell ilmaisee induktion ongelmallisuuden esimerkillään kalkkunasta, joka sai joka aamu ruokaa kello 9. Se sai sitä samaan aikaan kaikissa olosuhteissa: kesällä ja talvella, kauniilla ja rumalla säällä. Induktiivisen päättelyn mestarina kalkkuna teki johtopäätöksen: Saan joka päivä ruokaa klo 9 aamulla. Jouluaattoaamuna klo 9 kalkkunan kaula kuitenkin katkaistiin ja siitä valmistettiin jouluateria. Kertomuksen opetus on, ettei induktioon voi luottaa. Olkoon ilmiö toistunut miten monta kertaa tahansa, on silti loogisesti mahdollista, että tulevaisuus on erilainen kuin menneisyys. Itse asiassa tulevaisuus voi olla millainen tahansa kunhan se ei ole loogisesti ristiriitainen. Ongelman ydin on siinä, että koska kaikki kokemuksemme koskee menneisyyttä, sitä ei voi ilman muuta soveltaa tulevaisuuteen. Kalkkunan induktiossa otos muodostui kaikista sen siihen mennessä kokemista aamuista, joista se yleisti uhkarohkeasti kaikkiin tuleviinkin aamuihin. Induktion ongelmallisuus on siinä, että vaikka meidän on pakko käyttää arkielämässä induktiota, emme voi koskaan todistaa (deduktiivisella argumentilla) sen avulla saatua tietoa, emmekä siksi voi luottaa siihen sataprosenttisesti. 4.5 Humen ratkaisu Ihmiset joutuvat käytännössä turvautumaan induktiiviseen päättelyyn, vaikka eivät voi teorian tasolla todistaa, 35

36 että induktio on luottamuksen arvoinen. Mutta onko järkevää edes yrittää todistaa induktiota? Humen mielestä ei ole, koska tosiasioita ei voi todistaa ja koska tietomme olioiden / ilmiöiden / tapahtumien välisistä kausaalisuhteista kuuluu tosiasiatiedon kategoriaan. Hume erottaa näet tosiasiatiedon ja käsitteellisen tiedon (matters of fact / relations of ideas). Tosiasiatieto koskee (i) olioiden ominaisuuksia ( Jää on vettä kevyempää ), (ii) kausaalisuhteita ( Pakkanen jäädyttää veden ) ja (iii) olemassaoloa ( On olemassa H 2O:ta painavampaa vettä, raskasta vettä D 2O:ta ). Tällainen tieto täytyy osoittaa todeksi kokeilla tai havainnolla siis kokemuksella. Käsitetieto koskee sanojen merkityksiä (tai käsitteiden suhteita). Sellaista tietoa ei voi osoittaa todeksi kokemuksella. Mitään havaintoja tai kokeita ei tarvita sen osoittamiseksi, että = 2 tai Jos A > B ja B > C, niin A > C tai Pallo on pyöreä tai Kaikki poikamiehet ovat naimattomia. Näiden lauseiden totuus tiedetään jo niissä olevien sanojen merkityksistä. Esimerkiksi matematiikan ja logiikan totuudet kuuluvat Humen mukaan käsitetiedon kategoriaan. Tosiasiatiedon ja käsitetiedon tärkein ero on se, että tosiasioita ei voida todistaa. Tosiasian totuus saadaan selville vain kokemuksella. Sen sijaan käsitteellinen tieto todistetaan osoittamalla, että tiedetyn asian X:n vastakohta ei-x on mahdoton. Hume ilmaisee tämän perustavan ajatuksen seuraavasti: [O]n ilmeisen järjetöntä yrittää todistaa tosiasiaa tai näyttää sitä todeksi [deduktiivisesti]. Jokin asia voidaan todistaa vain osoittamalla, että sen vastakohdasta seuraa ristiriita. Mikään, mikä voidaan selvästi käsittää, ei sisällä ristiriitaa. Minkä tahansa, minkä käsitämme olemassa olevaksi, voimme käsittää myös olemassa olemattomaksi. (Dialogues Concerning Natural Religion, ix, 55; kurs. lis.) Väite Jumala on olemassa ilmaisee tosiasiatiedon kategoriaan kuuluvan asian (vaikka se onkin Humen mukaan todennäköisesti epätosi). Siksi Jumalan olemassaoloa ei voi todistaa Jumalan käsitteestä käsin. Niin sanotun ontologisen argumentin kannattajat ovat toista mieltä. He päättelevät näin: Jumala on yhtä kuin täydellisin mahdollinen olio. Ja olemassa oleva täydellisin mahdollinen olio on varmasti täydellisempi kuin muuten samanlainen olio, joka ei ole olemassa. Siksi Olemassa olematon täydellisin olio on ristiriitainen käsite. Siksi Jumalan täytyy olla olemassa. Humen argumentti on siis tämä: koska voimme helposti ja ristiriidattomasti käsittää sen mahdollisuuden, että Jumalaa ei ole olemassa, Jumalan olemassaoloa ei voi todistaa pelkästään Jumalan käsitteestä. Todistuksia on vain matematiikassa ja logiikassa, mutta siellä ei käsitelläkään tosiasioita vaan käsitteitä ja niiden välisiä suhteita. Tosiasioita koskeva tieto on puolestaan saatu havainnon ja sen pohjalta tehtyjen induktiivisten päättelyiden kautta. Mitään muuta tietä tosiasiatietoon ei ole. Näin ollen vasemmanpuoleisessa sarakkeessa olevat asiat liittyvät ajatuksellisesti yhteen, ja samoin oikeanpuoleisen sarakkeen asiat: Tosiasiat Käsitteet Kokemus Todistus Induktio Deduktio Humea edeltäneet filosofit olivat menneet sotkemaan näissä kahdessa sarakkeessa olevat asiat keskenään. Yksi 36

37 tyypillinen virhe oli väittää, että me voimme todistaa empiirisiä tosiasioita koskevan tiedon tai että meillä voi olla tosiasiatietoa, joka ei perustu kokemukseen. Ja juuri tähän rationalistifilosofit sortuivat väittäessään, että meillä voi olla tietoa maailmankaikkeuden perimmäisestä rakenteesta ilman kokemusta, pelkän deduktiivisen ajattelun keinoin. Monien metafyysikkojen mielestä esimerkiksi väite Jokaisella tapahtumalla on syy on esimerkki maailmaa koskevasta väitteestä, jonka tiedämme a priori eli ilman kokemusta. (Sanatarkasti a priori = etukäteen.) 4.6 Millin induktiometodi Kun Hume oli osoittanut, ettei empiiristä tiedettä kiinnostavista tosiasioista kuten ilmiöiden välisistä syysuhteista voi saada tietoa deduktiivisella metodilla, heräsi tietysti kysymys, millaista induktiivista metodia empiirisen tieteen sitten pitäisi käyttää. Francis Bacon oli jo 1600-luvulla esittänyt ajatuksen, että empiirinen tiede löytää ilmiöiden väliset kausaalisuhteet listaamalla tukittavan ilmiön mahdolliset syyt ja karsimalla niistä pois väärät syyehdokkaat kokeiden ja havaintojen avulla. Oikea syy löytyy eliminoimalla väärät syyehdokkaat. Idean otti uudestaan esille John Stuart Mill 1850-luvun puolivälissä huippusuositussa kirjassaan A System of Logic. Kaksi Millin metodin ydinajatusta yhtäpitävyyden ja eron metodit ovat hänen itsensä esittämänä seuraavat: Yhtäpitävyyden metodi perustuu ajatukseen, että eliminoitavissa olevat asiat eivät ole lainomaisessa suhteessa tutkittavaan ilmiöön. Eron metodi perustuu ajatukseen, että eliminoitumattomat asiat ovat lainomaisessa suhteessa tutkittavaan ilmiöön. (SL, bk iii, ch 8; kurs. lis.) Oletetaan, että olemme kiinnostuneita ilmiön G syistä ja että meillä on lista syyehdokkaista A - F. Aloitamme tutkimuksen havainnoimalla ilmiötä G mahdollisimman erilaisissa olosuhteissa. Jokaisen havainnon yhteydessä merkitsemme muistiin, mitkä syyehdokkaista A - F (i) olivat läsnä kun ilmiö G esiintyi ja (ii) olivat poissa kun ilmiötä G ei esiintynyt. Oletetaan, että tutkittava ilmiö G on keuhkosyöpä. Sen syyehdokkaita voisivat olla seuraavat: A = kuuntelee humppaa, B = käsittelee asbestia, C = kannattaa Jokereita, D = juo vähintään kolme litraa olutta päivässä, E = harrastaa juoksemista ja F = polttaa tupakkaa ketjussa. Kun syyehdokkaan ja seurauksen esiintymistä merkitään plussalla ja niiden poissaoloa miinuksella, saadaan alla oleva taulukko: syyehdokkaat: seuraus: A B C D E F G henkilöt: Kysymys kuuluu nyt: Mikä tekijöistä A - F on ilmiön G syy? Kaksi Millin yhtäpitävyyden ja eron metodeista johdettua sääntöä helpottaa vastaamista tähän kysymykseen: riittävän ehdon sääntö (RES) ja välttämättömän ehdon sääntö (VES). 37

38 RES: Eliminoi syyehdokas, joka on poissa kun seuraus on läsnä. VES: Eliminoi syyehdokas, joka on läsnä kun seuraus on poissa. Kun näitä sääntöjä sovelletaan käsillä olevaan tapaukseen, huomataan, että F:n täytyy olla G:n syy, koska F esiintyy täsmälleen silloin, kun G esiintyy. (RES:in ja VES:in voisi vielä yhdistää: eliminoi syyehdokas, jolla on eri merkki (+ tai -) kuin seurauksella.) Millin mallia on myöhemmin kritisoitu ankarasti, mutta omana aikanaan sillä oli mahtava menestys, ja monet olivat sitä mieltä, että tieteen metodi ja induktiometodi ovat synonyymejä. (Vielä 1900-luvun alussa puhuttiin usein induktiivisista tieteistä, kun tarkoitettiin empiirisiä tieteitä.) 4.7 Wambaugh'n oikeudellisen induktion metodi Millin vaikutus 1800-luvun tieteeseen oli suuri. Hänen tieteellistä induktiivista logiikkaansa yritettiin soveltaa jopa raamatuntulkintaan ja oikeudelliseen ratkaisutoimintaan. Tässä otetaan esille jälkimmäinen. (Edellisestä kiinnostuneet voivat googlata inductive bible study ja hämmästyä.) Englanninkielisessä maailmassa oikeus ei alun perin perustunut kirjoitettuihin lakeihin, vaan yksittäisiin oikeustapauksiin. Missä saksalainen tai suomalainen tuomari vetoaa ratkaisunsa tueksi lakikirjaan, siinä englantilainen tuomari vetoaa johonkin ennakkotapaukseen, josta hän löytää ja muokkaa sen yleisen periaatteen, jonka avulla hän ratkaisee käsillä olevan tapauksen. Tätä ratkaisuperiaatetta kutsutaan nimellä ratio decidendi ( päätöksen peruste ), lyhyesti ratio. Ratio decidendi on siis abstrakti periaate, mutta se on puettava konkreettisiksi sanoiksi, jos se halutaan ilmaista, mikä taas on välttämättä tehtävä, mikäli sitä halutaan käyttää ratkaisun perustelussa. Common law -maissa juristikoulutuksen yhtenä keskeisenä tavoitteena on opettaa tuleville lakimiehille ration löytämisen taito. Eugene Wambaugh opettaa kirjansa The Study of Cases (1892) 60-sivuisessa metodologisessa johdannossa yleispätevän ration löytämisen metodin. (Liitteeseen on koottu sen parhaat palat.) Aluksi Wambaugh teroittaa lukijalle, tulevalle lakimiehelle, että oikeustapauksen tutkijan on muistettava neljä asiaa: 1. Tuomarin on ratkaistava käsillä oleva oikeusjuttu eikä mitään muuta juttua. 2. Hänen on ratkaistava se jonkin yleisen periaatteen (ratio decidendin) mukaisesti. 3. Tapauksen ratio decidendi ei välttämättä löydy tuomarin käyttämästä kielestä. 4. Ratio decidendin täytyy kuitenkin olla periaate, joka oli tuomarin mielessä hänen ratkaistessaan juttua. ( 20, vapaa käännös) Wambaugh n ratio on siis (i) abstrakti periaate, joka (ii) oli tuomarin mielessä tämän ratkaistessa juttua ja joka (iii) on ratkaisun riittävä ja välttämätön ehto. Wambaugh ei sano ääneen kohtaa (iii), mutta se on hänen metodinsa edellytys, ja se myös liittää hänen ajatuksensa Millin induktiiviseen metodiin. Wambaugh n metodin milliläinen perusidea löytyy jo hänen ration luonnehdinnastaan: [T]apauksen ratio decidendin on oltava yleinen sääntö, jota ilman tapaus olisi pitänyt ratkaista toisin. (6) Tämä luonnehdinta oikeastaan jo paljastaa ratio decidendin löytämismetodin yksinkertaisen perusidean: se 38

39 mitä ei voida eliminoida ratkaisusta, kuuluu ratioon; se mikä voidaan eliminoida, ei kuulu ratioon vaan obiter dictaan eli ohimennen sanottuun. Eliminointiyritys tapahtuu reversion avulla eli muuttamalla jokin ratkaisun osa vastakohdakseen ja kysymällä, säilyykö johtopäätös muutoksen jälkeenkin samana. Ellei se säily, muutettu kohta kuuluu ratioon. Jos se säilyy, muutettu kohta ei kuulu ratioon. Yksinkertaisin tapa tehdä reversio on tietysti lisätä sana ei sopivaan kohtaan. Wambaugh n reversiotesti perustuu ajatukseen, että ratio decidendi on ratkaisun riittävä ja välttämätön ehto ohittamaton piste ratkaisuun johtavalla perustelupolulla. Wambaugh n metodi on siis suora sovellus Millin yhtäpitävyyden ja eron metodeista, joiden avulla etsitään lainomaisia suhteita (luonnonlakeja) ilmiöiden välillä. Vaikka Mill etsii omalla metodillaan kausaalisuhteita, kun taas Wambaugh etsii perustelusuhteita, heidän metodiensa samankaltaisuus on ilmiselvä. Millin metodi tiivistyi kahteen sääntöön: (1) Eliminoitavissa olevat asiat eivät ole tutkittavan ilmiön syitä. (2) Eliminoitumattomat asiat ovat tutkittavan ilmiön syitä. (SL, iii, 8.) Wambaugh n reversiotesti perustuu analogisesti seuraaviin kahteen ajatukseen: (1) Eliminoitavissa olevat asiat eivät kuulu ratioon. (2) Eliminoitumattomat asiat kuuluvat ratioon. Tuomarin ratkaisun ratio decidendiin kuuluvat kaikki ne elementit, joita ei voida poistaa ilman että ratkaisu muuttuu toiseksi. Wambaugh n metodi voidaankin esittää seuraavan kaavion avulla: Tapauksen faktat eli mahdolliset ration osat : Ratkaisu: A B C D S Ennakkotapaus: T Sen kuvit- T teelliset T variantit: T T Tässä kuvassa T1 = todellinen ennakkotapaus, ja T2 - T5 ovat T1:n mielikuvituksen avulla tehtyjä muunnelmia. Tehtävänä on nyt saada selville, mitkä tapauksen T1 neljästä faktasta (jotka löytyvät tuomarin kirjoittamasta ratkaisusta) kuuluvat tapauksen ratioon ja mitkä eivät. Testi tapahtuu tekemällä muutoksia alkuperäiseen tapaukseen. Tapauksissa T2 - T5 on kussakin tehty yksi poisto (tai negaatio ). Jotkut näistä poistoista muuttavat ratkaisun S, toiset eivät. Ratkaisun muuttaneet poistot kuuluvat alkuperäisen tapauksen T1:n ratioon, muut eivät. Wambaugh oli täysin selvillä metodinsa läheisestä yhteydestä Millin metodiin: [Tapausten yhdistämisen ja vertailemisen] metodi on ilmeisen samanlainen kuin muissa tieteissä käytettävät induktiometodit. [Valitettavasti oikeustieteilijä] ei voi tehdä kokeita; mutta hän voi 39

40 havainnoida niitä tuhansien kokeiden tuloksia, jotka on kirjattu tuomioistuinten ratkaisuihin. (29) 4.8 Miksi induktiometodit eivät oikein toimi? Millin säännöillä pyritään löytämään tutkittavana olevan ilmiön syy tai syyt. Vaikeus on siinä, että Millin säännöt pystyvät kuitenkin vain eliminoimaan vääriä ehdokkaita. Niillä ei voida ikinä osoittaa sitovasti, että jokin ilmiö todella on jonkin toisen ilmiön syy. Niillä voidaan parhaimmillaan vain osoittaa, että jokin ilmiö ei voi olla jonkin toisen syy. (Tämä ei kuitenkaan ole yllättävää, koska kumoutuvuus on yksi induktiivisen päättelyn tunnusmerkki.) Lisäksi on hyvin epärealistista olettaa, että tunnemme etukäteen kaikki mahdolliset syyehdokkaat, joista sitten vain karsimme epäilyttävät pois. Jos esimerkiksi huomaamme, että kasvit kasvavat hyvin kesällä mutta huonosti talvella, päättelemme Millin sääntöjen mukaisesti, että lämpö aiheuttaa kasvun. Lisäkokeet kuitenkin osoittavat, ettei lämpö sinänsä ole kasvun syy, koska kasvit eivät menesty pimeässä ja kuumassa pannuhuoneessa eivätkä kuumassa ja valoisassa Saharassakaan. On siis selvää, että kasvit tarvitsevat kasvaakseen ainakin lämpöä, valoa ja vettä. Mutta nämä kolmekaan eivät riitä. Jos kasveille annetaan vain niitä, eikä lainkaan hiilidioksidia ja kivennäisaineita, ne kuolevat. Emme voi koskaan tietää, että olemme löytäneet oikean syyn tai kaikki oikeat syyt. Sitä induktiosäännöt eivät pysty kertomaan. Niiden avulla voidaan vain eliminoida vääriä ehdokkaita valmiilta syyehdokkaiden listalta. Ne eivät pysty koskaan ehdottamaan uutta jäsentä ehdokkaiden listalle. Wambaugh n ratio decidendin etsimiseen tarkoitettu versio toimii kuitenkin paremmin kuin Millin syiden etsimiseen tarkoitettu versio. Näin siksi, että Wambaugh n metodilla etsitään ratio decidendiä rajatusta materiaalista yhdestä annetusta oikeustapauksen ratkaisusta. Mahdollisia ratioita ei ole yhtä paljon kuin mahdollisia syitä kasvin kukoistamiselle tai menehtymiselle, sillä kaikkien mahdollisten ratio-ehdokkaiden on pakko löytyä tuomarin kirjoittamasta ratkaisusta. Esimerkiksi oikeushistorioitsijoiden löytämät tosiasiat, joita ei mainita auktoritatiivisessa ennakkoratkaisussa, eivät velvoita myöhempiä tuomareita. Wambaugh n metodia voi kuitenkin kritisoida siitä, että vaikka se toimii hienosti kokeneen juristin käsissä, joka ei sitä oikeastaan enää tarvitse, se ei ole mikään sellainen idioottivarma ration löytämisen väline, jollaisena sen keksijä sitä aloitteleville oikeustieteen opiskelijoille markkinoi: [B]y [my method] even the beginner can determine whether a given proposition of law is involved in a given case. (s. 5) Ellei opiskelija osaa sanoa, mitkä kirjoitetun ratkaisun osat ovat eliminoitavissa ja mitkä eivät, hän ei tällä metodilla ikinä löydä ratiota. Ja jos hän osaa erottaa ratkaisusta eliminoituvat ja ei-eliminoituvat osat, hän ei enää tarvitse Wambaugh n testiä. Millin ja Wambaugh'n yltiöoptimismiin yhtyy fyysikko Sir William Rowan Hamilton ( ) kuolemattomassa aforismissaan: Fysiikassa uusien tosiasioiden keksiminen on mahdollista kenelle tahansa pölkkypäälle, jolla on kärsivällisyyttä, kätevyyttä ja terävät aistit. (Ks. N. R. Hanson, Observation and Explanation (1971), s. 23.) Kukaan ei liene koskaan aliarvioinut pahemmin käsitteellisten ja teoreettisten uudistusten merkitystä tieteen kehityksessä. Todennäköisyys, että käsistään kätevä ja teräväaistinen pölkkypää saisi omin päin tekemästään keksinnöstä Nobelin palkinnon, on samaa luokka kuin se, että kaappiin tietokoneen kanssa suljettu apina kirjoittaisi Shakespearen teokset. 40

41 4.9 Tehtävä: etsi Peerlessin ratio! Raffles v. Wichelhaus (eli Peerlessin tapaus) 1800-luvun puolivälistä on common law -maiden sopimusoikeuden klassikko. Jutun tekee kiinnostavaksi sen hämäryys ja sen ratkaisun nykynäkökulmasta katsoen ilmeinen heikkous. Luultavasti yksikään tuomioistuin ei enää ratkaisisi vastaavaa tapausta samalla tavalla, vaikka common law -oikeuden periaatteiden mukaan niillä olisi velvollisuus tehdä niin. Stare decisis -doktriini vaatii nimittäin noudattamaan aiemman tuomioistuimen ratkaisua aina, kun myöhemmän tapauksen relevantit faktat ovat identtiset aiemman tapauksen eli ennakkotapauksen faktojen kanssa. Ja identtiset tarkoittaa tässä tietysti vain olennaisesti samat. Peerlessin tapauksen faktat ovat vapaasti kerrottuna seuraavat. Wichelhaus oli sitoutunut ostamaan Rafflesilta lastin puuvilla, jonka oli sopimustekstin mukaan määrä tulla Peerlessillä Bombaysta ( ex Peerless from Bombay ). Kumpikaan heistä ei tiennyt, että Bombaysta oli tulossa kaksi Peerless-nimistä laivaa, joista vain toisen lastin Raffles omisti. Kun Rafflesin lasti saapui joulukuussa lähteneellä Peerlessillä, Wichelhaus kieltäytyi ottamasta sitä vastaan ja väitti, että hän ollut alun perinkään halunnut tätä lastia vaan sillä toisella, lokakuussa lähteneellä Peerlessillä tulleen puuvillaerän. Raffles halusi nyt vahingonkorvausta Wichelhausilta. Tuomioistuin päätti, ettei mitään sopimusta ollut syntynyt, koska ostajan ja myyjän mielet eivät olleet kohdanneet, joten Raffles ei saanut korvausta. Mielten kohtaaminen ( meeting of the minds tai consensus ad idem ) on Englannin sopimusoikeudessa yksi sopimuksen pätevyyden edellytys. Koska Peerlessin tapauksessa ostaja ja myyjä olivat ajatelleet eri laivoja, heidän aikomuksensa eivät olleet identtiset eli heidän mielensä eivät kohdanneet, eikä sitovaa sopimusta ollut syntynyt. Näin siis tuomioistuin päätti. Tapauksen faktat jäävät monelta osin hyvin hämäriksi. Tässä muutama hankala kysymys: (1) Sopimuspaperissa oli laivan nimi, mutta oliko siinä myös sen ennakoitu saapumisaika? Olisiko se olennainen asia? (2) Onko olemassa mitään näyttöä siitä, että sopimushetkellä osapuolten mielet eivät kohdanneet? Tai kohtasivat? (Miten asian voisi edes periaatteessa ratkaista?) (3) Onko näyttöä siitä, että Wichelhaus todella odotti sopimuksen solmiessaan saavansa lastinsa joulukuussa? Matka Bombaysta Liverpooliin kesti purjelaivojen aikakaudella kuukausikaupalla, ja oli tavallista, että yhdellä laivalla kuljetettiin lasteja myös välisatamiin ja otettiin niistä uutta rahtia. Kahden kuukauden viivytys ei siksi ollut mitenkään poikkeuksellinen. Jos myöhemmin lähtenyt Peerless olisi ohittanut aiemmin lähteneen, olisiko sillä ollut vaikutusta ratkaisuun? (4) Onko lokakuussa saapunut puuvilla olennaisesti erilaista kuin joulukuussa saapunut? Eikö puuvilla ole puuvillaa, kulkee se minkä nimisellä laivalla tahansa ja saapuu se kuukauden tai pari myöhemmin? Tapauksen ratkaisun teksti jättää monia faktoja hämäriksi, mutta A. W. Brian Simpsonin kirjasta Leading Cases in the Common Law löytyy erinomaisen valaiseva selitys kausaaliselitys mutta ei pätevä oikeutus Wichelhausin oudolle käytökselle. Sopimuksen solmimisen jälkeen puuvillan maailmanmarkkinahinta oli yllättäen romahtanut, koska New Orleansin satamasta voitiin taas sisällissodan loputtua viedä halpaa puuvillaa maailmalle. Wichelhaus oli ymmärrettävästi haluton ostamaan aiemmin tilaamaansa kallista intialaista, kun halpaa amerikkalaistakin oli saatavilla. Tätä faktaa ei mainita jutun virallisessa raportissa. Tätä jälkiviisauden 41

42 suomaa etua ei ole käytettävissään common law -tuomareillakaan, jotka joutuvat edelleen (periaatteessa) ottamaan Peerlessin tapauksen huomioon ratkaistessaan sitä muistuttavia tapauksia. Myös englanninkielisten sopimusoikeuden kirjojen tekijät osoittavat ihailtavaa tiedollista pidättyvyyttä eivätkä viittaa näihin salaisiin faktoihin. Ei olekaan mikään ihme, että Peerlessin tapauksen ratio decidendi on jäänyt hämäräksi. Toisaalta siitä ei ole paljon haittaakaan, koska tulevia tuomareita ei sido ratkaisun sanamuoto, vaan sen relevantit faktat, jotka tuomari voi tulkita haluamallaan tavalla. Noihin relevantteihin faktoihin eivät kuulu Simpsonin paljastamat faktat. Faktat pitää kaivaa esiin sopimustekstin neljän kulman sisältä, kuten tunnettu Four Corner Rule vaatii. Vaikka joku pystyisikin löytämään Peerlessin faktat, miten hän pystyisi erottamaan sen relevantit faktat Wambaugh n eliminointimetodilla. On vaikea olla säälimättä amerikkalaista oikeustieteen opiskelijaa, jolle opetetaan tyypillisesti opintojen ensimmäisenä syksynä sopimuksentulkintaa Peerlessin tapauksen ja Wambaugh n metodin avulla. Ensin hän pelkistää tekstistä tapauksen faktat. Sen jälkeen hän kysyy jokaisesta faktasta, olisiko ratkaisu ollut erilainen, jos tämä fakta muuttuisi käänteiseksi (reverse). Jos alkuperäinen ratkaisu on huono, kuten se tässä tapauksessa nykynäkökulmasta katsottuna on, miten opiskelijaparka pystyy asettumaan tapauksen 150 vuotta sitten ratkaisseen tuomarin asemaan ja arvaamaan hänen ajatuksensa? Ei olekaan mikään ihme, etteivät monet 2000-luvun Englannin sopimusoikeuden oppikirjat edes mainitse Peerlessin tapausta. Siitä on äärimmäisen vaikea löytää ratio decidendiä, joka olisi nykyisen voimassa olevan sopimustentulkintakäytännön periaatteiden mukainen. 42

43 5 DEDUKTIIVINEN ARGUMENTAATIO 5.1 Aksiomaattisen järjestelmän idea Deduktiivisen argumentaation tärkein muoto on matematiikassa ja logiikassa käytetty todistaminen (demonstraatio). Todistaminen tapahtuu aina jonkin järjestelmän sisällä. Lause (teoreemaehdokas) todistetaan osoittamalla, että se kuuluu järjestelmään eli että se on johdettavissa järjestelmän aksioomista. Paraatiesimerkki on geometrinen todistus, jota Eukleides käytti Alkeissaan yli 2000 vuotta sitten. Kaikki geometrinen tieto (tai tietotaito) oli luultavasti olemassa jo ennen häntä, mutta vain hajanaisina tiedon murusina. Sitten Eukleides yhdisti kaiken nippelitiedon yhdeksi deduktiiviseksi järjestelmäksi aksiomaattiseksi järjestelmäksi, jossa jokainen tiedon muru oli omalla paikallaan ja jonka kriteerien avulla voitiin yksiselitteisesti ratkaista, kuuluiko jokin uusi teoreemakandidaatti osaksi tätä järjestelmää vai ei. Aksiomaattisen järjestelmän idea on se, että pienestä joukosta lähtökohtia eli aksioomia johdetaan loogisesti suuri määrä seurauslauseita eli teoreemoja. Tällä tavalla hajanaiset teoreemat saadaan järjestykseen eli ne systematisoidaan. (Tässä ideassa ei ole mitään eksoottista. Aivan samalla tavalla oikeustiede systematisoi jonkin oikeudenalan normiston kaivamalla esiin alan yleiset periaatteet, joista alemman tason normit seuraavat. Matemaattiseen tarkkuuteen ei tällöin tietysti päästä, mutta ihanne on muuten täsmälleen sama.) Aksiomaattinen järjestelmä on siten systeemi, jossa: (1) Joitakin lauseita pidetään tosina ilman todistusta. Näitä ovat aksioomat. (2) Muut lauseet johdetaan loogisesti näistä. Niitä ovat teoreemat. (3) Johtamisessa käytetään vain ennalta ilmoitettuja päättelysääntöjä. Aksiomaattisen järjestelmän tavoitteena on tiivistää suuri joukko käsityksiä (teoreemoja) osoittamalla, että ne voidaan johtaa loogisesti pienestä joukosta perustavia käsityksiä (aksioomia). Aksiomaattinen systeemi antaa yksinkertaiset perusainekset, joista kaikki hyväksyttävät kompleksiset yhdisteet voidaan tuottaa annetun reseptin mukaan. Valmiin aksiomaattisen järjestelmän avulla voidaan helposti testata, onko jokin ehdotettu yhdiste hyväksyttävissä vai ei. Eukleideen systeemissä ehto (3) ei toteutunut. Siinä ei näet ollut sääntöjä, jotka olisivat kertoneet, miten aksioomista saa johtaa teoreemoja. Eukleides luotti sinisilmäisesti siihen, että kaikki geometrian harrastajat osaavat kyllä loogisen johtamisen taidon. Saksalainen matemaatikko David Hilbert esitti 1900-luvun alussa vaatimuksen päättelysääntöjen ottamisesta mukaan aksiomaattiseen järjestelmään. Niiden avulla päästäisiin Eukleideen luonnollisesta deduktiosta kokonaan aksiomatisoituun järjestelmään. Tällä järjestelmällä olisi mm. seuraavat ominaisuudet: (1) se olisi ristiriidaton, (2) se olisi täydellinen (tyhjentävä), ja (3) lisäksi sen aksioomat olisivat toisistaan riippumattomia eli niitä ei voi johtaa toisistaan. (Ks. G. H. von Wright: Logiikka, filosofia ja kieli, luku Hilbertistä Gödeliin.) Nämä kolme ominaisuutta voidaan määritellä näin: 43

44 (1) Ristiriidattomuus: jos jokin lause P kuuluu systeemiin, sen negaatio ei-p ei voi kuulua siihen. (2) Täydellisyys: jokaisesta lauseesta täytyy voida sanoa, kuuluuko se systeemiin vai ei. (3) Riippumattomuus: systeemissä ei ole aksioomia, jotka voitaisiin johtaa muista systeemin aksioomista. Nämä kolme ehtoa täyttävä systeemi on (1) selvä, (2) tyhjentävä ja (3) taloudellinen esitys systematisoimastaan alueesta. Nämä ihanteet sopivat (lievennetyssä muodossaan) muuallekin kuin matematiikkaan. Esimerkiksi uskonnollinen fundamentalismi voitaisiin melkein määritellä opiksi, jonka mukaan Raamattu täyttää nämä kolme vaatimusta. Myös hyvin kirjoitetun lain jonkin oikeudenalan systematisaatiosta puhumattakaan pitäisi täyttää ne. 5.2 Deduktion arkikäyttö Deduktiiviset päättelyt ovat ajatusoperaatioita (informaation prosessoinnin operaatioita), joiden ainoa tarkoitus on säilyttää ja siirtää premissien totuus johtopäätökselle. Deduktion käyttö takaa sen, että johtopäätös on yhtä varma kuin premissit. Mitään muuta se ei takaa. Ennen kaikkea deduktion käyttö ei takaa informaation lisääntymistä. Tähän uhkayritykseen ryhdytään vain induktiivisessa päättelyssä. Safety first on deduktiivisen argumentoinnin konservatiivinen johtosääntö. Peter F. Strawson, yksi 1900-luvun puolivälin englantilaisen tavallisen kielen filosofian johtohahmo, on esittänyt yllättäviä mutta valaisevia esimerkkejä deduktion käytöstä arkielämässä: Teemme deduktiivisia päättelyjä harrastaessamme puhdasta matematiikkaa ja joskus argumentoidessamme filosofisesti. Teemme sellaisia päättelyitä myös vähemmän korkealentoisissa yhteyksissä: tehdessämme arkipäivän laskutoimituksia; kääntäessämme yhden lauseen toiseksi; tehdessämme tiivistelmän; yrittäessämme osoittaa vastustajamme joutuneen ristiriitaan argumentaatiossaan. (Introduction to Logical Theory (1952), s. 233) Kääntäminen kielestä toiseen on deduktiivista ajatustoimintaa siinä mielessä, että hyvä käännös ei saa sisältää mitään, mitä alkutekstissä ei ole. Hyvässä käännöksessä lähtötekstin sisältämä informaatio siirtyy sataprosenttisesti kohdetekstiin siitä mitään poistamatta, siihen mitään lisäämättä. (Tätä ei tietysti pidä ottaa kirjaimellisesti, koska käännöksen hyvyyden mittaamisessa informaation siirtyminen ei ole läheskään tärkein kriteeri.) Tiivistelmässä lähtötekstin koko informaatio ei sitä vastoin siirry tiivistelmään. Koska tiivistelmän idea on siinä, että se on tiiviimpi kuin alkuteksti, tiivistelmään siirtyy vain lähtötekstin olennainen informaatio. Tiivistelmä on siis deduktiivista päättelyä siinä mielessä, että hyvä tiivistelmä ei saa sisältää mitään, mitä ei olisi jo sanottu lähtötekstissä, vaikka se ei voikaan sisältää kaikkea lähtötekstin informaatiota. Systematisointi. Strawsonin listaan voisi lisätä kolmannen esimerkin: lainopillista tutkimusta tekevän oikeustieteilijän. Perinteisen käsityksen mukaan lainopin tehtävä on voimassaolevan oikeuden jonkin osan tulkitseminen ja systematisointi. Näistä kahdesta systematisointi on hyvin lähellä deduktiivista päättelyä (jos se tulkitaan yhtä väljästi kuin Strawson). Systematisointi on nimittäin hajanaisen ja redundantin ( itseään kiusallisesti toistavan ) informaation pakkaamista selviin ja helposti käsiteltäviin paketteihin. Systematisointi on siten hyvin lähellä tiivistelmän tekoa. (Teologit, kielitieteilijät ja filosofitkin tekevät samanlaista 44

45 systematisointityötä. Esimerkiksi edellä esitettyä Thrasymakhoksen argumentin analyysia voisi myös sanoa hänen argumenttinsa systematisoinniksi.) Klassinen esimerkki oikeuden alueen ulkopuolisesta systematisoinnista on Eukleideen suorittama geometrian aksiomatisointi. Hän keräsi, järjesti ja varastoi olemassa olevan geometrisen tiedon aksiomaattiseen järjestelmäänsä. Vastaavalla tavalla lainopillista tutkimusta tekevä oikeustieteilijä kaivaa esille hajanaisista oikeuslähteistä tutkimansa oikeuden aluetta ohjaavat periaatteet ja järjestää ne johdonmukaiseksi järjestelmäksi. Johdonmukaisuus ei tässä tapauksessa tarkoita samaa kuin aksiomaattisuus, koska Aristoteleen viisaan ohjeen mukaan järkevä ihminen tavoittelee jokaisella tiedon alueella vain sellaista tarkkuuden astetta, jonka hänen tutkimuskohteensa luonne sallii. 5.3 Systematisoinnin idea Oikeustieteilijät puhuvat usein lainopista ja amatöörin kysyessä, mitä se oikein on, he sanovat, että se on voimassa olevan oikeuden tulkintaa ja systematisointia. Kun heiltä sitten kysyy, mitä se systematisointi on, vastaukset eivät enää tipu kuin apteekin hyllyltä. Onneksi Aulis Aarnio on vastannut tähän kysymykseen kirjassaan Mitä lainoppi on? vuodelta Siinä hän määrittelee normijärjestelmän systematisoinnin alustavasti näin: Systematisointi [on] toimitu[s], jossa lähtökohtainen järjestelmä [korvataan] samat ratkaisut tuottavalla mutta yleiskatsauksellisemmalla systeemillä. (MLO 79; kurs. lis.) Miksi systematisointiin sitten pitäisi ryhtyä? Aarnio esittää kaksi perustetta. (1) Jos alkuperäinen normijoukko on kovin hajanainen ja siksi hämärä, systematisointi tekee siitä selvän ja ymmärrettävän. Näin Aarnio itse sanoo: [J]os perussysteemi on kasuistinen tai sen yleiskatsauksellisuus muusta syystä on epätyydyttävä, on perusteltua korvata tämä systeemi toisella, sen kanssa identtisellä systeemillä (MLO 99; kurs. lis.). Kasuistinen tarkoittaa yksityistapauksiin perustuvaa tai keskittyvää. (2) Laajan ja hämärän alkuperäisen normikokoelman korvaava systematisaatio on kätevä työkalu. Sen avulla on helppo ratkaista eteen tulevia uusia käytännön ongelmia. Tietysti ongelmat voitaisiin ratkaista vetoamalla vanhaankin normistoon, mutta uusi systematisaatio on yksinkertaisempi, yleiskatsauksellisempi ja kätevämpi käytössä. Edellä lainatussa systematisoinnin määritelmässään Aarnio korostaa sitä, että systematisoitavan sääntöjoukon ja sen systematisoinnin on oltava identtiset eli (selvemmin sanottuna) samat ratkaisut tuottavat. Tyypillisesti systematisoinnissa käytetään käsitteitä, joita systematisoitavassa normistossa (useimmiten lakitekstissä) ei käytetä. Lain terminologia ei suoranaisesti tunne [näitä apukäsitteitä], mutta ne auttavat tarvittavan yleiskatsauksellisuuden saavuttamisessa (MLO 80). Aarnio on itse käyttänyt apukäsitettä perillisen oikeusasema systematisoidessaan perintökaaren säännöksiä. Tämä apukäsite ei esiinny laissa, mutta se auttaa muodostamaan selvän yleiskuvan lain normien sisällöstä. Tämä yleiskuva voidaan esittää seuraavan käsitepuun avulla: 45

46 PERILLISEN OIKEUSASEMA / \ HALLINTOVALTUUTUS JAKOASEMA / \ / \ OIKEUS OSAL- VALTA LUOVUTTAA VALTA VAA- OIKEUS SAADA LISTUA YH- PESÄ VIRALLIS- TIA PERIN- OSUUS PESÄSTÄ TEISHALLINTOON SELVITYKSEEN NÖNJAKOA [18] [23] PERINTÖKAAREN YKSITTÄISET SÄÄNNÖKSET (PK LUVUT 1-4, 6-8, 18-24) (MLO 81) Sanallisesti ilmaistuna: Perintökaaren lukujen 1-4, 6-8 ja olennainen sisältö käsittelee niitä oikeuksia, joita perijällä on. Ne voidaan jakaa kahteen ryhmään hallintovaltuutukseen (eli kuolinpesän hallintoon liittyviin oikeuksin) ja jakoasemaan (eli pesän jakamiseen liittyviin oikeuksiin). Hallintovaltuutus on yleisnimi niille oikeuksille, joita perijällä on. Ne voidaan jakaa kahteen ryhmään: (i) oikeuteen osallistua pesän hallintoon yhdessä muiden perijöiden kanssa ja (ii) oikeuteen / valtaan luovuttaa pesä virallisselvitykseen. Jakoasema on taas yhteisnimitys pesän jakamiseen liittyville oikeuksille, joita on kaksi: (i) oikeus vaatia pesänjakoa ja (ii) oikeus saada osuutensa pesän varoista. Käytetyt termit eivät tässä ole olennaisia. Yhtä hyvin Aarnio olisi voinut käyttää asian ytimen maallikolle ehkä paremmin paljastavia termejä hallintaoikeudet ja jako-oikeudet. Olennaista on se, että lain perijälle suomat oikeudet voidaan luokitella tällä tavalla kahteen tai neljään ryhmään vaikkei laki itse tee niin. Tällä tavoin luokiteltuina noista oikeuksista muodostuu selvä kokonaiskuva. Vastaavanlaisia systematisointeja tekevät työkseen kielioppien laatijat. Esimerkiksi suomen kielen kieliopit ovat eri mieltä siitä, onko suomen kielessä akkusatiiviksi kutsuttua sijamuotoa vai ei. E. N. Setälän klassinen (ja myöhemmin plagiaatiksi paljastunut) kielioppi ei tätä sijamuotoa tunnustanut. Myöhemmät tunnustavat. Niiden argumentti akkusatiivin olemassaolon puolesta on se, että persoonapronomineilla on erityinen t- loppuinen akkusatiivimuoto minut, sinut jne., jonka selittämiseksi tarvitaan erillinen akkusatiivisijamuoto. Fundamentalistinen setäläläinen voi sanoa tähän, että muodot minut, sinut jne. ovat poikkeuksia. Niiden pitäisi olla minun, sinun jne., mutta koska nämä muodot on varattu omistusta ilmaisevalle genetiiville, kieli on turvautunut monikon nominatiivin käyttöön verbin suoran objektin ilmaisemisessa. Siksi sanomme: Näen sinut, vaikka voisimme yhtä hyvin sanoa Näen sinun. Lisäksi hän voisi kysyä, mikä on se sijamuoto, jossa sanat kotona, kotoa ja kotiin (tai ulkona, ulkoa ja ulos vrt.) ovat, ja mihin sanaluokkaan ne oikeastaan kuuluvat. Esimerkki osoittaa, että yksi ja sama asia voidaan systematisoida monella ja keskenään yhteen sopimattomalla tavalla. Siitä huolimatta systematisaatio ei voi olla mielivaltainen. Kuten Aarnio muistuttaa: Olennaista on panna merkille, että kaikki [systematisaation] käsitteet viime kädessä palautuvat joihinkin perintölainsäädännön normeihin.... Luotu systeemi ei siis ole mielivaltainen ja voimassa olevalle oikeusjärjestykselle väkivaltaa tekevä yritys jäsentää oikeussäännöksiä. Se on kokoelma käsitteitä, joilla on täsmällinen vastineensa laillisessa järjestyksessä syntyneissä normeissa. (MLO 80-81) 46

47 5.4 Oikeudellinen syllogismi Deduktiivisen argumentaation tärkein muoto oikeuden alueella on kuitenkin oikeudellinen syllogismi. Oikeudellisen syllogismin ymmärtämiseksi on syytä lähteä liikkeelle Hans Kelsenin puhtaan oikeusopin ytimestä eli hänen oikeusnormin analyysistään. Kelsenin mukaan oikeudessa argumentaatiossa ollaan tekemisissä kausaalisuhdetta muistuttavan (mutta siitä tarkasti erotettavan) ei-kausaalisen oikeudellisen seuraussuhteen (syyjsilukemissuhteen) kanssa. Jokainen oikeusnormi ilmaisee tällaisen suraussuhteen kahden asian, oikeusehdon (Rechtsbedingung) ja oikeusseuraamuksen (Rechtsfolge), välillä. Oikeusnormi rakentaa tämän yhteyden sanoessaan: Jos oikeusehto toteutuu, niin toteutukoon myös oikeusseuraamus. Esimerkiksi normi Älä varasta tarkoittaa Kelsenin mukaan samaa kuin Sille, joka varastaa, on tuomittava rangaistus. Kausaalisuhteiden ja normatiivisten suhteiden ero on siinä, että kausaalisuhteissa on kyse täytymisestä (Müssen), kun taas normatiivisissa seuraussuhteissa on kyse pitämisestä (Sollen): Missä luonnonlaki (Naturgesetz) sanoo Jos A on, niin B:n täytyy olla, siinä juridinen laki (Rechtsgesetz) sanoo Jos A on, niin B:n pitäisi olla, ilman että sanottaisiin mitään tämän suhteen moraalisesta tai poliittisesta arvosta. (Reine Rechtslehre, 1. Aufl.) Jokainen oikeusnormi sanoo saman asian: Jos oikeusehto täyttyy, toteutukoon oikeusseuraamus eli konkreettisemmin: Jos joku tekee teon X, seuratkoon sanktio Y. Puhdas oikeusoppi on puhdasta siksi, että se toisin kuin mm. perinteinen luonnonoikeusoppi on luonteeltaan puhtaasti formaalista. Se on sovellettavissa, olkoon sen liittämillä osilla [oikeusehdolla ja - seuraamuksella] millainen sisältö tahansa. Systeemin puhtaus on siis sitä, että siinä ei liata käsiä moraalisiin arvoihin tai poliittisiin tarkasteluihin. Juuri tästä puhtaudesta seuraa Kelsenin mukaan sen anti-ideologinen luonne. (Ideologinen ratkaisu sekin, sanoisi kriitikko.) Oltakoon oikeuden ja moraalin erosta mitä mieltä tahansa, on mahdotonta kiistää Kelsenin analyyttisiä saavutuksia oikeusnormin ja oikeudellisen päättelyn anatomian paljastamisessa. On vaikea kuvitella, että joku voisi puhua selvästi noista oikeusteorian perusasioista käyttämättä termejä, joita ei voisi palauttaa Kelsenin termeihin. On kokonaan toinen asia, onko syytä hyväksyä Kelsenin sisällöllisemmät opit oikeustieteen puhtaudesta tai siitä, että oikeustiede on pitämisen maailmassa samassa asemassa kuin fysiikka olemisen maailmassa. Kelsenin normianalyysin merkitys oikeudelliselle syllogismille tulee ilmeiseksi, kun huomataan, että oikeusnormin osia löytyy jokaiselta syllogismin riviltä. Kelseniläiseen muotoon puettuna oikeudellinen syllogismi näyttää tältä: Pitäisi: jos <oikeusehto>, niin <oikeusseuraamus> <Oikeusehto> Pitäisi: <oikeusseuraamus> [normi] [fakta] [ratkaisu] 47

48 Yläpremissi sisältää koko normin (joka on muodoltaan hypoteettinen jos-niin-lause), alapremissi sisältää normin etujäsenen, ja johtopäätös sen takajäsenen. Tämä osoittaa, että Kelsenin normianalyysin ja oikeudellisen syllogismin välillä on hyvin läheinen yhteys. Korostan tätä siksi, että jotkut oikeudellisen syllogismin kriitikot eivät näe mitään ongelmallista neutraalina työkaluna pitämässään Kelsenin normianalyysissä, mutta käyvät innolla syllogismin kimppuun. Siksi saattaisi olla johdonmukaisempaa pitää syllogismiakin vain neutraalina työkaluna yhtenä keinona perustella erityisesti helppojen tapausten oikeudellinen ratkaisu. (Toinen mahdollisuus olisi hylätä myös Kelsenin normianalyysi turmiollisen positivismin viimeisenä jäänteenä. Se ei tunnu järkevältä, koska sen jälkeen järkevä keskustelu normien rakenteesta vaikeutuisi ratkaisevasti.) Deduktiivinen päättely on varmaa päättelyä siinä mielessä, että jos premissit ovat tosia, johtopäätöksenkin on pakko olla tosi. Tämä pätee myös oikeudellisesta syllogismista. Siinä oikeudellinen ratkaisu oikeutetaan johtamalla se (i) yleisestä laista muotoa jos oikeusehto täyttyy, niin oikeusseuraamus toteutukoon ja (ii) tapauksen tosiseikkojen kuvauksesta tyyppiä oikeusehto täyttyy. Kaavion muodossa: [Oikeusnormi:] (i) [Tosiseikat:] (ii) [Ratkaisu:] (iii) Jos joku tekee X:n, häntä rangaistakoon Y:llä. A tekee X:n A:ta rangaistakoon Y:llä. Oikeudellinen syllogismi on siis pohjimmiltaan tavallinen deduktiivinen päättely muotoa modus ponens: Jos OE, niin OS OE OS Viivan alapuolelta löytyy johtopäätös, tähän yksittäiseen tapaukseen tarkoitettu tuomionormi, ja viivan yläpuolelta löytyvät premissit: yläpremissinä yleinen normi ja alapremissinä tämän tapauksen (oikeudellisesti relevantit) faktat. Oikeudellinen syllogismi voidaan niin haluttaessa muuntaa helposti Toulminin mallin muotoon: OE > OS [faktat] [ratkaisu] Jos OE, niin OS [laki] Sille, joka syystä tai toisesta haluaa välttää syllogismeja, Toulminin malli tarjoaa hyvän vaihtoehdon. Mitään olennaista hyötyä tästä muunnoksesta ei kuitenkaan ole. 5.5 Syllogismi hyötykäytössä legal briefing Englanninkielisessä maailmassa oikeustieteen opiskelu perustuu yksittäisten oikeustapausten analysointiin paljon suuremmassa määrin kuin meillä ja muualla Manner-Euroopassa. Ensimmäisen opiskeluvuoden keskeisiin tavoitteisiin kuuluu (sokraattisen metodin oppimisen lisäksi) se, että oikeusjutusta opitaan tekemään tiivistelmä. Taitoa tehdä tiivistelmä (to brief a case) tarvitaan sekä myöhemmissä opinnoissa että lakimiehen 48

49 ammatissa. Tiivistelmän tekijän lähtökohtana on valmis oikeustapauskuvaus. Pituutta sillä on usein yli kaksikymmentä sivua, joskus huomattavasti enemmän. Tiivistelmän laatijan tehtävänä on löytää tekstin ydin. Casenotesniminen amerikkalainen yritys suosittelee seuraavaa tiivistelmän runkoa (eikä ole yksin niin tehdessään): NATURE OF CASE. CONCISE RULE OF LAW. FACTS. ISSUE. HOLDING & DECISION. Ensi reaktio tähän listaan on varmasti: Mitä tekemistä tällä listalla on deduktiivisen argumentaation kanssa? Kysymys on oikeutettu, mutta siihen löytyy ilmeinen vastaus, kunhan listalla olevia asioita tutkitaan hieman tarkemmin. Oletetaan, että ratkaistavanamme on seuraava tapaus. A oli lähettänyt B:lle tekstiviestinä tarjouksen, Myyn 1000 kiloa I luokan ruokaperunaa hintaan 450 euroa, ja B oli vastannut: Otan ne 430 eurolla, 5 kilon pusseissa. A ei kuitenkaan halunnut ruveta pussittamaan perunoita vaan myi ne muualle hieman halvempaan hintaan. B haastoi hänet oikeuteen sopimuksen rikkomisesta ja vaati 50 euron korvausta (koska hänen oli ostettava perunat muualta 500 eurolla). A puolestaan väitti, että mitään sopimusta ei ollut syntynyt eikä hänellä siksi ollut korvausvelvollisuutta. Ensimmäinen kohta NATURE OF CASE on selvä. Heti tiivistelmän alussa on kerrottava, minkä tyyppisestä oikeusjutusta tässä on kysymys: onko kyseessä varkaus, murha, petos vai jokin muu. Koska kukaan ei halua lukea turhaa tekstiä, tiivistelmän alun on kerrottava, mille oikeuden alalle kyseinen juttu kuuluu. Tässä se kuuluu sopimusoikeuteen. Toinen kohta CONCISE RULE OF LAW ilmaisee sen yleisen oikeusnormin, joka soveltuu tai jonka katsotaan soveltuvan tapaukseen. Tässä se on periaate, jonka mukaan tarjouksen ehtoa muuttava vastaus hylkää tarjouksen ja tekee vastatarjouksen. Tämä sääntö perustuu yleisempään periaatteeseen, että tarjous on joko hyväksyttävä tai hylättävä mitään kolmatta mahdollisuutta ei ole. (Sopimusoikeudessa ei ole ehdollisen hyväksymisen käsitettä.) Kolmas kohta FACTS kuvaa tapauksen faktat. (Ne on jo kuvattu edellä.) Neljäs kohta ISSUE tarkoittaa tapauksen oikeuskysymystä. Se on syytä esittää muodossa, johon voidaan vastata selvästi joko kyllä tai ei. Itse asiassa tässä vain esitetään toisen kohdan periaate kysymyksen muodossa: Katsotaanko tarjouksen ehtoa muuttaneen vastauksen (i) hyväksyvän tarjouksen vai (ii) hylkäävän tarjouksen ja tekevän vastatarjouksen? Viides kohta HOLDING AND DECISION on koko tiivistelmän ydin. Sen HOLDING on se yleinen periaate, jota sovelletaan tämän yksittäisen tapauksen konkreettisiin faktoihin. Englantilaiset puhuvat holdingin sijasta ratio decidendistä. Näin syntyy tämän yksittäisen tapauksen ratkaisu (decision). Vaikka Casenotesin ohje jättääkin joitakin asioita kiusallisen epäselviksi, päälinjat ovat selvät. Tapauksen 49

50 tiivistelmän kirjoittajan on laadittava seuraavanlainen deduktiivinen argumentti: CONCISE RULE OF LAW (HOLDING, ISSUE) [yläpremissi] FACTS [alapremissi] DECISION [johtopäätös] Päättelyn yläpremissinä on yleinen normi tarjouksen jotakin ehtoa muuttava vastaus hylkää tarjouksen ja tekee vastatarjouksen. (Jokaisessa oikeudellisessa päättelyssä ja jokaisen oikeudellisen ratkaisun perustelussa on oltava ainakin yksi yleinen normi.) Alapremissi kuvaa tapauksen faktat, ei kuitenkaan sellaisinaan vaan lakinormin näkökulmasta katsottuna lakinormin kvalifioimina, kuten on tapana sanoa. Tämä tarkoittaa sitä, että alapremississä on otettava kantaa siihen, merkitseekö B:n tekstiviesti Otan ne 430 eurolla, [jos ne ovat] 5 kg:n pusseissa A:n tarjouksen hyväksymistä vai hylkäämistä eli syntyykö A:n ja B:n välille sopimussuhde vai ei. Tuomari katsoi, ettei mitään sopimusta ollut syntynyt. Johtopäätös seuraa nyt ilmiselvästi: B ei ole oikeutettu korvaukseen. Lopuksi kannattaa huomata, että vaikka oikeudellisen ratkaisun perusteleminen voi olla sen saattamista oikeudellisen syllogismin muotoon, ratkaisun keksiminen on täysin eri asia. Kukaan ei ole luultavasti koskaan keksinyt ratkaisua kiperään tapaukseen rakentelemalla syllogismeja. Mutta sen jälkeen, kun ratkaisu on syntynyt, se pitää voida perustella, ja yksi hyvä ja selkeä tapa tehdä se on konstruoida syllogismi. 5.6 Syllogismi on systematisoinnin, ei keksimisen väline Miksi kukaan on esittänyt oikeudellista syllogismia? 1950-luvun positivisti olisi voinut vedota sen tarjoamaan varmuuteen, tarkkuuteen ja selkeyteen. Niiden suhteen syllogismi on ylivoimainen kilpailijoihinsa verrattuna: se on sanalla sanottuna tieteellinen! Syllogismin puolustajalle voisi vastata, että koska syllogismi on deduktiivinen argumentti, sen johtopäätös ei voi olla yhtään varmempi kuin sen premissit ovat. Yläpremissi (normi) on kieltämättä itsessään varma, koska se on lakikirjassa, mutta voimmeko olla varmoja siitä, että se soveltuu alapremissin mainitsemiin faktoihin? Emme voi, koska minkään tapauksen faktat eivät voi määrätä, mitä normia niihin pitää soveltaa. Sen ratkaisun tekee aina ihminen tuomari, syyttäjä, asianajaja tms. Normit eivät kerta kaikkiaan ole itsesoveltuvia. Amerikkalaisen Robert W. Emersonin Business Law -kirja väittää, että amatöörikin osaa ratkaista oikein 80 % sopimusoikeudellisista tapauksista. Ehkä, mutta amatööri ei osaa sanoa, mitä normia tapaukseen on sovellettava. Ja vaikka hän löytäisikin oikean normin vaikkapa lakikirjaa tai alan oppikirjaa selailemalla, hän ei mitenkään pysty tietämään, ettei etsintää enää tarvitse jatkaa jostakin muusta lakikirjan kohdasta tai muusta oikeuslähteestä. Oikeudellisen syllogismin ilmeisin puute on se, että sen avulla on mahdotonta esittää normin valintaan ja tulkintaan sisältyvää harkintaa ja punnintaa eli ulkoista perustelua (jota aletaan käsitellä seuraavassa alaluvussa). Positivistin juridisessa ihannemaailmassa ei tietysti ole harkintaa eikä punnintaa, koska ne ovat vain merkkejä soveltajan heikkoudesta: ihannemaailmassa normit ovat itsesoveltuvia. Oikeudellista syllogismia ei silti pidä hylätä kokonaan. Sille löytyy hyötykäyttöä, koska se on tiivis lista asioista, 50

51 joiden pitäisi sisältyä jokaiseen hyväksyttävään oikeudelliseen ratkaisuun: (i) tapauksen faktojen kuvaus alapremississä, (ii) niihin sovellettava normi yläpremississä ja (iii) edellisten perusteella esitettävä tuomio johtopäätöksenä. Vaikka syllogismi on hyvä oikeudellisen ratkaisun tiivistelmä, se ei ole yksinään hyvä perustelu sille. Hyvään perusteluun kuuluvat syllogismin mainitsemien kolmen elementin lisäksi myös premissien (erityisesti yläpremissin eli normin) valintaa ja tulkintaa (jotka ovat kaksi eri tehtävää, kuten jatkossa selviää) koskevat perustelut. Oikeudellinen syllogismi ei siis missään tapauksessa ole oikeustapausten ratkaisuautomaatti, vaikka monet Kelsenin seuraajat antoivat ehkä aikoinaan ymmärtää niin. Oikeudellinen syllogismi tiivistää oikeudellisen ratkaisun. Se systematisoi tuomarin (tai oikeustieteilijän) keskeiset ratkaisua koskevat ajatukset. Siksi oikeudellinen syllogismi on pienin mahdollinen järkevä tiivistelmä oikeudellisesta ratkaisusta. Tästä seuraa, että jos ratkaisua ei voida esittää syllogismin (tai useampien syllogismien) muodossa, se ei ole hyvä ratkaisu. Tästä ei tietenkään seuraa, että tuomarin kannattaisi esittää ratkaisunsa eksplisiittisen syllogismin muodossa. Tämä suositus olisi yhtä naurettava kuin se, että romaanikirjailijan tulisi aina polttaa pitkä alkuperäistekstinsä, tiivistää se 50-sivuiseksi vihkoseksi ja julkaista se Valittujen Palojen kuukauden kirjana. Hyvä oikeudellinen ratkaisu ei siis koskaan ole ulkomuodoltaan syllogismi, mutta hyvän ratkaisun perusteella kenen tahansa asiantuntijan pitäisi kyetä konstruoimaan se syllogismi, joka muodostaa ratkaisun ytimen. Tämä tarkoittaa vain sitä, että hyväksyttävän ratkaisun on sisällettävä se olennainen informaatio, jonka perusteella pätevä lukija voisi niin halutessaan konstruoida oikeudellisen syllogismin. Oikeudellinen ratkaisu, josta nämä kolme seikkaa eivät selvästi ja yksiselitteisesti käy ilmi, saattaa olla retorisesti vaikuttava ja esteettisesti tyylikäs, mutta oikeudellisesti hyvä se ei voi olla. Myös mm. Virolaisen ja Martikaisen peräänkuuluttamasta avoimesta perustelusta on löydyttävä oikeudellisen syllogismin olennaiset osat: (1) yleinen oikeusnormi, (2) tapauksen faktat ja (3) tuomionormi. Mutta avoimesta perustelusta löytyy paljon muutakin: pohdintaa yleisen normin valinnasta ( ulkoinen perustelu ), pohdintaa tapauksen faktojen relevanssista (valitun normin valossa), pohdintaa siitä, onko tapauksen faktat näytetty asiaankuuluvalla tavalla toteen jne. Yleisenä ohjeena voisi sanoa: Älä pelkää syllogismia, mutta älä myöskään kuvittele, että sillä voitaisiin ratkaista yhtään tapausta. Se ei ole ratkaisujen keksimisen vaan perustelemisen väline. Lainopillisessakin tutkimuksessa on välttämättä mentävä syllogismin ulkopuolelle, koska tällaisessa tutkimuksessa on nimenomaan selitettävä, (i) miksi tuomari valitsi juuri sen normin, jonka valitsi, tai (ii) miksi tutkijan mielestä juuri se ja se normi pitäisi valita. Näihin molempiin kysymyksiin vastaaminen edellyttää ulkoisten perustelujen käyttöä. Ja nehän voivat olla hyvin monenlaisia, koska (kuten Pattersonin yhteydessä nähdään) erilaisia perustelutapoja on useita ja ne voivat yhdistyä hyvin monilla tavoilla, ja yhden modaliteetin sisälläkin voi olla eri ratkaisuja. 5.7 Ulkoisen ja sisäisen perustelun ero Virolainen ja Martikainen eivät hyväksy syllogismin käyttöä oikeudellisen ratkaisun perusteluna siksi, että [l]oogisen syllogismin muotoon puettu ratkaisu ei täytä perustelujen avoimuuden vaatimuksia, sillä siinä itse 51

52 juridinen päättelyn kulku, harkintaprosessi, jää kokonaan ilmoittamatta (Pro et contra, s. 47-8). Tässä he ovat varmasti oikeassa. Pelkästään syllogistisesti suoritettu ratkaisun perustelu ei täytä avoimuuden ja läpinäkyvyyden vaatimuksia. Mutta on kokonaan toinen asia, voiko syllogismi sisältyä hyväksyttävään ja avoimeen perusteluun. Virolainen ja Martikainen menevät kuitenkin liian pitkälle nähdessään syllogismin olevan osa suurempaa ajatuskompleksia. Heidän mukaansa se liittyy kiinteästi sidotun ratkaisun ideaan eli ns. yhden vaihtoehdon malliin (Pro et contra, s. 48). Toisin sanoen Virolainen ja Martikainen väittävät, että usko syllogismiin ja usko yhteen oikeaan ratkaisuun kulkevat käsi kädessä. Ehkä historiallisesti näin on ollut, mutta on vaikea uskoa, että näiden oppien välillä on jokin syvällinen kohtalonyhteys. Siksi syllogismin hyväksyminen juristin työkalupakkiin ei merkitse yhden ainoan oikean ratkaisun idean hyväksymistä. Kiista oikeudellisen syllogismin käyttökelpoisuudesta selkiytyy huomattavasti, kun erotetaan Wróblewskin ja Aarnion tapaan oikeudellisen ratkaisun sisäinen ja ulkoinen perustelu. Sisäinen perustelu on yhtä kuin oikeudellinen syllogismi. Sitä sanotaan sisäiseksi siksi, että se tapahtuu syllogismin sisäpuolella: sisäisessä perustelussa johtopäätös perustellaan johtamalla se deduktiivisesti yläpremissistä (yleisestä normista) ja alapremissistä (tapauksen faktoista). Ulkoinen perustelu tapahtuu syllogismin ulkopuolella. Siinä yläpremissin valinta perustellaan jollakin muulla strategialla kuin deduktiolla tyypillisesti dialektisella argumentoinnilla. Ja koska dialektisessa argumentoinnissa voidaan turvautua moniin keinoihin, on perusteltua sanoa, että ulkoiselle perustelulle ei voi asettaa kovin tarkkoja rajoja ja sääntöjä. (Perustuu Aarnion Laintulkinnan teorian sivuihin ) Valittua normia (syllogismin yläpremissiä) voidaan perustella vetoamalla esimerkiksi lakitekstin sanamuotoon, lakitekstin laatijan subjektiiviseen tarkoitukseen, lain objektiiviseen tarkoitukseen, yhteiseen hyvään, aiemmin esitettyihin tulkintoihin kyseisestä lainkohdasta, vastaavanlaisissa tapauksissa aiemmin tehtyihin ratkaisuihin (prejudikaatteihin) ja kansan oikeustajuun. Valinnanvaraa siis riittää. Ja kannattaa huomata, että kaikilla näillä perustellaan oikeudellisen syllogismin yläpremissiä, sillä siitä ulkoisessa perustelussa on viime kädessä kysymys. (Näistä perustelutavoista tulee tarkemmin puhetta seuraavassa luvussa Dennis Pattersonin teorian esittelyn yhteydessä.) Väärinkäsitysten välttämiseksi on syytä vielä erottaa oikeudellisen ratkaisun keksimis- ja perustelukonteksti. Kukaan syllogismin puolustaja ei liene koskaan väittänyt, että joku olisi joskus keksinyt jonkin ratkaisun syllogismin avulla. Tosiasia on, että syllogismi on surkea keksimisväline, mutta hyvä perusteluväline. Itse asiassa syllogismi on niin selvä ja yksinkertainen perustelu, että on vaikea ymmärtää, miksi jotkut suhtautuvat siihen niin suurella negatiivisella tunteella. Jos kerran laki sanoo jotain ja jos ratkaistavana oleva tapaus kuuluu selvästi lakitekstissä mainitun oikeusehdon alaan, miksei sitä saisi sanoa ääneen? Ja kun se sanotaan ääneen, on jo esitetty syllogismi. Miksi ihmeessä pitäisi lähteä laajoihin dialektisiin punnintamanöövereihin, jos yksinkertainen deduktio riittää helpon tapauksen ratkaisun perusteluksi? 5.8 Peerless syllogismiksi Edellisen luvun lopussa (jaksossa 4.9) käsitellyn Peerlessin tapauksen ratkaisu voisi olla (sanon voisi olla enkä 52

53 on, koska yhtä virallista totuutta asiasta ei ole) seuraavan lainen: Tapauksen luonne: Sopimusrikkomus. Yhteenveto faktoista: Wichelhaus sitoutui ostamaan Rafflesilta puuvillalastin, joka saapuisi Peerlessillä Bombaystä, mutta kieltäytyi hyväksymästä Rafflesin lastia, koska se oli tullut väärällä Peerlessillä. Tämännimisiä laivoja oli näet kaksi. Tiivis oikeussääntö: Jos sopimuksen solmimisen jälkeen käy ilmi, että sopijapuolet eivät olleet päässeet, vaikka luulivat päässeensä, yksimielisyyteen jostain sopimuksen olennaisesta ehdosta, sopimus mitätöidään. Faktat: Vastaaja Wichelhaus (W) sitoutui ostamaan naulahintaan kantaja Rafflesilta (R) 125 paalia dhorollah-laatuista Suratin puuvillaa, joka saapuisi Liverpooliin Peerlessillä Bombaystä. Kumpikaan ei tiennyt, että Bombaystä oli tuolloin tulossa kaksi Peerless-nimistä laivaa, joista toinen saapui lokakuussa ja toinen joulukuussa. Koska W uskoi ostaneensa lokakuun Peerlessillä tullutta puuvilla, hän kieltäytyi hyväksymästä R:n toimittamaa joulukuun Peerlessillä saapunutta puuvillaa. Raffles nosti kanteen sopimusrikkomuksesta. Oikeuskysymys: Onko tässä tapauksessa kyseessä sopimuksen mitätöivä erehdys? Ratio decidendi ja ratkaisu: Kyllä on. Ellei yhteisymmärrystä kaupan kohteesta ole, sopimustakaan ei ole. Juttu ratkaistaan vastaaja W:n hyväksi. R:n kanne hylätään. 53

54 6 ANALOGINEN ARGUMENTOINTI: LEVI 6.1 Wambaugh'sta Leviin Edellä näimme, että 1800-luvun induktivistisen tieteenfilosofian ihanteita toteuttava Wambaugh'n metodi epäonnistui tehtävässään. Se sortui samaan virheeseen kuin esikuvansa, Millin induktiometodi: molemmissa oletettiin, että tiede edistyy aina vain lisää uusia faktoja keräämällä. Sekä Milliltä että Wambaugh'lta jäi näkemättä, että tieteen suurimmat uudistukset ovat yleensä käsitteellisiä. Kopernikuskaan ei luonut teoriaansa siksi, että hänellä olisi ollut käytössään uusia mullistavia havaintoja. Hänen teoriansa perustui aivan samoihin havaintoihin, jotka olivat jokaisen aiheesta kiinnostuneen käytettävissä. Kopernikuksen suuri saavutus oli se, että hän asetti vanhat faktat uuteen käsitteelliseen kehykseen aurinkokeskiseen tähtitieteelliseen teoriaan. (Teoria ei koostu pelkistä faktoista vaan käsitteiden ja hypoteesien tulkitsemista ja järjestämistä faktoista.) Wambaugh'n mallilla on mahdotonta ymmärtää oikeuden kehittymistä, koska siinä oletetaan, että meillä on aina jo valmis käsitteellinen kehikko, johon uudet ilmiöt voidaan sijoittaa. Mitään sellaista ei ole. Jos tiede olisi vain uusien ilmiöiden sijoittamista vanhaan kehikkoon, Sir William Rowan Hamiltonin arvio olisi oikea, ja jokaisella näppäräsormisella pölkkypäällä olisi mahdollisuus saada Nobelin palkinto. Näin ei ole tapahtunut Sir Williamin kuoleman jälkeenkään. Edward H. Levi esitti puoli vuosisataa Wambaugh'n jälkeen oikeudellisen argumentaation teorian, joka pystyi selittämään oikeuden kehityksen eli oikeudellisten käsitteiden muutoksen. Hänen kirjansa An Introduction to Legal Reasoning (1947) on iästään huolimatta mainio johdatus oikeudelliseen päättelyyn ja argumentointiin. Valitettavasti vain se ei avaudu kovin helposti. Kirjan I luku sisältää itse teorian, ja muut kolme lukua antavat esimerkkejä sen soveltamisesta oikeustapauksiin, kirjoitettuun lakiin ja perustuslakiin. Siksi kirjan lukemisessa kannattaa kiinnittää erityistä huomiota seitsemään ensimmäiseen sivuun. Tässäkin keskitytään niihin. (Niiden alkuperäisversio löytyy liitteestä.) Olen mahdollisuuksien mukaan kaivanut esille ja siteerannut lähteitä, jotka jäävät Levin omassa tekstissä pelkän viittauksen varaan. Lisäksi olen vapaasti ottanut esille muita lähteitä, jotka ovat samoilla linjoilla Levin kanssa ja siksi valaisevat hänen tekstiään. Kirjan 1960-luvulla kirjoitetusta vaikeaselkoisesta esipuheesta kannattaa nostaa esille vain yksi asia: ajatus, että liikkuva luokittelusysteemi on keskeinen asia oikeudellisen argumentaation ymmärtämisen kannalta (s. viiviii). Sitä se on sitä ainakin Levin oman teorian näkökulmasta. Liikkuva luokittelusysteemi on dynaaminen idea, joka ei sovi yhteen sen perinteisen ajatuksen kanssa, että on olemassa ikuisia ja muuttumattomia oikeussääntöjä ja -periaatteita. 6.2 Juristien itsepetos Levi kutsuu juristien itsepetokseksi (pretense [< pretend = teeskennellä]) ajatusta, että oikeus on tiedettyjen sääntöjen järjestelmä (a system of known rules) (s. 1). Kirjan julkaisemisen aikaan (1947) tämä oli melko radikaali ajatus. Oikeusteoriaa ja -filosofiaa tehtiin vielä pitkään Levin kirjan jälkeen lähtemällä siitä (ääneen lausumattomasta) oletuksesta, että oikeussäännöt ovat asiantuntijalle selviä ja kirkkaita ja että niiden näennäinen hämäryys oli katsoja-amatöörin oma vika. Esimerkiksi H. L. A. Hartin klassikko The Concept of Law 54

55 (1961) oli vielä pitkälti tällä linjalla. Ronald Dworkinin tärkein kritiikki Hartia kohtaan oli, että oikeus ei ole pelkkä tarkkojen sääntöjen systeemi vaan oikeuteen kuuluvat olennaisina osina myös sääntöjä yleisemmät ja siksi epätarkemmat periaatteet. Perinteistä parempi lähtökohta oikeusteorialle on Levin mukaan ajatus, että oikeussäännöt eivät ole koskaan selviä (s. 1). Yhteiskuntaa ei voisi olla olemassa, jos pitäisi odottaa, että sääntö olisi täysin selvitetty ennen kuin sitä sovelletaan. Ja koska kaikki sovellettavat säännöt ovat epäselviä tai ainakin reunoiltaan epätarkkoja, lainsäätäjän ja kansalaisten on pakko luottaa lainkäyttäjään. Toimiva oikeusjärjestys hyväksyy kaksi tosiasiaa: (i) lain tulkinnassa on erimielisyyksiä, ja (ii) sanat ovat monimerkityksisiä (ambiguous). Toimiva oikeusjärjestys tarjoaa mahdollisuuden selvittää monimerkityksisyydet käyttämällä epäselvissä tilanteissa politiikka-argumentteja. Tällä Levi tarkoittanee sitä, että laki / oikeus on välttämättä epätarkkaa mutta se on tarkennettavissa reaalisin argumentein eli vetoamalla yhteiskunnalliseen hyötyyn. Se hyöty, johon vedotaan monitulkintaisuutta eliminoitaessa, ei saa olla tämän yksittäisen ongelmatilanteen ratkaisemisesta seuraava hyöty, vaan se kokonaishyöty, joka yhteisölle koituu, kun samaa tulkintaa sovelletaan jatkossa kaikkiin vastaaviin tilanteisiin. Ei siis pidä kysyä, kumpi tulkinta on hyödyllisempi tässä ja nyt, vaan kumpi tulkinta voidaan omaksua jatkossa yleisesti noudatettavaksi käytännöksi. (Ajatus on tuttu Kantin etiikasta. Hänen kategorinen imperatiivinsa sanoo: Toimi vain sellaisen periaatteen mukaan, jonka voisit toivoa olevan yleinen laki rationaalisten ihmisten yhteisössä!) 6.3 Esimerkeillä päätteleminen Oikeudellisen päättelyn perusmuoto on päättely esimerkeillä (reasoning by example). Se on päättelyä tapauksesta tapaukseen (from case to case) (s. 1). Levi lainaa Aristoteleen Ensimmäisen Analytiikan II kirjan lukua 24, joka on tässä suomennettu sanatarkasti englannista, koska virallisesta suomennoksesta on vaikea löytää Levin ideaa. Aristoteles kuvaa esimerkeillä päättelyä näin: Selvästikin esimerkeillä argumentointi ei ole päättelyä osasta kokonaisuuteen [eli induktiivista] eikä kokonaisuudesta osaan [eli deduktiivista], vaan se on päättelyä osasta osaan, kun molemmat yksilöt kuuluvat saman käsitteen alaan ja toinen niistä tunnetaan. (An. Pr. II 24; 69a13-16). Levi näyttää ajattelevan, että Aristoteleen mielestä päättelymuotoja on kolme: INDUKTIIVINEN: a1 on F, a2 on F, a3 on F jne. Siis jokainen a on F. DEDUKTIIVINEN: Kaikki A:t ovat B. Tämä x on A. Siis tämä x on B. ESIMERKILLINEN : a1 on sekä F että G. Myös a2 on F. Siis myös a2 on G. Tällaiselle esimerkkien avulla päättelemiselle on olemassa tutumpikin nimi: analoginen päättely. Aristoteleen teosten suomennosten selityksissä Simo Knuuttila sanoo: Esimerkki... eroaa induktiosta siten, että siinä pyritään tekemään yksittäistä tapausta koskeva väite uskottavaksi toista yksittäistä tapausta koskevan väitteen avulla. (s. 285) Tämä on varmasti totta. Mutta jos päättelyt jaetaan vain deduktiivisiin ja induktiivisin, niin silloin esimerkeillä päättely on induktiivista. Se ei nimittäin ole pelkän muotonsa vuoksi totuuden säilyttävää, niin kuin deduktio on. 55

56 Esimerkkien avulla päättely on hyvin tavallista ja helppoa. Pienet lapsetkin osaavat sen: Jos veli / sisko sai sen, niin miksen minä? Tässä päättelyssä ei ole mitään universaalilausetta Kaikkien sisarusten kuuluu saada samat asiat tai ainakaan sitä ei lausuta ääneen. Tällainen päättely liittyy kiinteästi epäoikeudenmukaisuuden kokemukseen. Rousseau kuvaa kirjassaan Émile, miten itseen kohdistuvan epäoikeudenmukaisuuden aiheuttama tunne on lapsen ensimmäinen moraalinen tunne (Emile or on Education i, 65-66, Penguin ed.). Kaikki myöhemmin opittava moraali rakentuu Rousseaun mukaan tämän synnynnäisen perustan varaan. 6.4 Kolmivaihemalli Levi kuvaa esimerkeillä tapahtuvan oikeudellisen päättelyn luonnetta sanomalla, että se on kolmivaiheinen prosessi, jossa ensimmäistä tapausta kuvaavasta lauseesta (proposition) tehdään oikeussääntö, jota sitten sovelletaan seuraavaan samanlaiseen tapaukseen. (s. 1-2) Prosessissa on kolme vaihetta (s. 2): (i) tapausten samankaltaisuus havaitaan, (ii) ensimmäiseen tapaukseen sisältyvä oikeussääntö lausutaan julki, (iii) sääntöä sovelletaan toiseen tapaukseen. Oikeudellisen päättelyn kolmivaiheoppi ei sovi hyvin yhteen juristien ennakkoluulon eli muuttumattoman ja selvän oikeussäännön doktriinin kanssa: selvä sääntöhän (i) soveltuu kuin itsestään, ilman mitään erillistä tulkintaprosessia, niihin tapauksiin joihin se soveltuu, ja (ii) yhtä itsestään selvästi se ei sovellu niihin tapauksiin, joihin se ei sovellu. Levin kolmivaiheoppi sopii sen sijaan mainiosti yhteen sen käsityksen kanssa, että säännöt muuttuvat tapauksesta toiseen ja että ne tehdään uudestaan jokaisessa tapauksessa. Tällainen vähittäinen muutos säännöissä on Levin mukaan oikeuden joustavuuden edellytys. Ja se on mahdollinen siksi, että jokaisessa uudessa tapauksessa on uudet faktat, jotka havaitaan samanlaisiksi jonkin aiemman tapauksen faktojen kanssa. Levi sanookin, että samanlaisuuden tai erilaisuuden löytäminen on oikeudellisen päättelyn prosessin tärkein askel (s. 2). Jokaisen tuomarin on huomattava itse joko se samanlaisuus, joka oikeuttaa käyttämään jotain aiempaa tapausta ennakkotapauksena, tai se ero, joka estää sen käytön ennakkotapauksena. Ja tärkeää on huomata se, että häntä ei sido edellisen jutun ratkaisseen tuomarin esittämä versio tapauksen sisältämästä oikeussäännöstä (s. 2). Toisin sanoen aiemman tuomarin ääneen lausuma versio käytetystä oikeussäännöstä on pelkkää obiter dictaa. Se ei ole jutun ratio decidendi vaikka aiempi tuomari ehkä itse pitääkin sitä ratio decidendinä ja ilmaisee sen oikeussääntönä, joka voisi (hänen mielestään) olla lakitekstiä. Levi tekee täysin selväksi, että ratio decidendin määrittämisen kannalta ratkaisevia eivät ole aiemman tuomarin aikomukset vaan nykyisen tuomarin käsitykset: It is not what the prior judge intended [but] what the present judge... thinks [that] should be the determining classification. (s. 2-3) Richard B. Cappalli suhtautuu puoli vuosisataa myöhemmin aivan samalla tavalla tuomarien kirjoittamiin ratkaisuihin kirjassaan The American Common Law Method: 56

57 2.04 Yksikään tuomarin kirjoittama sana ei ole laki. Pikemminkin on niin, että oikeustapaukseen sisältyvä oikeussääntö puristetaan ulos siitä työläässä prosessissa, jossa käytetään kirjavaa joukkoa filosofioita, käsitteitä, maksiimeja ja perinteitä, joita kutsutaan yhteisnimellä 'common law -metodi' Common law -tuomarin teot painavat enemmän kuin hänen sanansa Mikään oikeustapaukseen sisältyvä sana tai sanojen yhdistelmä ei sido myöhempää tuomioistuinta, ei edes alempaan asteeseen kuuluvaa. (Vapaa käännös.) Väite, että ennakkopäätöksen tehneen tuomarin intentio on vähemmän tärkeä kuin tämänhetkisen tuomarin siitä antama tulkinta, saattaa aluksi kuulostaa hurjalta. Se ei kuitenkaan ole yhtään sen hurjempi kuin estetiikassa intentionalistista virhettä vastustavien teoreetikkojen kanta. Nämä anti-intentionalistit ovat sitä mieltä, että taideteoksen merkitys ei ole sama asia kuin se alkuperäinen merkitys, jonka taiteilija itse sille antoi. Pikemmin taideteoksen merkitys on se merkitys, jonka jokainen katsoja vuorollaan sille antaa, tai ehkä vielä paremmin se merkitysten kerrostuma, joka taideteoksen päälle on ajan myötä kertynyt ja jonka jokainen tulkitsija joutuu ottamaan huomioon, vaikkei kaikkea siitä omaan tulkintaansa hyväksyisikään. Toisin sanoen taiteilijan käsistä päästyään taideteos alkaa elää omaa elämäänsä. Se alkaa kerätä merkityksiä ja tulkintoja, joita taiteilija ei osannut ennakoida ja jotka osaltaan vaikuttavat tuleviin tulkintoihin. Lopulta, jos antiintentionalistit ovat oikeassa, ihmiset näkevät klassisen työn sen vaikutushistorian kautta tai läpi tai avulla. Ja aivan sama voisi päteä myös klassisista oikeustapauksista ja niiden ratio decidendeistä. Koska aiemman tuomarin paperille kirjoittamat sanat ovat pelkkää obiter dictaa, nykyisen tuomarin on pakko päättää itse, mitkä alkuperäisen ratkaisun faktat olivat olennaisia eli ratioon kuuluvia. (s. 3.) Levi viittaa näkemyksensä tueksi pragmatistisen sosiaalipsykologi-filosofi G. H. Meadin kirjan The Philosophy of the Act sivuille 81 ja Sen sivulta 81 löytyy tiivistelmä Meadin näkemyksestä siitä, millaista historiankirjoituksen pitäisi olla: Sikäli kuin näen asian oikein, historiankirjoitus yrittää esittää menneisyyden sillä tavalla, että nykyisyytemme olisi ymmärrettävä. Historiankirjoituksen tehtävä on tulkita mennyttä tilannetta, päivittää se siten, että nykyiset ongelmat voidaan tarkasti määrittää. Ja tässä mielessä mitään lopullista historiaa ei voi olla. (PA s. 81) Mead siis väittää, että koska menneisyyttä tulkitaan koko ajan uudestaan joka kerta erilaisen tulkintahetken näkökulmasta, menneisyyden teot saavat jatkuvasti uusia merkityksiä. Sen vuoksi historiatieteessä ei voi olla lopullista totuutta. Tästä ei kuitenkaan pidä päätellä, että mikä tahansa satuilu kelpaa historiantutkimukseksi. Jokaisen uuden tulkinnan on liityttävä vanhojen tulkintojen traditioon, jota ilman uusi olisi käsittämätön. Myöskään Levin opista ei seuraa täydellinen relativismi, jossa kaikki kelpaa tai jossa jokainen tulkinta on yhtä hyvä. Vaikka oikeus ei ole varmojen ja pysyvien sääntöjen (known rules) järjestelmä, se on kuitenkin suhteellisen pysyvien sääntöjen järjestelmä. Nämä säännöt on keksitty [menneiden ja nykyisten tapausten] samanlaisuuden ja erilaisuuden määrittämisen prosessin yhteydessä (s. 3). Samalla tavalla kuin järkevä keskustelu edellyttää suhteellisen pysyviä kielellisiä merkityksiä kielenkäyttötapoja myös toimiva oikeus edellyttää suhteellisen pysyviä normeja. 57

58 6.5 Liikkuva luokittelujärjestelmä Levi ilmaisee yhden tärkeimmistä ideoistaan sanoessaan, että oikeudellisessa päättelyssä luokitteluperusteet ovat jatkuvassa liikkeessä: Oikeudellisessa toiminnassa käytetyssä päättelyssä luokittelu muuttuu luokittelua tehtäessä (the classification changes as the classification is made) (s. 3). Tämä tulee ymmärrettävämmäksi, jos viimeinen sana made korvataan sanalla used : tuntuu näet ymmärrettävämmältä sanoa, että oikeudellisessa päättelyssä luokitteluperusteet muuttuvat jatkuvasti niitä käytettäessä, kuin sanoa, että perusteet muuttuvat niitä tehtäessä. Tätä myös Levi itsekin tarkoittaa, koska sanoo melkein heti, selvemmin: Säännöt muuttuvat niitä sovellettaessa (s. 3-4). Luokittelujärjestelmän liikkuvuus eli oikeudellisten käsitteiden semanttinen avoimuus (kuten saman idean voisi myös ilmaista) on välttämättömyys, jos halutaan, että oikeuteen pääsee virtaamaan uusia ajatuksia: Oikeudellisessa käytössä olevien kategorioiden on oltava monimerkityksisiä (ambiguous) uusien ideoiden synnyn sallimiseksi (s. 4). Ja tämä periaate pätee myös kirjoitetuista laeista ja jopa perustuslaista: niidenkin sisältämien sanojen täytyy voida saada uusia merkityksiä (s. 4). Ei pidä kuitenkaan liioitella. Oikeus on samalla kertaa sekä muuttuvaa että muuttumatonta. Levin puolustama liikkuva luokittelujärjestelmä on samalla kertaa sekä jäykkä että joustava. Levin mielestä oikeudenkäynti on olennaisesti esimerkkien kilpailua. Darvinistiseen sävyyn hän sanoo, että kun esimerkit saavat vapaasti kilpailla, on todennäköistä, että parhaat jäävät lopulta henkiin. Oikeudellinen käytäntö suojelee jutun osapuolia ja koko yhteisöä varmistamalla, että kilpailevat analogiat tuodaan tuomioistuimen eteen (s. 5). Esimerkeillä argumentointi mahdollistaa molempien osapuolten osallistumisen oikeudenkäyntiin (eli lain tulkitsemiseen ja uudistamiseen) ja sitouttaa heidät oikeudenkäynnin lopputulokseen. On harhaista väittää, että tuomarin puolueettomuus tekee oikeudenkäynnistä oikeudenmukaisen. Tuomarin puolueettomuus jäisi pelkäksi abstraktioksi, elleivät puolueelliset esimerkit saisi ottaa yhteen ja tarjota sen materiaalin, jonka suhteen tuomari voi olla puolueeton. Tuomari ei itse keksi tätä materiaalia eikä pystyisi keksimään sitä, vaikka yrittäisi. On mahdollista, että oikeussalissa hävinnyt esimerkki (analogia) jää kaikesta huolimatta elämään ihmisten mielissä ja tulee uudestaan jossain toisessa tilanteessa ja voittaa silloin. Silloin tuomioistuin tulkitsee aiemman tapauksen uudestaan ja niin tehdessään hyväksyy siinä hylätyn idean (s. 5). Vaikka klassisen ennakkotapauksen faktojen kuvaus säilyy samana, niille annettava tulkinta muuttuu jatkuvasti. Kun näin tapahtuu, oikeudelliset kategoriat muuttuvat eli liikkuva luokittelujärjestelmä on jälleen liikkeessä: Aluksi hylätyt mutta [vähitellen hyväksytyt] ideat työntävät nyt... oikeudellisen käsitteen ulos systeemistä tai muuttavat joksikin muuksi.... Mutta esimerkeillä päätteleminen tulee muuttamaan sitäkin sen jälkeen, kun se on hyväksytty. (s. 6) Uudelleentulkinnassa tapauksen varsinaiset faktat eivät muutu. Faktat on kiinnitetty ikuisiksi ajoiksi tuomarin kirjoittamassa ratkaisussa, ja myöhemmät tuomioistuimet eivät (yleensä) tee historiallista tutkimusta aiemman jutun faktoista. Sen sijaan noille aiempaan ratkaisuun kivettyneille faktoille annettava tulkinta voi muuttua ja sen täytyy muuttua. Ennen kaikkea muutos tapahtuu siinä, mitä noista faktoista pidetään relevantteina. Kun vanhoihin faktoihin sovelletaan uusia käsitteitä (oikeudellisia kategorioita), myös lopputulos voi muuttua. 58

59 Itse asiassa kahden oikeusjutun faktoja ei milloinkaan huomata samoiksi, koska ne eivät koskaan ole täysin identtiset, vaan ne huomataan relevantisti samanlaisiksi. Tärkeää ei loppujen lopuksi ole abstraktin samuuden vaan relevantin samanlaisuuden määritys. Ja sen määritys voidaan tehdä vain joidenkin oikeudellisten käsitteiden avulla ja myös jonkin oikeuskysymyksen näkökulmasta. (Itse asiassa ajatus, että tuomarin ratkaisu on kiinnittänyt faktat ikuisiksi ajoiksi, voidaan kyseenalaistaa. Tuomarin ratkaisu ei nimittäin sisällä faktoja vaan faktojen kuvauksia. Vanhan tapauksen faktat ovat lakanneet olemasta olemassa jo aikoja sitten. Niistä on jäänyt jäljelle vain niiden kielellinen kuvaus, joka sisältyy tuomarin ratkaisuun.) 6.6 Oikeudellisten käsitteiden elinkaari On helppo hyväksyä Levin yleinen teesi, että samanlaisuuden tai erilaisuuden löytäminen on oikeudellisen päättelyn prosessin tärkein askel (s. 2). Mutta sen soveltaminen käytäntöön ei ole helppoa, koska samanlaisuuden näkeminen edellyttää oikean käsitteen hallintaa. Kantin tietoteorian ydinajatus oli tämä: Jotta voisit nähdä X:n, sinulla on oltava X:n käsite. Käsitteen hallintaan kuluu olennaisena osana kyky erottaa käsitteen alaan kuuluvat oliot siihen kuulumattomista olioista. Ellet pysty erottamaan varpusta variksesta, miten voit vakavissasi väittää nähneesi varpusen tai ylipäänsä puhua varpusista? Levi näyttää olevan täsmälleen samaa mieltä: [S]imilarity is seen in terms of a word (s. 8) eli samanlaisuus nähdään sanan avulla ( sanan ehdoin ). Hän menee kuitenkin Kantia pitemmälle, kun hän korostaa käsitteen historiallisuutta sanoessaan, että ero opitaan ensin tekemään ilman sanaa, ja sana löydetään vasta myöhemmin, ja sanasta tulee lopulta vakiintunut (mutta edelleen muuttuva) oikeudellinen käsite: Jos yhteiskunta on alkanut nähdä tiettyjä merkittäviä samankaltaisuuksia tai eroja, vertailu syntyy sanan avulla. Kun sana lopulta hyväksytään, siitä tulee oikeudellinen käsite. Sen merkitys jatkaa [kuitenkin] muuttumistaan. (s. 8) Joka tapauksessa oikeudellisen käsitteen nuoruusvaihetta seuraa sen kypsä vaihe ja lopulta väistämätön rappio. Levi erottaa nämä kolme vaihetta käsitteen kehityksessä seuraavassa: Pitkällä aikavälillä [oikeudellisen käsitteen kehityksessä] voidaan nähdä kehämäinen liike: Ensimmäinen vaihe on oikeudellisen käsitteen muodostuminen tapausten vertailussa. Tässä vaiheessa tuomioistuin etsii haparoiden ilmaisua tuolle käsitteelle. Saattaa olla, että useita ilmaisuja kokeillaan, ja väärinkäyttöä ja väärinymmärrystä voi esiintyä. Jos käsite kuulostaa samalta kuin toinen, hyppy toiseen tehdään. Toisessa vaiheessa käsite on enemmän tai vähemmän kiinteä, vaikka esimerkein päättelyllä asioita luokitellaan vielä sen sisä- ja ulkopuolelle kuuluviin. Kolmannessa vaiheessa käsite luhistuu, kun esimerkein päättely on mennyt niin pitkälle, ettei sanan suggestiivista vaikutusta enää kaivata. (s. 8-9; asettelu lisätty selvyyden vuoksi.) Levin yleinen idea on siis se, että oikeudelliset käsitteet syntyvät, elävät ja kuolevat. Hänen kertomuksensa voisi esittää pienin tarkennuksin ja (spekulatiivisin) lisäyksin seuraavasti. Kyseessä ei siis ole enää suora lainaus eikä edes tarkka referaatti vaan vapaa tulkinta. (Sellaistahan ei kirjoitusoppaiden mukaan saa tehdä! Levin 59

60 alkuperäinen teksti löytyy liitteestä. Sen avulla skeptinen lukija voi tarkistaa tulkintani kohdallisuuden.) Oikeudellisilla käsitteillä on elinkaarensa. Ensimmäisessä vaiheessa ne syntyvät siitä, että tapauksia vertaillaan keskenään. Tässä vaiheessa oikeus yrittää löytää oikean ilmauksen ajatukselleen. Useita ilmauksia kokeillaan, mutta epätyydyttävät hylätään ja lopulta päädytään yhteen käsitteeseen, joka on ehkä analogisesti lainattu joltakin toiselta oikeuden alalta. Toisessa vaiheessa käsite on saavuttanut kypsyytensä. Sen sisältö (intensio) on suurin piirtein vakiintunut ja sen avulla tehdään jatkuvasti uusia ratkaisuja, jotka jättävät kuitenkin jälkensä käsitteeseen. Rajatessaan käsitettä ja lisätessään sen tarkkuutta uusilla distinktioilla, uudet ratkaisut monimutkaistavat käsitettä yhä enemmän. Solidista kappaleesta tulee lopulta reikäjuusto. Kehitystä ohjaava luonnonlaki on tämä: käsitteen alan (ekstension) tarkentuessa sen sisältö (intensio) välttämättä komplisoituu. Kolmannessa vaiheessa käsite on jo menettänyt elinvoimansa ja oikeuskäytäntöä ohjaavan kykynsä. Se on monimutkainen ja siksi käsittämätön menneisyyden jäänne, jonka monet haluaisivat korvata mahdollisimman pian jollakin yksinkertaisemmalla ja ymmärrettävämmällä käsitteellä. Levi jatkaa sanomalla, että hänen ideansa oikeudellisten käsitteiden nuoruudesta, keski-iästä ja vanhuudesta on täysin juristien ennakkoluulon, muuttumattomien ja selvien sääntöjen doktriinin, vastainen. Ja siksi juristit ovat aina näkevinään muutoksen takaa jotain muuttumatonta jonkin yleisen säännön, jota on aina noudatettu ja joka sopii täydellisesti syllogismin yläpremissiksi (s. 9). Konservatiiviset lakimiehet eivät hyväksy Levin pragmatistista selitystä, vaan turvautuvat sen sijaan myyttiin ikuisista ja muuttumattomista säännöistä, joita juristit lähestyvät koko ajan yrittäessään formuloida niitä samalla tavalla kuin tieteellisten realistien mukaan tiede lähestyy koko ajan totuutta, saavuttamatta sitä koskaan. Konservatiiviset lakimiehet pitävät tapausten ratio decidendejä hypoteeseina, joita tarkennetaan jatkuvasti tutkimuksen kuluessa. Oikeuden kehitys onkin tämän näkemyksen mukaan itse asiassa kehitystä oikeuden katselijassa, joka näkee yhä tarkemmin muuttumattoman säännön, joka on aina ollut siellä jossain. Levin mukaan mitään tällaisia muuttumattomia sääntöjä ei ole olemassa. 6.7 Prejudikaattien käyttöohjeet Ennen kuin tutkitaan, miten Levin teoria soveltuu common law'n keskeiselle alueelle, ennakkotapausten tulkintaan ja niillä argumentoimiseen, on syytä katsoa vähän tarkemmin, miten Englannin oikeuden perusoppikirjassa selitetään ennakkotapausten käyttöä. Kirja on Catherine Elliottin ja Frances Quinnin The English Legal System (9th ed, 2012). Stare decisis -periaate ( ratkaisu pysyköön ) muodostaa common law -maiden ennakkotapausopin ytimen. Se määrää, että tuomioistuimen on käsillä olevaa tapausta ratkaistessaan seurattava aiempia oikeudellisia ratkaisuja samanlaisissa tapauksissa. Koko aiempi ratkaisu ei kuitenkaan sido myöhempää oikeusistuinta, vaan sitä sitoo ainoastaan päätöksen perusteena ollut periaate, ratio decidendi. Ennakkotapausten käyttö ei tunnu jättävän paljonkaan vapautta tuomioistuimelle, jonka on ratkaisussaan pakko seurata ennakkotapausta tai -tapauksia. Vain noin 60 vuotta sitten A. L. Goodhart sanoi, että Englannin 60

61 ennakkotapausoppi oli tuohon aikaan ankarampi kuin se oli koskaan ollut luvulla olikin tapana sanoa, että englantilaiset tuomarit ovat kahlinneet jalkansa itse takomillaan kahleilla. Vaikka paljon löystymistä on tapahtunut sen jälkeen, ennakkotapaukset sitovat englantilaisia tuomareita vielä nykyisinkin. Elliott ja Quinn esittävät kirjassaan listan niistä mahdollisista argumentatiivisista siirroista, joihin tuomari voi turvautua juttua ratkaistessaan: Seuraaminen. Jos tosiasiat ovat riittävän samanlaiset, edellisen tapauksen asettamaa prejudikaattia seurataan, ja lakia sovelletaan samalla tavalla ratkaisun saamiseksi. Erottaminen. Jos tuomarin ratkaistavana olevan tapauksen faktat eroavat merkittävästi aiemman tapauksen faktoista, niin tuomari erottaa tapaukset, eikä hänen tarvitse seurata aiempaa tapausta. Kumoaminen. Jos aiempi ratkaisu on tehty alemmassa tuomioistuimessa, tuomarit voivat kumota sen, jos he ovat eri mieltä alemman tuomioistuimen kannasta oikeuskysymykseen. Aiemman ratkaisun tulos jää voimaan, mutta sitä ei enää seurata. Muuttaminen. Jos alemman tuomioistuimen ratkaisusta on vedottu ylempään, ylempi voi muuttaa sitä, jos sen mielestä alempi on tulkinnut lakia väärin. On selvää, että kun ratkaisu muutetaan, ylempi tuomioistuin yleensä myös kumoaa alemman tuomioistuimen laintulkinnan. (Elliott & Quinn, 2012 s. 14.) Nämä neljä siirtoa (following, distinguishing, overruling, reversing) esitellään luultavasti minkä tahansa common law -maan oikeusjärjestelmää esittelevässä kirjassa. Silti ulkopuoliselle jää epäselväksi, ovatko esimerkiksi kumoaminen ja muuttaminen todellakin niin erilaisia operaatioita, että ne ansaitsevat omat nimensä. Eikö kyseessä ole vain kaksi aiemman ratkaisun mitätöimisen muotoa? Tai toisaalta: miksi pitäisi pysähtyä kahteen? Raimo Siltala esittää väitöskirjassaan, että kumoamisen tapoja on kolme: (i) overruling, (ii) defeating ja (iii) outweighing? Kahden jälkimmäisen siirron ero perustuu Ronald Dworkinin tekemään säännön ja periaatteen eroon: jos kumotun tapauksen ratio on sääntö, se peitotaan lopullisesti, mutta jos se on periaate, se vain painetaan alas tilapäisesti. Joka tapauksessa kaksi teoreettisesti kiinnostavinta siirtoa ovat seuraaminen ja erottaminen. Niiden käyttöä muuttuvien luokittelusysteemien maailmassa valaisee filosofi Martin Kuschin esimerkki pelistä nimeltä seppo. 6.8 Kuschin seppopelin säännöt Kusch erottaa kirjassaan Knowledge by Agreement: The Programme of Communitarian Epistemology (2002) ristoksi ja sepoksi kutsumansa semanttiset pelit. Jälkimmäinen muistuttaa todella paljon common law - tuomarin prejudikaattipeliin kuuluvien seuraamisen ja erottamisen siirtoja. Risto-peli on näistä kahdesta tylsempi. Siinä toinen kahdesta pelaajasta poistuu huoneesta ja jäljelle jäänyt liimaa lappuja, joissa lukee risto joidenkin esineiden alle tai muuhun näkymättömään paikkaan. Sisään tuleva pelaaja arvaa nyt, mitkä esineet ovat ristoja. Sitten rooleja vaihdetaan. Eniten ristoja muutaman kierroksen jälkeen löytänyt pelaaja voittaa. 61

62 Seppo-pelissä pelaajia on kolme: A, B ja C. Pelaaja A poistuu huoneesta, ja huoneeseen jääneet B ja C sopivat keskenään, mitkä ovat ne kolme esinettä, joita he kutsuvat tästedes sepoiksi. Toisin kuin edellisessä pelissä, tässä pelissä on oltava jokin järkevä peruste saman nimen käytölle näistä eri esineistä. Se voi olla väri, käyttötarkoitus, omistaja, paino, maku tai aivan mikä tahansa havaittava ominaisuus. Seuraavaksi A kutsutaan sisään ja hänelle annetaan käteen lista, seppovektori, jossa on mainittu nuo kolme seppoa. Hänelle ei kerrota, miksi nuo kolme esinettä ovat seppoja, mutta häntä pyydetään etsimään huoneesta seuraava seppo eli seppo-4. Se, kelpaako A:n ehdotus uudeksi sepoksi, riippuu kolmen pelaajan keskenään käymästä neuvottelusta. Kun yksimielisyyteen on päästy, seppo-vektorista poistetaan vanhin jäsen eli seppo-1. Nyt B poistuu huoneesta ja sillä aikaa A ja C sopivat keskenään, mitkä ovat seuraavan uuden sepon, seppo-5:n, hyväksymiskriteerit. Peli jatkuu ja sen kestäessä pelaajat keskustelevat koko ajan siitä, mikä seppo olemukseltaan on vaikka mitään sellaista pysyvää olemusta ei olekaan. Päinvastoin, muutaman vuoron jälkeen seppovektorin sisältönä olevat asiat ovat täysin erilaisia kuin alkuperäiset. Levin luonnostelema common law -järjestelmän toimintaperiaate on hyvin samanlainen kuin Kuschin seppopelin idea. Olemassa oleva oikeuskäytäntö antaa tuomarille prejudikaattivektorin eli ne ennakkotapaukset, joiden katsotaan sopivan tapaukseen. Niistä tuomari erottaa ne, jotka eivät hänen mielestään sovi tapaukseen. Erottamiselle on aina oltava hyvä syy. Sopivasta ennakkotapauksesta (tai useammasta) hän kaivaa esiin ratkaisuperiaatteen, ratio decidendin, jota soveltaa sitten käsillä olevaan tapaukseen. Ratkaisusta tulee prejudikaattivektoriin uusi jäsen, joka myöhempien tuomarien on otettava huomioon eli sovellettava siihen seuraamisen tai erottamisen siirtoa. RATIO RATKAISU SIIRTO TAPAUS 1: A, B, C, D -> R seuraa aiempaa TAPAUS 2: B, C, D, E -> R seuraa T1:tä TAPAUS 3: C, D, E, F -> ei-r erota T2:sta TAPAUS 4: D, E, F, G -> ei-r seuraa T3:ta Tärkeä ero prejudikaattipelin ja seppo-pelin välillä on kuitenkin se, että common law ssa ei ole mitään vanhojen tapausten poistosääntöä. Käytännössä vanhoihin tapauksiin viitataan harvoin ja sitä harvemmin mitä kummallisempia ne ovat (vrt. Peerlessin tapaus) mutta niihin viittaaminen oman ratkaisun perustelemiseksi on sallittua. Kukaan ei enää viittaa esimerkiksi Wambaugh n kirjasta The Study of Cases (1892) löytyviin sopimusoikeuden tapauksiin. Toisaalta kirjasta löytyy kuitenkin vahingonkorvausoikeuden klassikko, ankaran vastuun (strict liability) opin alkupiste, tapaus Rylands v. Fletcher vuodelta Se on muuten ainoa yksittäinen oikeustapaus, jonka ratiolle on omistettu oma hakusana 2000-luvun alun kirjassa Oxford Dictionary of Law. 6.9 Prejudikaatit: itsessään vaarallisen tuotteen kehitys Levi on eri mieltä muuttumattomien sääntöjen kannattajien kanssa. Tilanne ei hänen mukaansa ole se, että historian kuluessa oikeusyhteisö tulee yhä lähemmäksi muuttumattomia ikuisia sääntöjä, vaan se, että 62

63 tarkkailijan näkökulman lisäksi muuttuvat myös tarkkailun kohteet, oikeuden säännöt. Todistaakseen väitteensä oikeussääntöjen muuttuvuudesta Levi tarkastelee yksityiskohtaisesti itsessään vaarallisen tuotteen säännön (the inherently dangerous rule) nousua ja tuhoa (s. 9). Tämä kertomus on kirjan teoreettisesti painavaa alkua ymmärrettävämpi, joten tässä esitetään vain sen pääkohdat. Yksityiskohdat kannattaa ehdottomasti lukea Levin kirjan luvusta II. Se yhdessä kirjoitetun lain tulkintaa käsittelevän luvun III kanssa osoittaa vääräksi usein esitetyn väitteen, että juridiikka on tylsää. Levin mukaan nimellä the inherently dangerous rule kulkevan säännön elämässä on täsmälleen ne kolme vaihetta, jotka hänen teoriansa mukaan sillä pitäisikin olla. Ensimmäinen vaihe alkaa ladatusta aseesta vuonna 1816 ja päättyy räjähtävään lamppuun vuonna Tapauksessa Dixon v. Bell (1816) Bell oli lähettänyt 13-vuotiaan piikatytön hakemaan asetta. Ase laukesi tämän leikkiessä sillä, ja Dixonin poika menetti vasemman silmänsä ja kaksi hammasta. Oikeus katsoi, että Bellin oli korvattava vahingot, koska oli ollut niin huolimaton vaarallisen esineen kanssa. Tapauksessa Langridge v. Levy (1837) Levy väitti, että Langridge oli myynyt hänelle viallisen aseen, joka oli räjähtänyt hänen käsiinsä. Oikeus määräsi, Dixonin juttuun vedoten, Langridgen maksamaan korvauksia. Ratkaisua tehdessään oikeus keskusteli pitkään käsitteistä vaarallinen itsessään, vaarallinen vasta jonkin teon (esimerkiksi lataamisen) jälkeen ja vaarallinen valmistusvirheen vuoksi. Tapauksessa Winterbottom v. Wright (1842) Winterbottom oli ajanut postivaunuja, jotka postilaitos oli hankkinut Wrightiltä. Vaunut olivat hajonneet, Winterbottom oli lentänyt maahan ja rampautunut loppuiäkseen. Oikeus ei myöntänyt Winterbottomille korvausta, koska hän ei ollut osallinen Wrightin ja U.S. Mailin sopimuksessa. Tapauksessa Longmeid v. Holliday (1851) käsite itsessään vaarallinen tuote löi itsensä läpi. Herra Longmeid oli ostanut Hollidayn kehittämän patenttilampun, joka oli räjähtänyt rouva Longmeidin silmille. Oikeus ei antanut korvauksia sillä perusteella, että Holliday ei ollut itse koonnut Hollidayn patenttilampuksi kutsuttua vehjettä vaan oli teettänyt työn muilla. Holliday ei ollut syyllistynyt mihinkään, koska hän ei voinut tietää lampun tuntematonta piilevää vikaa. Joka tapauksessa tässä jutussa käsitteellinen ero itsessään vaarallinen / vaarallinen tuntemattoman piilevän vian vuoksi selveni ja vakiintui. Toinen vaihe alkoi jutulla Thomas v. Winchester (1852). Siinä sovellettiin uutta Longmeidin jutun sääntöä, ratio decidendiä. Thomas oli ostanut Fordin kaupasta purkillisen Winchesterin yrityksen valmistamaa voikukkauutetta kauneudenhoitoon. Purkissa oli kuitenkin belladonnaa, atropa belladonna -nimisestä kasvista uutettua myrkkyä. Tuloksena oli verenkierron hidastuminen, pupillinen supistuminen, lihaskouristuksia ja mielenhäiriö. Winchester joutui maksamaan korvauksia, koska hänen huolimattomuutensa oli aiheuttanut ilmeisen ja välittömän (imminent) hengenvaaran, jollaista ei oikeuden mukaan ollut Winterbottomissa mutta jollainen oli Dixonissa. Jutussa George v. Skivington (1869) oli kyse siitä, että apteekkari Skivingtonin patenttishampoo oli aiheuttanut rouva Georgen hiustenlähdön. Apteekkari joutui maksamaan korvauksia sillä perusteella, että tapaus oli oikeuden mukaan analoginen Langridgen kanssa. 63

64 Jutussa Loop v. Lichfield (1870) ongelmana oli sirkkelin vauhtipyörä (balance wheel for a circular saw). Toisin kuin sirkkelin terä, vauhtipyörä ei ole itsessään vaarallinen. Mutta se voi olla hyvin vaarallinen, jos se sattuu hajoamaan silloin, kun se pyörii suurella nopeudella. Näin kävi Loopille. Mutta hän jäi ilman korvauksia sillä perusteella, että oikeuden mielestä ei ollut näyttöä siitä, että vauhtipyörän hajoamisen oli aiheuttanut valmistusvirhe. Todennäköisimmin syynä oli käyttövirhe. Joka tapauksessa ratkaisun jälkeen sirkkelin vauhtipyörä ei kuulunut itsessään vaarallisten tuotteiden joukkoon. On turha ottaa enää esille uusia esimerkkejä. Toisen vaiheen loppupuolella amerikkalainen vahingonkorvausoppi alkoi olla melko monimutkainen. Itsessään vaarallisia tuotteita olivat nyt muun muassa ladattu ase, viallinen ase, väärällä nimilapulla varustettu myrkkypurkki, viallinen shampoo, viallinen maalausteline ja viallinen virvoitusjuomapullo. Tähän luokkaan eivät päässeet vialliset vaunut, räjähtävä lamppu, viallinen sirkkelin vauhtipyörä ja viallinen vedenlämmitin. Voi vain kysyä itseltään, onko tällaisessa liikkuvassa luokittelujärjestelmässä mitään järkeä. Ilmeisesti Levi olisi ollut ensimmäisenä valmis sanomaan, ettei siinä ole mitään järkeä ja että siitä ei edes pitäisi etsiä mitään järkeä. Perinteiset common law -juristit katsoivat kuitenkin velvollisuudekseen etsiä tästä sotkusta siihen kätkeytynyttä suurempaa viisautta. Siksi esimerkiksi Brett esitti periaatteensa: jos kahden saman tyyppisen mutta faktoiltaan erilaisen jutun ratio decidendit ratkaisevat uuden tapauksen (uudet tapaukset) samalla tavalla, täytyy olla olemassa yleisempi sääntö, jonka sovelluksia ja loogisia seurauksia alkuperäisten juttujen ratio decidendit ovat. Mitään tällaista koko vahingonkorvausoikeuden kattavaa superperiaatetta lienee kuitenkin turha etsiä. Jos induktiivisen päättelyn lähtökohdat ovat niin sekavat kuin itsessään vaarallisen tuotteen kohdalla, mikään ihmisen keksimä induktiivinen prosessi ei pysty tislaamaan siitä kaiken selittävää rationaalista yleisperiaatetta. Tämä lienee Levin sanoma, jonka saa tosin lukea rivien välistä. Kolminäytöksisen tragedian suuri finaali oli kuitenkin vielä tulematta. Siinä henkitoreissaan ollut itsessään vaarallisen tuotteen käsite sai armoniskun suurelta Benjamin Cardozolta, 1900-luvun alun amerikkalaiselta sankarituomarilta. Klassisessa tapauksessa MacPherson v. Buick (1916) oli kyse siitä, että MacPhersonin auton pyörä oli hajonnut ja aiheuttanut onnettomuuden, jossa MacPherson loukkaantui. Ratkaisussaan Cardozo sanoi, että vahingonkorvausoikeuden perusta luotiin jutussa Thomas v. Winchester. Ja vaikka joitakin Thomas v. Winchesterin esimerkin mukaan tehtyjä ratkaistuja ei enää voidakaan hyväksyä, jutun ratio decidendi on edelleen pätevää tavaraa. Tai kuten hän itse sanoi: Postivaunujen ajoilta olevat ennakkotapaukset eivät vastaa tämän päivän matkustusolosuhteita, mutta periaate, jonka mukaan vaaran on oltava ilmeinen ja uhkaava (imminent) ei muutu; vain periaatteen piiriin kuuluvat asiat muuttuvat (s. 21; kurs. lis.). Cardozon teesi The principle may not change, although the things subject to it do change ilmaisee hyvin ajatuksen muuttumattomista periaatteista. Periaatteen intensio (sisältö) ei muutu, vaikka sen ekstensio (sovellusala) muuttuu. Cardozo ilmeisesti halusi ratkaisussaan antaa sen vaikutelman, että hän piti kiinni vanhasta arvovaltaisesta säännöstä. Kuitenkin tosiasia on se, että Buick muutti kaiken. Kuten Cardozo itse 64

65 tunnusti myöhemmässä kirjassaan: Mikä oli oikeuden tila ennen kuin Buickin tapaus ratkaistiin? Oliko olemassa mitään asiaa koskevaa oikeutta? Joukko ratkaisuja oli tehty... Mutta niiden implikaatiot olivat epämääräiset.... Logiikka ja hyöty taistelevat vielä herruudesta. (s. 23) MacPherson v. Buickin jälkeen hyöty voitti logiikan, ja säännöksi tuli seuraava: Jos tuote on luonteeltaan sellainen, että virheellisesti valmistettuna se vaarantaa [käyttäjän tai jonkun muun] hengen ja terveyden, niin se on vaarallinen tuote. (s. 23) Alkuperäisestä ja kovin epäoikeudenmukaiselta tuntuneesta säännöstä, joka vapautti viallisen tuotteen valmistajan täysin kolmannelle osapuolelle (ei-ostajalle) sattuneen vahingon korvausvastuusta, oli päädytty sääntöön, joka veti tuottajan vastuuseen aivan kaikista huolimattomasti valmistetun tuotteen aiheuttamista vahingoista. Ja silti Cardozo yritti antaa sen vaikutelman, että hän vain sovelsi voimassa olevaa vanhaa sääntöä Kirjoitetun lain tulkinta Kelpaavatko Levin ajatukset yleiseksi oikeudellisen argumentaation teoriaksi? Hän on selvästi kehitellyt teoriaansa amerikkalaisista common law -lähtökohdista käsin, joten ei ole mikään ihme, jos hänen teoriansa sopii ennakkotapauksiin. Mutta sopiiko se myös kirjoitetun lain tulkintaan? Voiko kirjoitetun lain ja oikeustapausten tulkinnan teorioilla olla yleensä kovin paljon yhteistä? Levi arvaa lukijan ajatukset ja lähtee kirjansa 3. luvussa liikkeelle suoraan asiasta: On tavallista pitää ennakkotapauksia koskevaa päättelyä (case-law reasoning) induktiivisena ja lakien soveltamista deduktiivisena. Ajatus tuntuu virheelliseltä mutta jonkinlainen ero niiden välillä on. Ennakkotapauksista pääteltäessä käsitteet voidaan luoda yksittäisistä esimerkkitapauksista lähtien.... Lakien soveltaminen näyttää hyvin erilaiselta. Sanat on annettu. Niitä ei saa ottaa kevyesti, koska ne ilmaisevat lainsäätäjän tahdon.... Näiden sanojen soveltaminen yksittäiseen tapaukseen näyttää deduktiolta. (s. 27-8; kurs. lis.) Lainsäätäjän käyttämät sanat ja käsitteet ovat aivan eri tavalla auktoritatiivisia kuin tuomarin käyttämät sanat ja käsitteet, jotka ovat pelkkää obiter dictaa. (Vrt. edellä lainattu Levin miete: What a court says is dictum, but what a legislature says is a statute (s. 6)). Koska lain tulkinnassa on käytettävä lainsäätäjän asettamia sanoja (ja niiden ilmaisemia käsitteitä), on tärkeää tietää, mitä lainsäätäjä on tekstillään tarkoittanut. Se saadaan selville tulkintasäännöillä: The rules of construction are ways of finding out the intent. The actual words used are important but insufficient (s. 28). Levi ei siis missään tapauksessa ole sanamuodon mukaiseen tulkintaan takertuva tekstualisti eli literalisti. Päinvastoin hän näyttää väittävän, että oikeusnormin löytämiseksi lakiteksti täytyy tulkita ja että tulkinnan tekee tuomioistuin ja sekin vasta ratkaistessaan jotain konkreettista oikeustapausta: Jos lainsäädäntöelin olisi tuomioistuin, se päättäisi [lain] tarkasta sisällöstä (precise effect) vasta kun tietty faktojen yhdistelmä syntyisi ja vaatisi vastausta. (s. 30) Lainsäätäjä ei ole kaikkitietävä. Se ei ole voinut rajata ennakolta kaikkia mahdollisia faktakombinaatioita, jotka 65

66 täyttävät oikeusehdon ja laukaisevat oikeusseuraamuksen. Lisäksi on kyseenalaista, onko olemassa lainsäätäjän tahtoa. Lainsäädäntöelin on kollektiivinen elin, ja on vaarallista puhua kollektiivisista haluista ja uskomuksista. Itse asiassa ei ole olemassa mitään kollektiivista tarkoitusta, koska lainsäätäjän tarkoituksesta puhuminen on puhumista sellaisesta ryhmätoiminnasta (group action), jossa suuri osa ryhmästä voi olla tietämätöntä tai väärin informoitua (s. 31). Tähän tulee vielä seuraava lisävaikeus: Lainsäädäntöelimen jäsenet puhuvat eri asioista, sillä he eivät voi pakottaa toisiaan hyväksymään edes hypoteettista faktojen joukkoa. Seurauksena on se, ettei edes sopuisassa ilmapiirissä tehtyjen päätösten sisältö ole selvä. (s. 31) Tämä tarkoittaa sitä, että vaikka lainsäätäjä voi pakottaa tuomioistuimet käyttämään ratkaisuissaan jotakin tiettyä sanaa, sen valta pakottaa ne antamaan sille tietty tarkkarajainen merkitys on vähäinen. Itse asiassa tuomioistuimilla on hyvin suuri valta määrätä lain sisällöstä lain tulkintansa kautta. Ja sen tulkinta laista on tavallaan ennakkotapaus ja vielä ennakkotapauksen ratio eikä pelkkä dictum: Tuomioistuimen tulkinta laista ei ole [obiter] dictum. Sen käyttämät sanat eivät vain ratkaise käsillä olevaa tapausta vaan antavat suunnan laille. (s. 32) Levin mukaan puhuttaessa lainsäätäjän tarkoituksesta vertaillaan käsillä olevaa tapausta (sen faktoja) niihin esimerkkeihin, joita lainsäätäjän uskotaan ajatelleen lakia säätäessään. Lait säädetään joidenkin yhteiskunnallisten ongelmien ratkaisemiseksi, ei siksi, että lainsäätäjä on nähnyt välähdykseltä ikuisen oikeudenmukaisuuden idean. Kun tuomari tulkitsee lakia (statute), hänen ratkaisuunsa sisältyvät sanat eivät ole pelkkää obiter dictaa (kuten ennakkotapauksia käytettäessä). Ne määräävät lain myöhemmän kurssin, ja myöhempien tuomarien päättely on sidottu niihin. Siksi oikeusistuimet ovat sidotumpia soveltaessaan lakeja kuin soveltaessaan ennakkotapauksia. (s. 6-7) Lakiteksti on siksi otettava kirjaimellisemmin kuin ennakkotapauksen ratkaisu. Perustuslain tulkinnassa tuomioistuimella on vielä suurempi vapaus kuin sekä tavallisen lain että ennakkotapausten tulkinnassa: [T]he court has greater freedom [with the constitution] than it has with the application of a statute or case law (s. 7). Tuomari ei voi jättää huomiotta niitä ennakkotapauksia, jotka eivät sovi yhteen hänen uuden ratkaisunsa ration kanssa. Tuomari ei voi myöskään jättää huomiotta lain tulkintahistoriaa. Mutta perustuslaki on eri asia. Millä tavalla? Ei voi olla olemassa perustuslain auktoritatiivista tulkintaa (s. 58), on Levin yllättävä vastaus. Näin täytyy hänen mielestään olla, jotta perustuslain vanha teksti pysyisi hengissä uusissa olosuhteissa. Tavallisen lain tulkinta on siis sitova ennakkotapaus, kun taas sitovaa ja auktoritatiivista perustuslain tulkintaa ei ole. Tietysti korkeimman oikeuden esittämä tulkinta perustuslaista on auktoritatiivinen alemmille oikeusasteille, mutta se ei velvoita korkeinta oikeutta itseään ottamaan samanlaista kantaa tulevaisuudessa täsmälleen samanlaisessa tapauksessa. (USA:n korkein oikeus, toisin kuin Englannin Ylähuone ennen vuotta 1966, ei ole sidottu aiempiin ratkaisuihinsa.) Levi kuvaa tavallisen lain ja perustuslain eroa näin: Stare decisis -ongelma on perustuslain kohdalla aivan erilainen kuin ennakkotapausten tai säädetyn lain tapauksessa. Velvoittavaa perustuslain tulkintaa ei voi olla. Perustuslain yleisiin määräyksiin ruumiillistuvat yhteisön ristiriitaiset ihanteet. (s. 58) 66

67 Perustelu perustuslain tulkinnan sitomattomuudelle on se, että [tuomioistuimen] mielen muutos silloin tällöin on välttämätön, jos on olemassa kirjoitettu perustuslaki (58). Ellei perustuslakituomioistuimen olisi mahdollista muuttaa mieltään, perustuslaista tulisi stare decisis -opin vuoksi paha pakkopaita. Tästä seuraa myös vaatimus, että perustuslain säännösten on oltava hyvin yleisiä ja abstrakteja jopa monimerkityksisiä: Kirjoitetun perustuslain on oltava erittäin monimerkityksinen (enormously ambiguous) yleisissä määräyksissään. Jos aikaisemmin on tehty väärä tulkinta, tarvitaan erilaista tulkintaa eikä perustuslain täydennystä (amendment). (s. 59 vapaasti) Johtopäätöksessään Levi liittää oikeussemantiikkansa laajempaan yhteiskuntafilosofiseen kehykseen. Oikeusjärjestelmän toimivuus edellyttää kansalaisilta tiettyä yksimielisyyttä. Ellei sellaista olisi, järjestelmällä oleva tuki (kansalaisten lojaliteetti) romahtaisi. Toisaalta oikeusjärjestelmällä ei olisi mitään käyttöä tilanteessa, jossa kansalaiset olisivat täysin yksimielisiä. Voisikin sanoa, että oikeusjärjestelmän tarpeellisuus ja toimivuus edellyttävät ihmisten suhteellista yksimielisyyttä. Oikeusjärjestelmä on yleistä kannatusta nauttiva keino ratkaista suhteellisen yksimielisyyden olioissa väistämättä syntyvät erimielisyydet. Lisäksi oikeusjärjestelmä on vain proseduraalinen järjestelmä, jonka sisältö määräytyy kunkin hetkisen yleisen mielipiteen mukaan. Näin Levi sanoo sen itse: Tämä on ainoa järjestelmä, joka toimii, kun ihmiset eivät ole täysin samaa mieltä asioista. Yhteisön lojaalisuus kohdistuu instituutioon, johon se osallistuu. Sanat [perustuslaissa] muuttuvat voidakseen ottaa vastaan sen merkityksen, jonka yhteisö antaa niille. (s. 104) Järjestelmän toimivuus ei siis edellytä kansalaisten täydellistä yksimielisyyttä. Järjestelmän tavoitteena on varmasti yksimielisyyden määrän lisääminen, mutta täydellisen yksimielisyyden asettaminen järjestelmän edellytykseksi tekisi järjestelmästä sekä mahdottoman että turhan. Yritys löytää täydellinen yksimielisyys ennen instituution perustamista on järjetön. Se unohtaa sen nimenomaisen tarkoituksen, jota varten oikeudellisen argumentaation instituutio on perustettu. Tämä pitäisi muistaa näinä aikoina [1947] kansainvälisen yhteisön kärsiessä oikeuden puutteesta. (s. 104) 6.11 Kysymyksiä Levin kirja on ansainnut asemansa oikeudellisen argumentaation klassikkojen joukossa. Se tarjoaa vähän valmiiksi pureskeltuja tuloksia, mutta runsaasti hyviä kysymyksiä ja virikkeitä oman pohdinnan pohjaksi. Siitä huolimatta lukijaa jää kaivertamaan muutama kysymys. Ensimmäinen on se, että kirjan alkusivuilla luonnosteltu (itse asiassa hyvin karkeasti luonnosteltu) teoria sopii hyvin prejudikaatteihin, kohtuullisesti lain tulkintaan, mutta perustuslain tulkinnan kohdalla Levin kone alkaa yskiä. Olisiko siitä sittenkään oikeudellisen argumentaation yleiseksi teoriaksi? Miten sitä voisi soveltaa esimerkiksi sopimusten tulkintaan? Se voisi kertoa paljonkin sopimusoikeiden oppien ja käsitteiden kehityksestä, mutta pystyisi tuskin sanomaan mitään siitä, miten sopimuksia tosiasiassa tulkitaan, saati miten niitä pitäisi tulkita. Toinen auki jäävä kysymys on, antaako Levi loppujen lopuksi kirjassaan yhtäkään selvää normia siitä, miten oikeudessa pitäisi argumentoida. Hän kyllä kuvaa ansiokkaasti sekä teorian että käytännön tasolla sitä, miten jotkut oikeudelliset käsitteet ja niille annetut tulkinnat ovat muuttuneet. Mutta se, joka odottaa oikeudellisen argumentaation teorian antavan joitakin argumentaatiota ohjaavia normeja, pettyy. 67

68 Seuraavaksi esiteltävä Pattersonin teoria menestyy paremmin näissä suhteissa. Sen juuret ovat tukevasti mannereurooppalaisessa perinteessä, se antaa selviä normeja ja se soveltuu kaikille oikeuden alueille. 68

69 7 DIALEKTINEN ARGUMENTAATIO: PATTERSON 7.1 Tuomaan tulkintakaanonit Tässä luvussa esitellään Dennis Pattersonin dialektisen oikeudellisen argumentaation teoria. Koska Patterson rakentaa teoriansa muiden keksimien ideoiden varaan, antamatta aina kunniaa niille joille se kuuluu, lähdemme tässä liikkeelle historiasta, josta löytyy ainakin kaksi edeltäjää Pattersonin modaliteettiteorialle : Tuomas Akvinolainen ja Friedrich Carl von Savigny. Tuomas teki yhteenvedon monisatavuotisesta raamatuntulkintaperinteestä pääteoksensa Summa theologiaen I kirjan 1. artiklan 10. kysymyksessä. Sen esittely tässä on tarpeen, koska se toimi esikuvana Savignylle ainakin epäsuorasti. Alla oleva teksti on parafraasi Tuomaan alkuperäistekstistä, jonka suomennos ja englanninnos löytyvät liitteestä. Tekstistä voi erottaa seuraavat teesit. Ne sisältävät myös asioita, joita Tuomas ei suoraan sano. Esimerkiksi kohtien (6)-(8) esimerkit on otettu Peter Kreeftin kirjasta A Shorter Summa (1993). Myös kohdat (10) ja (11), joiden vastineita ei Tuomaan tekstistä löydy, on otettu Kreeftiltä. (1) Sanat ovat merkkejä. Siksi sanoilla on merkitys. (2) Sanat viittaavat olioihin. Esimerkiksi sana kissa viittaa kissaan, maailmassa olevaan olioon, naukuvaan ja kehräävään eläimeen. (3) Jotkut oliotkin viittaavat olioihin eli ovat muiden olioiden merkkejä. Esimerkiksi kettu (sana) viittaa kettuun (olioon), joka on edelleen itse oveluuden symboli. Näin ollen: KETTU (SANA) ---> KETTU (eläin) ---> [ OVELUUS ] (ominaisuus) (4) Sanalla kettu on näin ollen sekä KIRJAIMELLINEN merkitys (eläin) että VERTAUSKUVALLINEN merkitys (ovela). Näistä kirjaimellinen merkitys on ensisijainen. (5) Myös Raamatun sanoilla ja lauseilla voi olla seuraaavat (alleviivatut) neljä merkitystä: MERKITYS / \ KIRJAIMELLINEN HENGELLINEN / \ ALLEGORINEN MORAALINEN ANAGOGINEN (6) Vanhan Testamentin tapahtumalla on ALLEGORISTA merkitystä, jos se on Uuden Testamentin tapahtuman merkki tai kuva tai tyyppi. Exoduksen kertomuksella siitä, miten Mooses johdatti Israelin kansan autiomaan läpi luvattuun maahan, on täydellinen vastineensa Uuden Testamentin kuvauksessa siitä, miten Jeesus johdattaa uskovat taivaaseen maallisen elämän koettelemusten läpi. (7) Johanneksen evankeliumin 13. luvun kertomuksella siitä, kuinka Jeesus pesi opetuslasten jalat, on MORAALISTA merkitystä, koska se sisältää suosituksen siitä, miten meidän pitäisi käyttäytyä muita ihmisiä kohtaan. 69

70 (8) Kertomuksella siitä, miten Jeesus paransi sokean, on ANAGOGISTA merkitystä, koska se sisältää lupauksen siitä, että Jeesus poistaa henkisen sokeutemme. (9) Kirjaimellisella merkityksellä on ehdoton etusija muihin nähden. Ellei sitä olisi, Raamattuun voitaisiin lukea sisälle aivan mitä tahansa. (10) Muitakin tulkintoja kuin kirjaimellista tarvitaan, koska joitakin raamatunkohtia ei kerta kaikkiaan voi tulkita kirjaimellisesti. Tällainen on esimerkiksi Johannes 6:41, jossa Jeesus sanoo: Minä olen se leipä, joka on tullut alas taivaasta. (11) Olisi väärin väittää, että jokaisella raamatunkohdalla täytyy olla kaikki neljä merkitystä. Tuomaan opin ydinajatukset siirtyivät aikanaan sellaisinaan Katolisen Kirkon Katekismuksen pykäliin Myös oikeudellisen tulkintaopin klassikko, saksalainen historiallisen koulukunnan perustaja Savigny, sai vahvoja vaikutteita Tuomaalta protestanttisen teologin Schleiermacherin välityksellä. 7.2 Savignyn tulkintakaanonit Savignyn tulkintaopin ydinidea, jota monet ovat kopioineet ja jäljitelleet, jopa lähdettä mainitsematta, löytyy hänen monumentaalisesta roomalaista oikeutta käsittelevästä teoksestaan System des heutigen römischen Rechts 1800-luvun alkupuolelta: A. Yksittäisten lakien tulkinta Tulkinnan perussäännöt Jokaisen lain tarkoitus on ilmaista jonkin oikeudellisen suhteen luonne, siis ilmaista ajatus (olkoon se yksinkertainen tai monimutkainen), jonka kautta tuon oikeudellisen suhteen olemassaolo turvataan erehdystä ja mielivaltaa vastaan. Jotta tämä päämäärä saavutettaisiin, pitää oikeussuhteen kanssa tekemisissä olevien käsittää tuo ajatus puhtaasti ja täydellisesti. Tämä tapahtuu siten, että he asettuvat lainsäätäjän asemaan ja keinotekoisesti toistavat hänen toimintansa eli synnyttävät lain uudestaan omassa ajattelussaan. Voimme määritellä tulkinnan tehtävän laissa olevan ajatuksen a rekonstruktioksi. Vain tällä tavoin on mahdollista saavuttaa varma ja täydellinen näkemys lain sisällöstä, ja siksi vain näin voidaan saavuttaa lain tavoittelema päämäärä. a Käytän ilmausta ajatus, koska katson sen ilmaisevan tarkimmin lain henkisen sisällön. Muut käyttävät, yhtä suurella oikeutuksella, ilmausta merkitys. Sitä vastoin on syytä välttää ilmausta tarkoitus, koska se on kaksimerkityksinen: se voi näet tarkoittaa myös lain sisällön ulkopuolella olevaa päämäärää, jonka saavuttamiseksi laki on säädetty. Roomalaiset käyttivät sekaisin ilmauksia mens ja sententia. Tähän mennessä laintulkinta ei eroa minkään muunkaan ilmaistun ajatuksen tulkinnasta, esimerkiksi filologiassa harjoitetusta tulkinnasta. Oikeudellisen tulkinnan ominaispiirteet paljastuvat kuitenkin, kun analysoimme sen osatekijöihinsä. Meidän tuleekin erottaa siinä neljä elementtiä: grammaattinen, looginen, historiallinen ja systemaattinen. 70

71 Grammaattisen elementin kohteena on sana, joka välittää lainsäätäjän ajatuksen meidän ajatteluumme. Se koostuu siksi lainsäätäjän käyttämien kielilakien selvittämisestä. Loogisen elementin tehtävänä on ajatuksen jäsentäminen eli sen selvittäminen, missä loogisessa suhteessa ajatuksen yksittäiset osat ovat toisiinsa. Historiallisen elementin kohteena on lain säätämisen ajankohtana vallinneen, oikeudellisin säännöin säännellyn, oikeudellisen suhteen tila. Tähän tilaan piti lain vaikuttaa tietyllä tavalla, ja historiallisen elementin pitäisi valaista tätä vaikuttamisen tapaa eli sitä uutta ainesta, jonka laki toi voimassa olevaan oikeuteen. Systemaattinen elementti liittyy lopulta siihen sisäiseen yhteyteen, joka sitoo kaikki oikeudelliset instituutit ja oikeussäännöt yhdeksi suureksi kokonaisuudeksi. Tämä yhteys, samoin kuin historiallinen konteksti, oli lainsäätäjän silmien edessä, ja me voimme siksi saada selville hänen ajatuksensa täydellisesti vain jos selvitämme itsellemme, missä suhteessa tämä laki on koko oikeusjärjestelmään ja miten se voi tehokkaasti puuttua tuohon järjestelmään. (System des heutigen römischen Rechts, Bd. 1, Berlin 1840, S Saksankielinen alkuteksti löytyy tämän monisteen liitteestä.) Kun tätä lukee tarkasti, huomaa että Savignyllä oli hyvin selvä näkemys näiden neljän kaanonin sisällöstä. Hänen valitsemansa termit eivät vain olleet kovin onnistuneet, mikä selittyy ehkä sillä, että hänen ensimmäiseen ja toiseen elementtiinsä parhaiten sopivat termit semanttinen ja syntaktinen eivät ollet vielä hänen aikanaan yleisessä käytössä. Semantiikkahan on merkitysoppi, ja sen tehtävänä on pohtia juuri Savignyn mainitsemaa asiaa: mitä sanat merkitsevät. Syntaksi taas tutkii sitä, miten sanat liittyvät toisiinsa. Karkeasti sanottuna niiden ero on siinä, että sanakirja hoitaa semantiikan, kielioppi syntaksin. Myös Savignyn historiallinen elementti tuottaa pienen yllätyksen. Savignyn historiallisen kaanonin ajatus on nimittäin täsmälleen sama kuin Englannin oikeuden laintulkintaopin mischief rulen idea: lain ymmärtämiseksi on tiedettävä, minkä epäkohdan ( mischief vanhassa englannissa) poistamiseksi se laadittiin. Näkökulma voi tällöin olla täysin objektiivinen: Ensin oli ongelma, sitten se huomattiin ja lopuksi säädettiin laki sen poistamiseksi. Mitään eläytymistä kuvitteellisen lainsäätäjän tahtoon ei tarvita, vaan lain historiallisen kontekstin ja yhteiskunnan toiminnan yleisten perusteiden ymmärtäminen riittää. Kritiikki, jonka mukaan Savignyn nelikossa ei ole tilaa hyötytarkasteluille, ei siten vakuuta. Tilaa niille kyllä on, mutta se löytyy historiallisen elementin alaisuudesta. Siksi ilmaisu historiallinen voi olla harhaanjohtava. (Ainakin minut se johti harhaan tämän monisteen aiemmissa versioissa, joissa väitin Savignyn olleen Kantin lumoissa ja siksi kieltäneen hyötytarkastelut.) Systemaattinen elementti on sen sijaan ongelmaton. Se on vain yleisen holismin tai koherentismin periaatteen yksi ilmaisu: yksittäiset asiat on aina ymmärrettävä kokonaisuuden ristiriidattoman kokonaisuuden näkökulmasta. Kannattaa huomata, että Savignyn huomautus sanojen ajatus, merkitys ja tarkoitus (Gedanke, Sinn, Absicht) käytöstä osoittaa, että hän oli erittäin hyvin tietoinen objektiivisen (tai intersubjektiivisen) merkityksen ja subjektiivisen tarkoituksen erosta. Tässäkin hänen sanavalintansa osoittaa, ettei hän pyri ymmärtämään 71

72 todella olemassa olleen lainsäätäjän aktuaalisia tarkoituksia, vaan kenen tahansa samassa tilanteessa olevan rationaalisen ihmisen ajatuksia. Savignyn kaanoneihin nykyisin sisällytettävä teleologinen argumentti (tai Suomessa reaaliset argumentit ) ei ollut hänen alkuperäisellä listallaan. Sen tilalla oli looginen argumentti. Silti lähes kaikki nykyiset metodologian oppikirjat, jotka tunnustavat Savignyn kaanoneiden isäksi, korvaavat ilman selityksiä hänen loogisen kaanoninsa teleologisella. 7.3 Pattersonin kuusi modaliteettia Dennis Patterson kehitti oikeuden käytäntöteoriaansa (practice theory of law) vastapainoksi mielestään liian abstrakteille ja käytännölle vieraille oikeusfilosofisille teorioille, kuten Kelsenin ja Hartin teorioille, joiden tarjoamista kuvista käytännön juristi ei pysty tunnistamaan omaa toimintaansa. Patterson pyrki antamaan systemaattisen kuvauksen siitä, mitä lakimiehet todella tekevät harjoittaessaan ammattiaan. Ja varmasti onkin totta, että lakimies törmää työssään useammin Pattersonin tulkintasääntöihin kuin Hartin tunnistussääntöön ja Kelsenin perusnormiin, joita kukaan juristi ei liene koskaan tarvinnut käytännön työssään. Pattersonin teoria perustuu Philip Bobbittin kirjassa Constitutional Interpretation (1991) esitettyyn perustuslain tulkinnan teoriaan. Patterson yleistää sen oikeudellisen argumentaation yleiseksi teoriaksi kirjoissaan Law and Truth (1996) ja Introduction to the Philosophy of Law (joista jälkimmäisen hän on julkaissut vuonna 1999 yhdessä Jefferson Whiten kanssa). Uudempi versio teoriasta löytyy Pattersonin artikkelista Interpretation in Law (42 San Diego Law Review, 685) vuodelta Se eroaa aiemmasta versiosta siinä, että myös sopimusten tulkinta tehdään siinä samoilla periaatteilla kuin muut oikeudellisen tulkinnan muodot. (Tiivistelmä artikkelista on liitteenä.) Tutkiessaan, kuinka perustuslakituomarit tosiasiassa toimivat, Bobbitt huomasi, että he noudattavat ratkaisuissaan tiettyjä perustelusääntöjä tai -periaatteita ja että he vaativat samaa kollegoiltaan. Hyväksyttävissä perustuslaillisissa argumenteissa käytetään Bobbittin mukaan yhtä kuudesta sallitusta perustuslakioikeudellisen argumentoinnin modaliteetista, jotka ovat: (1) tekstuaalinen eli vetoaminen perustuslain tekstiin ja sen sanojen merkityksiin, (2) historiallinen eli vetoaminen perustuslain laatijoiden aikomuksiin, (3) struktruraalinen eli vetoaminen oikeusjärjestelmän rakenteeseen, (4) doktrinaalinen eli vetoaminen ennakkotapauksiin, (5) prudentiaalinen eli vetoaminen yleiseen hyvään, ja (6) eettinen eli vetoaminen yhteisössä vallitseviin moraalikäsityksiin. (LT 137, IPL ) Pattersonin mukaan nämä kuusi modaliteettia ohjaavat kaikkea oikeudellista argumentaatiota. Ne muodostavat hänen mukaansa oikeuden kieliopin. Seuraavassa muutama sana selitykseksi jokaisesta Bobbittin modaliteetista. Esimerkkien tulkinnassa on käytetty apuna Brian Porton kirjaa The Craft of Legal Reasoning. Koska Patterson on sittemmin luopunut harhaanjohtavan sanan modaliteetti käytöstä, olen yrittänyt eliminoida sen aina, kun se vain suinkin on mahdollista. Sen synonyymeinä olen käyttänyt sanoja argumentti, 72

73 kaanon ja tulkinta. ( Modaliteetti on johdettu latinan sanasta modus, joka tarkoittaa mm. mittaa, määrää ja tapaa. Sopivin näistä lienee tapa. Kieliopissa modukset eli tapaluokat ilmaisevat nimittäin tapoja suhtautua lauseen totuuteen: indikatiivi väittää, potentiaali arvelee ja interrogatiivi kysyy S on P, S lienee P ja Onko S P?. Kreikan sanalla kanon on osittain samoja merkityksiä, joten jatkossa käytetään sitä erityisesti siitä syystä, että oikeustieteessä tulkintasääntöjä on perinteisesti kutsuttu kaanoneiksi.) Tekstuaalisessa argumentissa vedotaan lain kirjaimeen. USA:n perustuslain neljäs lisäys takaa kansalaisille turvan henkilön, talon, papereiden ja esineiden mielivaltaista tutkimista vastaan, mutta kieltääkö se myös puheluiden kuuntelun? Tekstuaalisen argumentin mukaan puheluiden kuunteleminen ei ole perustuslain vastaista, koska laki koskee vain fyysisiä esineitä. Vannoutuneen tekstualistin ei välttämättä tarvitse argumentoida näin. Esimerkiksi tekstuaalisen tulkinnan tunnettu puolestapuhuja USA:n korkeimman oikeuden tuomari Antonin Scalia sanoo, että korkeimman oikeuden ei pidä seurata perustuslain sanamuotoa, joka ei ulota sanavapautta elektronisiin välineisiin, vaan kyseisen formulaation lentorataa (trajectory) (Matter of Interpretation, 45). Tämä myönnytys merkitsee monien mielestä täydellistä luopumista tekstualismista. Historiallisessa argumentissa vedotaan lainsäätäjän tarkoitukseen. Kun pitäisi saada selville, mitä epäselvä lainkohta tarkoittaa, kysytään, mitä lainsäätäjä ajatteli kirjoittaessaan nuo sanat. Usein onkin löydettävissä asiakirjoja (mm. lain valmistelussa syntyneet paperit), joista käy ilmi, mitä lainsäätäjä todella ajatteli. Esimerkiksi USA:n perustuslain neljännen, kansalaisen yksityisyyttä suojaavan, lisäyksen tekijät eivät luvun lopulla voineet nähdä ennakolta puhelimen salakuuntelun mahdollisuutta, mutta siitä huolimatta he olisivat vaatineet siihen samanlaisen luvan kuin muuhunkin ihmisen yksityisyyttä loukkaavaan tarkkailuun, mikäli heiltä olisi asiaa kysytty. (Uudemmassa artikkelissaan Patterson kutsuu tätä argumenttia historiallisintentionalistiseksi, historical / intentional. Näiden sanojen käsittäminen synonyymeiksi paljastaa Pattersonin olevan eri linjoilla Savignyn kanssa. Savignyllehän historiallinen kaanon oli eri eri asia kuin subjektiivisesti tulkittu intentionaalinen.) Strukturaalisissa argumenteissa vedotaan siihen, että jokin asia on oikeusjärjestelmän rakenteen vastainen ja siksi tuomittava, vaikka (perustus)laista ei löytyisikään kohtaa, jossa kyseinen asia nimenomaisesti kiellettäisiin. Pitääkö valtion sallia se, että joukko valkoihoisia kansalaisia pelotteli vuonna 1884 mustan jättämään äänestämättä? Perustuslaista tai muistakaan laeista ei löytynyt asiaa koskevaa sääntöä, mutta rangaistus oikeutettiin seuraavalla strukturaalisella argumentilla Tasavaltalaisiin periaatteisiin sitoutuva valtio ei voi sallia, että sen perustaan vapaisiin vaaleihin puututaan väkivallalla, korruptiolla tai uhkailulla. Ratkaisevana kriteerinä strukturaalisissa argumenteissa on siis oikeusjärjestelmän koherenssi. Siksi argumenttia voisi hyvin kutsua myös koherentistiseksi tai systemaattiseksi. Doktrinaaliset argumentit liittyvät (perustus)lain tulkinnan ennakkotapauksiin. USA:n perustuslain neljäs lisäys kieltää myös järjenvastaiset pidätykset ja etsinnät. Sitä sovellettiin vuonna 1914 jutussa Weeks v. USA, jossa Weeksiä vastaan oli saatu pitävät todisteet, mutta laittomin keinoin siis järjenvastaisessa etsinnässä. Siksi näiden todisteiden käyttöä oikeudenkäynnissä ei sallittu. Näin syntyi poissulkemissääntö (exclusionary rule), uusi doktriini, jonka soveltaminen tuotti päänsärkyä myöhemmille tuomareille. Esimerkiksi jutussa USA v. Leon (1984) huumediileri Leonia vastaan oli saatu pitävät todisteet etsinnässä, jota poliisi perustellusti luuli täysin lailliseksi. Koska etsintäluvan antamisessa oli kuitenkin sattunut muotovirhe, lupa oli epäpätevä, etsintä laiton ja todisteet käyttökelvottomia. Lopulta prudentiaalinen argumentti kuitenkin voitti doktrinaalisen argumentin, 73

74 ja Leon joutui vankilaan. Nimi doktrinaalinen tulee siitä, että ratio decidendiä kutsutaan USA:ssa usein myös doktriiniksi. Prudentiaalisissa argumenteissa poiketaan perustuslain tekstistä yleiseen hyötyyn vedoten. (Lakitekstin seuraaminen ei prudentiaalista perustelua kaipaa.) 1930-luvun laman aikana Minnesotan osavaltiossa suuri osa maatiloista olisi mennyt konkurssiin ja sitä kautta pankkien omistukseen, jos olisi noudatettu lain kirjainta ja vaadittu lainojen maksamista pankille. Osavaltion hallitus päätti kuitenkin, että maanviljelijät vapautettaisiin tilapäisesti velkojen maksamisen velvoitteesta. Näin yhteisön elintärkeä etu vaati poikkeamaa liittovaltion lainsäädännöstä. (Suomessa prudentiaalisia argumentteja kutsutaan yleensä reaalisiksi tai teleologisiksi argumenteiksi.) Eettisissä argumenteissa viitataan ihmisten yhteisiin arvoihin, yhteisössä vallalla olevaan eetokseen eikä tuomarin omiin henkilökohtaisiin moraalisiin tuntemuksiin. Eettisiä argumentteja käytetään erityisesti silloin, kun muuta uskottavaa argumenttia ei keksitä. Argumenttia käytettiin ensimmäisiä kertoja vuonna 1905 jutussa Lochner v. New York. New Yorkin osavaltio oli säätänyt lain, joka rajoitti leipureiden työajan 60 tuntiin viikossa. Perustuslakituomioistuin julisti lain perustuslain vastaiseksi, koska perustuslain tarkoitus on suojella kansan eetokseen keskeisenä tekijänä kuuluvaa yksilön vapautta, joka sisältää sopimusvapauden siis myös vapauden tehdä työsopimuksia, joissa sitoudutaan tekemään töitä vaikkapa 100 tuntia viikossa. Sittemmin tapauksesta on tullut epäoikeudenmukaisen ratkaisun malliesimerkki, mikä osoittaa, ettei eettisen argumentin käyttö takaa ratkaisun eettisyyttä, sen enempää kuin prudentiaalisen argumentin käyttö sen järkevyyttä. 7.4 Patterson ja Savigny vertailussa Nyt on aika palata Pattersoniin. Hänen kuudesta argumentaatiometodistaan kolme on lainattu suoraan Savignyn tulkintasäännöistä. Savignyn grammaattista eli kirjaimellista eli sanamuodon mukaista tulkintaa vastaa Pattersonin tekstuaalinen modaliteetti; historiallista tulkintaa vastaa historiallinen modaliteetti; ja systemaattista tulkintaa strukturaalinen modaliteetti. Sen sijaan Pattersonin prudentiaalista modaliteettia vastaavaa kaanonia ei Savignyn listalta löydy (mutta prudentiaaliset tarkastelut sopivat Savignyllä hyvin historiallisen kaanonin alaisuuteen). Savignyn loogiselle kaanonille ei löydy vastinetta Pattersonin kuusikosta. Kaavion muodossa nämä vastaavuudet ovat seuraavat: Patterson Savigny (1) tekstuaalinen grammaattinen (2) historiallinen historiallinen (3) strukturaalinen systemaattinen (4) doktrinaalinen --- (5) prudentiaalinen teleologinen (6) eettinen --- Savignyn jaottelu ei välttämättä ole huonompi kuin Pattersonin. Itse asiassa Savigny on näistä kahdesta selvempi, koska kaikki hänen neljä tulkintaperiaatettaan ovat selvästi metodisääntöjä, eivätkä oikeuslähteitä koskevia normeja, kuten Pattersonin modaliteetit (4) ja (6). Savignyn neljä kaanonia ovat selvästi päättelysääntöjä, jotka kertovat miten jostakin oikeuslähteestä löytyneestä normista voidaan tehdä johtopäätöksiä tai sovelluksia. Pattersonin lista on olennaisesti erilainen kuin Savignyn. Sen kolme ensimmäistä jäsentä eli tekstuaalinen, 74

75 historiallinen ja strukturaalinen argumentti ovat aitoja päättelysääntöjä, koska niitä voidaan soveltaa mihin tahansa kirjalliseen oikeuslähteeseen. Sen sijaan doktrinaalisessa ja eettisessä argumentissa näyttää olevan kyse pikemmin oikeuslähteen osoittamisesta kuin siitä tehtävistä päättelyistä. (Prudentiaalisesta argumentista on vaikea sanoa, onko se päättelysääntö vai oikeuslähde. Suomessa asiasta ei vallitse yksimielisyys.) Jos säännöt (4) ja (6) kertoisivat, mitkä päättelymuodot ovat sallittuja, niitä pitäisi voida soveltaa mihin tahansa oikeuslähteeseen. Näin ei kuitenkaan voi tehdä. Kun esimerkiksi argumenttia sanotaan doktrinaaliseksi, kuvataan sen lähtökohtaa, ei sen loogista luonnetta. Joka tapauksessa kysymys on hyvin vaikea, eikä tässä kannata pysähtyä sen syvälliseen pohtimiseen. 7.5 Tulkinta ja ymmärtäminen Artikkelissaan Interpretation in Law (San Diego Law Review, 42, May-June, 2005) Patterson puolustaa omaa teoriaansa mm. Ronald Dworkinin teoriaa vastaan. Hänen mielestään Dworkin ja kaikki muut oikeusteoreetikot, joiden mielestä tulkinta on oikeuden keskeisin ja perustavin piirre, ovat väärässä. Pattersonin mukaan tulkinta on oikeudessa (kuten muuallakin) toissijaista toimintaa verrattuna ymmärtämiseen. Tulkintaa tarvitaan vasta sitten, kun jotain asiaa ei ymmärretä. Dworkin ja muut tulkintateorian kannattajat, interpretativistit, uskovat, että selitettäessä inhimillisen ymmärtämisen ilmiötä on välttämättä turvauduttava tulkinnan käsitteeseen. Yrittäessään selittää, miten ymmärrämme taideteoksia, tekoja ja symboleja, Stanley Fish turvautuu seuraavaan malliin: YMMÄRTÄMISEN AKTI ---- TULKITSEMISEN AKTI ----> YMMÄRTÄMISEN KOHDE Fish siis asettaa erillisen tulkinnan aktin ymmärtämisen kohteen ja ymmärtämisen aktin väliin. Tämän hän tekee siksi, että hänen mielestään vasta tulkinta mahdollistaa ymmärtämisen. Ymmärtämistä ilman tulkintaa ei Fishille ole olemassa. Patterson ei anna armoa Fishille kritisoidessaan tämän teoriaa. Hänen mielestään tulkinta on surkea selitys ymmärtämisen ilmiölle. Hänen perustelunsa on se, että jos kaikki ymmärtäminen on tulkintaa, niin myös kaikki tulkinta vaatii tulkintaa. Näin syntyy se tulkintojen päättymätön ketju, josta Wittgenstein puhuu Filosofisten tutkimustensa pykälissä 141 ja 198. Interpretativismin ongelma on se, että se sekoittaa kaksi ajatusta: (1) on mahdollista, että joku tarvitsee joskus tulkintaa, ja (2) me tarvitsemme aina tulkintaa voidaksemme ymmärtää jotain. Näistä kahdesta ajatuksesta vain (1) on tosi. Sen sijaan (2) on epätosi, koska yleensä me emme tarvitse tulkintaa ymmärtääksemme. Tätä tarkoittaa Pattersonin teesi, että tulkinta on toissijaista, ymmärtäminen ensisijaista. Hän ilmaisee ideansa myös sanomalla, että tulkinta on korjaavaa, ei perustavaa toimintaa. Mikä sitten on tulkinnan asema oikeudellisessa ajattelussa? Lyhyt vastaus Pattersonin puolesta on se, että tulkintaa tarvitaan oikeudessa silloin, kun vastaan tulee vaikea asia, jota ei muuten ymmärretä. Mutta tämä vastaus ei kelpaa, koska vaikeus siirtyy vain askeleen eteenpäin. Silloin on nimittäin kysyttävä: Mitä on ymmärtäminen oikeudessa? Aiemmassa kirjassaan Law and Truth (s ) Patterson oli selittänyt, että oikeuden ymmärtäminen on 75

76 oikeudellisen argumentointitekniikan hallitsemista. Myöhemmässä artikkelissaan Patterson lainaa Wittgenstein-tutkijoita Bakeria ja Hackeria, jotka sanovat: Oikean vastauksen antaminen on ymmärtämisen kriteeri (Wittgenstein - Understanding And Meaning (1980), s. 667)). Patterson hyväksyy siis Wittgensteinilta peräisin olevan ajatuksen, että ymmärtämisen luonteen käsittämiseksi ei pidä mennä tutkimaan ymmärtäjän mielen sisäisiä prosesseja, vaan pitää katsoa, miten ymmärtäjä toimii käytännön elämässä. Jos ihminen esimerkiksi osaa vastata tekojansa koskeviin kysymyksiin ja puolustaa niitä kriitikoiden edessä, hän aivan ilmeisesti ymmärtää, mitä on tekemässä. Ja vaikka ymmärtäminen ei ehkä olekaan täsmälleen sama asia kuin osaaminen, osaaminen on käytännössä erittäin hyvä ja toimiva ymmärtämisen kriteeri. (Osaaminen on ulkoista, ymmärtäminen sisäistä. Sisäistä emme näe, joten meidän on tyydyttävä ulkoiseen.) Hyvä puuseppä osaa käyttää taitavasti sahaa, kirvestä, vasaraa, talttaa, höylää ja puukkoa. Jos joku esimerkiksi hakkaa naulaa puukolla ja katkaisee lautaa höylällä, hän ei ymmärrä mitään puusepän taidosta. Oikeuden alueella osaaminen on oikeudellisen argumentaation strategioiden hallitsemista. Hyvä juristi on hyvä argumentoimaan, mikä tarkoittaa sitä, että hän on hyvä käyttämään oikeudellisen argumentaation työkaluja eli Pattersonin kuutta (tai Savignyn neljää) argumenttia ja kutakin niistä oikeaan kohteeseen. 7.6 Modaliteetit ovat takeiden tukia Taitavuus oikeudellisessa argumentoinnissa osoittaa, miten syvällisesti oikeudellisen argumentaation säännöt eli kielioppi on ymmärretty. Jos lakimies valitsee väärän argumenttityypin (modaliteetin) väärään tehtävään, hän ei ole ymmärtänyt ammattinsa perusteita. Pattersonin mukaan oikeudellinen argumentaatio alkaa Toulminin terminologialla ilmaistuna jollakin väitteellä (claim), esimerkiksi Virtasen ja Jokisen sopimus ei ole pätevä. Ennen kuin voimme arvioida väitteen totuutta tai epätotuutta, meidän on tiedettävä, miksi sopimuksen väitetään olevan mitätön. Se, mitä tässä vaiheessa etsimme, on peruste (ground, data). Jos Jokinen oli aseella uhaten pakottanut Virtasen allekirjoittaman sopimuksen, tämä tosiasia on riittävä peruste sopimuksen mitättömyydelle. Mutta mikä tekee siitä perusteen? Vastaus on, Toulminin terminologialla ilmaistuna, tae (warrant). Tae tekee perusteesta relevantin väitteen kannalta. Se rakentaa argumentatiivisen sillan väitteen ja perusteen välille. Näin meillä on seuraava argumentti: PERUSTE > VÄITE B pakotti A:n ja B:n A:n tekemään sopimus on sopimuksen pätemätön TAE Pakottaminen tekee sopimuksesta pätemättömän Jos joku vielä epäilee takeen pätevyyttä, hänelle voidaan näyttää Oikeustoimilain soveltuvaa pykälää ja sopivia prejudikaatteja. Näitä takeiden perusteita Toulmin kutsuu tuiksi (backings). Nämä Toulminin kategoriat ovat tärkeitä Pattersonille, koska hän ilmaisee yhden teoriansa ydinajatuksista sanomalla, että oikeudellisen argumentaation muodot (modaliteetit) ovat Tukia Takeille (695). 76

77 Kun tuki lisätään yllä olevaan kaavioon, saadaan uusi kaavio: PERUSTE > VÄITE B pakotti A:n ja B:n A:n tekemään sopimus on sopimuksen pätemätön TAE Pakottaminen tekee sopimuksesta pätemättömän TUKI OikTL 28 Kaaviossa näyttäisi nyt olevan se vika, että takeen tukena ei ole mikään Pattersonin kuudesta modaliteetista vaan pelkkä lakitekstin pykälä. Se ei kuitenkaan ole vika, koska merkintä OikTL 28 edustaa tässä kaaviossa viittausta lakitekstiin. Ja lakitekstiin viittaaminen (tai sen siteeraaminen) on yksi tapa esittää tekstuaalinen argumentti. Tämän ratkaisun tukena olisi voitu käyttää myös eettistä tai prudentiaalista argumenttia (mutta silloin ehkä tae olisi pitänyt muotoilla toisin). Eettisessä argumentissahan vedotaan kansan oikeuskäsityksiin ja prudentiaalisissa hyötyyn. Pakotettujen sopimusten täytäntöönpano on kansan mielestä väärin, ja oikeustaloustieteilijän mielestä se on taloudellisesti katastrofaalista. Tässä esimerkissä kaikki kolme mainittua argumenttia tukivat ratkaisua, jonka mukaan Virtasen ja Jokisen sopimus on pätemätön. Aina asian laita ei ole niin. Joskus eri argumentit vetävät eri suuntiin, ja silloin ristiriita pitää ratkaista tulkinnalla. Mutta jos tapauksessa on mahdollista käyttää vain yhtä argumenttia (modaliteettia), silloin tulkintaa ei tarvita. Siksi Pattersonin näkemys voidaan tiivistää aforismiin: ymmärtämistä tarvitaan aina mutta tulkintaa vain modaliteettien törmätessä. Kiperät tapaukset ovat tapauksia, joissa on eri suuntiin vetäviä argumentteja. Oikeudellisen argumentaation muodot eivät itse kerro, mitä on tehtävä silloin, kun niiden esittämät ratkaisut törmäävät. Näin syntyy tulkinnan tarve, jonka tyydyttävät minimaalisen muutoksen, koherenssin ja yleisyyden periaatteet. Niistä lisää jatkossa. Jos Pattersonin ajatus modaliteetit ovat tukia takeille tuntuu vaikealta, sen voi kääntää ulkoisen perustelun käsitettä käyttäen helpompaan muotoon: kaanonit ovat ulkoisen perustelun tapoja. Vaikeaan kysymykseen, miten kaanonit loppujen lopuksi kiinnittyvät oikeudellisen syllogismin yläpremissiin, palaamme vielä jatkossa. (Patterson ei kerro siitä paljon. Hän mainitsee vain tapauksen, jossa kaanonit törmäävät toisiinsa, ja jättää täysin hämärään tapaukset, joissa ne eivät törmää.) 7.7 Tulkinta on modaliteettien punnintaa Hermeneutikkojen puolustama punnintamalli perustuu (mahdollisesti Robert Alexyn välityksellä) Ronald Dworkinin tekemään eroon oikeussääntöjen ja oikeusperiaatteiden välillä. Dworkinin mukaan oikeussäännöt ovat selvästi formuloituja normeja, jotka siksi selvästi joko sopivat tai eivät sovi tapaukseen. Sen sijaan oikeusperiaatteet ovat vähemmän tarkkarajaisia normeja, jotka soveltuvat annettuun tapaukseen enemmän tai 77

78 vähemmän hyvin ja joita ei (välttämättä) ole missään auktoritatiivisesti ilmaistu. Siksi periaatteita on vaikeampi käyttää kuin sääntöjä. Säännön valinnan voi perustella yksinkertaisimmillaan tekstuaalisella argumentilla (osoittamalla, että lakikirjassa on sellainen sääntö), mutta sen perustelu, miten paljon painoa jollekin periaatteelle voidaan ja pitää antaa, riippuu (myös) muista tapaukseen sopivista periaatteista. Vain periaatteiden huolellinen punninta voi ratkaista ongelman. Dworkinin oma esimerkki oikeusperiaatteen käytöstä on tapaus Riggs v. Palmer, jossa Elmer Palmer oli murhannut isoisänsä nopeuttaakseen perinnönsaantiaan. Oikeuden piti ratkaista, onko Elmerillä, joka joutui joka tapauksessa vankilaan murhasta, kaikesta huolimatta oikeus periä isoisänsä vai ei. Koska mistään laista tai ennakkotapauksesta ei ollut apua eli koska mitään tapauksen ratkaisevaa oikeussääntöä ei löytynyt, jouduttiin turvautumaan kirjoittamamattomaan oikeusperiaatteeseen, jonka mukaan kukaan ei saa hyötyä rikoksestaan. Sen perusteella Elmer jäi ilman perintöä. Pattersonin teorian kannalta katsottuna tärkeää Riggs v. Palmerissa on se, että siinä törmäsi kaksi modaliteettia: tekstuaalinen ja eettinen. Tekstuaalisen argumentin mukaan Elmerin pitää saada perintönsä, koska testamentti oli tehty hänen hyväkseen. Mutta eettisen argumentin mukaan kukaan ei saa hyötyä tekemästään vääryydestä. Lopulta eettinen argumentti voitti ja siitä tuli enemmistön kanta. Riggs v. Palmerin ratkaisemisen jälkeen periaatetta kukaan ei saa hyötyä rikoksestaan ei enää voi pitää moraalisena argumenttina, vaan se pitää luokitella doktrinaaliseksi. Sehän on tämän tapauksen ratio decidendi, tai ainakin sen olennainen osa. Patterson ei kiinnitä huomiotaan tällaisiin pikkuseikkoihin vaan jatkaa kysymällä, miten tuomari Earlin onnistui saada enemmistö kollegoistaan näkemään asia omalla tavallaan? Patterson esittää tälle kolme syytä kolmen periaatteen muodossa: (1) Minimaalisen muutoksen tai vahingon (minimal mutilation) periaatteen mukaan ratkaisu ei ollut ristiriidassa vallitsevan oikeustilan kanssa. (2) Koherenssin periaatteen mukaan ratkaisu sopi yhteen kaiken sen kanssa, minkä tuomioistuin tiesi todeksi perintöoikeudesta. (3) Yleisyyden periaatteen mukaan ratkaisu oli sopusoinnussa muiden vastaavien päätösten kanssa muilla oikeuden aloilla. Yhdessä minimaalisen muutoksen, koherenssin ja yleisyyden periaatteet tekivät enemmistön eettisestä kannasta vähemmistön tekstualistista kantaa uskottavamman. Ja siksi se voitti. (Jatkossa tämä näkemys haastetaan, koska ei tunnu lainkaan uskottavalta, että nämä kolme systemaattisen kaanonin alaisuuteen kuuluvaa normia ovat ainoita mahdollisia kaanonien törmäyksen ratkaisevia periaatteita. Miksei prudentiaalisille eli hyötytarkasteluille voisi antaa samanlaista tehtävää? Tähän kysymykseen Paaterson ei vastaa.) Perustelujen luokitteleminen Pattersonin modaliteetteihin ei ole niin yksinkertaista kuin Patterson antaa ymmärtää. Esimerkiksi Riggs v. Palmerin ratkaissut periaate Kukaan ei saa hyötyä rikoksestaan ei suinkaan ole mikään kansan oikeustunnon spontaani ilmaus, jollaisena hän sen esittää, sillä se löytyy muun muassa Blackin Law Dictionaryn roomalaisten oikeussääntöjen listasta. Jos tämä pitää paikkansa, mihin luokkaan tämä 78

79 argumentti loppujen lopuksi kuuluu. Tekstuaaliseenko? Väite, että Elmerin tapausta koskevaa normia ei löydy laista eikä prejudikaateista, on itse asiassa kaksin verroin epätosi. (1) USA:n perintöoikeudessa on taatusti ollut jokin normi, jonka mukaan perijällä on oikeus saada hänelle määrätty perintö. On varsin todennäköistä, että USA:ssa omaisuus on siirtynyt perintönä sukupolvelta toiselle myös testamentilla jo paljon ennen Elmerin tapausta. Ehkä kirjoitettua lakia ei ollut, mutta ennakkotapauksia varmasti oli. Ja ellei niitäkään ollut, oli ainakin kaikkia velvoittava tapaoikeus. (2) Ja tuo sääntö törmäsi Elmerin tapauksessa toiseen vielä vanhempaan normiin, vanhaan roomalaiseen periaatteeseen, joka on edelleen voimassa USA:n oikeudessa, tosin sallittuna ja heikosti velvoittavana periaatteena. (Elleivät roomalaiset periaatteet olisi sallittuja oikeuslähteitä, miksi niitä listattaisiin arvovaltaisessa Blackin oikeussanakirjassa?) 7.8 Toinen esimerkki: C & J Fertilizerin tapaus Pattersonin mukaan oikeudellisen argumentaation muodot ovat samat kaikilla oikeuden alueilla, perustuslakioikeudesta sopimusoikeuteen asti. Jälkimmäisen piiriin kuuluva tapaus C & J Fertilizer, Inc. v. Allied Mutual Insurance Co. (1975) on moderni klassikko. Siinä luovuttiin vakioehtosopimusten ankarasta sanamuodon mukaisesta tulkinnasta. Tapauksen faktat olivat seuraavat. C & J Fertilizer säilytti lannoitteiden valmistuksessa käytettyjä kemikaaleja varastorakennuksen sisällä olevassa erillisessä lukitussa tilassa, mistä ne varastettiin. Varkauden jälkeen rakennuksen ulkopuolelta ei löytynyt jälkiä varkaista; edes pleksilasisessa ulkoovessa ei ollut murtojälkiä. Vakuutussopimuksen yksiselitteisen tekstin mukaan murtojäljet ovat ehdoton edellytys korvauksen saamiselle. Koska niitä ei ollut, korvaustakaan ei tullut. Iowan osavaltion korkeimman oikeuden vähemmistö tuli samaan johtopäätökseen käyttämällä tekstuaalista argumenttia: sopimusta on tulkittava sen sisältämien termien tavanomaisen merkityksen mukaisesti. Ja näin yleensä tehdään, koska sopimusoikeudessa tekstuaalisella argumentilla on etusija muihin argumentteihin nähden. Syynä tälle käytännölle on se, että monet sopimukset, ja käytännössä kaikki vakuutussopimukset, tehdään kirjallisesti. (Vaikeaan kysymykseen tekstuaalisen ja intentionaalisen kaanonin oikeasta järjestyksestä palataan jatkossa.) Iowan korkeimman oikeuden enemmistö päätyi kuitenkin johtopäätökseen, että korvaus pitäisi maksaa. Se perusteli kantansa historiallisella argumentilla eli vetosi vakuutussopimuksen allekirjoittajien alkuperäiseen aikomukseen. Perustuslain tulkinnassa viitataan usein sen laatijoiden alkuperäisiin aikomuksiin tulkittaessa sen säännösten nykyistä merkitystä. Näiden aikomusten selvittäminen ei ole yksinkertaista, koska olosuhteiden muututtua lakitekstin määräämien ratkaisujen seuraukset voivat olla aivan erilaiset kuin alun perin aiotut. Vaikka pystyttäisiin tarkasti selvittämään, mitä perustuslain kirjoittajat 1700-luvun lopulla tarkoittivat, on paljon vaikeampi selvittää, miten he tulkitsisivat oman tekstinsä 2000-luvulla. Samoin on laita sopimusoikeudessakin. Sen normit olivat syntyneet (oikeuskäytännön kautta) aikana, jolloin tasavahvat osapuolet neuvottelivat molempia osapuolia tyydyttävät sopimusehdot. Tuo aika on kuitenkin jäänyt taakse jo kauan sitten, jos sitä on koskaan ollutkaan. Se suuri muutos, johon enemmistö historiallisen argumenttinsa perusti, oli vakioehtosopimusten yleistyminen. Vakioehtosopimus koostuu valmiiksi kirjoitetuista ehdoista, joista ei voi neuvotella. Vakuutuksenottaja on vakuutusyhtiön armoilla: hän voi vain joko ottaa tai jättää yhtiön tarjoaman vakuutuksen. Ja usein hänen on pakko ottaa vakuutus jostakin yhtiöstä. 79

80 Esimerkiksi pakollisen autovakuutuksen ottamisessa asiakkaalla ei ole valinnan varaa, jos hän ylipäänsä haluaa ajaa autolla poliisia pelkäämättä. Iowan enemmistö oli ratkaisussaan sitä mieltä, että vakuutuksenottajan järkevät odotukset vakuutusturvan laajuudesta painoivat vaa assa enemmän kuin vahvemman osapuolen yksin laatiman sopimustekstin sanojen kirjaimellinen merkitys. Pattersonin mukaan sekä minimaalisen muutoksen että koherenssin periaatteet osoittivat, että järkevien odotusten suoja on vakuutusoikeuden johtavia periaatteita. Mutta vahvin tuki enemmistön kannalle tuli kuitenkin yleisyyden periaatteesta: koska muillakin oikeuden aloilla (erityisesti sopimusoikeudessa) suojataan ihmisten järkeviä odotuksia, niin pitää tehdä myös vakuutusoikeudessa. Näin yleisyyden periaate ratkaisi historiallisen ja tekstuaalisen argumentin kiistan historiallisen argumentin hyväksi. 7.9 Joitakin kysymyksiä (1) Koko Pattersonin lähestymistapa voidaan kyseenalaistaa. Voidaan esimerkiksi kysyä, sopiiko periaatteiden tai modaliteettien punnintamalli kaiken lainkäytön malliksi ja esikuvaksi? Eikö edelleenkin lukumääräisesti suurin osa oikeustapauksista ratkaista selvien sääntöjen eikä epätarkkojen periaatteiden avulla? Richard B. Cappalli väittää, että jos tuomarit käyttävät dialektista pro et contra -argumentteja, oikeusvarmuus vähenee verrattuna siihen, että he käyttäisivät sanamuodon mukaisen tulkinnan mallia eli tekstuaalista modaliteettia. Näin hän kirjoittaa: Punnintametodologia johtaa muodottomaan oikeuteen, ruumiittomiin prejudikaatteihin. Luonnollinen seuraus tästä oikeudellisesta tekniikasta on lisääntynyt epävarmuus oikeudessa. Se taas johtaa oikeudenkäyntien lisääntymiseen. Lakimiehet tekevät laskelmia asiakkaidensa mahdollisuudesta voittaa oikeusjuttu ja joko kieltäytyvät käräjöinnistä tai sovittelevat jutut nopeasti ja halvalla, kun säännöt ovat selvästi heitä vastaan.... Samat epävarmuustekijät, jotka lisäävät oikeusjuttuja, vähentävät niiden nopeutettua käsittelyä. Koska selvää sääntöä ei ole, tuomioistuin ei ole varma, onko kanteella oikeudellista uskottavuutta. (The American Common Law Method (1995), s. 76) Lyhyesti sanottuna, punnintamalli hämärtää lakia ja sen tulkintaa, lisää käräjöintiä ja valitusten määrää, ja siksi se ei ole taloudellisesti tehokas eikä yhteiskunnallisesti järkevä. Näin siis Cappalli. Tähän kritiikkiin Patterson vastaisi luultavasti sanomalla, ettei kritiikki osu hänen teoriaansa. Toisin kuin ääriinterpretativistit, jotka tarvitsevat tulkintaa jo tutkiessaan vessan oven symboleja, Patterson ei tarvitse tulkintaa yksinkertaisissa tapauksissa, koska hän ymmärtää niiden luonteen ja tietää niihin soveltuvat selvät säännöt. Suurin osa oikeusjutuista on selviä tapauksia, joissa tulkintaa ja punnintaa ei tarvita. Keskiajan juristit olivat siis oikeassa sanoessaan, ettei selvissä tapauksissa tulkita (in claris non fit interpretatio). Mitään taloudellista katastrofia ei siis seuraisi siitä, että kaikki maailman lakimiehet omaksuisivat Pattersonin ideologian. Hän ei suinkaan suosittele modaliteettien punnintaa ja harkintaa kaikissa tapauksissa vaan ainoastaan niissä, joissa kaksi (tai useampia) modaliteettia tarjoaa erilaisia ratkaisuja. Näissäkin tapauksissa tuomarilla on ratkaisupakko, joten on vain hyvä, jos punninta ja dialektinen päättely ovat sallittuja. Niihin kriitikonkin on lopulta turvauduttava. (2) Edelleen voidaan kysyä, eikö Pattersonin lähestymistapa merkitse täydellistä eroa aiemmasta 80

81 oikeudellisesta metodologiasta, jossa pidettiin tärkeänä argumentin loogisen rakenteen tutkimista ja sen pätevyyden arvioimista. Esimerkiksi edellä esitellyn Bodenheimerin oikeudellisen argumentaation muotojen listan deduktio, induktio, analogia ja dialektiikka ja Pattersonin modaliteettien listan välillä ei näytä olevan mitään yhteyttä. Pattersonia asia ei näytä lainkaan kiinnostavan. Pattersonin ja Bodenheimerin väliltä löytyy kuitenkin yhteys, vaikka näiden kahden teoreetikon näkemykset ja luokittelut liittyvät hieman eri asioihin. Molemmat kyllä kuvaavat, miten lakimiehet argumentoivat, mutta heidän näkökulmansa ovat erilaiset. Bodenheimer katsoo asiaa oikeuden ulkopuolelta, logiikan näkökulmasta, ja kysyy, mitä perinteisen logiikan päättelytyyppiä lakimiesten päättelyt edustavat. Patterson katsoo asiaa oikeuden sisäpuolelta ja kysyy, millaisia oikeudellisia perusteluja lakimiehet antavat ratkaisuilleen. Koska he vastaavat teorioillaan eri kysymyksiin, ei ole ihme, että heidän vastauksensa ovat erilaiset. Kaikesta huolimatta Pattersonin ja Bodenheimerin välillä on yhteys. Henkilö, joka hyväksyy Pattersonin listalta vain tekstuaalisen argumentin, on todennäköisesti hyvin nirso myös päättelymuotojen suhteen: hänelle kelpaa Bodenheimerin listalta vain deduktiivinen päättely eli oikeudellinen syllogismi. Ja vastaavasti dialektiseen päättelyyn mieltynyt haluaa tietysti käyttää kaikkia mahdollisia kaanoneita, sillä mitä muuta hän punnitsisi dialektisesti kuin eri kaanonien tarjoamia ratkaisuja? Tekstuaaliseen tulkintaan ja oikeudelliseen syllogismiin mieltynyt ihminen on tietysti vanhan koulun oikeuspositivisti, joka pitäytyy lakikirjan tekstissä ja joka muotoilee kaikki ratkaisunsa oikeudellisen syllogismin asuun. Hänen vastustajansa on yhtä legendaarinen hahmo, oikeushermeneutikko, jolle kelpaavat kaikki Bodenheimerin tarjoilemat oikeudellisen päättelyn muodot (paitsi ehkä syllogismi) ja kaikki Pattersonin modaliteetit (paitsi ehkä tekstuaalinen). (3) Patterson ei millään tavoin perustele, miksi hänellä on täsmälleen kuusi kaanonia ja miksi juuri nämä kuusi, vaikka vuoden 1996 kirjassaan hän viittaa kyllä Bobbittiin ja antaa tälle ansion kaanonien keksimisestä. Hyvin outoa on kuitenkin se, että hän esittelee kirjassaan aluksi kaikki kuusi Bobbittin modaliteettia mutta kirjan loppupuolella hän siirtyy ilman mitään selitystä puhumaan vain neljästä ja tietysti juuri niistä, joilla on tarkat vastineet Savignyn kaanoneiden listalla. Vuoden 2005 artikkelissa modaliteetteja on taas kuusi, mutta niitä ei enää kutsuta modaliteeteiksi. Patterson ei siis taida olla kaikkein huolellisimpia kirjoittajia. On myös yllättävää, ettei Patterson mainitse Savignyn esittäneen hyvin paljon hänen modaliteettejaan muistuttavan neljän tulkintasääntöjen listan jo 150 vuotta aiemmin. Se on sen jälkeen ollut koko ajan tärkeä osa saksalaista oikeustieteen metodikoulutusta. (4) Eniten avoimia kysymyksiä liittyy Pattersonin prudentiaaliseen modaliteettiin eli teleologiseen kaanoniin. Pattersonin alkuperäinen kuuden kaanonin lista jakautuu kiinnostavasti kahteen osaan: niihin, joilla on vastine Savignyn listalla, ja niihin, joilla ei ole vastinetta. Edelliseen luokkaan kuuluvat tekstuaalinen, historiallinen ja strukturaalinen. Jälkimmäiseen kuuluvat doktrinaalinen, eettinen ja prudentiaalinen. Yksikään niistä ei siis ollut kelvannut Savignylle. Doktrinaalisen modaliteetin omituisuus on siinä, että se identifioidaan sen lähteen ennakkotapauksen mukaan, kun taas kolme klassista modaliteettia (tekstuaalinen, historiallinen ja strukturaalinen) identifioidaan argumentoinnin tavan mukaan. Tekisi mieli sanoa, että doktrinaalinen modaliteetti ei ole argumentointitapa 81

82 vaan oikeuslähde. Jos doktrinaalinen modaliteetti (eli käytännössä prejudikaatit) on päässyt listalle, miksei siellä ole toista tärkeää oikeuslähdettä, kirjoitettua lakia? Ehkä siksi, että se on siellä epäsuorasti: tekstuaalisen kaanonin käyttö edellyttää jo käsitteellisesti velvoittavan tekstin olemassaolon, ja lain tulkinnan tapauksessa tuo teksti on tietysti laki. Eettiseen ja prudentiaaliseen argumenttiin liittyy puolestaan se ongelma, että ero niiden välillä on erittäin hämärä. Selitys niiden erolle voisi ehkä olla se, että esittäessään eettisen argumentin tuomari soveltaa Kantin kategorista imperatiivia ja kysyy: Voisinko toivoa, että ratkaisuni ratio decidendistä tulisi yleinen laki, jota tästedes sovelletaan kaikkiin samanlaisiin tapauksiin? Sen sijaan esittäessään prudentiaalisen argumentin tuomari utilitaristisesti: Mikä mahdollisista vaihtoehdoista olisi yhteiskunnallisesti hyödyllisin? Tämän eron moraalisuuden ja prudentiaalisuuden välillä haluavat kuitenkin tehdä vain kantilaiset, jotka näkevät aidon moraalin ja moraalittomat hyötylaskelmat täydellisinä vastakohtina. Monet muut eivät näe niiden välillä sellaista perustavaa eroa, vaan sanovat, että moraali ilman hyötytarkasteluja jää hartauskäyttöön sopivaksi yleväksi sanahelinäksi. Yleistettävyys, johdonmukaisuus, koherenssi ja oikeudenmukaisuus ovat kantilaisen velvollisuusetiikan ytimessä. Vastaavasti yleinen hyöty, tehokkuus ja hyvinvointi ovat utilitaristisen seurausetiikan perusarvot. Jos etiikassa nämä kaksi perusarvojen rypästä ovat jatkuvasti törmäyskurssilla, miten oikeuden alueella tilanne voisi niin auvoinen, että siellä vallitsisivat vain kantilaiset periaatteet? Sitähän Pattersonin ajatus (kantilaisten) koherenssiperiaatteiden tehtävästä modaliteettien törmäysten ratkaisijoina käytännössä merkitsee. Mikseivät hyötytarkastelut voisi tulla mukaan suorittamaan sitä tehtävää? Yksinvaltaa ei niillekään pitäisi suoda. (5) Teleologisen eli prudentiaalisen argumentin ongelmat eivät lopu tähänkään. USA:ssa voidaan ehkä sanoa, että jos hankalaa tapausta ratkaisevaa normia ei muuten löydy, voidaan prudentiaalisen argumentin avulla luoda uusi ad hoc -normi. Euroopassa tämä ratkaisu ei välttämättä kelpaa. Täällä luultavasti sanottaisiin, että teleologinen eli prudentiaalinen eli reaalinen argumentti on kyllä sallittu olemassa olevan normin tulkintaperiaate, mutta sitä ei saa käyttää uuden normin synnyttämisen perusteena. (Markku Helin erottaa Lundstedtin näkemyksiä selittäessään yhteiskuntahyödyn lainsäädäntöperusteena ja yhteiskuntahyödyn laintulkintaperiaatteena. Ks. Lainoppi ja metafysiikka, s. 109 ja alaluvut 4.3 ja 4.5) Patterson itse sanoo, että modaliteetit ovat tukia takeille (modalities are backings for warrants). Tämä muotoilu jättää toki auki mahdollisuuden, että modaliteetit (kaanonit, argumentit) voivat synnyttää uusia normeja. Mutta on myös mahdollista, että hän hyväksyy eurooppalaisen näkemyksen ja sanoo, ettei modaliteeteilla ei ole tällaista tehtävää. Pattersonilta jää kuitenkin huomaamatta se, että kaanonit voivat ratkaista kaksi erilaista kysymystä: (i) kumpaa kahdesta kilpailevasta normista sovelletaan tähän tapaukseen ja (ii) kumpi kahdesta mahdollisesta tulkinnasta annetaan normille, jota on joka tapauksessa pakko soveltaa tähän tapaukseen. Patterson vastaa nähdäkseni vain (i):een. Hänen ratkaisunsa on se, että hänen kolme koherenssikriteeriään ratkaisevat ongelman. En usko kuitenkaan, että ne ratkaisevat kaikkia normikonflikteja. 82

83 Kysymys (ii) on vielä hankalampi Pattersonille. Voidaanko kysymys samalle normille annettavien kahden tulkinnan kilpailun ratkaista samalla tavalla kuin kilpa kahden normin välillä? Patterson ei siis onnistu täysin selvittämään reaalisten argumenttien käyttötapaa. Mutta eivät siihen ole pystyneet muutkaan. Se tuntuu olevan kompastuskivi teorialle kuin teorialle. Kysymykseen normin valinnan ja (valitun) normin tulkinnan erosta palataan jatkossa. 83

84 8 SAVIGNYN KAANONIEN YLEISPÄTEVYYDESTÄ 8.1 Tulkinta on merkityksen paljastamista mutta miten? Tässä luvussa testataan, miten uskottava on Pattersonin idea, että kaikki oikeudellinen argumentaatio tapahtuu kuuden modaliteetin mukaisesti. Koska jo edellisessä luvussa paljastui, että Patterson oli lainannut modaliteettinsa Savignyltä lähdettä mainitsematta, on oikeutettua kääntää katse Savignyyn ja muuntaa kysymys muotoon: Miten yleispäteviä argumentaatiosääntöjä Savignyn tulkintakaanonit ovat? Ennen varsinaiseen testaamiseen ryhtymistä on kuitenkin hyvä pohtia vähän, mitä tulkitseminen on. Tulkitseminen on jonkin ilmaisun ( tekstin ) merkityksen paljastamista, selventämistä tai tarkentamista. Perinteisen platonistisen merkitysteorian mukaan sanoilla on ikuiset, muuttumattomat merkitykset, jotka voidaan käsittää järjellä (intellektuaalisella intuitoilla), ei kuitenkaan aisteilla. Ja kun ne on käsitetty, ne voidaan määritellä eksaktisti tyyliin veli = miespuolinen + sisarus ja talo = ihmisasumuksena käytettävä + rakennus. Filosofiassa tätä metodologiaa on opetettu yli 2000 vuotta. Ludwig Wittgenstein aiheutti 1900-luvun puolivälissä mullistuksen filosofiassa luopuessaan perinteisestä merkitysteoriasta, jonka mukaan sanojen merkitykset ovat itsenäisesti olemassa olevia olioita, jotakin Platonin ideoiden kaltaista. Hänen mukaansa ei ole mitään tällaisia muuttumattomia, ikuisia ja itsenäisesti olemassa olevia merkityksiä. (Onko joku joskus nähnyt sellaisen? Tai kuullut sen? Koskenut sitä? Maistanut sitä?) Hän ilmaisee merkitysteoriansa ytimen aforismillaan Sanan merkitys on sen käyttö kielessä (Filosofisia tutkimuksia 43). Hän tarkoittaa tällä mm. sitä, että voidaksemme ymmärtää sanan merkityksen, meidän on opittava sen käyttö. Itse asiassa sanan merkityksen oppiminen on täsmälleen sama prosessi kuin sen käytön oppiminen: on mahdotonta oppia sanan merkitystä oppimatta myös sen käyttöä, ja kääntäen. Sanan merkitys ei siis ole itsenäisesti olemassa oleva platoninen idea. Se, että sanalla on merkitys, tarkoittaa vain sitä, että sanaa käytetään kielessä tietyllä johdonmukaisella tavalla, tiettyjä sääntöjä noudattaen. Näitä sääntöjä ei kuitenkaan voida kiteyttää eksakteihin määritelmiin. Pikemminkin on niin, että kielen puhujilla on taito käyttää äidinkielensä sanoja oikein, vaikka he eivät pystyisi määrittelemään noita sanoja klassisen merkitysteorian ja filosofian metodiopin vaatimalla tavalla. Merkityksen käyttöteoriasta seuraa myös teoria tulkinnan luonteesta. Koska platonistisia merkityksiä ei ole, ilmaisun tulkinta ei voi olla reaalimaailmassa olevan ilmaisun (ilmassa kuuluvan hälyn tai paperilla olevan merkin) ja sen ideaalimaailmassa olevan platonisen merkityksen yhdistämistä. Wittgenstein ilmaisee näkemyksensä tulkinnasta selvimmin sääntöjen tulkinnan yhteydessä, kun hän kirjoittaa: Tulkitsemiseksi olisi... sanottava vain sääntöilmaisun korvaamista toisella ('Deuten'... sollte man nur nennen: einen Ausdruck der Regel durch einen anderen ersetzen) (FT 201). Tämä ajatus tulkinnasta ilmaisun korvaamisena toisella sopii erinomaisesti myös oikeudelliseen tulkintaan, joka on loppujen lopuksi ilmaisun korvaamista toisella ilmaisulla erityisten sääntöjen (tulkintasääntöjen) määräämällä tavalla. Laintulkinnassa turvaudutaan usein Savignyn klassisiin kaanoneihin eli tulkintasääntöihin. Ne toimivat täysin Wittgensteinin tulkinnan idean mukaisesti: ne kertovat, milloin ilmaisun saa korvata toisella. Nuo kaanonit ovat: sanamuodon mukainen eli grammaattinen tulkinta, lainsäätäjän tahtoon perustuva historiallinen tulkinta, 84

85 oikeusjärjestelmän koherenssia korostava systemaattinen tulkinta ja yhteiskunnallista hyötyä korostava teleologinen tulkinta. (1) Sanamuodon mukainen tulkinta vaatii noudattamaan tulkittavan ilmaisun sanakirjamerkitystä tai muulla tavoin osoitettua tavanomaista merkitystä. Vaikka sitä joskus näkee kritisoitavan triviaaliudesta, se on kuitenkin missä tahansa tulkinnassa se oletusarvo, josta poikkeaminen on oikeutettava jollakin tavalla. Itse asiassa voidaan kysyä, tehdäänkö sanamuodon mukaista tulkintaa käytettäessä lainkaan tulkintaa. Kysymys on oikeutettu, mutta vastaus siihen on kyllä, koska jo päätös pitäytyä tekstin sanamuodossa lähtemättä tutkimaan muita vaihtoehtoja on tulkintaa. Wittgensteinin tulkintateoriaa hyväksi käyttäen tämän kaanonin voisi ilmaista sanomalla, että tulkittavan ilmaisun saa korvata vain ilmaisulla, joka sanakirjan mukaan tarkoittaa samaa kuin se itse. USA:n korkeimman oikeuden tuomari Antonin Scalia on samoilla linjoilla. Hän ei sallisi muita tulkinta-apuja kuin Websterin sanakirjan. (2) Kun käytetään historiallista tulkintaa (josta käytetään myös nimityksiä geneettinen ja intentionaalinen), astutaan tulkittavan tekstin ulkopuolelle, sen historialliseen taustaan. Epäselvän tai muuten ongelmallisen ilmaisun saa tämän säännön mukaan korvata toisesta (mieluiten saman kirjoittajan) tekstistä löytyvällä ilmaisulla, jos se selvästi tarkoittaa samaa kuin tulkittava ilmaisu. Oikeustieteessä geneettistä tulkinta-apua haetaan tyypillisesti lain esitöistä (hallituksen esityksistä). Sieltä löytyy se lakitekstistä itsestään puuttuva historiallinen konteksti, joka valaisee lakitekstissä epämääräiseksi jäävän ilmaisun merkitystä. Jos evidenssi hämärän sanan merkityksestä haetaan muista laeista tai prejudikaaateista, ollaan jo siirrytty seuraavan kaanonin alueelle. (3) Myös systemaattista kaanonia käytettäessä astutaan tulkittavan tekstin ulkopuolelle, saman lain muihin säännöksiin, muihin lakeihin ja ennakkotapauksiin. Epäselvän ilmaisun saa tämän säännön mukaan korvata toisella ilmaisulla, joka (i) tarkoittaa samaa kuin alkuperäinen ilmaisu ja joka (ii) mahdollistaa systeemin (oikeusjärjestelmän, lain, lakikirjan) suuremman koherenssin. Myös muissa tulkintatieteissä tätä sääntöä seurataan usein. Paavalin tai Aristoteleen kirjoitusten hämärien kohtien merkitys on selvitettävä muiden saman kirjoittajan tekstien avulla. Luther nosti tämän kaanonin erityisasemaan sanoessaan, että Raamattu tulkitsee itse itsensä (Sacra scriptura sui ipsius interpres). Pohjimmiltaan systemaattisessa kaanonissa on kysymys vain tekstin johdonmukaisuudesta, ristiriidattomuudesta ja koherenssista sen kantilaisista hyveistä. (4) Teleologista tulkintaa käytettäessä mennään myös tulkittavan tekstin ulkopuolelle ja valitaan (muiden kaanoneiden sallimista) mahdollisista tulkinnoista se, josta on pitkällä aikavälillä yleisesti käytettynä maksimaalinen yhteiskunnallinen hyöty. Kyseessä ei siis ole uuden säännön luominen käsillä olevaan tapaukseen, vaan jo olemassa olevan vanhan säännön parhaan tulkinnan valitsemisesta kaikkia tulevia samanlaisia tapauksia varten. Tulkinnassa ilmaisu siis korvataan toisella ilmaisulla, mutta korvausta ei saa tehdä mielivaltaisesti, vaan sen täytyy tapahtua etukäteen sovittujen sääntöjen mukaan. Nämä säännöt, toisin kuin matematiikan ja logiikan päättelysäännöt, jättävät paljon liikkumavaraa tulkitsijalle, mutta olisi silti väärin sanoa, että oikeudellisessa 85

86 tulkinnassa kaikki kelpaa. Käytän jatkossa näistä neljästä kaanonista nimityksiä tekstuaalinen, intentionaalinen, systemaattinen ja teleologinen (ja lyhenteitä TXT, INT, SYS ja TEL). Peruste on se, että tekstuaalinen kertoo paljon grammaattista selvemmin, että kyse on tekstistä eikä kieliopista. Lisäksi se on kätevämpi käyttää kuin kankea sanamuodon mukainen. (Sitä paitsi saksasta kopioitu termi sanamuoto on samalla tavalla epätarkka kuin esikuvansa saksan Wortlaut : ilmaisu Auslegung nach dem Wortlaut tarkoittaa oikeastaan Auslegung nach dem Wortsinn, sillä eihän sanan äänneasu (Laut) ole sama asia kuin sen merkitys (Sinn). Eikä sanan muoto ole sen merkitys.) Samoin intentionaalinen paljastaa paremmin kuin geneettinen, että se liittyy kirjoittajan aikomukseen eli intentioon tai ehkä myös järkevän aikalaisen tulkintaan, jolloin historiallinen voisi olla sattuvampi nimitys. 8.2 Paavalin tulkintaa Savignyn kaanoneilla Kaiken lähdemateriaalin tulkinnassa täytyy käyttää jonkinlaisia tulkintasääntöjä, jos halutaan, että tulkinta on edes jollain tavalla järkevä. Juuri tästä syystä juutalaiset oppineet alkoivat kehitellä tulkintasääntöjä jo yli 2000 vuotta sitten. Hurjat allegoriset tulkinnat, joissa mikä tahansa voi tarkoittaa mitä tahansa, täytyi pitää kurissa. Katolinen kirkko seurasi perässä, kuten edellä on nähty. Ei ole itsestään selvää, hyväksyykö Paavali orjuuden seuraavassa lainauksessa hänen kirjeestään Titukselle: Kehota orjia alistumaan kaikessa isäntiensä tahtoon ja toimimaan näiden mielen mukaan. Heidän ei pidä väittää vastaan eikä varastella, vaan heidän on osoittauduttava aina luotettaviksi ja kunnollisiksi[.] (Tit. 2:9-10) Tähän voisi yrittää soveltaa Savignyn neljää kaanonia. (1) Voisi tuntua houkuttelevalta sanoa, että kirjaimellisesti tulkittuna Paavali hyväksyy orjuuden, jonka puitteissa orjien on toteltava isäntiään. Käytännössä asia ei ole näin yksinkertainen, koska kreikan sana doulos ei tarkoita aivan samaa kuin suomen orja. Doulos voi olla myös tilapäiseen palvelusuhteeseen itsensä (esimerkiksi rahapulassa) myynyt ihminen, siis nykysuomeksi pikemmin palkkatyöläinen kuin orja. Näin ollen sanamuodon mukaisen tulkinnan pitäisi olla jotain enemmän kuin tulkittavan ilmaisun oikean tulkinnan julistamista ilman perusteluja. (2) Paavalin todellisen tarkoituksen (jos se eroaa tekstin sanamuodosta) selville saaminen ei sekään ole helppoa, koska lähes kaikki tieto hänestä on peräisin Raamatusta. (i) Objektiivisesta näkökulmasta katsottuna kuka tahansa, joka tuottaa tuollaista tekstiä, hyväksyy orjuuden. (ii) Subjektiivisesta näkökulmasta Paavalia voisi yrittää puolustaa sanomalla, ettei hän todellisuudessa tarkoittanut, mitä sanoi. Mutta jos hänen todellista tarkoitustaan etsiessämme joudumme turvautumaan muihin Paavalin kirjeisiin, joudumme jo seuraavan säännön (a)-osan soveltuvuusalueelle. (3) Systemaattisesta näkökulmasta voidaan kysyä (a) miten Paavalin kanta sopii yhteen muiden hänen sanomistensa kanssa ja (b) miten se sopii yhteen esimerkiksi Jeesuksen tai Mooseksen opetusten kanssa. (4) Teleologista tulkintaa on vaikea soveltaa tähän, koska ei ole lainkaan selvä, kenen tai minkä hyötyyn tulkinnassa olisi tähdättävä. Kirkolle olisi varmasti hyödyllistä, jos jokin tulkinta vapauttaisi sen perustajan orjuuden puolustamisesta, mutta onko se hyvä peruste tulkita tekstiä niin? Vai pitäisikö ehkä kysyä, hyödyttikö 86

87 orjuuteen tyytyminen Paavalin ajan yhteisöä? Vai pitäisikö meidänkin julistaa nykyisin orjuutta muistuttavissa olosuhteissa oleville esimerkiksi ukrainalaisille seksityöläisille ja thaimaalaisille marjanpoimijoille osaansa tyytymistä? (Esimerkki ei ole niin absurdi, miltä se näyttää, koska Paavalin kannanottoja käytetään edelleen argumentteina naispappeuskysymyksessä.) Joka tapauksessa kolme ensimmäistä tulkintasääntöä soveltuivat hyvin esimerkkitapaukseemme. Ne tarjoavat kolme näkökulmaa Paavalin normiin Orja totelkoon isäntäänsä. (Eivät kaikki neljä kaanonia sovi aina lakitekstiinkään.) Tietenkään mikään niistä ei ratkaise ongelmaa. Tulkinta ei ole logiikkaa, eivätkä tulkintasäännöt logiikan päättelysääntöjä. 8.3 Suomen sopimustentulkintanormien palautus Savignyn kaanoneihin Savignyn kaanonit eivät ole mitä tahansa sääntöjä muiden tulkintasääntöjen joukossa vaan niillä on keskeinen rooli oikeudellisessa argumentaatiossa ja tulkinnassa. Pattersonin mukaan noiden neljän kaanonin käyttötaito on lakimiehen ammattitaidon ydin. Hän väittää vuoden 2005 artikkelissaan, että sopimusten tulkinta tapahtuu noiden samojen neljän kaanonin mukaan. Jos hän olisi oikeassa, Savignyn kaanonien pitäisi löytyä myös Suomen sopimusten tulkinnan käytännöstä ja -teoriasta. Yritän seuraavaksi osoittaa, että Mika Hemmon Sopimusoikeuden oppikirjan (2006) sisältämät tulkintanormit asettuvat siististi ja väkivallatta Savignyn neljän kaanonin kehikkoon. Hemmolla on kirjassaan esimerkillisen selvä tulkintasääntöjä käsittelevä luku, joten hänen sääntöjään ei tarvitse lähteä etsimään rivien välistä. Hän erottaa kahdentyyppistä tulkintaa, osapuolissuuntautunutta ja tavoitteellista. Osapuolisuuntautunutta tulkintaa hän kuvaa näin: [Osapuolisuuntautuneessa tulkinnassa] lähtökohdaksi otetaan sopimusasiakirjan sanamuoto, muu sopimukseen liittyvä kirjallinen aineisto, osapuolten käyttäytyminen ja heidän tarkoituksistaan saatava selvitys. Tulkinta kohdistetaan tällöin osapuolten käyttäytymiseen ja heidän tuottamaansa aineistoon, ja sillä pyritään vahvistamaan sopimukselle osapuolten tarkoitusta vastaava sisältö. (s. 315) Osapuolisuuntautunut tulkinta pitää siis kiinni sopijapuolten sanoista, teoista ja ajatuksista perinteisen sopimusoikeuden keskeisen tausta-arvon, yksityisautonomian kunnioituksen, hengessä. Hemmo käyttää yllä olevassa katkelmassa sanoja sanamuoto ja tarkoitus, joten yhteys tekstuaaliseen ja intentionaaliseen kaanoniiin näyttää syntyneen. Tavoitteellinen tulkinta tähtää sen sijaan hyviin yhteiskunnallisiin seurauksiin: Olennaista [tavoitteellisen tulkinnan] piiriin kuuluville tulkintaperusteille on, että ne sisältävät tietyn toivottavaa sopimussisältöä tai pikemminkin sen suuntaa koskevan kannanoton. Kun osapuolisuuntautunut tulkinta on yhdistettävissä yksityisautonomian mukaiseen pyrkimykseen toteuttaa osapuolten vahvistama sopimussisältö, tavoitteellinen tulkinta puolestaan on oikeuspoliittisesti värittynyttä ja sopimuksen sisältöä ohjaavaa. (s ) Tavoitteellisen tulkinnan yhteys teleologiseen kaanoniin on selvä. Tavoitteellinen tulkinta sisältää ensi näkemältä melkoisen sekavan joukon erilaisia tulkintasääntöjä, mm. seuraavat: 87

88 (1) Lakinormien priorisointisääntö: Pakottavat normit sivuuttavat automaattisesti sopimuksen ehdot. Dispositiivisia normeja sisällytetään sopimukseen siinä tapauksessa, että osapuolet eivät ole sopineet jostain asiasta tai sovittu ehto on epäpätevä. (2) Epäselvyyssääntö: Epäselvää ehtoa on tulkittava sen laatijan vahingoksi. (3) Minimisääntö: Epäselvässä tilanteessa on valittava velvoittautuneen osapuolen kannalta lievin tulkinta. (4) Tavallisuussääntö: Epäselvässä tilanteessa on valittava yleistä käytäntöä vastaava tulkinta. (5) Kohtuussääntö: Epäselvässä tilanteessa on valittava kohtuullisin tulkinta. (6) Pätevyyssääntö: Epäselvässä tilanteessa on valittava se tulkinta, joka pitää sopimuksen tai sen ehdon voimassa. (7) Ehtojen suppean tulkinnan sääntö: Epäselvässä tilanteessa toista osapuolta suosivaa ehtoa (tyypillisesti vastuunrajoitusehtoa) on tulkittava suppeasti. Yhteistä näille normeille on kuitenkin se, että ne rajoittavat yksityisautonomian periaatteeseen perustuvaa osapuolisuuntautunutta tulkintaa. Ne kaikki ovat asioita, jotka järkevä ihminen ilman muuta lukisi sisälle sopimustekstiin. Näyttäisi siis siltä, että Hemmon mallissa lähtökohtana on osapuolisuuntautuneen tulkinnan käyttö. Siitä luovutaan vain siinä tapauksessa, että se johtaisi ei-toivottaviin tuloksiin. Tällöin vaihtoehtoinen tulkinta löytyy jotakin tavoitteellisen tulkinnan normeja soveltamalla. Koska sanamuoto (TXT-kaanon) kuuluu Hemmolla osapuolisuuntautuneeseen tulkintaan, hänen näkemyksensä voisi ehkä tiivistää seuraavasti. Sopimusten tulkinnassa (i) lähtökohtana on se, että noudatetaan sopimustekstin sanamuotoa. (ii) Mutta ellei se ole mahdollista, sopijapuolten tarkoitus määrää sopimustekstin tulkinnan. (iii) Ja jos sekään ei onnistu, otetaan apuun yhteiskunnalliseen hyötyyn tähtäävät tulkintasäännöt. Tämä kolmen kohdan ohjelma löytyy Hemmon omastakin tekstistä: Ellei sopimuksen [i] ulkoiseen muotoon ja [ii] osapuolten tarkoituksista saatavaan selvitykseen perustuva tulkinta ratkaise sopimuksen sisältöä, joudutaan jäljelle jäänyt tulkinnanvaraisuus poistamaan [iii] tavoitteellisen tulkinnan keinoin. (s. 329) Hemmo näyttää tässä sanovan, että tavoitteellinen tulkinta (Savignyn TEL-kaanon) ei ole lähtökohta, vaan täydentävä näkökohta, joka voi esiintyä jonakin Hemmon seitsemästä säännöstä. Hemmo esittää siis maalaisjärjen mukaista järjestystä: ensin katsotaan sopimustekstiä, ja jos se ei anna selvää tulosta, sitten katsotaan sopijapuolten todellisia aikomuksia, ja jos niistä ei saa selvää, lopuksi pohditaan, miten järkevä puolueeton tarkkailija ymmärtäisi asian. Sopimusten tulkintaa ohjaavat siis seuraavat kolme sääntöä (ST1) - (ST3), ja niiden soveltamisjärjestys on tämä: 88

89 (ST1) seuraa sopimustekstin merkitystä, (ST2) seuraa sopijoiden yhteistä tarkoitusta ja (ST3) seuraa järkevän ihmisen tulkintaa. Neljänneksi normiksi voitaisiin ottaa seuraava: (ST4) Elleivät (ST1)-(ST3) sovellu, sopimusta ei ole. Monet eivät luultavasti hyväksyisi (ST4):ta tulkintanormiksi, koska he haluavat erottaa kysymykset sopimuksen synnystä ja sen tulkinnasta eri kysymyksiksi. Heidän mielestään on ensin kysyttävä, onko sopimus syntynyt, ja vasta sitten selvitettävä, mikä on sen merkitys. On kyseenalaista, voidaanko tällainen ero tehdä muuten kuin teoriassa. Usein näet kysymykset sopimuksen olemassaolosta voidaan ratkaista vasta sopimustekstin tulkinnan jälkeen. Kielifilosofiassakin sanotaan, että lauseesta ei voi sanoa, onko se tosi, ennen kuin tietää, mitä se merkitsee, koska merkitys edeltää totuutta. (Ongelma on samanlainen kuin TXT-kaanonin käytössä. Joidenkin mielestä sen käyttö ei ole tulkintaa, koska In claris non fit interpretatio eli selvissä [tapauksissa] ei tulkita. Toisten mielestä TXT-kaanonin valintaan sisältyy aina muiden vaihtoehtojen eli INT-, SYS- ja TEL-kaanonien käytön harkinta ja hylkääminen.) Kun ryhdytään pohtimaan, millainen sisältö (ST3):ssa esiintyvälle järkevän ihmisen tulkinnalle voidaan antaa, hyviä ehdokkaita olisivat johdonmukaisuuteen ja tehokkuuteen pyrkivät periaatteet. Käytännöllisesti järkevä ihminen on nimittäin välttämättä johdonmukainen ja tehokas. Johdonmukaisuus on sitä, että ihmisen uskomusja halujärjestelmät ovat ristiriidattomat eli että hänellä on rationaalinen elämänsuunnitelma. Tehokkuus on puolestaan sitä, että hänellä on kyky valita toimivat keinot tavoitteidensa saavuttamiseksi. Etiikan puolella Kantin etiikka edustaa yritystä rakentaa moraali pelkästään johdonmukaisuuden varaan, ja Millin utilitarismi edustaa puolestaan pelkästään hyviin yhteiskunnallisiin tavoitteisiin pyrkimiseen perustuvaa moraalia. Näiden oppien kannattajien kiista jatkuu edelleen. Kiistan kohteena on mm. se, onko uskottavampaa palauttaa johdonmukaisuus hyötyyn kuin hyöty johdonmukaisuuteen. Kolmas mahdollisuus on tietysti se, että palautus kumpaankaan suuntaan ei ole mahdollinen, vaan meillä on todella kaksi erillistä ja itsenäistä perusnormia tai -arvoa. Esimerkiksi William Frankena puolustaa tätä näkemystä klassikossaan Ethics. Hänen kahta ihannettaan oikeudenmukaisuutta ja hyötyä on tietysti helppo edelleen tarkentaa, kuten on tehty periaate-etiikassa, mutta toiseen suuntaan tie näyttäisi olevan tukossa: ei ole mitään superperiaatetta, johon ne molemmat uskottavasti palautuisivat. Näin ollen sopimusten tulkinnan kolmas sääntö (ST3), seuraa järkevän ihmisen tulkintaa, voidaan jakaa kahteen osaan: (ST3a) seuraa johdonmukaisinta vaihtoehtoa. (ST3b) seuraa tehokkainta vaihtoehtoa. Näistä (ST3a) vastaa Savignyn SYS-kaanonia, ja (ST3b) hänen TEL-kaanoniaan. Näin Hemmon kolmen säännön listasta näennäisesti puuttunut SYS-kaanonia edustava sääntö löysi lopulta paikkansa tai oikeastaan kaksi paikkaa Savignyn kaanonien listalta. 89

90 8.4 Tulkintasääntöjen soveltamisjärjestys Mitä silloin tulkitaan, kun tulkitaan sopimusta? Sopimus on monimerkityksinen sana. Henry Corbinin (Corbin on Contracts, 1950, 4) mukaan sillä on kolme päämerkitystä: (i) asiakirja, (ii) yhteinen aikomus ja (iii) oikeusseuraamukset. Näistä (ii) on keskeisin. Sen näkee seuraavasta: asiakirja ilmaisee aikomuksen, oikeusvaikutukset seuraavat aikomuksesta, ja aikomus tulkitaan esiin asiakirjasta (ja muustakin aineistosta). Vaikka yhteinen aikomus on keskeisin tekijä ontologisesti (olemisen kannalta), se ei ole sitä epistemologisesti (tietämisen kannalta), koska tulkitsijalla ei ole suoraa pääsyä (oletettuun) yhteiseen aikomukseen. Siksi tulkinnan lähtökohtana on oltava sopimusteksti. Yhteistä intentiota psyykkisenä tai sosiaalisena tapahtumana ei enää ole olemassa tulkinnan hetkellä. Silloin on olemassa vain sen jälkiä, joista sopimusteksti on useimmissa tapauksissa tärkein. Sopimuksen oikeusvaikutuksiakaan ei ole vielä tulkinnan hetkellä. Ne syntyvät vasta tulkinnan seurauksena. Jos siis tulkintahetkellä kolmesta sopimukseksi sanotustra asiasta vain sopimuspaperi on olemassa, eikö olisi luontevaa tulkita sitä? Ja eikö olisi aluksi järkevää katsoa, mitä paperissa lukee? Jos ehdotukset kuulostavat järkeviltä, olisi varmaan järkevää myös aloittaa TXT-kaanonilla. On kuitenkin huomattava, että vaikka sopimusteksti on aina sopimuksentulkinnan lähtökohta, TXT-kaanon ei automaattisesti ohita muita kaanoneita. Esimerkiksi yhteisen eurooppalaisen sopimusoikeuden suunnitelman Draft Common Frame of Referencen ensimmäinen tulkintasääntö näyttää antavan yhteiselle intentiolle etusijan. Sääntö kuuluu: A contract is to be interpreted according to the common intention of the parties even if this differs from the literal meaning of the words (DCFR II. - 8:101 (1)). Väitteiden TXT-kaanon on lähtökohta ja INT-kaanon ohittaa TXT-kaanonin välillä ei kuitenkaan ole ristiriitaa, koska teksti (TXT-kaanonin suosittelema asia) on aina valmiina esillä, kun taas (INT-kaanonin suositteleman) intention kaivaminen esiin tekstistä (ja mahdollisesta muusta aineistosta) ei ole aina yksinkertaista. Lähtöoletus on siis se, että TXT-kaanon ohittaa muut kaanonit, mutta vain siinä tapauksessa, että mikään muu kaanon ei ohita sitä. (Pelkkä tautologia!) Mutta milloin jokin muu kaanon voi ohittaa TXT:n? Silloin, kun on selvää, että teksti (TXT-kaanonin ehdokas) ei vastaa yhteistä intentiota (INT-kaanonin ehdokasta). Sen osoittaminen, että teksti ei vastaa intentiota eli että vallitsee TXT >< INT -ristiriita, voi tapahtua joko SYStai TEL-kaanonin avulla. (1) TXT >< INT -tilanne voidaan osoittaa systemaattisten tarkastelujen eli SYS-kaanonin avulla joko sisäisesti (sopimustekstin sisäisen ristiriidan avulla) tai ulkoisesti (esimerkiksi sopijapuolten kirjeenvaihdon, aiempien keskinäisten sopimusten, kauppatavan tai jopa tunnetuksi oletettavan pakottavan lainsäädännön avulla). 90

91 (2) TXT >< INT -tilanteen osoittaminen voi tapahtua myös TEL-kaanonin avulla vaikkapa siten, että osoitetaan, että TXT-kaanonin noudattaminen veisi toisen osapuolen kannalta kohtuuttomiin seurauksiin. TEL-kaanoniin turvaudutaan myös (hieman epäsuorasti) silloin, kun osoitetaan, että TXTkaanonin mukainen tulkinta tekisi sopimuksesta (tai jostakin sen ehdosta) toimimattoman tai turhan. TEL-kaanonin kohdalla kannattaa huomata, että on aivan eri asia synnyttää uusi normi TEL-argumentilla kuin soveltaa olemassa olevaa normia TEL-kaanonin mukaisesti. Kärjistetysti: normien luominen kuuluu lainsäätäjälle, niiden soveltaminen eli tulkinta lainkäyttäjälle. (Common law -järjestelmässä tilanne on tietysti vähän toinen, koska ero normin luomisen ja soveltamisen välillä on siellä hämärämpi kuin civil law -maissa.) TEL-tulkinta ei siis määrää sopimuksen sisältöä ex nihilo, sopijapuolten intentioista riippumatta, koska se loukkaisi heidän autonomiaansa ja ehkä myös sopimusvapautta. Rajanveto INT- ja TEL-tulkinnan välillä on usein vaikeaa, koska sopijoiden intentioita on yleensä vaikea saada selville. Silloin täytyy turvautua puolueettomaan järkevään tarkkailijaan (objektiiviseen tulkintaan). Kun kysytään, mihin päämäärään rationaalinen puolueeton tarkkailija katsoo sopimuksen (tai jonkin sen ehdon) tähtäävän, ollaan hyvin lähellä TEL-näkökulmaa. (Vrt. lainsäätäjän tahdon subjektiivinen (faktinen) ja objektiivinen (ratio legis) tulkinta.) Näin on osoitettu, että neljän kaanonin välillä on selvä työnjako, vaikka ei ehkä vielä kaikilta osin kiinteää soveltamisjärjestystä. Robert Alexy hylkää kirjassaan Theorie der juristischen Argumentation perinteiset tulkintakaanonit kolmella perusteella: (1) niiden lukumäärästä ei ole yksimielisyyttä, (2) niiden käyttöjärjestys on hämärä ja (3) niiden sisältö on hämärä. Nämä heikkoudet eivät Alexyn mukaan oikeuta hylkäämään niitä arvottomina, mutta ne osoittavat, ettei niitä voi pitää oikeudellisten arvostelmien perustelun riittävinä sääntöinä (TJA 20). Myöhemmin samassa kirjassa hän kertoo, ettei oikeuskirjallisuudessa ole olemassa mitään yleisesti hyväksyttyä kaanonien soveltamisjärjestystä (TJA 303). Hän ehdottaa kuitenkin itse sellaista: hänen sääntönsä (J.7) mukaan TXT ja INT menevät muiden edelle (TJA 305). Hänen kanssaan on helppo olla yhtä mieltä, kunhan lisätään, että sopimusten tulkinnassa on kuitenkin aina lähdettävä liikkeelle TXT-kaanonista ja että siitä voidaan poiketa vain perustellusta syystä. Nuo perustellut syyt liittyvät aina johonkin kolmesta muusta kaanonista INT, SYS ja TEL. Muunlaiset poikkeukset on kielletty. Silti tulkitsijalle jää runsaasti liikkumavaraa, koska esimerkiksi SYS-kaanonin alaan kuuluu lukuisa joukko perinteisiä tulkintaohjeita kuten Hemmon seitsikko. (On tosin epäselvää, ovatko ne kaikki SYS-sääntöjä.) Kirjoitetun lain tulkinta tapahtuu pääsääntöisesti aivan samalla tavalla kuin sopimuksen tulkinta. (Monet auktoriteetit ovat tosin asiasta eri mieltä. Esimerkiksi Raimo Siltala tarjoaa aivan eri tulkintaperiaatteita sopimuksille, prejudikaateille ja laeille Oikeustieteen tieteenteoriassaan.) Jos sopimusten- ja laintulkinnan välillä halutaan nähdä perustavia eroja, ne liittyvät luultavasti seuraaviin kahteen seikkaan: (1) lainsäätäjiä on yksi, kun taas sopijapuolia on kaksi ja (2) sopimusten tulkitsijalla on suurempi velvollisuus olettaa lainsäätäjän olevan rationaalinen kuin olettaa sopimuksen tekijöiden olevan rationaalisia. (Molemmat oletukset voidaan tietysti kyseenalaistaa, mihin en halua tässä ryhtyä.) 91

92 Joitakin eroja sopimusten- ja laintulkinnan välillä varmasti on. On vaikea kuvitella, että edellä lainatusta sopimusten tulkinnan DCFR-periaatteesta esitettäisiin laintulkintaan soveltuva versio: A statute is to be interpreted according to the intention of the Legislator even if it differs from the literal meaning of the words. Säännön kuvaamalla tavalla voidaan tietysti toimia tulkinnassa, mutta tuon mahdollisuuden mainitseminen jo lakitekstissä ei kuulostaisi hyvältä, koska se merkitsisi, ettei kansalainen voi luottaa siihen, mitä laki sanoo. Idän epädemokratioissakaan se ei kelpaisi lakikirjaan. 8.5 Kaanonien sisäinen yhteys Savignyn tulkintasääntöjen listaa katsellessa mieleen nousee väistämättä kysymys: Miksi Savigny tarjoaa juuri nämä neljä kaanonia? Miksei kolme olisi riittänyt? Miksei hän lisännyt viidettä ja kuudetta, kuten Patterson teki? Olisi tietysti hyvä, jos tulkintaperiaatteiden esittäjä esittäisi perustelun sille, miksi hän on valinnut juuuri ne ja miten valitut periaatteet liittyvät toisiinsa. Koska Savignyllä ei tietääkseni tällaisia selityksiä ole, yritän seuraavaksi hahmotella lyhyen luonnoksen yhdestä Savignyn oikeudellisen tulkinnan kaanoneita mahdollisesti yhdistävästä ideasta. (TXT) SANAMUOTO. Lähtökohtana kaikessa tulkinnassa on oltava tulkittava teksti. Jos teksti sanoo jotain, on oletettava, että se myös tarkoittaa, mitä se sanoo. Tällainen tulkinta jää tulkittavan dokumentin sisään siinä mielessä, että tulkinta-apua ei haeta tekstin itsensä ulkopuolelta (paitsi vakiintuneesta kielenkäytöstä). Jos meillä kuitenkin on perusteltu epäilys, että tekstin sanat eivät tarkoita sitä, mitä ne näyttävät tarkoittavan, meillä on kaksi vaihtoehtoa: siirrymme tekstin ulkopuolelle ja otamme käyttöön joko intentionaalisen tai systemaattisen kaanonin. (Kysymys siitä, miten perusteltu epäilys tekstin ja tarkoituksen ristiriidasta voi ylipäänsä syntyä ja milloin se on oikeutettu, vie todella syville vesille.) Lyhyesti: Jos tekstin sanamuoto ei vastaa sen laatijan aikomusta, valitaan INT-kaanon. Jos taas sanamuodon mukainen tulkinta johtaisi ristiriitaan tulkittavan tekstin ja muiden relevanttien tekstien kanssa, valitaan SYSkaanon. (INT) AIKOMUS. Jos tiedämme luotettavasti (i) mikä tekstin laatijan intentio oli ja (ii) että tuo intentio ei vastaa tekstin kirjaimellista merkitystä, voimme siirtää tämän, tekstin ulkopuoliseen kontekstiin kuuluvan, kirjoittajan intentiota koskevan informaation sisälle tekstiin. Savignyn intentionaalinen kaanon vastaa siis tapausta, jossa tekstin ilmaus korvataan toisella ilmauksella, joka vastaa paremmin tekstin laatijan aikomusta. Usein käy niin, ettemme saa selville kirjoittajan tosiasiallista subjektiivista aikomusta. Silloin meidän täytyy tyytyä järkevän ulkopuolisen tarkkailijan objektiiviseen arvioon kirjoittajan aikomuksesta siitä, mitä kuka tahansa järkevä ihminen tarkoittaisi, jos kirjoittaisi nuo sanat. (Sana tyytyä on lainausmerkeissä edellisessä lauseessa, koska monien mielestä jälkimmäinen vaihtoehto on parempi, koska toisten ihmisten subjektiiviset tarkoitukset ovat tutkimattomat.) (SYS) SYSTEEMI. Jos taas käy niin, että tekstin kirjaimellinen merkitys ei sovi yhteen jonkin toisen relevantin ja velvoittavan tekstin (tai sen osan) kanssa, orastava ristiriita poistetaan systemaattisella tulkinnalla. Sen käytölle on kaksi ehtoa: (i) tulkittavan tekstin T 1 kirjaimellinen merkitys ei sovi yhteen jonkin toisen tekstin T 2 92

93 merkityksen kanssa; ja (ii) tekstille T 1 löytyy toinenkin tulkinta, joka ei ole ristiriidassa tekstin T 2 kanssa. Jos molemmat ehdot täyttyvät, teksti T 1 korvataan tekstillä T 2. (TEL) TEHOKKUUS. Teleologista kaanonia voidaan käyttää siinä tapauksessa, että tulkittavalla tekstillä (tai siinä olevalla ilmaisulla) on kaksi mielekästä tulkintaa, joista yksi tuottaa kohtuuttomia seurauksia, toinen ei. Tässä tapauksessa tekstin ulkokonteksti määrää tekstin ongelmallisen termin tulkinnan eli sen korvautumisen toisella termillä. Usein järkevä ihminen kertoo, mikä olisi tehokas tapa ymmärtää teksti. ( Ratio legis on toinen fiktio, joka kertoo saman laintulkinnan puolella.) Onko sitten olemassa Savignyn tulkintasääntöjä yhdistävää ideaa? Ehdottaisin, että se on kontekstuaalisuus. Konteksti tarkoittaa sanoista puhuttaessa sitä tekstiyhteyttä, jossa sana esiintyy. Konteksti määrää esimerkiksi sen, miten tulkitsemme sanan kuusi : jos puhe on puista, ymmärrämme sen tarkoittavan havupuuta, mutta jos puhe on luvuista, ymmärrämme sen tarkoittavan puolta tusinaa. Teksteistä puhuttaessa konteksti voi olla laajempi: lain muut pykälät, muut lait, prejudikaatit jne. Oikeudellisella tekstillä on siis neljä kontekstia, joista jokaista vastaa yksi tulkintakaanon: (1) NOLLAKONTEKSTI. Kun valitsemme TXT-kaanonin, emme astu lainkaan tekstin ulkopuolelle. Se, että tähän tulkintaan päädytään, edellyttää tietysti kolmen muun tulkintamahdolisuuden pikakartoitusta, joten täysin puhdasta tekstuaalista tulkintaa ei ole. (Ilmaus nollakonteksti ei ole hyvä, mutta se on kuvaava: tässä tapauksessa kontekstuaalisuuden määrä on nolla.) (2) PSYKOLOGINEN KONTEKSTI. Kun valitsemme TXT-kaanonin soveltumattomuuden vuoksi vaihtoehdon INT, astumme tulkittavan tekstin ulkopuolelle, sen psykologiseen kontekstiin eli sen laatija(i)n mieleen. Pohdimme silloin, mitä tekstin laatija(t) tekstillään tarkoitti(vat). (Usein joudumme INT-kaanonia käyttäessämme turvautumaan objektiivisen ulkopuolisen tarkkailijan apuun, koska toisen ihmisen aikomuksista ei voi olla varmaa tietoa. Erityisesti ihmisen jälkikäteen antamat selitykset omista aikaisemmista aikomuksistaan ovat hyvin epäluotettavia. Ihmisillä on vastustamaton taipumus väittää itsellään olleen jalompia motiiveja kuin heillä tosiasiassa oli, sanoi Kant.) (3) TEKSTIEN KONTEKSTI. Kun valitsemme jälleen TXT-kaanonin soveltumattomuuden vuoksi SYSkaanonin, astumme silloinkin tulkittavan tekstin ulkopuolelle, ja yritämme tulkita sitä muiden relevanttien tekstien antamassa valossa. (4) ULKOKONTEKSTI. Kun ryhdymme taas TXT-kaanonin soveltumattomuuden vuoksi vertaamaan muiden tulkintojen hyötyjä ja haittoja, astumme niin ikään tekstien ulkopuolelle reaalimaailman seurauksiin eli TEL-kaanonin käyttöön. Näin ollen kontekstuaalisuus edellä esitetyllä tavalla ymmärrettynä tuntuu olevan hyvä ehdokas von Savignyn kaanoneita yhdistäväksi periaatteeksi. Jos näiden neljän kontekstin suhteesta haluaisi piirtää kuvan, se ei kuitenkaan olisi tikkataulu, jossa TXT on keskellä ja INT, SYS ja TEL sen ympärillä kehinä tuossa järjestyksessä. Paljon paremmin tilannetta kuvaamaan sopii pyrstötähti TXT, jolla on kolme eri suuntiin sojottavaa pyrstöä INT, SYS ja TEL joista millään ei ole ehdotonta etusijaa muihin kahteen pyrstöön verrattuna: 93

94 TXT / \ INT SYS TEL Kuvan sisältää siis vastauksen kysymykseen, mikä on näiden sääntöjen välinen suhde. Vastaus löytyy sanallisessa muodossa seuraavasta ohjeesta, joka kertoo samalla myös, missä järjestyksessä niitä on sovellettava: PÄÄSÄÄNTÖ: Lähtökohta on aina tekstin sanamuoto (TXT). Koska on oletettava, että kirjoittaja tarkoittaa sitä mitä sanoo, sanamuodosta ei saa poiketa ilman hyvää syytä. POIKKEUKSET: Hyviä syitä poiketa sanamuodosta on kolme: (i) Tekstin sanamuoto ei vastaa sen laatija(i)n aikomusta (TXT >< INT). (ii) Sanamuoto johtaa ristiriitaan tekstissä tai muiden tekstien kanssa (TXT >< SYS). (iii) Sanamuoto johtaisi kohtuuttomiin seurauksiin (TXT >< TEL). Kysymys kaanonien soveltamisjärjestyksestä on vaikea sen vuoksi, että kaanonit käytännössä sekoittuvat toisiinsa. Tekstin laatija valitsee jonkin sanamuodon (TXT) siksi, että hän uskoo se ilmaisevan parhaiten oman aikomuksensa (INT). Tekstin ja aikomuksen ristiriidan mahdollisuus ei edes käy laatijan mielessä, mutta tekstin soveltaja tai tulkitsija voi törmätä siihen heti, koska hänellä ei ole suoraa pääsyä tekstin laatijan intentioihin. 94

95 9 TEORIAN TESTAUS: IMATRAN SEUDUN SÄHKÖN TAPAUS 9.1 Taustaa Tässä luvussa yritän soveltaa edellä esiteltyjä argumentaatioteorioita konkreettiseen oikeustapaukseen. Korkeimman oikeuden tapauksessa KKO 2001:57 on kyse osakeyhtiön yhtiöjärjestyksen tulkinnasta. Erityisesti on kysymys siitä, saako osakeyhtiö puolustautua myös sellaisia nurkanvaltaajia vastaan, jotka ovat jo päässeet yhtiön osakkaiksi. Valtakunnan lakien lisäksi osakeyhtiön on noudatettava omaa yhtiöjärjestystään, joka on kantilaisittain ilmaistuna yhtiön itse itselleen kirjoittama laki. Monien yhtiöiden yhtiöjärjestyksessä on määräyksiä siitä, miten yhtiön osakkeet voivat vaihtaa omistajaa. Usein nurkanvaltaajien pelossa noista säännöistä löytyy suostumuslausekkeeksi kutsuttu määräys, jonka mukaan yhtiökokouksessa äänioikeuden antavat (tässä yhtiössä S-sarjan ) osakkeet voivat vaihtaa omistajaa vain yhtiön hallituksen suostumuksella. Tällä lausekkeella yhtiö voi halutessaan suojella nurkkiaan epäilyttäviltä uusiksi osakkaiksi pyrkiviltä tahoilta. Näin oli laita myös Imatran Seudun Sähkö Oy:ssä (ISS). Sen kilpailija Sulkavan Lämpö Oy (SL)oli jo saanut jalkansa oven väliin hankkimalla ISS:n osakkeita. Nyt se oli hankkimassa niitä lisää eräältä ISS:n osakkaalta. Kaikki oli tähän mennessä mennyt hyvin: osakas oli saamassa rahansa ja SL osakkeensa, mutta silloin ISS kieltäytyi antamasta suostumustaan kaupalle. Seuraavaksi ryhdyttiinkin käräjöimään siitä, miten suostumuslauseketta S-sarjan osakkeet voivat vaihtaa omistajaa vain yhtiön hallituksen yksimielisellä suostumuksella pitäisi tulkita. Koskeeko se vain ulkopuolisia tahoja vai myös yhtiön vanhoja osakkeenomistajia? ISS:n tulkinnan mukaan se koskee kaikkia, ja siksi myös SL:ää. SL:n tulkinnan mukaan se ei koske vanhoja osakkeenomistajia, eikä siten SL:ää. Tulkintaongelma ratkaistaan tyypillisesti tarkastelemalla kiistanalaista normia vuorollaan eri kaanonien näkökulmasta. Näin tehtiin ISS:n suostumuslausekkeen kohdallakin. Koko ratkaisun analysointi ei tässä ole mahdollista. Siksi esille otetaan vain alkuosa alioikeuden argumentoinnista. Se ei siis kestänyt KKO:n kriittistä tarkastelua, mutta argumentaation tutkimisen kannalta sillä ei ole merkitystä. Myös kumottu argumentti on voitava analysoida argumentaatioteorian työkaluilla, jos ne ovat yleispäteviä. (Eikä alioikeuksien argumentaatio välttämättä ole sen huonompaa kuin KKO:n. Argumentin hyvyyteen ei näet vaikuta, kuka sen esittää. Kokonaan toinen asia on, kannattaako tuomarin viitata KKO:n kumoaman ratkaisun argumentaatioon. Mutta jos se on hyvää, sitä voi ehkä käyttää uudestaan omissa nimissään.) 9.2 Imatran käräjäoikeuden ratkaisun teksti Käräjäoikeuden ratkaisu, joka on käräjätuomari Pirjo Peura-Vasaman käsialaa, on seuraavassa alkuperäisessä muodossa. Vain hakasuluissa olevat kappaleiden numerot on lisätty tekstiin viittaamisen helpottamiseksi ja erisnimet lyhennetty. Laiska lukija voi siirtyä suoraan jaksoon 9.3, jossa esitetään ratkaisun lyhyt tiivistelmä. [1] ISS:n yhtiöjärjestyksen 16 :n mukaan 95

96 yhtiön S-sarjan osakkeen hankkimiseen luovutustoimin vaaditaan yhtiön hallituksen yksimielisellä päätöksellä annettu suostumus. Suostumusta ei vaadita, jos osake on siirtynyt perinnön, testamentin tai avio-oikeuden nojalla taikka jos osake on hankittu pakkohuutokaupasta tai konkurssipesään kuuluvasta konkurssivarallisuudesta. [2] SL, joka oli jo ennestään ollut ISS:n osakkeenomistaja, oli ostanut eräältä henkilöltä 50 ISS:n S-sarjan osaketta. ISS oli päivätyllä kirjeellä ilmoittanut SL:lle, että yhtiön hallitus oli evännyt suostumuksen hankkia osakkeet. [3] Jutussa oli kysymys siitä, miten yhtiöjärjestyksen 16 :n suostumuslauseketta oli tulkittava. SL:n käsityksen mukaan suostumuslauseketta ei sovellettu niihin, jotka ennestään jo omistivat ISS:n osakkeita. ISS:n käsityksen mukaan suostumuslauseke koski myös osakkaita, koska heitä ei ollut rajattu sen ulkopuolelle. [4] Käräjäoikeus totesi, että kumpikin tulkintavaihtoehto oli perusteltu. [5] Yhtiöjärjestystä tulkittiin pääsääntöisesti sanamuodon perusteella. Jos yhtiöjärjestyksen muutoksesta päättäneiden tarkoitus poikkesi yhtiöjärjestyksen sanamuodosta, ei tarkoituksella yleensä ollut merkitystä tulkintatilanteessa. [6] Vaikka ISS:n toimitusjohtaja ja todistajana kuultu hallintoneuvoston silloinen puheenjohtaja olivat käräjäoikeudessa kertoneet, että ainakin yhtiön johdon tarkoitus oli yhtiöjärjestyksen muutoksia tehtäessä ollut se, että muutoksilla oli tahdottu estää Suur-Savon Sähkö Oy:n kaltaisten kilpailevien yritysten pääsy ISS:n merkittäviksi omistajiksi, tuolla yhtiön johdon pyrkimyksellä ei ollut merkitystä ratkaistaessa asiaa. [7] Yhtiöjärjestyksen 16 vastasi sanamuodoltaan osakeyhtiölain 3 luvun 4 :n sanamuotoa. Tämän lainkohdan tulkinnasta ei ollut olemassa julkaistua oikeuskäytäntöä. [8] Selostettuaan oikeuskirjallisuudessa esitettyjä kantoja käräjäoikeus totesi, että kyseessä oli erittäin epäselvä tulkintatilanne. Käräjäoikeus päätyi tulkitsemaan osakeyhtiölain 3 luvun 4 :ää siten, että suostumuslauseke ei koskenut henkilöä, joka jo ennestään omisti yhtiön osakkeita, seuraavilla perusteilla: [9] Osakeyhtiölain 3 luvun 1 :n mukaan kaikki osakkeet tuottavat yhtiössä yhtäläiset oikeudet. Vain yhtiöjärjestyksessä voidaan määrätä, että yhtiössä on oikeuksiltaan toisistaan poikkeavia osakkeita. [10] Osakkaiden yhdenvertaisuusperiaate ilmaistaan myös osakeyhtiölain 8 luvun 14 :ssä ja 9 luvun 16 :ssä. Jotta osakasta olisi oikeus jossain tietyssä kysymyksessä pitää eri asemassa olevana kuin toista osakasta, pitää tällaisen eriarvoistamisen perustua yhtiöjärjestyksen määräykseen. [11] Yhtiöjärjestystä oli tulkittava suppeasti, kun kysymys oli osakkeiden tai osakkaiden asettamisesta keskenään eriarvoiseen asemaan. [12] Osakeyhtiöihin liittyy vahvana ominaispiirteenä osakkeiden vapaa luovutettavuus, mikä on ilmaistu osakeyhtiölain 3 luvun 2 :ssä. Sen mukaan osake voidaan rajoituksitta luovuttaa ja hankkia, jollei laista tai yhtiöjärjestyksestä muuta johdu. Vapaata luovutettavuutta voidaan rajoittaa vain yhtiöjärjestyksessä osakeyhtiölain 3 luvun 3 :ssä tarkoitetulla lunastuslausekkeella tai luvun 4 :ssä tarkoitetulla 96

97 suostumuslausekkeella. Nämä ainoat sallitut poikkeukset vapaan vaihdannan periaatteesta olivat selvästi tarkoitettu poikkeuksiksi. Tällaisten poikkeussäännösten sisältöä oli tulkittava suppeasti. Kun lunastus- tai suostumuslausekkeen tavanomainen päämäärä oli se, että sillä pyrittiin estämään ei-toivottujen omistajatahojen tulo yhtiön omistajiksi, oli lausekkeella huomattavasti pidemmälle meneviä vaikutuksia, jos sillä haluttiin myös estää joidenkin osakkaiden mahdollisuus kasvattaa omistusosuuttaan ja samalla vaikutusvaltaansa yhtiössä. Oikeutta hankkia lisää osakkeita ja siten kasvattaa vaikutusmahdollisuutta yhtiössä oli pidettävä osakkaan oikeutena. Sitä ei voitu täysin rinnastaa ulkopuolisen tahon oikeuteen tulla uutena omistajana yhtiöön. [13] Osakeyhtiölain 3 luvun 4 :n suostumuslauseketta oli tulkittava yhdenmukaisesti edellisessä pykälässä ilmaistun lunastuslausekkeen kanssa. Lunastuslausekkeen tulkinnasta oli olemassa Korkeimman oikeuden ratkaisu 1966 II 41, jonka mukaan, kun yhtiöjärjestyksessä ei ollut nimenomaista määräystä siitä, että lunastusoikeus osakkeisiin oli olemassa siinäkin tapauksessa, että ne myytiin saman yhtiön toiselle osakkaalle, tällainen luovutus ei perustanut lunastusoikeutta. [14] Vielä yksi peruste käräjäoikeuden tulkinnalle löytyi yhtiöjärjestyksestä, kun sen 15 :n lunastuslauseketta ja 16 :n suostumuslauseketta tarkasteltiin kokonaisuutena. [15] Yhtiöjärjestyksen 15 :n mukaan, jos S-sarjan osake siirtyi yhtiön ulkopuoliselle uudelle omistajalle, oli osakkeenomistajilla sekä yhtiöllä oikeus lunastaa osake. Osakkeenomistajan lunastusoikeus oli ensisijainen ja yhtiön toissijainen. SL:llä olisi siten lunastuslausekkeen mukaan ollut oikeus lunastaa sellaiset ISS:n osakkeet, jotka oli luovutettu ulkopuoliselle ostajalle. Olisi ristiriitaista, jos sillä ei olisi mahdollisuutta käyttää osakkaalle kuuluvia hallinnoimisoikeuksia näiden osakkeiden omistuksen perusteella ISS:n hallituksen kieltäytyessä merkitsemästä sitä näiden osakkeiden omistajaksi yhtiön osake- ja osakasluetteloon. [16] Näillä perusteilla käräjäoikeus katsoi, että ISS:n hallitus oli menetellyt virheellisesti, kun se ei ollut merkinnyt yhtiön osakkeita jo aikaisemmin omistanutta SL:ää kanteessa yksilöityjen SL:n ostamien osakkeiden omistajaksi yhtiön osake- ja osakasluetteloon. [17] Käräjäoikeus velvoitti ISS:n hallituksen antamaan suostumuksen SL:lle 50 kanteessa lähemmin yksilöidyn ISS:n S-sarjan osakkeen hankkimiseen ja merkitsemään SL:n näiden osakkeiden omistajaksi yhtiön osake- ja osakasluetteloon. 9.3 Tiivistelmä Tämä ratkaisu voidaan tiivistää esimerkiksi seuraavasti. Tiivistelmä ei noudata aivan NORMI + FAKTAT = TUOMIO -mallia, vaikka nämä oikeudellisen syllogismin kolme peruselementtiä siitä helposti löytyvät. FAKTAT SL, joka omisti ennestään ISS:n osakkeita, oli ostanut eräältä henkilöltä 50 kpl ISS:n S-sarjan osakkeita. ISS oli ilmoittanut SL:lle, että yhtiön hallitus oli, yhtiöjärjestyksen ( YJ ) 16 :n 97

98 suostumuslausekkeeseen perusteella, evännyt suostumuksensa SL:n osakkeiden hankinnalle. OIKEUSLÄHTEET LAKI. Vuonna 2001 voimassa olleen Osakeyhtiölain (734/1978) 3 luku 4 1 mom. mukaan Yhtiöjärjestyksessä voidaan määrätä, että osakkeen hankkimiseen [ ] vaaditaan yhtiön suostumus. YHTIÖJÄRJESTYS. ISS:n yhtiöjärjestyksen 16 lisää yksimielisyyden vaatimuksen: Yhtiön S-sarjan osakkeen hankkimiseen [ ] vaaditaan yhtiön hallituksen yksimieli[nen] suostumus. MUUT. OYL 3 luvun 4 :n tulkinnasta ei ole oikeuskäytäntöä eikä yksiselitteistä oikeuskirjallisuutta. OIKEUSKYSYMYS Jutussa on kysymys siitä, miten ISS:n YJ:n 16 :n suostumuslauseketta on tulkittava: SL:n mukaan suostumuslauseke ei koske vanhoja osakkeenomistajia. ISS:n mukaan se koskee myös vanhoja osakkeenomistajia, koska heitä ei ole nimenomaisesti rajattu sen ulkopuolelle. TUOMIO SL:n näkemys voittaa. 9.4 Käräjäoikeuden argumentointi Käräjäoikeuden argumentin osat (numeroidut kappaleet) liittyvät toisiinsa seuraavasti: Faktojen kuvaus. [1]-[3]. Sekä SL:n että ISS:n esittämät suostumuslausekkeen tulkinnat ovat mahdollisia. [4] YJ:tä on tulkittava lähtökohtaisesti sanamuodon perusteella. YJ:n laatijoiden tarkoituksella ei sen sijaan ole merkitystä. [5]-[6] OYL:n 3 luvun 4 :n tulkinnasta ei ole oikeuskäytäntöä. Oikeuskirjallisuudestakaan ei löydy yksiselitteistä apua. [7]-[8] ISS:n näkemystä tukevaa sanamuodon mukaista tulkintaa vastaan KO löysi viisi argumenttia (A1)-(A5): (A1) Yhdenvertaisuusperiaatteen (OYL 3 luku 1 ) mukaan kaikki osakkeet tuottavat yhtiössä yhtäläiset oikeudet ellei YJ:ssä toisin määrätä. [9]-[10] (A2) Vapaan vaihdannan periaatteen (OYL 3 luku 2 ) mukaan osake voidaan rajoituksitta luovuttaa ja hankkia, ellei laki tai YJ toisin määrää. Laki määrää, että rajoitus voidaan tehdä vain YJ:n lunastus- tai suostumuslausekkeella. [12] KO:n ratkaisussa tulee esiin myös kolmas (ehkä loogisesti (A2):sta seuraava) oikeusperiaate: 98

99 (A3) Oikeus hankkia lisäosakkeita. Osakkaan oikeutta hankkia lisää yhtiön osakkeita ei pidä rinnastaa ulkopuolisen oikeuteen tulla yhtiön uudeksi osakkaaksi. YJ:n lunastus- ja suostumuslausekkeet rajoittavat vain ulkopuolisten pääsyä yhtiöön. [12] Kaikki nämä kolme argumenttia puhuvat SL:n tulkinnan puolesta. Lisäksi KO esittää kaksi muuta SL:n tulkintaa tukevaa argumenttia. Ennen näitä argumentteja KO toteaa, että YJ:n suostumuslauseketta on tulkittava suppeasti, kun kysymys on osakkeiden tai osakkaiden asettamisesta keskenään eriarvoiseen asemaan. [11] ja [12] (A4) Analogia-argumentti. OYL:n suostumuslauseketta on tulkittava yhdenmukaisesti saman lain 3 luvun 3 :n lunastuslausekkeen kanssa. Lunastuslausekkeen tulkinnasta on olemassa KKO:n ratkaisu 1966 II 41. Sen mukaan yhtiöllä ei ole lunastusoikeutta yhtiön osakkaalta toiselle siirtyviin osakkeisiin, ellei YJ:ssä nimenomaisesti määrätä toisin. Analogisesti yhtiön suostumusta ei tarvita osakkaiden väliselle osakekaupalle. [13] (A5) Systemaattinen argumentti. YJ:n 15 :n mukaan sekä osakkaalla ja että yhtiöllä on (tässä järjestyksessä) oikeus lunastaa ulkopuoliselle menossa oleva osake. Näin ollen olisi ristiriitaista, jos SL:llä olisi oikeus lunastaa yhtiön ulkopuolelle menossa olevat osakkeet, mutta ei yhtiön sisäpuolelle (itselleen) menossa olevia osakkeita. [14]-[15] Argumentteihin (A1)-(A5) nojautuen KO päätyi luopumaan sanamuodon mukaisen tulkinnan lähtökohtaoletuksesta ja tulkitsemaan suostumuslauseketta siten, että se ei koske vanhoja osakkaita. Tämän tulkinnan mukaan ISS:n hallitus oli menetellyt virheellisesti evätessään SL:ltä suostumuksen osakkeiden hankintaan. [16] [17] 9.5 Käräjäoikeuden argumentin kokonaisrakenne Miten tässä ratkaisussa noudatettiin argumentoinnin sääntöjä? Lyhyt vastaus: oikein hyvin. Aluksi esiteltiin premissit: tapaukseen soveltuva oikeusnormi heti kappaleessa [1]. Sitten tulivat tapauksen faktat kappaleessa [2]. Sen jälkeen kappaleessa [3] kerrottiin ensin, mikä tässä tapauksessa oli varsinainen oikeuskysymys: Koskeeko suostumuslauseke myös vanhoja osakkaita? minkä jälkeen esitettiin riidan osapuolten vastaukset, ISS:n kyllä ja SL:n ei. Kappaleessa [4] todettiin lopulta, että molemmat vastaukset ovat prima facie mahdollisia. Siksi lähdettiin pohtimaan kilpailevia näkemyksiä. Lähtökohdaksi otettiin [5]:ssa ISS:n kanta eli sanamuodon mukainen tulkinta. Sen valitsemista tarkastelun lähtökohdaksi ei ollut tarpeen perustella, koska sanamuodon mukainen tulkinta on aina tulkinnan lähtökohta. Se on oletusarvo, josta poikkeamiseen vaaditaan erityisiä syitä. Ja sanamuodon mukaisesti tulkittuna suostumuslauseke koskee kaikkia, koska se ei erottele ulko- ja sisäpuolisia tai uusia ja vanhoja osakkaita. Siksi suostumuslauseke koskee myös SL:ta, ja antaa siten ISS:lle oikeuden estää SL:n osakekauppa. Ennen varsinaisen pro et contra -argumentoinnin aloittamista oli vielä tarpeen todeta, ettei tälle argumentoinnille ole muita ilmeisiä premissejä (oikeuslähteitä). Kappaleissa [5]-[6] yhtiöjärjestyksen laatijoiden subjektiivinen tarkoitus syrjäytettiin, vaikka se oli saatu 99

100 selville. Kappaleessa [7] todettiin, ettei ennakkotapauksia OYL:n suostumuslausekkeen tulkinnasta ole. Ja kappaleessa [8] sanottiin, ettei aiheesta ole oikeuskirjallisuuttakaan. Kappaleissa [9]-[15] käydään sitten läpi viisi SL:n tulkintaa puolustavaa argumenttia (A1)-(A5). Vastapuolen eli ISS:n tulkinnan puolestakin olisi voinut esittää argumentteja, mutta käräjätuomari ei pitänyt sitä tarpeellisena tai järkevänä hylkäsihän hän lopulta ISS:n näkemyksen. (Ajatuksenjuoksun näyttää keskeyttävän vain kappaleen [11] ehkä aluksi hämärältä tuntuva huomautus suppean tulkinnan tarpeellisuudesta. Sen relevanssia pohditaan seuraavassa alaluvussa.) Kappaleessa [16] tehdään siiten johtopäätös, että näillä perusteilla SL:n tulkinta voittaa. Käräjäoikeuden ratkaisun sisältämä argumentti muistuttaa siis kokonaisrakenteeltaan pesäpallokenttää: LÄHTÖKOHDAT: NORMI, FAKTAT, OIKEUSKYSYMYS TULKINTAVAIHTOEHDOT / \ ISS SL / \ PRO: CONTRA: SANAMUOTO (A1)-(A5) \ / \ / PUNNINTA: CONTRA VOITTAA Ratkaisu edustaa siis pro et contra -tyyppistä dialektista argumentointia, jossa esitetään perusteita ratkaisun puolesta ja sitä vastaan. Tässä lähtökohtaoletuksena on sanamuodon mukainen tulkinta eli ISS:n kanta. Sen puolesta ei oikeastaan tarvinnut argumentoida lainkaan, koska se kaiken tulkinnan itsestään selvä lähtökohta on se, että teksti tarkoittaa sitä, mitä se sanoo. Muita kolmea Savignyn kaanonia sovelletaan vasta, kun sanamuodon mukainen tulkinta tuntuu jostain syystä mahdottomalta. (Ja nämä jotkin syyt ovat: tekstin laatijan tarkoitus, johdonmukaisuus ja yleinen hyöty eli syyt on mainittu kaanonien nimissä.) 9.6 Kappale [11]:n suppean tulkinnan periaate Imatran KO:n argumentoinnin keskeisiä kohtia olivat SL:n näkemyksen puolesta (ja ISS:n esittämää sanamuodon mukaista tulkintaa vastaan) esitetyt argumentit (A1)-(A5). Tässä niiden ydinsisällöt: (A1) Yhdenvertaisuusperiaate. Kaikki osakkeet tuottavat samat oikeudet ellei YJ toisin määrää. [10] (A2) Vapaan vaihdannan periaate. Osake voidaan rajoituksitta myydä ja ostaa, ellei laki tai YJ toisin määrää. Laki määrää, että rajoitus voidaan tehdä vain YJ:n lunastus- tai suostumuslausekkeella. [12] (A3) Oikeus hankkia lisäosakkeita. Osakkaan oikeutta hankkia lisää osakkeita ei saa rinnastaa 100

101 ulkopuolisen oikeuteen tulla yhtiön osakkaaksi. Suostumuslauseke kohdistuu vain ulkopuolisiin. [12] (A4) Analogia-argumentti. KKO 1966 II 41:n mukaan yhtiöllä ei ole lunastusoikeutta osakkaiden välisessä kaupassa. Analogisesti sen suostumusta ei tarvita osakkaiden väliselle kaupalle. [13] (A5) Systemaattinen argumentti. YJ:n mukaan osakkaalla ja yhtiöllä on (tässä järjestyksessä) oikeus lunastaa ulkopuoliselle menossa oleva osake. Olisi ristiriitaista, jos SL:llä voisi lunastaa ulkopuolelle menossa olevat osakkeet, mutta ei yhtiön sisäpuolelle (itselleen) menossa olevia osakkeita. [14]-[15] Aluksi saattaa tuntua oudolta, että kappaleessa [10] ilmaistun periaatteen (A1) ja kappaleen [12] ilmaiseman periaatteen (A2) väliin tulee irrallinen kappale [11], jossa sanotaan, että yhtiöjärjestystä oli tulkittava suppeasti, kun kysymys oli osakkeiden tai osakkaiden asettamisesta keskenään eriarvoiseen asemaan. Kutsutaan tätä nimellä suppean tulkinnan periaate, (STP). Jotain järkevää käyttöä sille on keksittävä, koska muuten sen esittäminen periaatteiden luettelon keskellä (ja vielä korostetusti omana kappaleenaan) olisi aivan käsittämätöntä. (Vrt. Espanjan Código Civilin 1284:n tulkintasääntö: Jos jokin sopimuksen lauseke voidaan tulkita useilla tavoilla, valittakoon se tulkinta, joka tekee sopimuksesta tehokkaan. ) Tilanne näyttäisi olevan se, että (A1), joka vaatii osakkaille yhdenvertaisen aseman, ja (A2), joka määrää osakkeet vapaasti vaihdettaviksi, olisivat pääsääntöjä. Ja kaikki ne säännöt, jotka rajoittavat näitä kahta, olisivat poikkeuksia, ja sellaisina ne olisi (STP):n mukaan tulkittava suppeasti. Tämän tulkintahypoteesin valossa kappaleen [11] virke Yhtiöjärjestystä oli tulkittava suppeasti, kun kysymys oli osakkeiden tai osakkaiden asettamisesta keskenään eriarvoiseen asemaan tulee ymmärrettäväksi. Mitään esimerkkejä ei tässä vaiheessa anneta, vaan sen sijaan edetään toiseen pääsääntöön, (A2):een eli osakkeiden vapaaseen luovutettavuuteen. Tätä tarkennetaan: Vapaata luovutettavuutta voidaan rajoittaa vain yhtiöjärjestyksessä lunastuslausekkeella tai suostumuslausekkeella. Nämä ainoat sallitut poikkeukset vapaan vaihdannan periaatteesta olivat selvästi tarkoitettu poikkeuksiksi. Jatko on kiintoisa. Siinä sanotaan, että niin suostumus- kuin lunastuslausekkeen tehtävä on estä[ä] eitoivottujen omistajatahojen tulo yhtiön omistajiksi. Tämä on sallittua vapaan vaihdannan periaatteen (A2) rajoittamista. Mutta jos näitä kahta lauseketta sovellettaisiin sellaisiin yhtiön vanhoihin osakkaisiin, jotka haluavat hankkia lisää osakkeita, ne eivät enää olisi sallittuja. Niiden käyttö loukkaisi näet osakkaiden yhdenvertaisuuden periaatetta (A1). (Mitään osakkaiden ja ei-osakkaiden yhdenvertaisuuden sääntöä ei tietenkään ole olemassa.) Argumentti on puhtaasti periaatteellinen. Kysymyksessä ei ole ehdollinen argumentti Koska muut osakkaat ovat jo saaneet luvan hankkia lisää osakkeita, myös SL:lle pitää antaa sama oikeus hankkia niitä, vaan se on kategorinen argumentti Vapaan vaihdannan periaatteen (A2) rajoittaminen suostumuslausekkeella on oikeutettua ulkopuolisten mutta ei osakkaiden tapauksessa, jossa se loukkaisi yhdenvertaisuuden periaatetta (A1). Tällä tavoin ymmärrettynä (A3) eli osakkaan oikeus hankkia lisäosakkeita ei enää olisi itsenäinen periaate, vaan periaatteiden (A1) ja (A2) konfliktien selvittämisperiaate. (Kantilaisittain ilmaistuna: Kukaan järkevä ihminen ei voi toimia siten, että (i) hyväksyy periaatteet (A1) ja (A2) ja (ii) samalla hylkää periaatteen (A3). ) 101

102 Argumenttien (A4) ja (A5) käsittelyssä käräjäoikeus ei enää tarvitse suppean tulkinnan periaatetta. 9.7 Mutta jos pro olisi voittanut Koska juridiikka ei ole matematiikkaa (kuten Aulis Aarnio on usein sanonut), tuomarin ratkaisua ei voi rinnastaa matemaatikon todistukseen. Jos matemaatikko on todistanut jonkin teoreeman, hän ei voi sanoa, että olisi voinut samoista premisseistä lähtien todistaa tuon teoreeman negaation. Tuomari voi kuitenkin maineensa menemistä pelkäämättä sanoa todenmukaisesti jostakin kiperästä tapauksesta: Ratkaisin A:n ja B:n riidan A:n eduksi, vaikka olisin voinut yhtä hyvin ratkaista sen B:nkin eduksi. Oletetaan, että ISS:n tapauksessa käräjäoikeus olisi päätynyt harkinnassaan vastakkaiseen johtopäätökseen eli siihen, johon KKO lopulta päätyi. Miten se olisi siinä tapauksessa perustellut ratkaisunsa? Mahdollisuuksia on monia, mutta esitän tässä esimerkin vuoksi yhden keksityn kolmen kohdan perustelun, joka vie vastakkaiseen ratkaisuun kuin alkuperäisessä oikeusjutussa. (1) Tuomari ei olisi esittänyt niin montaa argumenttia SL:n näkemyksen puolesta. (A1) ja (A2) olisivat ehkä riittäneet antamaan vaikutelman, että SL:n intressitkin on otettu huomioon. Sen sijaan kolmea muuta argumenttia, (A3)-(A5), ei olisi esitetty. (2) Tuomari olisi esittänyt argumentteja ISS:n näkemyksen puolesta. Tässä kolme amatöörin keksimää argumenttia: (a) Yksilön ja yhtiön autonomian välillä on analogia. Muilla on velvollisuus kunnioittaa yksilön oikeutta tehdä omat moraaliset ratkaisunsa. Siksi myös yhtiöllä pitäisi olla autonomia ja siihen kuuluva oikeus käyttää harkintavaltaa sen suhteen, kenelle se sallii osakkeidensa myynnin. (b) Jos suostumuslausekkeella saa torjua yhtiön ulkopuolisia nurkanvaltaajia, miksei sillä saa torjua jo yhtiön sisään päässeitä valtaajia? Eikö taloon sisälle päässyttä rosvoakin saa torjua yhtä voimaperäisesti kuin vasta ovea murtamassa olevaa rosvoa? (c) Yhtiöiden mahdollisimman suuri autonomia on kaikkien etu, koska markkinatalous toimii paremmin kuin kilpailijansa. Siksi on taloudellisesti järkevää, että kaikilla yhtiöillä on oikeus käyttää autonomiaansa ja halutessaan estää osakkeidensa siirtyminen kilpailijalle, mistä saattaisi olla seurauksena epätehokkaan monopolin syntyminen. (3) Lopuksi tuomarin olisi kannattanut vedota kaunopuheisesti sanamuodon mukaisen tulkinnan kaanonin ensisijaisuuteen ja sanoa, että vaikka SL:llä oli hyviä argumentteja, niiden painoarvo ei riittänyt voittamaan sanamuodon mukaisen tulkinnan periaatetta ja sitä tukevia muita argumentteja (teleologista ja systemaattista). Kannattaa huomata, että pro et contra -rakenteesta huolimatta ratkaisusta löytyvät oikeudellisen syllogismin rakennusainekset: normi kohdasta [1], faktat kohdasta [3] ja tuomio kohdasta [17]. Kannattaa siis harkita kaksi kertaa ennen kuin liittyy deduktion vastustajien kuoroon, jonka yksi iskulause on Punninta ja deduktio eivät sovi yhteen!. Kyllä ne sopivat. Se osoitetaan seuraavassa jaksossa. 102

103 9.8 Sulkevatko pro et contra ja syllogismi toisensa pois? Pro et contra -argumentaatiota eli punnintaa ei käytetä pelkästään annetun normin tulkintaa pohdittaessa, kuten edellä ISS:n tapauksessa, vaan myös itse normin valintaa perusteltaessa. Jo edellä esillä olleessa Tuomas Akvinolaisen esimerkissä (Summa theologiae I-II, 77, 2 ad 4) järjen ja himon syllogismien törmäyksestä on kyse siitä, kumpaa normia Tavoittele nautintoa vai Älä tee huorin on seurattava: JÄRKI: HIMO: Huorinteko on kielletty. Nautintoa on tavoiteltava. Tämä teko on huorinteko. Tämä teko tuo nautintoa Tätä tekoa ei pidä tehdä. Tämä teko pitää tehdä. Järjen ja himon eri suuntiin repimän ihmisen on päätettävä, kumpaa normia (tai kumpaa syllogismia) hän seuraa. Hän voi valita kumman tahansa, mutta hänen on myös pakko valita toinen niistä. Molemmille vaihtoehdoille löytyy raamatullista tukea. Järjen syllogismin puolesta puhuu 2. Mooseksen kirja 20:14: Älä tee huorin, ja himon syllogismin puolesta puhuu Sanalaskut 9:17: Varastettu vesi on makeata, ja salattu leipä on suloista. Kyseessä ei ole tilanne, jossa on valittava annetun normin tulkinta, vaan tilanne, jossa on valittava, kumpaa kahdesta yhteen sopimattomasta normista noudatetaan. (Se, että kaksi normia ovat yhteen sovittamattomat, tarkoittaa sitä, että yhden noudattaminen on samalla toisen noudattamatta jättämistä.) Kriitikko voisi sanoa, että normien tulkinta ja normien törmäyksen selvittäminen ovat eri asioita ja että niiden käsittely samalla kertaa on turhaa asioiden hämärtämistä. Näin ei ole. Ajatellaanpa ISS:n tapausta. Siinä on kyse annetun normin, ISS:n yhtiöjärjestyksen suostumuslausekkeen tulkinnasta. Se ei kuitenkaan estä käräjätuomaria tuomaan mukaan uusia, ensi näkemältä ehkä asiaankuulumattomia normeja: (A1) tuo peliin mukaan yhdenvertaisuusperiaatteen, (A2) vapaan vaihdannan periaatteen, (A3) lisäosakkeiden hankkimisoikeuden periaatteen, (A4) ja (A5) kaksi analogiaa luovutuslausekkeen kanssa. Oikeussalissa tapahtuvassa normin tulkinnassa ei koskaan ole kyse kaikista yhteyksistään irrotetun normin tulkinnasta, vaan olennaisesti ja elimellisesti johonkin kontekstiin juurtuneen normin tulkinnasta. Silloinkin, kun tehtävänä ei ole kahden normin välillä valitseminen vaan yhden normin sisällön selvittäminen, voidaan joutua käyttämään systemaattista kaanonia ja vetoamaan muiden normien sisältöön selvitettäessä alkuperäisen normin sisältöä. (Analogiset argumentit näyttävät siis olevan systemaattisen kaanonin lähisukulaisia.) Pehmojuristin väite, että punninta ja deduktio eivät sovi yhteen ei tunnu uskottavalta. Pyhän Tuomaan esimerkissä punnitaan syllogismeja keskenään! Miten voisimme tietää, kumpaa kahdesta normista pitää soveltaa käsillä olevaan tapaukseen, ellemme hypoteettisesti johtaisi syllogismilla molemmista normeista tapauksen ratkaisevan tuomionormin (siis kaksi eri tuomiota) ja sen jälkeen punnitsisi, kumpi vaihtoehdoista on parempi? Punninta on siksi aina syllogismien punnintaa. Siksi ajatus, että punninta ja syllogismi ovat sovittamattomia vastakohtia, ei vakuuta. Vaikka jokainen praktinen (eettinen, juridinen tms.) perustelu onkin esitettävissä syllogismin muodossa, 103

104 käytännössä oikeudellisia perusteluja ei koskaan esitetä syllogismin muodossa. Miksei? Se käy ilmi katsottaessa seuraavaa argumenttia, joka on esitetty eksplisiittisen syllogismin muodossa: Jokaisella yhtiöllä on suostumuslausekkeen nojalla oikeus estää osakkeidensa kauppa. SL haluaa ostaa ISS:n osakkeista. ISS on yhtiö ISS:llä on oikeus suostumuslausekkeen nojalla estää SL:ää ostamasta osakkeitaan. Tuomioistuin, joka esittäisi perustelunsa tällaisen syllogismin muodossa, joutuisi naurunalaiseksi. Siksi ratkaisut kirjoitetaan tavallisella kielellä. Syllogismin kaikki osat löytyvät kyllä ratkaisutekstistä, mutta niiden kirjoittaminen auki syllogismiksi ei olisi tyylikästä eikä kohteliasta. Ratkaisun lukijoissa saattaisi näet syntyä oikeutettu epäily siitä, että heidän hengenlahjojaan aliarvioidaan. 104

105 10 JATKOA PATTERSONILLE: ULKOISEN PERUSTELUN TYYPIT 10.1 Aarnion ulkoisen perustelun kolme tyyppiä Dennis Patterson oli oikeillä jäljillä nähdessään eri modaliteettien (eli perustelu- tai argumentitapojen) liittyvän oikeudellisen syllogismin yläpremissin valintaan ja perusteluun. Hän ei valitettavasti kerro tarkemmin, millä tavoin modaliteetit liittyvät yläpremissiin ja toisiinsa. Hän kyllä sanoo, että eri modaliteetit voivat johtaa samaan ratkaisuun mutta ne voivat myös johtaa yhteensopimattomiin ratkaisuihin. Mutta siihen asia jää. Onneksi Aulis Aarniolta löytyy asiaan liityvää pohdintaa. Erotettuaan Laintulkinnan teoriassa oikeudellisen ratkaisun sisäisen ja ulkoisen perustelun Aarnio ryhtyy pohtimaan tarkemmin ulkoisen perustelun luonnetta. Kun hänen selvitystään lukee tarkkaan, ei voi olla huomaamatta, ettei hänellä ole yhtä vaan kolme eri selitystä asialle: (i) syllogismiketju, (ii) perustelupuu ja (iii) dialoginen perustelu. (Hän tosin puhuu syllogismipuusta.) Hänen selityksensä on useita sivua pitkä eikä aivan helppo tulkita. Koska hänen tuloksensa vaikuttavat kuitenkin erittäin hyödyllisiltä (erityisesti Pattersonin teorian yhteydessä), esittelen tässä lyhyen ja yksinkertaistetun version Aarnion pohdiskeluista Syllogismiketju Aarnion ensimmäisen selityksen (LTT s ) mukaan ulkoinen perustelu on syllogismin perustelua toisen, ulkopuolisen syllogismin avulla. Näin muodostuu syllogismien ketju. Aarnio kuvaa tätä mallia näin: Ratkaisun premissit, erityisesti [syllogismin] ylälause voidaan aina riitauttaa. Kysymys kuuluu: miksi juuri tämä sääntö valittiin? Sisäinen perustelu ei vastaa tähän. Sen vuoksi on mentävä alkuperäisen syllogismin ulkopuolelle, itse premissit on perusteltava. Tätä Wróblewski on kutsunut ulkoiseksi perusteluksi (external justification). Tällöin riitautetulle premissille annetaan uudet lisäpremissit. Toisin sanoen: muodostetaan syllogismi, jonka johtopäätöksenä on riitautettu premissi.... Jos tämäkään ei vielä tyydytä, on ulkoista perustelua jatkettava muodostamalla kolmas syllogismi jne. (LTT s ) Otetaan selitys vielä uusiksi kuvien kanssa. Lähtökohtana on siis oikeudellisen syllogismin perustelu. Normi 1: jos faktat 1, niin seuraamus 1 Faktat Seuraamus 1 Kun yläpremissi perustellaan deduktiivisesti, saadaan seuraavan lainen kuva (jossa merkki osoittaa, että ylemmän syllogismin johtopäätös on sama kuin alemman yläpremissi): Jos normi 2, niin normi 1 Normi Normi 1 Normi 1: jos faktat 1, niin seuraamus 1 Faktat Seuraamus 2 105

106 Tässä oikeudellisen syllogismin yläpremissinä oleva normi 1 oikeutetaan johtamalla se loogisesti toisesta, yleisemmästä normista 2. (Tämä muistuttaa Tuomas Akvinolaisen deduktiota, jonka hän näki ei-deduktiivisen determinaation vastakohtana.) Koska on selvää, ettei kaikkia normeja voi johtaa deduktiivisesti, pitää harkita muitakin mahdollisuuksia. Vaikeiden ajatuskulkujen ja runsaan formalismin jälkeen Aarnio osoittaa ketjusyllogismi-idean heikon kohdan: Ulkoisen lisäpremissin lisääminen ei... ole puhdasta logiikkaa. Yksikään logiikan sääntö ei määrää, että [alkuperäisen] premissin (1) perusteluksi on käytettävä juuri [lisä]premissiä (2). Jälkimmäisen valinta perustuu käytännölliseen harkintaan ja [oikeuslähteisiin]. (LTT, s. 199) Näin Aarnio onkin päätynyt jo seuraavaan selitykseensä, perustelupuuhun Perustelupuu Vaikka Aarnio kutsuu seuraavaa ulkoisen perustelun tyyppiä syllogismipuuksi, kutsun sitä tässä selvyyden vuoksi perustelupuuksi, koska vain sen runko on syllogismi, kun taas sen oksat eivät ole aina syllogismeja, deduktiivisia argumentteja. (Argumentaatioteorian terminologia on valitettavan vakiintumatonta. Esimerkiksi praktinen syllogismi ei enemmistön eli muiden kuin von Wrightin mielestä ole deduktiivinen argumentti, kun taas oikeudellinen syllogismi on deduktiivinen argumentti!) Aarnio selittää perustelupuun ideaansa seuraavassa katkelmassa: Normaalitilanteessa ensimmäinen premissi (1) ilmoittaa jonkin lakitekstin, esimerkiksi PK 23:8. Jatkopremissit [lisäpremissit (2), (3) jne.] pyrkivät osoittamaan, että [valittu] tulkinta T i on PK 23:8:n oikea tulkinta. Tässä tarkoituksessa käytetään hyväksi muita oikeuslähteitä, kuten lainvalmistelutöitä tai ennakkotapauksia (esim. premissit (2) ja (3)). Todellisuudessa syllogismiketju haarautuukin siis syllogismipuuksi, jonka haaroista löytyvät erilaiset, mutta samaan suuntaan puhuvat oikeuslähteet. Eri haarojen välillä ei ole loogista suhdetta.... [Haarat] antavat vain yhdessä tuen alkuperäiselle syllogismille. (LTT s. 199) Aarnio lähtee siis liikkeelle syllogismiketjun ideasta mutta huomaa sen pian liian suppeaksi ulkoisen perustelun malliksi, koska on mahdollista perustella yläpremissiä (lakinormia) myös kahdella toisistaan riippumattomalla perustelulla. Tässä tulee mieleen induktiivista perustelua muistuttava perustelupuu. Aivan samalla tavalla kuin Sherlock Holmes ei voi yhden johtolangan perusteella julistaa puutarhuria syylliseksi isäntänsä murhaan, myöskään tuomari ei joissakin tapauksissa voi langettaa tuomiotaan vain yhden epäselvän oikeuslähteen (lakitekstin) perusteella. Silloin hän joutuu turvautumaan tuon lain esitöihin ja lakia sovellettaessa syntyneisiin prejudikaatteihin (tai muihin oikeuslähteisiin). Näin muodostuu perustelupuu, jonka runkona on syllogismi ja oksina (joita voi olla enemmän kuin kaksi) tapaukseen soveltuvat oikeuslähteet: OIKEUSLÄHDE 1 OIKEUSLÄHDE 2 \ / SYLLOGISMI 106

107 Tässä kuvassa oksien ja rungon väliset liitokset / ja \ eivät osoita identiteettiä eivätkä deduktiivista loogista suhdetta vaan ei-deduktiivista perustelu- tai tukemissuhdetta. Jos puu näyttää liiaksi pensaalta, sen runkona oleva syllogismi voidaan kirjoittaa auki (ja samalla merkitä näkyville tapaukseen soveltuvat oikeuslähteet, esimerkiksi esityöt ja prejudikaatit): Normi: Faktat : Tuomio: ESITYÖT PREJUDIKAATIT \ / Jos OE, niin OS OE OS Aarnio puhuu selvästi samasta asiasta kuin Patterson: perstelupuu on ulkoisen perustelun oikeudellisen syllogismin yläpremissin (lakinormin) väline Dialogimalli Dialogimalli on Aarnion kolmas ulkoisen perustelun tyyppi. Perustelupuun idean esittelyn jälkeen Aarnio alkaa pohtia dialogin yleistä luonnetta. Hyppään näiden mietteiden yli ja menen suoraan asian ytimeen. Puumalli perustuu ajatukseen, että kaikki puun oksat kuuluvat samaan runkoon. Sitä vastoin dialogimalli jota voisi kutsua myös pro et contra -malliksi lähtee siitä, että syllogismin yläpremissin tueksi esitetyt perustelut eivät tue toisiaan vaan haastavat toisensa. (Itse asiassa pro et contra -malli on parempi nimitys, koska pro et contra - pohdintaa voi käydä myös monologina.) Yksi oikeudellinen syllogismi ei riitä kuvaamaan pro et contra -argumentointia. Eikä siihen riitä edes juuri käsitelty puumalli, koska puun oksat yhdistyivät samaan runkoon. Pro et contra -argumentoinnin kuvan pitää sisältää (vähintään) kaksi runkoa: pro-rungon ja contra-rungon. Niiden lisäksi kuvaan tarvitaan vielä erillinen harkintaa tai punnintaa kuvaava osa. Näin ollen yksinkertaisen puun kuva OIKEUSLÄHDE 1 OIKEUSLÄHDE 2 \ / SYLLOGISMI pitää korvata monimutkaisemmalla kuvalla (jossa >< tarkoittaa ristiriitaa tai yhteen sopimattomuutta): OIKEUSLÄHDE 1 OIKEUSLÄHDE 2 \ / SYLLOGISMI 1 >< SYLLOGISMI 2 \ / [ HARKINTA/PUNNINTA ] JOHTOPÄÄTÖS Tätä kuvaa ei löydy Aarniolta, mutta sen ajatus löytyy Laintulkinnan gteorian sivuilta (Kuvassa on mukana myös Tuomas Akvinolaisen idea syllogismien ristiriidasta.) 10.5 Kahdentyyppistä punnintaa: normien ja tulkintojen Pro et contra -harkinnassa on aina kysymys kahden vaihtoehdon punninnasta. Punnittavat asiat voivat kuitenkin olla kahdenlaisia: JOKO (1) punnitaan kahta eri normia TAI (2) punnitaan saman normin kahta (tai 107

108 useampaa) eri tulkintaa. (Patterson ei tiettävästi erota näitä kahta.) (1) Kahden normin punninnassa on vertaillaan kahta oikeudellista syllogismia. Niille on (yleensä) yhteistä vain niiden faktapremissi. Ongelma on siis se, mitä normia tapaukseen (noihin faktoihin) pitäisi soveltaa. (2) Saman normin kahden tulkinnan punninnassa on kyse yhden annetun normin tulkinnasta. Tässä tapauksessa on selvää, mitä normia tilanteeseen tulee soveltaa, mutta on epäselvää, miten sitä pitäisi soveltaa Normien punninta Kahden normin punninnassa on oikeastaan kyseessä kaksi erilaista tulkintatilannetta, joita voidaan kuvata kirjaimilla X ja Y. Nuo kirjaimet kuvaavat hyvin päättelyn rakennetta. (Ne muistuttavat paljon Aarnion dialogimallia ja perustelupuuta.) X- ja Y-malleissa on kummassakin kaksi oikeudellista syllogismia. Kumpikin syllogismi koostuuu normista (N), faktoista (F) ja tuomiosta (T). Kuten kirjainten rakenne kertoo, X-mallissa syllogismit johtavat kahteen eri tuomioon, kun taas Y-mallissa ne johtavat samaan tuomioon: N 1 N 2 N 1 N 2 \ / \ / F F / \ T 1 T 2 T Kannattaa huomata, että X-mallissa normista N 1 ei voi edetä tuomioon T 2 eikä normista N 2 tuomioon T 1. X-malli soveltuu tilanteeseen, jossa (i) on epäselvää, mitä normia tapaukseen on sovellettava., ja jossa (ii) normin valinta vaikuttaa ratkaisevasti ratkaisuun: jos valitaan N 1, seuraa T 1; jos valitaan N 2, seuraa T 2; ja T 1 ja T 2 voivat olla vastakkaiset. Y-malli soveltuu tilanteeseen, jossa on kaksi normia, jotka (i) sopivat tilanteeseen ja jotka (ii) tuottavat saman ratkaisun. Näistä kahdesta X on kiinnostavampi, koska vain siihen sisältyy aitoa punnintaa. Ainoa Y-malliin liittyvä punnintaongelma on se, kannattaako käyttää kahta rinnakkaista perustelua, kun yksikin riittäisi. Sen jälkeen, kun X-mallissa on selvitetty, että tapaukseen sopivat normit N 1 ja N 2 ja että niistä seuraavat tuomiot T 1 ja T 2, pitää vielä pohtia sitä, kumpi normi + tuomio -pareista valitaan. Siksi X-malliin pitäisi oikeastaan lisätä pari kerrosta alakertaan: 108

109 N 1 N 2 Normit \ / F Faktat / \ T 1 T 2 Ratkaisuehdotukset \ / [ P ] Punninta T? Lopullinen ratkaisu 10.7 Tulkintojen punninta Kahden tulkinnan punninnassa tulevat mukaan Savignyn tulkintakaanonit: sanamuodon mukainen, intentionaalinen, systemaattinen tai teleologinen (TXT, INT, SYS ja TEL). Näitä käytetään siis siinä tapauksessa, että on jo selvää, mitä normia käytetään, mutta on vielä epäselvää, miten sitä käytetään eli miten se pitäisi tulkita. Kahden tulkinnan punninnassa poistetaan normin epätarkkuus Savignyn kaanoneilla. Kaanonit eivät siis ole normin valinta- vaan tulkintaperiaatteita. Tällaista tulkinnan punnintaa voi esiintyä jo tilanteessa, jossa on vain yksi normi mutta tuolle normille on olemassa monta mahdollista tulkintaa K 1... K n, joista ainakin yksi tuottaa eri ratkaisun kuin muut. (Ellei tuottaisi, ei olisi mitään syytä lähteä punnintaan). Kaavion muodossa: N Normi / \ K 1 K 2 K 3 Savignyn kaanonit / tulkinnat TXT, INT, SYS. TEL \ / F Faktat / \ T 1 T 2 T 3 Tuomioehdotukset \ / [ P ] Punninta T? Lopullinen tuomio Jos yksinkertainen yhden normjn punninta voi muuttua yllä olevan kaltaiseksi himmeliksi, sama voi tapahtua myös kahden normin X-tyypin tilanteen kohdalla. Silloin X:n toinen haara (tai molemmatkin) muuttuu himmeliksi. Sellaisesta ei kannata edes yrittää tehdä kuvaa Lopuksi Tähän suohon jouduimme kulkiessamme selvältä näyttävää polkua! Kerrataan vielä sen vaiheet. (1) Kaikkein hyödyllisimpiä työkaluja näyttävät olevan oikeudellinen syllogismi ja Savignyn kaanonit. Niillä ei ehkä ratkaista oikeudellisia ongelmia, mutta ne mahdollistavat järkevän keskustelun ongelmista. Oikeudellisen argumentaation teorian vertaaminen kielioppiin on osuvaa: molemmissa on outoa terminologiaa, jota ilmankin voi kompuroida vaiston varassa mutta jota tarvitaan, jos aletaan keskustella muiden kanssa ongelmien ratkaisemisesta. 109

110 (2) Hyvä teoria eroaa huonosta siinä, että hyvä teoria mahdollistaa yhteyksien näkemisen sellaisten ilmiöiden välillä, jotka huonompi teoria jättää irrallisiksi. Hyvä teoria toisin sanoen systematisoi alaansa kuuluvat irralliset ilmiöt; se muodostaa niistä yleiskatsauksellisen kuvan (josta Wittgenstein käytti nimitystä übersichtliche Darstellung ). Laatikollinen irrallisia osia ei vielä ole kone. (3) Pattersonin teorian suuri vahvuus on juuri siinä, että se pystyy yhdistämään uskottavasti kaksi aivan eri puolille oikeuden metodioppia kuuluvaa asiaa: oikeudellisen syllogismin ja Savignyn kaanonit (joita tekijä itse tosin luulee Bobbittin modaliteeteiksi). Hän ilmaisee niiden yhteyden aforismillaan modaliteetit ovat tukia takeille. Selkokielisesti: Savignyn kaanonit ovat oikeudellisen ratkaisun ulkoisia perusteluja eli perusteluja oikeudellisen syllogismin yläpremissille. (4) Hyvän teorian tunnusmerkkejä on myös se, että se mahdollistaa uusien kysymysten esittämisen. Tällaisia yritin esittää tässä luvussa. 110

111 11 ALEXYN TEORIA 11.1 Miksi Alexyn teoriaa kannattaa tutkia? Robert Alexy on esittänyt oikeudellisen argumentaation teoriansa väitöskirjassaan Theorie der juristischen Argumentation - Die Theorie der rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, jota hän puolusti Göttingenissä vuonna 1976 ja joka ilmestyi Suhrkampin kustantamana kaksi vuotta myöhemmin. Sen asema alan teorioiden joukossa on vahva. Yksi syy siihen on varmasti sen kattavuus ja yksityiskohtaisuus: teoriasta ei näytä puuttuvan yhtään mitään, vaan se kuvaa perusteellisesti lähes jokaisen kuviteltavissa olevan oikeudellisen argumentaation ilmiön. Silti Alexyn kirja voi huolellisenkin lukemisen jälkeen jättää lukijansa lievän hämmentyneeksi ja ehkä myös pettyneeksi. Asiaa kirjassa on paljon, mutta mitään selvää yleiskuvaa siitä ei välttämättä synny ellei sitten halua kutsua yleiskuvaksi kirjan sisältämiä noin kuuttakymmentä oikeudellista argumentaatiota ohjaavaa sääntöä, joiden yhteys toisiinsa jää joskus hyvin hämäräksi. Säännöt löytyvät yhteenvetona myös kirjan lopussa olevasta liitteestä. Alexyn kirjaa kannattaa tutkia, mutta sitä pitää tutkia kriittisesti. Se on uskomaton tietovarasto, pikemmin oikeudellisen argumentaation ensyklopedia kuin yhden yhtenäisen teorian esitys. Kirja sisältää johdannon sekä kolme pituudeltaan ja painoarvoltaan hyvin erilaista osaa. Johdannossa Alexy esittelee teesinsä eli ajatuksensa oikeudellisesta diskurssista yleisen praktisen diskurssin erityistapauksena. ( Diskurssi tarkoittaa samaa kuin argumentaatio.) A-osa on kirjan ylivoimaisesti pisin yli puolet kirjasta. Se esittelee muiden esittämiä näkemyksiä praktisen diskurssin luonteesta. B-osassa Alexy luo A-osassa esiteltyjen lainaideoiden varaan oman teoriansa yleisestä praktisesta diskurssista eli esittää praktista diskurssia ohjaavien sääntöjen kokoelman kommentein. C-osassa Alexy täydentää B-osassa luotua teoriaa (sääntökokoelmaa) lisäämällä siihen oikeudellisessa diskurssissa tarvittavia erityissääntöjä. Otan tässä monisteessa esille vain kunkin luvut keskeiset kysymykset. Alexy esittelee kirjassaan myös monia asioita, joita en tässä mainitse, koska ne eivät vie kirjan varsinaista juonta eteenpäin. Niiden mukanaolo johtunee saksalaisesta väitöskirjan tekemisen perinteestä. A-osan laajuus johtunee siitä, että työn ohjaajat ovat vaatineet kaiken vähänkin relevantin materiaalin huomioimista. Siitä kärsii työn rakenne samoin kuin lukija, jolla on täysi työ yrittäessään seurata juonen kulkua. Kirja on oman aikansa tuote luvulla uskottiin formaalisen logiikan mahdollisuuksiin oikeudellisen ja muunkin argumentaation selventäjänä. Niin uskoi ilmeisesti Alexykin, koska ilmaisee sääntönsä usein logiikan formalismien avulla. Valitettavasti ne eivät auta tavallista lukijaa lainkaan. Päinvastoin ne usein vaikeuttavat hänen ajatuksenjuoksunsa seuraamista. Kaiken lisäksi joskus (tosin onneksi harvoin) Alexy näyttää kompastuvan omaan näppäryyteensä kaavojensa kanssa: ne sisältävät suoranaisia virheitä, kuten jatkossa käy ilmi. 111

112 11.2 Johdannon idea Otan tässä esille vain johdannon keskeisen idean ajatuksen oikeudellisen argumentaation teoriasta yleisen praktisen diskurssin teorian erityistapauksena. Muut Alexyn johdannossa käsittelemät asiat, esimerkiksi topiikan kritiikki, saattoivat olla ajankohtaisia 1970-luvun saksalaisessa keskustelussa, mutta nykyisin niillä on vain kuriositeettiarvoa. Tentaattorikaan tuskin esittää kysymyksiä niistä. Koska oikeudellinen syllogismi ei selvästikään ole tyhjentävä vastaus metodiopin peruskysymykseen Miten oikeudellinen ratkaisu perustellaan?, oikeudellisen metodiopin suureksi ongelmaksi nousee Alexyn mukaan Miten oikeudellisen ratkaisun ei-deduktiivinen perustelu on ylipäänsä mahdollista?. Alexyn vastaus on, että praktisen diskurssin teoria kertoo, miten oikeudelliset ratkaisut perustellaan. Kun oikeudellinen diskurssi nähdään yleisen praktisen diskurssin erityistapauksena, nähdään samalla, että praktisen diskurssin säännöt soveltuvat myös oikeudelliseen diskurssiin. Ja kun niihin lisätään muutama oikeudelliselle diskurssille ominainen sääntö, on päästy oikeudellisen diskurssin eli oikeudellisen argumentaation yleiseen teoriaan. Oikeudelliselle ja praktiselle diskurssille on yhteistä se, että molemmissa diskurssimuodoissa on kyse normatiivisten väitteiden oikeellisuudesta (Richtigkeit normativer Aussagen) (TJA 33). Ilmaisulla praktinen diskurssi Alexy tarkoittaa mitä tahansa normatiivisten väitteiden perustelemista. Näin ollen diskurssi ja argumentaatio tarkoittavat hänellä suurin piirtein samaa. Alexy ei määrittele sanaa diskurssi, koska olettaa sen kaikkien tuntemaksi. Saksalainen Meyerin filosofian sanakirja määrittelee sen näin: Diskurssi [latinaksi edestakaisin juokseminen ]: Kiistanalaisten olemis- tai pitämisväitteiden (tai tekojen) pätevyysvaateiden dialogis-argumentatiivisen koettelun menetelmä (Verfahren), joka tähtää universaalisen (eli kaikille rationaalisesti argumentoiville [ihmisille] pätevän) konsensuksen saavuttamiseen. Sanakirja lisää vielä, että Habermasin ja Apelin teorioissa diskurssiteoreettinen rationaalisuuden käsite syrjäyttää sisällöllisen rationaalisuuskäsitteen. Diskurssiteorian rationaalisuus on siis luonteeltaan proseduraalista, ei sisällöllistä. Tämä tarkoittaa sitä, että jotakin käsitystä ei pidetä rationaalisena sen vuoksi (tai vain sen vuoksi) että se vastaa tosiasioita (eli on tosi), vaan siksi, että se on läpäissyt kriittisen koettelun, esimerkiksi kriittisen keskustelun. Mikä sitten on oikeudellisen argumentaation yleinen teoria? Eri teoreetikoille se merkitsee eri asioita, mutta Alexylle se merkitsee sääntöjoukkoa diskurssisääntöjä ja niille esitettyjä perusteluja. Hänen ajatuksensa näyttää olevan se, että jonkin yksittäisen normatiivisen väitteen rationaalisuudesta ( järkevästä hyväksyttävyydestä ) päästään selville kriittisessä keskustelussa ( diskurssissa ) ja että oikeudellisen argumentaation yleisen teorian tehtävänä on nimenomaan tuon diskurssin sääntöjen kodifiointi. Näiden sääntöjen noudattaminen takaa esitettyjen normatiivisten kannanottojen rationaalisuuden eli järkevän hyväksyttävyyden. Alexyn esittämä käytännöllisen argumentaation yleinen teoria sisältää 22 sääntöä ja 6 argumentaatiomuotoa (jotka löytyvät tiiviissä muodossa kirjan liitteestä). Nämä säännöt eivät ole aksioomia, joista voitaisiin johtaa deduktiivisesti yksi oikea ratkaisu jokaiseen mahdolliseen oikeudelliseen kysymykseen, vaan ne esittävät 112

113 eräänlaisia minimiehtoja, jotka oikeudellisen argumentaation on täytettävä, jotta kysymys oikeellisuudesta voisi edes herätä (TJA 35). Näin Alexy ajatuksensa ilmaisee: Es handelt bei [den Regeln der allgemeinen Theorie des rationalen praktischen Diskurses] nicht um Axiome, aus denen bestimmte normative Aussagen deduzierbar sind, sondern um eine Gruppe von Regel..., denen eine Argumentation genügen muss, damit das in ihr begründete Ergebnis den Anspruch auf Richtigkeit erheben kann. (TJA 35) Alexy ei tässä väitä, että hänen sääntöjensä mukainen ratkaisu on ainoa oikea. Hän väittää vain, että kysymys ratkaisun rationaalisuudesta voidaan järkevästi esittää vain, jos ratkaisu on tehty näitä sääntöjä noudattaen. Alexyn kirjan keskeinen idea, erityistapausteesi (Sonderfallthesis), liittyy tiukasti näihin 28 sääntöön. Se, että oikeudellisen argumentaation teoria on yleisen käytännöllisen argumentaation (praktisen diskurssin) teorian erityistapaus, tarkoittaa nimittäin sitä, että oikeudellisessa diskurssissa pätevät nämä yleisen praktisen diskurssin 28 sääntöä ja niiden lisäksi vielä suurin piirtein yhtä monta oikeudellisen argumentaation erityissääntöä. Jo tässä vaiheessa voi kysyä, voiko yli 60 säännön kokoelma olla yleinen teoria. Mikä on teorian ja sääntökokoelman ero? Palaan kysymykseen monisteen lopussa Kirjan A-osa: moraalifilosofiasta lainattua Etiikan teoriasta kiinnostuneelle lukijalle Alexyn kirjan A-osa on lähes ehtymätön aarreaitta. Otan tässä esille A- osasta vain ne ideat, joita Alexy tarvitsee myöhemmin rakentaessaan omaa teoriaansa kirjan B- ja C-osissa. Hän jakaa löydöksensä neljä otsikon alle: analyyttinen etiikka, Habermas, Erlangenin koulu ja Perelman Analyyttisen etiikan ideoita Alexy lähtee liikkeelle kovin kaukaa, vanhoista 1900-luvun analyyttisen moraalifilosofian teorioista. Perusteluksi menettelylleen hän esittää, että hän on rakentamassa perusteluteoriaa (oikeudellisten väitteiden perustelemisen teoriaa) ja että tällainen teoria välttämättä edellyttää sellaisen normatiivisen puheen teorian, jota analyyttisen etiikan piirissä on kehitelty. Hänen käsittelynsä kohteeksi pääsevät seuraavat teoriat ja teoreetikot: naturalismi intutionismi emotivismi Wittgenstein Austin Hare Toulmin Baier En tiedä, mitä valintakriteeriä Alexy on käyttänyt A-osassa, mutta lopputuloksena on turhan monta esiteltävää asiaa. Hare ja Toulmin olisivat riittäneet varsin mainiosti. Heiltä Alexy otti tärkeimmät rakennuspuut oman 113

114 teoriansa. Sen selvittämisen, mistä nämä kaksi olivat ideansa saaneet, olisi mainiosti voinut jättää pois. (i) Naturalismin ja intuitionismin käsittely (käytännössä pikateloitus) ei ole kunniaksi Alexylle. Hän toteaa vain, että jos nämä teoriat olisivat tosia, praktisen diskurssin teorialle ei olisi tarvetta. Mitään tarvetta ymmärtämiseen ei näiden teorioiden kohdalla näytä olevan. Naturalismin virhe on Alexyn mukaan se, että se kääntää normatiiviset väitteet deskriptiiviseksi. Jos esimerkiksi normatiivinen väite X on hyvä tarkoittaa samaa kuin deskriptiivinen väite X maksimoi yhteisön onnellisuuden, mitään erillistä praktisen diskurssin teoriaa ei tarvita, koska praktinen diskurssi palautuu teoreettiseen, kun jokainen normatiivinen väite kääntyy deskriptiiviseksi väitteeksi. Naturalismia Alexy kritisoi G. E. Mooren avoimen kysymyksen argumentilla, jonka ongelmallisuus on keskustelussa moneen kertaan todettu. Argumentin ydinajatus on hyvän käsitteeseen sovellettuna seuraava. Mistä tahansa hyvän käsitteen määritelmästä, jossa hyvyys palautetaan johonkin ei-normatiiviseen käsitteeseen (kuten onnellisuuden maksimointiin), voidaan kysyä mielekkäästi: Myönnän, että sillä on tuo ominaisuus mutta onko se myös hyvä? Jos Mooren argumentti hyväksyttäisiin, päästäisiin eroon paitsi naturalismista myös kaikista määritelmistä. Miksei joku voisi kysyä: Myönnän, että se on kolmisivuinen tasokuvio, mutta onko se myös kolmio? On suorastaan tragikoomista, että kaksi kaikkien aikojen suurinta käytännöllisen päättelyn teoreetikkoa, Aristoteles ja Tuomas Akvinolainen, ovat eettisiä naturalisteja. Hehän määrittelevät hyvän onnellisuuden avulla ja tutkivat sitten keinoja onnellisuuden saavuttamiseksi. (1970-luvun henki leijuu Alexyn kirjassa.) (ii) Intuitionismin virhe on taas se, että sen mukaan normatiivisille väitteille ei tarvita mitään diskursiivisia (premisseistä johtopäätökseen eteneviä) perusteluja, koska normatiivisten väitteiden totuus nähdään välittömästi intuitiolla. Moraaliset totuudet ovat intuitionismin mukaan samanlaisia kuin matematiikan aksioomat: niitä ei todisteta, koska ne toimivat itse kaiken todistamisen lähtökohtina. Intuitionismi kaatuu Alexyn mielestä siihen, että eri teoreetikoille eri asiat ovat ilmeisiä (evidenttejä): Moore näki vain hyvän, Ross sekä hyvän että oikean, kun taas Scheler näki peräti neljä erilaista arvon muotoa. On sivumennen sanottuna aika ihmeellistä, että intuitionisti Mooren avoimen kysymyksen argumentti kelpasi Alexylle lyömäaseeksi naturalisteja vastaan. (iii) Emotivismiin Alexy suhtautuu yllättävän myönteisesti. Emotivismi on (ainakin Stevensonin versiossa) teoria, jonka mukaan sellaisilla eettisillä termeillä kuin hyvä ja velvollisuus ei ole mitään kognitiivista merkitystä. Niitä ei käytetä olioilla, tapahtumilla, teoilla tai asiaintiloilla olevien ominaisuuksien kuvaamiseen, vaan pelkästään puhujan omien tunnetilojen tai asenteiden ilmaisemiseen. X on hyvä ei siis kuvaa X:ää tai sen ominaisuuksia, vaan ilmaisee lausujansa asenteita tai emootioita (siitä nimi emotivismi ) samalla tavalla kuin huudahdus Hurraa, X!. Tällaisten normatiivisten väitteiden perusteleminen on mahdotonta, sanoo Stenson. Alexy laskee Stevensonin ansioksi sen, että tämä hylkää deskriptivismin ja esittää kysymyksen normatiivisten väitteiden perusteltavuudesta vaikka vastaakin siihen kielteisesti. (iv) Wittgensteinilta Alexy omaksuu ajatuksen kielipelistä. Kielipeli on tiettyjen sääntöjen ohjaamaa kielenkäyttöä. Normatiivinen diskurssi on yksi kielipeli muiden joukossa, ja siksi silläkin on oltava säännöt. Wittgenstein korostaa sääntöjen sosiaalisuutta: ei ole mitään mieltä puhua vain yhden ihmisen noudattamista 114

115 säännöistä, koska säännöt ovat olemukseltaan sosiaalisia. Se käy ilmi siitä, että aina kun jokin toiminta T on jonkin säännön S ohjaamaa, on mielekästä puhua oikeasta ja väärästä eli säännön seuraamisesta ja sen rikkomisesta. Yksityistä, vain yhdelle henkilölle pätevää, sääntöä ei kuitenkaan voi rikkoa. Kuka sen huomaisi? Myös Wittgensteinin ajatus elämänmuodosta, kaiken toiminnan välttämättä edellyttämästä ja siinä kyseenalaistamattomasta peruskatsomusten joukosta Alexy omaksuu avosylin. Kaikkea ei voi kyseenalaistaa ei ainakaan samalla kertaa. (Käyttääkö Alexy tätä oppia mihinkään, on toinen kysymys.) (v) Puheaktiteorian isältä, J. L. Austinilta, Alexy lainaa idean kolmenlaisista kielellisistä teoista eli puheakteista. (a) Lokutionaariset aktit ovat sanomisen eli puheen tuottamisen akteja. (b) Illokutionaariset aktit rakentuvat lokutionaaristen varaan. Kun lupaat minulle maksaa huomenna takaisin velkasi, teet sanomisen lokutionaarisen aktin mutta samalla kertaa teet myös lupaamisen illokutionaarisen aktin. Ne ovat eri aktit, koska pelkkien sanojen sanominen on eri asia kuin lupaaminen. (c) Perlokutionaariset aktit rakentuvat puolestaan illokutionaaristen (tai lokutionaaristen) aktien varaan. Jos ilahdun ajatuksesta, että saan helpotusta rahapulaani, tätä ilahduttamista voisi kutsua perlokutionaariseksi aktiksi. Teoriallaan Austin haluaa korostaa sitä, että puhumalla voi tehdä muutakin kuin kuvata tosiasioita, minkä aiemmat luonnontieteiden esikuvaa seuraneet filosofit olivat kritiikittä olettaneet olevan ainoa järkevä kielen käytön muoto. How to do things with words on Austinin pääteoksen sattuva nimi. (Näkyykö Austin enää kirjan loppuosassa?) (vi) Kaikkein eniten vaikutteita Alexylle antanut analyyttinen filosofi on kuitenkin Richard M. Hare, joka sulautti teoriaansa lähes kaiken edellä analyyttisestä etiikasta kerrotun. (Alexykin olisi tehnyt viisaasti, jos olisi aloittanut suoraan hänestä.) Harea käsittelevä jakso Alexyn kirjassa on hyvin kirjoitettu, joten se kannattaa lukea kokonaan ja huolellisesti. Otan tässä esille vain aivan keskeisimmät Haren ideat. (a) Haren mukaan etiikka eli moraalifilosofia on moraalisen kielenkäytön tutkimusta. Alexyn on helppo kääntää tämä idea omalle diskurssikielelleen sanomalla, että etiikka on moraalisen diskurssin kielen sääntöjen tutkimusta. Haren varsin perinteisen näkemyksen mukaan etiikan tehtävä voidaan jakaa kahteen osaan: käsitteiden analyysiin ja argumenttien analyysiin. Näistä molemmista seuraa esimerkki. (b) Hare oikaisee Stensonin emotivista hyvän analyysia sanomalla, että sanalla on kiistatta Stevensonin huomaama evaluatiivinen merkitys (jonka perusteella X on hyvä tarkoittaa samaa kuin suosittelen X:ää ), mutta sillä on toinenkin, vähintään yhtä tärkeä merkitys, jota Stevenson ei huomannut tai halunnut huomata, nimittäin deskriptiivinen merkitys. Kun sanon, että jokin X on hyvä, tällä väitteellä on oltava jokin peruste, joka ilmaistaan sanomalla, että X on hyvä, koska X:llä on ominaisuudet F, G ja H. Nämä kolme ominaisuutta muodostavat X:n tapauksessa sen deskriptiivisen perustan, jonka vuoksi X on hyvä. Lyhyesti: praktisessa diskurssissa käytettävän sanan evaluatiinen merkitys ilmaisee puhujan suosituksen, ja sen deskriptiivinen merkitys ilmaisee hänen perusteensa sen käytölle. (Tämä selitys oikaisi mutkia, ehkä liikaakin. Silti on vähän outoa, että naturalismin tylysti torpannut Alexy ei näe mitään ongelmaa naturalistien perusteesissä arvoominaisuuksien perustumisesta dekriptiivisiin eli faktuaalisiin ominaisuuksiin.) (c) Haren hyvän analyysi liittyy suoraan hänen argumentaatioteoreettiseen näkemykseensä. Hänen mukaansa moraalisen argumentaation kaksi perusperiaatetta tai -sääntöä ovat preskriptiivisyys ja universalisoitavuus eli yleistettävyys. Näistä jälkimmäinen on tärkeämpi. Moraalisen kielenkäytön preskriptiivisyys tarkoittaa sitä, että moraaliväitteistä seuraa loogisesti imperatiiveja. 115

116 Kun sanon, että X on hyvä ja Y on huono, näistä väitteistä seuraa esimerkiksi itseäni koskeva imperatiivi Älä tuhoa X:ää ainakaan Y:n säästämisen vuoksi. Jos kuitenkin rikon tätä imperatiivia, olen joutunut ristiriitaan itseni kanssa. Kukaan järkevä ihminen ei toimi noin. Yleistettävyyden idea tuli jo melkein esille hyvän deskriptiivisen merkityksen yhteydessä. Kun sanon, että X on hyvä, minulla on oltava peruste väitteelleni. Olkoon X:n hyvyyden peruste se seikka, että X:llä on ominaisuudet F, G ja H. Yleistettävyysperiaate vaatii nyt, että minun on kutsuttava hyviksi myös kaikkia muitakin olioita, joilla on ominaisuudet F, G ja H. Jos myös Y:llä on nämä kolme ominaisuutta, toimin jälleen ristiriitaisesti, jos sanon: X on hyvä, koska sillä on ominaisuudet F, G ja H, mutta Y ei ole hyvä, vaikka sillä on ominaisuudet F, G ja H. (vii) Toulminilta Alexy on oppinut melkein yhtä paljon kuin Harelta. Toulmin näkee analogian empiirisen tieteen induktiivisen (empiirisen) ja etiikan käytännöllisen päättelyn teorioin välillä. Molemmissa kysytään: Mikä tekee faktoista F 1... F n hyvän perusteen johtopäätökselle C? Ero on vain siinä, että tieteen induktiivisessa argumentaatiossa johtopäätös C on faktuaalinen, kun taas moraalisessa argumentaatiossa se on normatiivinen. Tieteessä ilmiön X selitys on asia, joka tekee oudosta ja yllättävästä X:stä normaalin ja täysin odotettavissa olevan asian. Etiikassa ensi näkemältä outo moraaliarvostelma Y tulee ymmärrettäväksi, kun sen yhteydet ihmisten intresseihin paljastetaan. Tieteellinen selittäminen ja eettinen perusteleminen ovat siis Toulminille analogisia ilmiöitä. Toulmin erottaa moraalisen argumentaation kaksi muotoa ja tasoa. Ensimmäisessä muodossa jokin yksittäinen teko oikeutetaan vetoamalla siihen, että yhteisössä noudatettava yleinen sääntö vaatii sen tekemisen. Toisessa muodossa itse sääntö oikeutetaan hyvillä seurauksillaan (sillä, että se aiheuttaa vähemmän kärsimystä kuin mikään keskustelun kohteena oleva vaihtoehto). Ensimmäisen tason oikeutus on deontologista (velvollisuuseettistä), toisen tason teleologista (seurauseettistä). Ensimmäinen argumentoinnin muoto yhdistää moraalisen argumentoinnin voimassa olevaan moraaliin, kun taas toinen argumentoinnin muoto edustaa moraalin kriittistä tehtävää. Toisin sanoen: ensimmäisellä tasolla / muodolla oikeutetaan yksittäiset teot ja toisella tasolla / muodolla oikeutetaan moraalisäännöt. Toulminin tavanomaisesta poikkeavan käsityksen mukaan logiikka tutkii (tai sen pitäisi tutkia) sekä tieteessä että moraalissa käytettyjä argumentteja. Logiikka on yleinen perusteluteoria, joka on läheisempää sukua oikeustieteelle (jurisprudence) kuin matematiikalle. Logic is generalized jurisprudence, hän sanoo. Totuus ei ole Toulminille väitteen ja faktan vastaavuutta, vaan väitteen perusteltavuutta. Tämä pätee niin empiirisestä kuin moraalisesta argumentoinnista. Molemmissa käytetään samaa peruskaavaa, T-mallia: D > C W Johtopäätös C voidaan molemmissa argumentaation muodoissa haastaa samalla tavalla: (i) epäilemällä perustelun D:n totuutta / hyväksyttävyyttä ja (ii) epäilemällä perustelun D ja väitteen C yhteyden eli takeen 116

117 W:n pitävyyttä tai relevanssia. Vaikka Toulmin uskoo T-mallinsa olevan universaalinen argumentointimalli, hän erottaa kaksi sen versiota tai käyttötapaa. Analyyttisissä argumenteissa C seuraa deduktiivisesti D:stä ja W:stä. Substantiaalisissa argumenteissa C ei seuraa deduktiivisesti D:stä ja W:stä vaikka tietysti D:n ja W:n esittäminen C:n perusteeksi merkitsee uskoa deduktiivista heikomman yhteyden (induktiivisen) olemassaoloon niiden välillä. Toulmin esittää kiperän kysymyksen takeen W luonteesta: onko se premissi vai päättelylupa? Aivan sama kysymys oli esitetty tieteenfilosofian puolella luonnonlaista. Alexy toteaa Stegmüllerin auktoriteettiin vedoten, että se on molempia. (Epäselväksi jää, mitä merkitystä koko kysymyksellä on. Ainakaan Alexy ei sitä enää tarvitse.) (viii) Kurt Baierin moraalisen näkökulman (moral point of view) teoriasta lainatusta materiaalista kannattaa tässä mainita vain yleishyödyllinen relevanssi- ja prioriteettisääntöjen ero. Relevanssisäännöt ratkaisevat sen, onko jokin peruste ylipäänsä asiaankuuluva. Ne toimivat joko/tai (on/off) -logiikalla. Prioriteettisäännöt taas ratkaisevat, mikä paino relevanssitestin läpäisseelle säännölle on annettava. Baier esittää moraalisen näkökulman ydinidean, yleistettävyys- eli universalisointiperiaatteen, melko omaperäisessä muodossa. Hän näet vaatii, että moraalisäännön on oltava yleisesti opetettavissa. Käytännössä näyttää kuitenkin siltä, että tämä vaatimus palautuu Toulminin mainitsemiin kahteen käytännöllisen järkevyyden perustavaan periaatteeseen, jotka vaativat (i) ristiriidattomuutta ja (ii) hyviä seurauksia. (ix) Yhteenvetona pitkästä ja lukijan voimia koettelevasta analyyttisen etiikan esittelystään Alexy nostaa esiin viisi opetusta, jotka pitää ottaa huomioon oikeudellisen argumentaation teoriassa: (1) Moraalin kieli ei ole (pelkästään) kuvailevaa. (2) Moraalinen diskurssi on sääntöjen ohjaamaa toimintaa. (3) On erotettava argumentaatiosäännöt ja argumentaatiomuodot. (4) Normatiiviset väitteet ovat yleistettäviä. (5) Moraalisella ja teoreettisella diskurssilla on (osittain) eri säännöt. Näiden viiden idean pitäisi löytyä mistä tahansa hyväksyttävästä oikeudellisen argumentaation teoriasta myös Alexyn omasta Ideoita Habermasin totuuden konsensusteoriasta Jürgen Habermasin mukaan normatiiviset väitteet perustellaan samalla tavalla kuin faktuaaliset väitteet. Se, että jokin tosiasiaväite on tosi, tarkoittaa hänen mukaansa sitä, että vallitsee konsensus siitä, että tuo väite pitää paikkansa. Toisin sanoen se, että faktaväite on tosi, tarkoittaa vain sitä, että jokainen hyväksyy sen. Jokainen ei ole silti ihan kuka tahansa, vaan hän on asiaa koskevaan keskusteluun osallistunut ja siten keskustelun kuluessa esitettyihin pro- ja contra-argumentteihin perehtynyt järkevä ihminen. Totuus on siis Habermasillekin järkevää hyväksyttävyyttä, kuten amerikkalaiset pragmatistit aikoinaan opettivat. Perinteistä totuuden korrespondenssiteoria, jonka mukaan totuus on väitteen ja faktan vastaavuutta, Habermas (vai itse Alexy?) kritisoi siteeraamalla P. F. Strawsonia: Facts are what statements state; not what 117

118 they are about. Tämä hämärä väite tarkoittaa ilmeisesti sitä, että faktat ovat (ainakin osittain) kielen luomus ja että siksi ne eivät voi vastata kielen väitettä. Meillä on luontainen taipumus uskoa, että fakta on jotain, joka on ulkomaailmassa ja jota voidaan osoittaa sormella. Mutta missä on lauseita Hattivatit ovat taruolentoja ja Kaksi plus kaksi on neljä vastaavat faktat? Eivät missään. (Samaa voisi sanoa oikeustapauksen faktoista : Missä ne ovat? Ne ovat pelkkää tekstiä. Ei tuomari ole faktoja nähnyt; hän on nähnyt vain niitä kuvaavan tekstin.) Tällaiset turhat metafyysiset vaikeudet voidaan välttää sanomalla, että totta on se, mitä diskursiivisesti perusteltu väite väittää. Kannattaa huomata, ettei pelkkä yksimielisyys vaan diskursiivisesti perusteltu yksimielisyys on totuuden tae. Teoreettinen ja praktinen diskurssi ovat hyvin pitkälle samanlaisia. Esimerkiksi Toulminin mallia voidaan käyttää teoreettisessa diskurssissa selittämiseen ja praktisessa diskurssissa normatiivisen väitteen oikeuttamiseen. (Tieteellinen selittäminen ei ole mitään muuta kuin havaintolauseen oikeuttamista.) Erona teoreettisen ja praktisen diskurssin välillä on se, että teoreettisen diskurssin viimekätiset perustelut on saatu havainnoista, kun taas praktisen diskurssin perusteiden peruskallion muodostavat ihmisten tarpeet tai oikeastaan niistä tehdyt tulkinnat. (TJA 148) Habermas menee niin pitkälle, että väittää, että yleistysperiaatteella on praktisessa diskurssissa sama asema kuin induktioperiaatteella teoreettisessa diskurssissa (TJA 150). Jos tosiasiaväitteen totuus on sitä, että kaikki järkevät ihmiset hyväksyvät sen, niin normin pätevyys on analogisesti sitä, että kaikki järkevät ja asiaa koskevaan praktiseen diskurssiin osallistuneet ihmiset uskovat tuon normin tyydyttävän kaikkien tarpeet. (Naturalismia!!) Normin pätevyys palautuu näin ollen sen rationaaliseksi hyväksyttävyydeksi. Tämä rationaalinen hyväksyttävyys on puolestaan hyväksytyksi tulemista ideaalisessa puhetilanteessa. Ideaalinen puhetilanne on sellainen, jossa kaikilla on vapaus esittää omia argumenttejaan ja jossa ketään ei pelotella auktoriteeteilla tai rangaistuksilla ja jossa aikaa on käytettävissä rajattomasti. Tällaisessa ideaalisessa puhetilanteessa syntyy konsensus, kun parhaat argumentit lopulta voittavat. Alexyn velka Habermasille on niin suuri, että Alexyn oman teorian esittelyn alkua on mahdotonta erottaa Habermasin teorian esittelyn lopusta: aivan samat ideat esitetään kahteen kertaan. Turhan toiston välttämiseksi lopetan Habermasin esittelyn tähän. Habermasista kiinnostuneelle kirjoitus Diskurssietiikka Huomioita perustelevaan ohjelmaan (kirjassa Habermas: Järki ja kommunikaatio Tekstejä , Gaudeamus 1994) on suositeltavaa luettavaa. (Totuuden nimessä on kuitenkin lisättävä, että Habermasin ja Alexyn suhde ei ollut yksinkertainen lähettäjä/vastaanottaja -suhde, koska vanha Habermas käytti nuoren Alexyn ideoita hyväkseen rakentaessaan omaa teoriaansa 1970-luvulla.) Erlangenin koulukunnan ideoita Erlangenin koulukunnan ideoiden esittely on ei-saksalaisen lukijan mielestä lievästi sanottuna omaperäinen valinta. Nuo ideat koulukunta lainasi alun perin intuitionismiksi kutsutusta matematiikan filosofian suuntauksesta (jolla ei ole kerrassaan mitään tekemistä eettisen intuitionismin kanssa). Se rajoitti 118

119 matematiikan kohteet asioihin, jotka voidaan nähdä suoraan matemaattisella intuitiolla. Siksi se hylkäsi esimerkiksi äärettömien joukkojen olemassaolon. Matemaattisen intuitionismin mukaan kaikki matematiikan harjoituksessa tarvittava on voitava palauttaa välittömään intuitioon. Tai kääntäen: matematiikassa ei saa käyttää olioita, joita ei ole konstruoitu välittömässä intuitiossa annetuista olioista. Tähän konstruktivismin ajatukseen Erlangenin koulukunnan edustajat tarttuivat filosofiassa. Heidän mukaansa etiikan tehtävä on perustella konfliktinratkaisusäännöt. Tässä perustelussa on edettävä metodisesti: kaikki siinä tarvittava on konstruoitava huolellisesti ennalta annettuja sääntöjä noudattaen. Koulukunnan tutkimusten johtopäätös oli se, että konfliktien ratkaisussa on käytettävä kahta periaatetta, järjen periaatetta ja moraalin periaatetta. Järjen periaate vaatii johdonmukaisuutta ja jakautuu kolmeen osaan: (1) Sanoja on käytettävä johdonmukaisesti, samalla tavalla. On luotava orto-kieli. (2) On uskottava siihen, mitä itse sanoo. (3) Kaikkien sanojen on oltava opetettavissa ja kaikkien lauseiden perusteltavissa kaikille. Kant ja Hare olivat myös etiikoissaan vaatineet johdonmukaisuutta (yleistettävyyttä), mutta se ei yksin riitä. Siksi tarvitaan moraaliperiaate, joka vaatii yhdistämään eri ihmisten järjen periaatteen mukaiset näkemykset yhdeksi yhtenäiseksi järjestelmäksi. Näin moraaliperiaate mahdollistaa moraalin transsubjektiivisuuden, kuten erlangenilaiset asian ilmaisivat. Asiaan vihkiytymättömän on hyvin vaikea vakuuttua Erlangenin koulun ideoiden kantavuudesta. Alexy ei juuri auta asiassa tyytyessään ilmeisesti vain toistamaan koulukunnan edustajien hämäriä ja abstrakteja väitteitä. Koska Alexy kuitenkin lainaa koululta omiin sääntöihinsä kriittisen ja faktisen geneesin käsitteet, on pakko yrittää esittää jonkinlainen spekulatiivinen selvitys niiden sisällöstä. Faktisella geneesillä tarkoitetaan jonkin ilmiön tai ajatuksen tosiasiallista syntyhistoriaa. Kuka tahansa aatehistoriaa harrastanut tietää, että meidän nykyisin selvinä pitämämme käsitteet ovat usein syntyneet hyvin epäselvissä olosuhteissa erilaisten ja epämääräisten proto-ideoiden taistelussa, josta henkiin on jäänyt vain yksi, josta tuli sitten se ainoa oikea. (Edward Levi kuvaa teoriansa yleisessä osassa niin hyvin oikeudellisten käsitteiden kolmivaiheista kehityshistoriaa, että sen voisi toistaa tässä yhteydessä sanasta sanaan.) Kriittinen geneesi on puolestaan konstruktivismin ihanteiden mukaista metodisesti etenevää rakennustyötä, joka antaa enemmän painoa asioiden välisille loogisille suhteille kuin niihin liittyville satunnaisille historiallisille yksityiskohdille. Kun esimerkiksi halutaan ymmärtää moraalin käsite, faktisen geneesin tutkiminen olisi tarkkaa pienten historiallisten detaljien keräilyä, kun taas kriittinen geneesi olisi suuren teoreettisen kertomuksen kehittämistä. Ehkä voitaisiin sanoa, että kriittinen geneesi on faktisen geneesin teoreettista rekonstruktiota. Joka tapauksessa Erlangenin teoreetikkojen ideat ovat niin hämäriä ja abstrakteja, ettei ei-ideaalisessa lukutilanteessa oleva tulkitsija pysty ajan rajallisuuden vuoksi täysin vakuuttumaan niiden relevanssista oikeudellisen argumentaation teorialle. 119

120 Perelmanin idea Viimeisenä A-osan teoriana Alexy esittelee Chaïm Perelmanin argumentaatioteorian, joka on ainakin suomalaiselle alan harrastajalle paljon edellistä tutumpi Aarnion ansiosta. Tässä esittelen vain Perelmanin tärkeimmän idean, universaaliauditorion käsitteen, joka on läheistä sukua Habermasin ideaalisen puhetilanteen idealle. (Habermas loi oman teoriansa vasta Perelmanin jälkeen, joten Alexyn valitsema käänteinen esittelyjärjestys ei tee oikeutta Perelmanille.) Lyhyt esitys Perelmanin ideoista löytyy hänen riemastuttavasta kirjastaan Retoriikan valtakunta (Vastapaino 1996). Perelmanin perusajatus on se, että teoreettisen järjen piiriin kuuluvien empiirisen todentamisen (induktion) ja todistamisen (deduktion) lisäksi on olemassa kolmas järjen käytön tapa, käytännöllisen järjen alueelle kuuluva argumentaatio, jonka tehtävänä on normien rationaalinen perustelu. Ideassa ei ehkä ole mitään vikaa, mutta sen esittämiseen käytetty terminologia on harhaanjohtavaa. Sana argumentaatio voidaan ymmärtää paitsi Perelmanin tavoin normatiivisten väitteiden perusteluksi myös miksi tahansa perustelemiseksi. Ja useimmat muut aiheesta kirjoittaneet myös ymmärtävät sen juuri tällä tavalla. Luultavasti juuri Perelmanin omintakeinen terminologia on aiheuttanut sen, etteivät hänen ideansa ole saaneet vastakaikua englanninkielisessä maailmassa. (Perelmanin tekstit eivät ole päässeet esimerkiksi Joseph Razin toimittamaan, alan perustekstit kokoavaan kirjaan Practical Reasoning (Oxford UP 1978), josta löytyy mm. G. H. von Wrightin teksti.) Perelman kutsuu omaa kolmannen logiikan muodon kehittelyään uudeksi retoriikaksi. Sen peruskäsite on auditorio eli kirjaimellisesti käännettynä kuulijakunta. Hänen mukaansa deduktiivinen todistaminen on täysin auditioriosta riippumatonta: esimerkiksi matemaattinen todistus on joko pätevä tai epäpätevä. Sen sijaan muussa perustelemisessa, erityisesti käytännöllisessä argumentaatiossa (Habermasin praktisessa diskurssissa) auditorio on aina otettava huomioon, koska se mikä vakuuttaa epäkriittisen ja tietämättömän auditorion ei välttämättä vakuuta kriittistä ja asioista perillä olevaa auditoriota. Vakuutetun auditorion arvo määrää argumentin arvon. Jos argumentti saa vakuuttuneeksi vain rationaalisista ihmisistä koostuvan auditorion eli universaaliauditorion, argumenttia voidaan pitää pätevänä. Universaaliauditorion hyväksyntä on siis argumentin pätevyyden kriteeri. Universaaliauditorio on samanlainen fiktio kuin Habermasin ideaalinen puhetilanne: kumpaakaan ei ole olemassa reaalimaailmassa. Siitä huolimatta ne ovat samanlaisia hyödyllisiä fiktioita kuin amerikkalaisten pragmatistien idea rationaalisesta hyväksyttävyydestä tai taloustieteilijöiden täydellisesti toimivien markkinoiden käsite tai Weberin ideaalityypit sosiologiassa. Väitöskirjan tekijän kannattaa harkita kahdesti, mitä Perelmanin ideoita ottaa mukaan kirjaansa ja ennen kaikkea, miten ilmaisee ne. Esimerkiksi väite, että deduktion ja induktion lisäksi on olemassa kolmas loogisen päättelyn muoto, argumentaatio, pitäisi perustella muutenkin kuin Perelmanin auktoriteettiin vedoten. Väite ei nimittäin saa itsestään selvää hyväksyntää universaaliauditoriota epätäydellisemmältä kuulijakunnalta, joka on oppinut logiikan peruskurssilla käyttämään sanoja toisella tavalla. 120

121 11.4 Yleinen praktisen diskurssin teoria eli kirjan B-osa Nyt Alexy on esitellyt kaikki esityönsä. Siihen on käytetty pitkälti yli puolet kirjan sivuista. Ratkaisua ei voi mitenkään pitää esteettisesti hyvänä eikä jäljittelyn arvoisena. Joka tapauksessa tavarat on nostettu pöydälle, ja niistä Alexy ryhtyy nyt rakentamaan yleistä praktisen diskurssin teoriaansa. Ja teorialla hän näyttää tarkoittavan sääntöjen kokoelmaa. Toki hän kommentoi esittämiään sääntöjä, mutta mitään niitä yhdistävää yleistä visiota on hänen tekstistään mahdotonta löytää. En ryhdy rakentamaan yleistä teoriaa Alexyn puolesta, vaan esittelen vain hänen sääntönsä ja esitän kunkin ryhmän kohdalla kriittisiä kommentteja ja yleisiä huomautuksia. B-osan ensimmäiset sivut, ennen varsinaisten sääntöjen esittämisen alkua, kuuluvat kirjan vähiten informatiivisiin. Alexy toteaa aluksi, että Toulmin ja Hare ovat yhtä mieltä siitä, että se, joka perustelee normin N tosiasialla F, olettaa hiljaisesti, että on olemassa sääntö R, joka yhdistää F:n ja N:n. Näin varmasti on, mutta entä sitten? Alexyn ankarasta väännöstä on vaikea saada irti mitään sellaista, minkä voisi painaa muistiin ja kertoa jälkipolville. (Myöhemmin Alexy tarttuu kyllä tähän ajatukseen esittäessään ideaansa praktisista argumenttimuodoista.) Ensimmäinen mieleenpainuva ajatus löytyy kymmenkunta sivua myöhemmin. Alexy toteaa, että praktisen diskurssin teoria on käytännöllisen järjen lakikirja (ein Gesetzbuch der praktischen Vernunft) (TJA 234). Hänen itseymmärryksessään ei ole mitään vikaa: hänen teoriansa todella muistuttaa lakikirjaa. Lakikirjakaan ei yleensä selitä sisältämiensä normien keskinäisiä suhteita tai edes niitä yleisiä oppeja, joita nuo normit ilmaisevat. Lainsäätäjä jättää viisaasti niiden esille kaivamisen ja systematisoinnin oikeustieteilijöille. Samoin menettelee myös Alexy ainakin jossain määrin Perussäännöt Ensimmäisen sääntöryhmän muodostavat perussäännöt, jotka ovat kaiken kielellisen kommunikaation edellytys. Hieman yksinkertaistaen ja suomeksi sanottuna ne ovat: (1.1) Ristiriidattomuus: puhuja ei saa esittää väitettä ja sen negaatiota. (1.2) Vilpittömyys: puhujan on uskottava väitteensä totuuteen. (1.3) Yksilön semanttinen johdonmukaisuus: puhujan on käytettävä sanoja samassa merkityksessä. (1.4) Yhteisön semanttinen johdonmukaisuus: kaikkien puhujien on käytettävä sanoja samassa merkityksessä. Totuuden nimessä on sanottava, että Alexy esittää (1.3):n paljon kompleksisemmassa muodossa. Hän sanoo, että jokaisen puhujan, joka väittää jollakin oliolla X olevan ominaisuus F, täytyy myöntää, että F on myös jokaisella muulla oliolla, joka on kaikissa relevanteissa suhteissa X:n kaltainen. Näin esitettynä (1.3) on Haren esittämän yleistettävyysperiaatteen yksi versio. Alexy ei selitä, miksei hän esitä myös (1.4):ta tässä kankeassa harelaisessa muodossa. Koska (1.4) on vain yleistetty versio (1.3):sta, senkin voisi kai esittää harelaisittain. Kannattaa huomata, että nämä säännöt muistuttavat paljon perinteisen logiikan ajattelun lakeja. Nehän ovat: Identiteetin laki: A = A. 121

122 Ristiriidan laki: ei (A ja ei-a) Kolmannen poissuljetun laki: joko A tai ei-a. Haren tapaan tulkittuina identiteetin laki ilmaisee (1.3):n eli vaatimuksen sanojen käytöstä samassa merkityksessä. Ristiriidan laki ilmaisee taas (1.1):n eli vaatimuksen, ettei puhuja saa hyväksyä lausetta ja sen negaatiota. Sen sijaan kolmannen poissuljetun lakia vastaavaa periaatetta Alexylta ei löydy. Sellainen voisi olla: Jokaisen puhujan on joko hyväksyttävä tai hylättävä hänelle esitetty väite. On aivan ymmärrettävää, ettei Alexylla ole sellaista periaatetta, koska ihmisille pitää jättää mahdollisuus kannanotosta pidättymiseenkin. Se on rationaalinen vaihtoehto silloin, kun väitteen puolesta (ja/tai sitä vastaan) esitetyt perusteet ovat heikkoja tai puuttuvat kokonaan. Näistä Alexyn esittämistä säännöistä voisi kysyä, miksi juuri ne on valittu mukaan. Hän sanoo, että (1.1) viittaa logiikan sääntöihin ja lisää vielä, että logiikalla hän ei tarkoita vain klassista logiikkaa (ilmeisesti lause- ja predikaattilogiikkaa) vaan myös viime vuosina myrskyisästi kehittyneeseen eikä vieläkään lopullista muotoaan löytäneeseen deonttiseen logiikkaan (TJA 236). Ilmeisesti tästä on pääteltävä, että kolmannen poissuljetun laki ja kaikki muutkin logiikan lauseet kuuluvat (1.1):n alaan. Edelleen voidaan kysyä, miksei mukaan ole otettu kieliopin sääntöjä, retoriikan ohjeita, puhetekniikan periaatteita tai hyvien keskustelutapojen normeja. Ja mikä estäisi ottamasta mukaan myös suuhygieniasta huolehtimisen normia, koska hampaattomalla suulla on hankala kommunikoida. Lopulta voidaan ihmetellä, pitääkö Alexy sääntölistaansa tyhjentävänä vai ovatko annetut säännöt vain esimerkkejä siitä, minkä tyyppisiä sääntöjä listalle voidaan katsoa kuuluvan. Jälkimmäinen tulkinta tuntuu järkevämmältä Järjen säännöt Toisen ryhmän muodostavat Alexyn järjen säännöiksi ristimät periaatteet. Perusteeksi nimen valinnalleen hän esittää, että nämä säännöt takaavat diskurssien järkevyyden. Näistä säännöistä yleisin on yleinen perustelusääntö : (2) Jokaisen puhujan on pyydettäessä perusteltava väitteensä tai ainakin se, miksei hän perustele sitä. Tämä säännön alaisuuteen kuuluvat seuraavat kolme Habermasilta lainattua sääntöä, joiden yhteyttä itse pääsääntöön eli (2):een on vaikea nähdä. (2.1)-(2.3) esittävät ideaalisen puhetilanteen perusvaatimukset: (2.1) Diskurssiin hyväksyminen: jokainen puhekykyinen voi osallistua diskurssiin. (2.2) Diskurssin vapaus: (a) jokainen voi kyseenalaistaa jokaisen väitteen; (b) jokainen voi tuoda keskusteltavaksi minkä tahansa väitteen; (c) jokainen saa ilmaista asenteensa, toiveensa ja tarpeensa. (2.3) Diskurssin pakottomuus: ketään keskustelijaa ei saa estää käyttämästä kahdessa edellisessä kohdassa mainittuja vapauksiaan. Sääntöjen (2.1)-(2.3) esittämät vaatimukset eivät koskaan täyty täydellisesti tavallisessa elämässä. Tämä seuraa jo Habermasin ideaalisen puhetilanteen ideasta: se on täysin vapaa, pakoton ja kiireetön tilanne. Nämä kolme sääntöä muodostavat selvän ja järkevän joukon, mutta epäselväksi jää, miksi sääntö (2) on numeroinnista 122

123 päätellen nostettu näiden kolmen säännön yläsäännöksi. Sääntö (2) kuuluisi sisältönsä perusteella paremmin seuraavaan kolmanteen sääntöryhmään (ainakin jos siitä poistettaisiin tuon ryhmän kummajainen, sääntö (3.1)) kuin tähän. Onkohan Alexylle sattunut tässä huolimattomuusvirhe? Perustelutaakkasäännöt Kolmannen ryhmän muodostavat säännöt, jotka kertovat, kenen pitää perustella väitteensä - sekä yllättäen myös tekonsa - ja missä olosuhteissa. Tämä pitää paikkansa kaikista muista säännöistä paitsi ensimmäisestä, joka on tasa-arvo-oletuksen (Vermutung für die Gleichheit) ilmaiseva periaate: (3.1) Sen, joka kohtelee yhtä ihmistä eri tavalla kuin toista, on perusteltava tekonsa. Tämä periaate ei tarkkaan ottaen puhu argumenteista vaan ihmisistä, mutta sillä ei ole suurta merkitystä, koska vain ihmiset voivat esittää ja arvioida argumentteja. Periaate on pätevä ainakin sellaisissa yhteisöissä, joissa on sitouduttu ihmisten tasa-arvon (yhdenvertaisuuden) periaatteeseen. Seuraavat kolme sääntöä kuuluvat jo kiistatta argumentoinnin ydinalueelle: (3.2) Se, joka kritisoi väitettä tai normia, joka ei ole keskustelun kohteena, on perusteltava, miksi hän näin teki. (3.3) Se, joka on esittänyt argumentin, on velvollinen esittämään lisäargumentteja, jos joku toinen esittää sille vasta-argumentin. (3.4) Se, joka tuonut keskusteluun aiempaa keskusteluun liittymättömän väitteen tai asenteensa, toiveensa tai tarpeensa ilmaisun, on pyydettäessä perusteltava, miksi hän näin teki. Näin yksityiskohtaisia ohjeita lukiessa voi vain ihmetellä, miten Alexy voi tiivistää kaikki logiikan säännöt yhteen sääntöön (1.1), mutta uusien väitteiden tai normatiivisten kannanottojen perusteluvaatimus pitää esittää näin perusteellisesti. Eivätkö sitä paitsi (3.2) ja (3.4) sano aivan saman asian? Toisaalta lista ei ole varmasti tyhjentävä Argumenttimuodot Tähän mennessä Alexyn praktisen diskurssin sääntöjen esittelyä on ollut helppo ja jopa mukava seurata, mutta argumenttimuotoja käsittelevä jakso muuttaa kaiken. Se on kirjoitettu niin epäselvästi, että lukijan on syytä palata kirjan jaksoon 3.3.2, mikäli haluaa ymmärtää, mitä argumenttimuodot ovat. Tuossa jaksossa Alexy selittää paljon selvemmin tähän jaksoon sisällyttämänsä Toulminilta lainatut ajatukset. En yritä seurata Alexyn monimutkaisia ajatuksenkulkuja ja hankalia formalisointeja, vaan esitän pelkästään sen, mitä luulen ymmärtäväni hänen tekstistään. Toulminilta lainatun idean mukaan praktisessa diskurssissa on aina kyse jonkin yksittäisen normatiivisen väitteen N perustelusta. N:n paikalle voi ajatella moraalisen arvostelman tai tuomioistuimen ratkaisun. N:n perustelu voi Toulminin mukaan tapahtua vain kahdella tavalla: joko sen noudattamisen hyvien seurausten F tai jonkin päteväksi oletetun säännön R avulla. Idean normatiivisen väitteen kahdesta mahdollisesta perustelutavasta Toulmin lienee saanut etiikasta. (1) Seurausetiikassa, esimerkiksi Millin utilitarismissa, moraalinen kannanotto tai normi perustellaan sen 123

124 noudattamisen hyvien seurausten avulla. (2) Sen sijaan Kantin velvollisuusetiikassa normi perustellaan jollain muulla tavalla, usein johtamalla se ylemmästä normista tai periaatteesta. Kantin etiikassa moraalinen kannanotto oikeutetaan johtamalla sen taustalla oleva maksiimi (alatason normi) kategorisesta imperatiivista (Kantin systeemin ylimmästä normista, joka vaatii toimimaan vain sellaisen maksiimin mukaan, jonka voisi samalla toivoa tulevan yleisesti noudatettavaksi laiksi). Alexyn kirjassa usein esiintyvä yleistettävyysperiaate kuuluu näin ollen velvollisuusetiikan ydinalueelle. Logiikan puolella sen vastine on kielletyn ristiriidan periaate ei: (A & ei-a). Näin saamme kolme ensimmäistä argumenttimuotoa: yleisen muodon (4) ja sen mainitut kaksi varianttia kantilaisen (4.1):n ja utilitaristisen (4.2):n. (4) G (4.1) T (4.2) F R* R R N* N N Alexyn antamat selitykset näistä muodoista ovat epäselviä. Esimerkiksi kaavan (4.1) sisältämä kirjain T jää täysin hämärän peittoon. Koska en saa selvää Alexyn selityksistä, joudun olettamaan, että hän seuraa tässä Toulminin ideoita. Edellä oli jo puhetta, että Toulminin mukaan moraalisessa argumentaatiossa on kaksi muotoa ja kaksi tasoa. Ensimmäisessä muodossa yksittäinen teko oikeutetaan vetoamalla sen tekemistä vaativaan, päteväksi oletettuun, yleiseen sääntöön. Tämä vastaa deontologista kaavaa (4.1). Toisessa muodossa itse sääntö oikeutetaan hyvillä seurauksillaan. Tämä vastaa teleologista kaavaa (4.2). Alexy haluaa ilmeisesti sanoa vain, että normatiivisen väitteen perustelu voi tapahtua kahdella tavalla, vetoamalla sääntöön tai vetoamalla teon seurauksiin. Koska kantilaisessa perustelussa käytetty sääntökin voidaan asettaa kyseenalaiseksi, myös se on perusteltava. Tämä perustelu voi niin ikään tapahtua kahdella tavalla: vetoamalla korkeamman tason sääntöön tai vetoamalla alemman tason säännön seuraamisen hyviin seurauksiin. Näin saadaan argumenttimuodot (4.3) ja (4.4): (4.3) Fr (4.4) T* R* R* R R (4.3) sanoo utilitaristisesti, että 1. tason oikeutuksessa käytetty sääntö R voidaan oikeuttaa hyvillä seurauksillaan Fr ja toisen tason säännöllä R*, joka luo yhteyden kahden muun välille. (4.4) taas sanoo kantilaisittain, että sääntö R voidaan oikeuttaa toisen tason säännöllä R*, joka luo yhteyden mystisen T:n ja R:n välille. Kaavoissa esiintyvät asteriskit (Alexylla heittomerkit) osoittavat (4.3):ssa ja (4.4):ssa, että kyseessä on toisen tason oikeutus. Yleisessä argumenttikaavassa (4) esiintyvät asteriskit (heittomerkit) taas osoittavat, että kyseessä on minkä tahansa tason perustelu tahansa. (Näin niitä ei saisi käyttää matematiikassa ja logiikassa! Siellä samaa symbolia on aina käytettävä samalla tavalla, samassa merkityksessä.) Säännöissä (4.1)-(4.4) on aina kyse yhden säännön soveltamisesta yhteen tapaukseen. Koska on mahdollista, että perustelut voivat johtaa yhteen sopimattomiin tuloksiin, tarvitaan vielä sääntöjä, jotka kertovat, kumpaa 124

125 perustelua (kumpaa sääntöä) on pidettävä parempana. Näitä Alexy kutsuu etusijasäännöiksi. Niitä on kaksi: (4.5) Ri P Rk tai Ri* P Rk* (4.6) (Ri P Rk) C tai (Ri* P Rk*) C Näistä (4.5) sanoo, että säännöllä Ri on etusija sääntöön Rk nähden kaikissa olosuhteissa. Ja (4.6) sanoo, että säännöllä Ri on etusija sääntöön Rk nähden olosuhteissa C. Molemmista säännöistä on myös asteriskilliset (heittomerkilliset) versiot eli toisen tason etusijasäännöt, jotka ratkaisevat ensimmäisen tason etusijasääntöjen konfliktit. Alexy sanoo vielä jakson lopuksi, että näiden sääntöjen tuottamat argumenttimuodot ovat yhdistettävissä ja toistettavissa millä tahansa tavalla (beliebig kombinierbar und iterierbar). Näin syntyvät kaikki mahdolliset (sallitut) argumenttimuodot. Kaiken kaikkiaan argumenttimuotoja käsittelevä jakso on koko Alexyn kirjan hankalin. Itse asian olisi voinut ilmaista muutamalla lauseella. Seuraavassa yritän ilmaista Alexyn perusideat mahdollisimman yksinkertaisesti puhumalla normista. Sen voidaan tulkita sisältävän myös normatiiviset kannanotot (kuten tuomionormit): (1) Normi N voidaan perustella joko sen noudattamisen hyvillä seurauksilla F tai johtamalla se yleisemmästä normista N*. (2) Tämä yleisempi normi N* voidaan puolestaan perustella näillä samoilla kahdella tavalla: sen noudattamisen hyvillä seurauksilla F* tai johtamalla se vielä yleisemmästä normista N**. (3) Tarpeen vaatiessa (mm. vasta-argumenttien torjumiseksi) kohdissa (1) ja (2) kuvattua perusteluprosessia voidaan jatkaa periaatteessa miten pitkälle tahansa. (4) Jos päädytään kahteen yhteen sovittamattomaan normiin, niitä punnitaan käyttämällä etusijasääntöjä. (5) Etusijasäännöt voivat olla kategorisia (kaikissa olosuhteissa päteviä) tai ehdollisia (tietyissä olosuhteissa päteviä). (6) Etusijasääntöjen mahdollinen konflikti ratkaistaan toisen tason etusijasäännöillä. (7) Jokainen praktinen (ja siksi myös oikeudellinen) argumentti noudattaa näitä sääntöjä. En ole aivan varma, ilmaisevatko nämä seitsemän arkikielistä sääntöä täsmälleen samat ajatukset kuin Alexyn seitsemän puoliformaalisesti ilmaistua sääntöä. Joka tapauksessa Alexyn argumenttikaavojen tulkinnasta ei kannata ryhtyä taistelemaan verisesti, koska hän ei itsekään käytä niitä kertaakaan tämän abstraktin kuivaharjoittelun jälkeen. Toteutuksen rosoisuudesta ja täysin turhista formalismeista huolimatta Alexyn idea on loistava. Erlangenin koulun konstruktivistisessa hengessä hän yrittää hahmottaa ne kaksi peruspalikkaa tai -osaa, joista mikä tahansa praktinen diskurssi voidaan konstruoida. Karkeasti sanottuna säännöt (4.1)-(4.4) ilmaisevat ensimmäisen peruspalikan, ja säännöt (4.5) ja (4.6) ilmaisevat toisen. Mikä tahansa oikeudellinen (tai muukin praktinen) argumentti koostuu näistä kahdesta osasta. 125

126 Ensimmäinen perusosa vastaa Toulminin T:n muotoista argumentaatiokaavaa tai oikeudellista syllogismia. Toinen perusosa vastaa edellä punninnaksi kutsuttua operaatiota, jota ei voi ilmaista syllogismin avulla. Jokainen praktinen argumentti sisältää välttämättä ensimmäisen palikan, mutta kaikki eivät välttämättä sisällä toista palikkaa. Näiden ideoiden hionnassa riittää vielä tekemistä Perustelusäännöt Seuraavaksi viidentenä sääntöryhmänä Alexy esittää joukon perustelusääntöjä (Begründungsregel). Ne ovat taas tavallisella maalaisjärjellä ymmärrettävissä. Aluksi Alexy toteaa, että edellisen neljännen ryhmän sääntöjen (4.1)-(4.6) määräämät argumenttimuodot antavat todellakin vain muodon praktiselle diskurssille. Nyt siirrytään etsimään sisällöllisiä sääntöjä eli sääntöjä näissä muodoissa tapahtuville perusteluille. Tähän viidenteen ryhmään kuuluvat säännöt, jotka Alexy muotoilee varsin monisanaisesti, voidaan tiivistää sanomalla, että niissä on kyse yleistämisperiaatteen eri versioista. Alexy esittelee Haren, Habermasin ja Baierin versiot universalisointisäännöstä omina diskurssisääntöinään (5.1.1), (5.1.2) ja (5.1.3). Harelainen versio vaatii praktisesti argumentoivaa ihmistä asettumaan vuorollaan jokaisen muun asemaan ja hyväksymään normatiivisen kannanoton jokaisesta niistä käsin. Habermasilainen versio vaatii samaa asiaa edellyttämättä asettumista jokaisen muun asemaan. Ja baierilainen versio vaatii sääntöjen yleistä opetettavuutta. Tässä vaiheessa lukijan mielessä herää kysymys: miksi ihmeessä Alexy esittelee juuri nämä kolme? Miksei mukana ole yleistettävyysperiaatteiden aateli: Kungfutsen ja Jeesuksen versiot kultaisesta säännöstä, Kantin kategorinen imperatiivi ja abstraktilla kauneudellaan häikäisevä formaalisen oikeudenmukaisuuden periaate Kohtele samanlaisia tapauksia samalla tavalla, erilaisia eri tavalla? Minkä tahansa niistä olisi voinut nostaa tämän kolmikon johtoperiaatteeksi numeroimalla sen (5):ksi. (Miksi muuten näiden sääntöjen numerointi alkaa kolmannelta tasolta, (5.1.1):stä? Huolimattomuuttako?) Seuraavat kaksi sääntöä, (5.2.1) ja (5.2.2) on otettu Erlangenin koulukunnalta. Niissä vaaditaan, että normatiivisen kannanoton on kestettävä kriittisen geneesin testi. Konstruktivismin hengessä vaaditaan siis sitä, että ei-kriittisesti hyväksyttyjen normien synty pitää rekonstruoida kriittisesti. Muotoilujen monisanaisuudesta huolimatta on vaikea ymmärtää, ajaako Alexy takaa näillä kahdella jotain syvällisempää kuin pelkkää ajatusta, että säännöt pitää voida perustella järkevästi. (Erlangenissa järkevä perustelu on konstruktivistinen perustelu,) Ryhmän viimeinen sääntö (5.3) on taas todellinen kummajainen. Se vaatii noudattamaan toteutettavuuden faktisesti annettuja rajoja. Suomeksi sanottuna se tarkoittaa vain sitä, että järkevät normit eivät voi vaatia mahdottomia. Ilmeisesti Alexy sijoitti sen tähän ryhmään vain siksi, ettei keksinyt sille muutakaan paikkaa. Tämä viides sääntöryhmä sisältää siis kolmeen eri tyyppiin kuuluvia sääntöjä, jotka vaativat kaikilta normeilta: (i) normin sisällön yleistettävyyttä, (ii) normin perustelujen rationaalista rekonstruoitavuutta ja (iii) normin esittämien vaatimusten realistisuutta. Nämä kolme liittyvät Alexyn mukaan välittömästi perusteltavien normien sisältöön ja siksi (!) niitä kutsutaan 126

127 perustelusäännöiksi Siirtymäsäännöt Kuudennen ja viimeisen praktisen diskurssin sääntöryhmän muodostavat kolme siirtymäsääntöä (6.1)-(6.3). Ne sanovat, että praktisesta diskurssista voi aina siirtyä teoreettiseen tai analyyttiseen. Mutta miksi tällaisia siirtymiä pitää tehdä? Praktisessa diskurssissa perustellaan aina normatiivisia kannanottoja. Joskus on kuitenkin pakko siirtyä varsinaisesta normien perustelusta tosiasiakysymysten pariin. Jos normi N oikeutetaan hyvillä seurauksillaan F, on oikeutettua kysyä, seuraavatko F todella N:n soveltamisesta. Tämä on faktakysymys ja kuuluu teoreettisen diskurssiin piiriin. (Ilmeisesti myös velvollisuusetiikan kysymykset normien ristiriidattomasta yleistettävyydestä kuuluvat teoreettisen diskurssin piiriin.) Joskus esitetty normi on niin epämääräinen, että on pakko pyytää sen tarkentamista. Esimerkiksi Alexyn vaatimus normien kriittisestä geneesistä on minulle niin hämärä, että minun on kysyttävä, mitä hän sillä tarkoittaa. (Ideaalisen puhetilanteen sääntöjen mukaan minulla on oikeus esittää tämä kysymys.) Esittäessäni tämän kysymyksen siirryn praktisesta analyyttiseen diskurssiin. Lyhyesti sanottuna: siirtymäsäännöt sallivat siirtymisen normien perustelusta tosiasia- ja semanttisiin kysymyksiin ja takaisin Yhteenveto Koska Alexy tarjoili runsain mitoin sääntöjä ja kaavoja, on syytä tehdä välitilinpäätös sen arvioimiseksi, mitä kaikkea (turhaakin) on haaviin tarttunut ja mitä (tarpeellista) jäi pyydystämättä. Seuraavassa on esitetty kertauksen ja yleisnäkemyksen saamisen vuoksi kaikki Alexyn tähän mennessä esittämät säännöt. 1. Perussäännöt kaiken kielellisen kommunikaation edellytys (1.1) Ristiriidattomuus. Kaikki logiikan säännöt. (1.2) Vilpittömyys. (1.3) Yksilön semanttinen johdonmukaisuus. (1.4) Yhteisön semanttinen johdonmukaisuus. 2. Järjen säännöt diskurssien järkevyyden takaavat säännöt (2) Väitteet on perusteltava. (2.1) Jokainen puhekykyinen saa osallistua diskurssiin. (2.2) Diskurssin on oltava vapaata. (2.3) Diskurssin on oltava pakotonta. 3. Perustelutaakkasäännöt kenen on perusteltava ja mitä? (3.1) Ihmisten erilainen kohtelu on aina perusteltava. (3.2) Keskustelun ulkopuolisen aiheen kritisointi on perusteltava. (3.3) Esitettyyn vasta-argumenttiin on vastattava lisäargumentein. (3.4) uuden kysymyksen tuominen keskusteluun on perusteltava. 127

128 4. Argumenttimuodot antavat argumentille muodon (4) G & R* -> N* (4.1) T & R -> N (4.2) F & R -> N (4.3) Fr & R* -> R (4.4) T* & R* -> R (4.5) Ri P Rk (4.6) (Ri P Rk) C 5. Perustelusäännöt rajaavat argumentin sisältöä (5.1.1) Haren yleistettävyysperiaate. (5.1.2) Habermasin yleistettävyysperiaate. (5.1.3) Baierin yleistettävyysperiaate. (5.2.1) Erlangenin kriittisen geneesin periaate #1. (5.2.2) Erlangenin kriittisen geneesin periaate #2. (5.3) Normien noudatettavuuden (realistisuuden) vaatimus. 6. Siirtymäsäännöt mahdollistavat diskurssin vaihdon (6.1)-(6.3) Siirtymät praktisesta teoreettiseen ja analyyttiseen ovat sallittuja Oikeudellisen argumentaation teoria eli kirjan C-osa Näin ollaan vihdoin (kun 2/3 kirjasta on jo takana) päästy kirjan otsikon lupaamalle alueelle, oikeudelliseen argumentaatioon. Aiheen käsittely tapahtuu kolmessa pääluvussa. Ensimmäisessä Alexy esittää erityistapausteesinsä ja tekee joitakin yleisiä huomautuksia. Toisessa seuraa varsinaisen aiheen, oikeudellisen argumentaation sääntöjen, esittely ja käsittely. Kolmannessa Alexy palaa taas erityistapausteesiinsä pohtimalla yleisen praktisen diskurssin ja oikeudellisen diskurssin eroja ja yhtäläisyyksiä. Näistä kolmesta pääluvusta ehdottomasti tärkein on toinen, koska siinä Alexy esittelee kaikki oikeudellisen diskurssin erityissäännöt eli ne säännöt, jotka on lisättävä yleiseen praktisen diskurssin teoriaan (30-osaiseen säännöstöön), jotta saataisiin oikeudellisissa yhteyksissäkin toimiva teoria (60-osainen säännöstö). Mitä sitten ovat nuo oikeudelliset yhteydet, jotka vaativat lisäsääntöjä? Alexyn vastaus on erittäin kiinnostava. Hänen mukaansa on olemassa useita erilaisia oikeudellisen argumentaation muotoja, jotka kaikki tarvitsevat omia lisäsääntöjään. Näitä muotoja on kolme: (1) laintulkintaan liittyvä argumentaatio, (2) lainopillinen argumentaatio ja (3) prejudikaateilla argumentointi. Lisäksi oikeudellisessa argumentaatiossa erityisalueesta riippumatta tarvitaan (4) erityisiä käytännöllisen järjen periaatteita, (5) erityisiä teoreettisen järjen periaatteita sekä (6) erityisiä oikeudellisen argumentaation muotoja. Varsin sekalaista seurakuntaa on siis koolla täälläkin Erityistapausteesi (C-osan I luku) Kirjan C-osan ensimmäinen luku ei sisällä mitään mullistavaa uutta. Lähes kaikki siinä esille tulevat asiat Alexy on jo sanonut aiemmin. Aluksi hän korostaa oikeudellisen diskurssin moninaisuutta, joka heijastuu myöhemmin esitettävien sääntöjen moninaisuudessa. 128

129 Erityistapausteesiä hän tarkentaa sanomalla, että oikeudellinen diskurssi eroaa yleisestä praktisesta diskurssista ennen muuta lakisidonnaisuutensa vuoksi. Sidokset tulevat sekä prosessuaalisesta että substantiaalisesta suunnasta. Näitä sidoksia ei (yleensä) aseteta kyseenalaisiksi vaan ne otetaan annettuina, ikään kuin aksioomina. Lakisidonnaisuus tarkoittaa siis sitä, että oikeudellinen argumentaatio tapahtuu aina voimassa olevan oikeusjärjestyksen asettamissa rajoissa. Näitä rajoja asettavat erityisesti prosessioikeuden normit. Esimerkiksi yleisen praktisen diskurssin sääntö (2.1), jonka mukaan jokainen puhekykyinen saa osallistua keskusteluun, ei ole voimassa oikeussalissa. (Esimerkki ei ole Alexyn, sillä sehän kumoaisi hänen erityistapausteesinsä osoittaessaan, että on olemassa yleisen praktisen diskurssin sääntö, joka ei ole voimassa oikeudellisessa diskurssissa.) Oikeudellisen argumentaation säännöt (C-osan II luku) Sisäisen perustelun säännöt C-osan toinen pääluku on pisin ja koko osan tärkein. Se alkaa tutulla sisäisen ja ulkoisen perustelun erolla. Wróblewskiin viitaten Alexy selittää tämän eron näin: Sisäisessä oikeutuksessa on kyse siitä, seuraako tuomio loogisesti sen perusteluksi esitetyistä premisseistä. Ulkoisen perustelun kohteena on näiden premissien oikeellisuus. (TJA 273) Kannattaa huomata, että näin ymmärrettynä ulkoinen perustelu koskee myös oikeudellisen syllogismin alapremissiä (faktapremissiä). Tähän palataan hetken kuluttua. Sisäinen perustelu on sisäistä siksi, että se tapahtuu oikeudellisen syllogismin sisällä. Oikeudellinen syllogismi on Alexyn mukaan päättely muotoa: (J.1.1) (x)(tx -> ORx) Ta ORa Kaava (J.1.1) vastaa Alexyn mielestä yleistämisperiaatteen vaatimaa perustelemista yleisten sääntöjen avulla. Tätä korostaakseen Alexy lisää kaksi normia: (J.2.1) Tuomion perustelussa pitää esittää ainakin yksi yleinen normi. (J.2.2) Tuomion pitää seurata loogisesti yleisestä normista ja faktapremissistä. Säännöt (J.2.1) ja (J.2.2) pätevät Alexyn mukaan myös tilanteissa, joissa ei ole olemassa tilanteeseen sopivaa valmista lakinormia. Silloin on muodostettava uusi normi. Oikeudellinen syllogismi eli (J.1.1) ei aina riitä, sanoo Alexy. Hän mainitsee (TJA 276) neljän monimutkaista tapaustyyppiä, joissa näin käy: (1) Normi sisältää useita vaihtoehtoisia tunnusmerkistöjä (eli oikeusseuraamuksen laukaisevia oikeusehtoja). (2) Normin soveltaminen edellyttää toisen (selventävän tai rajoittavan) normin tarjoamaa täydennystä. (3) Useat oikeusseuraamukset ovat mahdollisia ratkaistavassa tapauksessa. 129

130 (4) Normin ilmaisemiseen käytetyt sanat voidaan tulkita monin eri tavoin. Yllättäen Alexy ei kerro selvästi, mitä (J.1.1):n riittämättömyys loppujen lopuksi tarkoittaa. Hän antaa kuitenkin erittäin selvän ja yksinkertaisen esimerkin tyypin (1) mukaisesta riittämättömyydestä. Alexyn käyttämä formalismi on niin vaikeaa samanaikaisine ylä- ja alaindekseineen, että rohkenen esittää hänen erinomaisen ideansa ytimen yksinkertaistettuna versiona. Saksan rikoslakikirja (Strafgesetzbuch, lyh. StGB) määrää murhasta (M) elinkautisen vapausrangaistuksen (E). Tämä voidaan ilmaista kaavalla: (x) (Mx => OEx) Ja sama selkokielisesti: Kaikista x:istä pätee: jos x tekee murhan, x:n pitäisi saada elinkautinen. Koska StGB 211 (2) tarjoaa murhalle peräti yhdeksän erilaista tunnusmerkistöä, yksinkertainen oikeusehto Mx pitää esittää disjunktiivisessa muodossa (eli TAI-muodossa merkki v luetaan tai ): (x) ((M1x v M2x v... v M9x) => OEx) Selkokielellä sanottuna tämä kaava sanoo, että elinkautisen pitäisi seurata jokaisen yksittäisen vaihtoehtoisen murhan tunnusmerkistön M1 - M9 täyttymisestä. Kaikkien mahdollisten tunnusmerkistöjen samanaikaista täyttymistä ei siis vaadita. Alexyn ongelma säännön (J.1.1):n kanssa on siis se, että tämä sääntö ei kerro, kuuluuko alapremissin ilmaisema fakta Ta yläpremissin (x)(tx -> ORx) ilmaiseman oikeusnormin tunnusmerkistön Tx alaan vai ei. Siksi Alexy laajentaa alkuperäisen oikeudellisen syllogismin kaavan (J.1.1) (x)(tx -> ORx) Ta ORa yleisempään muotoon (jonka rivien alusta on jätetty harhaanjohtavat numerot pois): (J.1.2) (x)(tx -> ORx) (x)(m1x -> Tx) (x)(m2x -> M1x) : : (x)(sx -> Mnx) Sa ORa Tämä kompleksinen kaava, sisäisen perustelun yleinen muoto, yrittää nyt ilmaista sen selkokielisen ajatuksen, että joskus ellei peräti usein on epäselvää, täyttävätkö käsillä olevan tapauksen faktat (esimerkiksi Jussi tappoi nukkuvan vaimonsa halkaisemalla hänen päänsä kirveellä ) lakikirjasta löytyvän normin (murhan kiellon) tunnusmerkistön alaan vai ei. Tällöin tunnusmerkistöä pitää avata tai purkaa eli analysoida niin kauan, että faktapremissi ja normin oikeusehto lopulta puhuvat samaa kieltä. Tätä purkamista 130

131 ohjaa seuraava argumentaatiosääntö: (J.2.3) Aina silloin, kun on epäselvää, kuuluuko yksittäinen teko normin sisältämän yleisen tekokuvauksen alaan, on esitettävä sääntö, joka ratkaisee asian. Sääntö (J.2.3) ilmaisee siis kankeasti sen selkokielisen ajatuksen, että oikeudellisen syllogismin ylä- ja alapremissin (normi- ja faktapremissin) yhteys on aina perusteltava selvästi. Perustelun tekee selväksi se, että jokainen askel kirjoitetaan auki, kuten seuraavassa kotimaisessa esimerkissä. Suomen rikoslain 21 luvun 2 säätää: Murha. Jos tappo tehdään 1) vakaasti harkiten, 2) erityisen raa'alla tai julmalla tavalla, 3) vakavaa yleistä vaaraa aiheuttaen tai 4) tappamalla virkamies hänen ollessaan virkansa puolesta ylläpitämässä järjestystä tai järjestystä tai virkatoimen vuoksi ja rikos on myös kokonaisuutena arvostellen törkeä, rikoksentekijä on tuomittava murhasta vankeuteen elinkaudeksi. Tappoa ei rikoslaissa erikseen määritellä, mutta ajatus lienee se, että tappamisen aktin on täytettävä myös murhan tunnusmerkit, jotta siitä voisi saada murhasta tulevan elinkautisen rangaistuksen. Olisiko tyttöystävän miespuolisen facebook-kaverin tappaminen kirjepommilla murha vai tappo? Analogisessa tapauksessa KKO 1981 II 32 Korkein oikeus järkeili, että kyseessä oli murha, koska teko oli vakaasti harkittu ja toteutettu yleistä vaaraa aiheuttavalla tavalla. Vain kaksi tunnusmerkkiä neljästä täyttyi, koska teko ei ollut raaka eikä uhri virkamies. On muuten outoa, että lakikirja ei sano suoraan, miten ehdot (1) - (4) suhtautuvat loogisesti toisiinsa. Vain ehdon (4) edessä on sana tai, joka näyttää ilmaisevan ajatuksen, että poliisin tappaminen on aina murha riippumatta siitä, onko se vakaasti harkittu, erityisen julma tai yleistä vaaraa aiheuttava (eli riippumatta siitä täyttyvätkö ehdot (1) - (3)). Normin rakenne näyttäisi siis olevan tämä: Jos tappo on JOKO (4) TAI ((1) tai (2) tai (3)), niin kyseessä on murha, josta tulee elinkautinen vankeusrangaistus. On kuitenkin ilmeistä, ettei kaikkien ehtojen (1) - (3) tarvitse täyttyä tavallisen siviilin murhassa. Yhdenkin ehdon täyttyminen voi riittää. Siksi niiden välissä ei ole konjunktion merkkiä ja vaan disjunktion merkki tai. Eikä pidä unohtaa, että tunnusmerkistössä on mukana numeroimaton viides ehto rikos on myös kokonaisuutena arvostellen törkeä, jonka edessä on sana ja. Kun se otetaan mukaan, saadaan: Jos tappo on (JOKO (4) TAI ((1) tai (2) tai (3))) JA (5), niin kyseessä on murha, josta tulee elinkautinen vankeusrangaistus. Alexyn ensi näkemältä vaikeaselkoinen sääntö (J.1.2) ilmaisee siis itsetarkoituksellisesta formalismistaan riisuttuna aivan maalaisjärjen mukaisen ajatuksen, että tapauksen faktojen sovittaminen yhteen lakinormin kanssa on vaikeaa ja että siksi se on perusteltava. Alexy vaatii lisäksi, että tapauksen raakojen faktojen kuvauksesta (faktapremissistä) on siirryttävä askel askeleelta kuvaukseen, joka selvästi kuuluu yläpremissinä 131

132 toimivan normin oikeusehto-osaan (tunnusmerkistöön). Tähän liittyvät seuraavat (tässä lievästi yksinkertaistetut) normit: (J.2.4) On otettava riittävän monta selvitysaskelta (Entfaltungsschritte), jotta päästään varmuuteen siitä, että yleinen normi sopii tapauksen faktoihin. (J.2.5) On otettava mahdollisimman monta selvitysaskelta. Saatuaan ongelman ratkaistua Alexy toteaa, että tähän mennessä esitetyt säännöt tähtäävät yleistettävyyteen ja että niitä voidaan siksi kutsua formaalisen oikeudenmukaisuuden säännöiksi ja kaavoiksi (TJA 280). Nimitys sopii varsin huonosti kahteen viimeksi mainittuun sääntöön. Paljon suurempi ja mielenkiintoisempi ongelma liittyy kuitenkin siihen, mitä Alexy seuraavaksi sanoo. Hän näet toteaa, että olisi mitä raskain väärinkäsitys luulla, että säännössä (J.2.2) on puhe deduktiivisesta suhteesta ja että oikeudellinen perustelu olisi pelkästään deduktiota ennalta annetuista normeista (TJA 281). Sääntö (J.2.2) sanoo, että tuomion pitää seurata loogisesti yleisestä normista ja faktapremissistä. Tässä on nyt se ongelma, että jos oikeudellisen syllogismin premissien ja johtopäätöksen välisen loogisen seuraussuhteen ei tarvitse olla deduktiivinen, se voi olla myös ei-deduktiivinen, jolloin pelkkä todennäköisyys tai uskottavuus riittäisi! Se tarkoittaisi, että oikeudellinen syllogismi olisi induktiivisen päättelyn kaava! Perusteluksi ensi kuulemalta hätkähdyttävälle näkemykselleen Alexy esittää, että monimutkaisissa tapauksissa yläpremissin ja alapremissin välinen suhde ei ole ilmeinen, vaan se täytyy tehdä ilmeiseksi usealla selvitysaskeleella, joita ei saada suoraan mistään laista (TJA 281). Tämä pitää varmasti paikkansa. Ylä- ja alapremissin yhteensovittaminen (eli sen ratkaiseminen kuuluuko ratkaistava tapaus normin sovellutusalaan) on usein ongelmallista. Ja tätä ongelmaa ei todellakaan voi ratkaista millään deduktiivisella operaatiolla. Siinä Alexy on aivan oikeassa. Alexy ei kuitenkaan sano riittävän selvästi, että sen jälkeen, kun ylä- ja alapremissi on sovitettu eideduktiivisesti yhteen, johtopäätös seuraa niistä deduktiivisesti. Oikeudellinen syllogismi itse on deduktiivinen päättelymuoto. Mutta sen käyttö oikeudellisen ratkaisun systematisointiin on asia, jolle ei voi antaa deduktiivisia ( mekaanisesti sovellettavia ) sääntöjä. Alexyn näkemys ei siis ole ristiriitainen. Seuraavaksi Alexy esittää yhden parhaista ajatuksistaan. Hän toteaa, että nämä ylä- ja alapremissin yhteensovittamisessa tarvittavat selvitysaskeleet kuuluvat oikeudellisen ratkaisun ulkoiseen perusteluun, koska niitä ei voi johtaa suoraan positiivisesta oikeudesta. Näin tavanomainen sisäisen ja ulkoisen perustelun ero kyseenalaistuu kiinnostavalla tavalla. Perinteinen tapa erottaa sisäinen ja ulkoinen perustelu on sanoa, että sisäinen perustelu on yhtä kuin oikeudellinen syllogismi ja että ulkoinen perustelu on yläpremissin oikeuttamista. Tämä ajatus on kuitenkin vain likimäärin tosi. Se ei puhu mitään alapremissin oikeuttamisesta. Monet (minä mukaan lukien) eivät ole huomanneet tätä ongelmaa. Syynä on ollut luultavasti se, että alapremissin oikeuttamisen on katsottu yleensä liittyvän näyttökysymyksiin ja olevan siksi oikeudellisen syllogismin ulkopuolinen asia. Näin ei kuitenkaan ole. On näet erotettava kaksi eri kysymystä: (1) kysymys faktapremissin totuudesta / rationaalisesta hyväksyttävyydestä ja (2) kysymys faktapremissin ja normipremissin suhteesta tai yhteensovittamisesta. Näistä (1) ei kuulu oikeudellisen argumentaation ydinalueelle, mutta (2) varmasti kuuluu sinne. Mutta kuuluuko (2) 132

133 sisäisen vai ulkoisen perustelun piiriin? Alexy vastaa epäröimättä ja yksiselitteisesti, että se kuuluu ulkoisen perustelun alueelle. Hän on ilmeisen oikeassa tässä. Koska alapremissin oikeuttaminen (eli ylä- ja alapremissin yhteensovittaminen) tapahtuu tulkinnallisten selvitysaskelten avulla, tuntuisi houkuttelevalta sanoa, että Pattersonin teoriassa on se ongelma, että siinä ulkoinen perustelu voidaan antaa vain yläpremissille Ulkoisen perustelun säännöt Alexy määrittelee ulkoisen perustelun selvästi: Ulkoisen perustelun kohteena ovat sisäisessä perustelussa käytetyt premissit. (TJA 283) Mutta heti sen jälkeen hän esittää yhden kirjansa oudoimmista väitteistä, joka näyttää lyövän räikeästi korvalle kolmannen poissuljetun lakia: Nämä [oikeudellisen syllogismin] premissit voivat kuulua eri lajeihin. Ne voidaan jakaa (1) voimassa olevan oikeuden sääntöihin, (2) empiirisiin väitteisiin ja (3) premisseihin, jotka eivät ole empiirisiä väitteitä eivätkä positiivisen oikeuden sääntöjä. (TJA 283) Mitä ihmettä luokkaan (3) voi kuulua, jos sinne ei ole asiaa tosiasiaväitteillä eikä lakinormeilla? Matematiikan ja logiikan lauseet? Moraaliset suositukset? Semanttiset selvitykset ilmausten merkityksistä? Lukija joutuu syvästä hämmennyksestä epätoivon partaalle, kun Alexy jatkaa: [Tyyppiin (3) kuuluvien] premissien... perustelu palvelee sitä, mitä voidaan kutsua 'oikeudelliseksi argumentaatioksi'. (TJA 284) Ja saman sivun lopussa hän lupaa, että tästedes hän tarkoittaa puhuessaan ulkoisesta perustelusta vain luokkaan (3) kuuluvien premissien oikeuttamisesta. Mistä hän oikein puhuu tästedes? Ehkä on viisainta olla ottamatta Alexyn lupausta aivan kirjaimellisesti ja sen sijaan katsoa, mitä hänellä on sanottavana aivan konkreettisesti oikeudellisen argumentaation erityissäännöistä. Kuten muistamme, Alexyn kirjan johtoidea on erityistapausteesi, jonka mukaan oikeudellinen diskurssi on yleisen praktisen diskurssin erityistapaus. Tämä tarkoittaa sitä, että oikeudellisessa diskurssissa tai argumentaatiossa ovat voimassa kaikki yleisen argumentaatioteorian noin 30 sääntöä ja niiden lisäksi noin 30 oikeudellisen argumentaation erityissääntöä. Noihin erityissääntöihin kuuluvat jo edellä esitettyjen noin seitsemän sisäisen perustelun säännön lisäksi ulkoisen perustelun noin 23 sääntöä. Ne jakautuvat kuuteen melkoisen kirjavaan ja hämärärajaiseen luokkaan: (1) Laki: laintulkintaan liittyvän argumentaation lisäsäännöt, (2) Lainoppi: lainopillisen argumentaation lisäsäännöt, (3) Ennakkotapaukset: prejudikaateilla argumentoinnin lisäsäännöt, (4) Järki: käytännöllisen järjen lisäsäännöt, (5) Empiria: empiirisen argumentoinnin lisäsäännöt ja (6) Erityiset oikeudelliset argumentaatiomuodot. Niitä Alexy ryhtyy seuraavaksi tutkimaan. Niiden käsittelyn järjestys on hänellä kuitenkin toinen kuin yllä olevassa listassa, samoin otsikot muuttuvat hieman. (i) Empiirinen argumentaatio Tästä argumentaatiotyypistä Alexy sanoo vain, ettei hän voi käsitellä sitä tässä lähemmin. Hän kuitenkin 133

134 muistuttaa, että monissa oikeudellisissa argumenteissa käytetään tosiasiapremissejä ja että siksi empiirinen argumentointi on relevanttia oikeudellisen argumentaation kannalta. Hän muistuttaa myös siirtymäsäännöistä, jotka oikeuttavat siirtymään normatiivisesta argumentoinnista empiiriseen ja päinvastoin. (Koko ero on hyvin kyseenalainen, koska toinen puoli normatiivisesta argumentoinnista teleologinen eli utilitaristinen sisältää osanaan tosiasiaväitteitä toimintavaihtoehtojen tai normien omaksumisen hyvistä empiirisistä seurauksista!) (ii) Tulkintakaanonit (ii)(a) Kuusi kaanonia. Seuraavaksi Alexy ottaa käsittelyyn laintulkintaan liittyvät erityiset argumentaatiomuodot eli perinteiset tulkintakaanonit. On ehkä syytä palauttaa mieleen, että Alexy hylkäsi ne kirjansa johdannossa kolmella perusteella: (1) niiden lukumäärästä ei ole yksimielisyyttä, (2) niiden käyttöjärjestys on hämärä ja (3) niiden sisältö on hämärä. Nämä heikkoudet eivät Alexyn mukaan oikeuta hylkäämään niitä arvottomina, mutta ne osoittavat, ettei niitä voi pitää oikeudellisten arvostelmien perustelun riittävinä sääntöinä (TJA 20). Lähes kolmesataa sivua myöhemmin asenne kaanoneihin on paljon ymmärtäväisempi. Alexy rinnastaa tulkintakaanonien käytön sisäiseen perusteluun sanoessaan, että ne noudattavat sisäisen perustelun yleisen muodon eli (J.1.2):n erityismuotoa (J.1.2'), joka eroaa alkuperäisestä vain siinä, että tässä versiossa näyttäisi olevan vain yksi selvitysaskel, nimittäin keskimmäinen premissi: (J.1.2') (x) (Tx -> ORx) (x) (Mx -> Tx) Ma ORa Jokaisen tulkintakaanonin jokainen käyttö on tämän kaavan mukaista. Ylimpänä premissinä on (kelseniläisessä perusmuodossa oleva) tulkittava normi (x) (Tx -> ORx). Seuraavana premissinä on yleinen semanttinen sääntö (Wortgebrauchsregel) (x) (Mx -> Tx). Viimeisenä premissinä on tapauksen faktojen kuvaus Ma, ja johtopäätöksenä ORa. Alexy huomauttaa vielä, että kahdesta ylimmästä premissistä voitaisiin tehdä eräänlainen välijohtopäätös (x) (Mx -> ORx). Tämä on konkreettinen normi, joka saadaan, kun ylin premissi tulkitaan toiseksi ylimmällä. Jos ylintä kutsutaan R:ksi ja toiseksi ylintä W:ksi, koko prosessia voi merkitä kaavalla I (R,W). (Sitä oli tässä pakko yksinkertaistaa, koska alkuperäisessä R ja W olivat päällekkäin.) Konkreettisten esimerkkien täydellinen puuttuminen vaikeuttaa Alexyn ajatuksenkulun seuraamista, mutta tärkeää on vain se, että nyt ollaan tekemisissä ulkoiseen perusteluun kuuluvien tulkintakaanonien kanssa ja että niistä aivan jokainen noudattaa lähes samaa kaavaa kuin sisäinen perustelu. Alexy käsittelee tarkemmin kuutta (tietysti!) tulkintakaanonia, jotka ovat: semanttinen, geneettinen, historiallinen, vertaileva, systemaattinen ja teleologinen. (a) Semanttisesta argumentista on puhe silloin, kun R:n tulkinta R':ksi oikeutetaan / sitä kritisoidaan / se väitetään mahdolliseksi vetoamalla (tavanomaiseen, ammatilliseen tms.) kielenkäyttöön. Teknisesti ilmaisten: I (R,W) = R'. Sama suomeksi: kielenkäyttöä koskevan säännön W perusteella normi R tarkoittaa samaa kuin normi R'. 134

135 Jokaista Alexyn mainitsemaa tulkinnan tapaa (oikeuttamista, kritisoimista ja mahdolliseksi väittämistä) vastaa oma argumenttimuotonsa. Näistäkin olen poistanut turhat alaindeksit: (J.3.1) R' täytyy hyväksyä R:n tulkinnaksi säännön W perusteella. (J.3.2) R':ää ei voida hyväksyä R:n tulkinnaksi säännön W perusteella. (J.3.3) On mahdollista hyväksyä R' R:n tulkinnaksi ja on mahdollista olla hyväksymättä R':ä R:n tulkinnaksi (koska (J.3.1) ja (J.3.2) eivät sovellu tähän). Nämä kolme vastaavat yksi yhteen kolmea perinteisen modaalilogiikan aleettista modaliteettia: välttämättömyyttä, mahdottomuutta tai mahdollisuutta. Ero on tosin siinä, että se, mikä on välttämätöntä, on aina myös mahdollista. Alexylla taas välttämättömyyttä vastaava sääntö (J.3.1) ja mahdollisuutta vastaava sääntö (J.3.3) eivät voi soveltua samaan tapaukseen. Siitä, miten semanttinen argumentti käytännössä toimii, Alexy ei sano sanaakaan saati että antaisi siitä konkreettista esimerkkiä. (b) Geneettisestä argumentista on kyse silloin, kun vedotaan lainsäätäjän tahtoon. Argumentista on kaksi muotoa. Ensimmäisessä väitetään, että normi R pitää tulkita normiksi R', koska lainsäätäjä tahtoi niin. Toisessa väitetään, että lainsäätäjä tavoitteli normillaan lopputilaa Z ja että Z voidaan saavuttaa vain jos R tulkitaan R':ksi. Näin saadaan seuraavat argumenttimuodot: (J.4.1) Lainsäätäjä tahtoi, että I (R,W) = R' I (R,W) = R'. (J.4.2) Lainsäätäjä tavoitteli R:llä tilaa Z. Ellei I (R,W) = R', Z:aa ei saavuteta I (R,W) = R'. Alexy pohtii lyhyesti lainsäätäjän tahdon käsitteen ongelmaa ennen siirtymistään seuraavaan kaanoniin. Ongelmahan on se, että lainsäätäjän tahtoon vetoava argumentti jää vajaaksi, ellei kerrota, mitä perusteita on olettaa, että lainsäätäjä tarkoitti R':ää esittäessään R:n. (Analoginen ongelma on semanttisessakin argumentissa: väite, että säännön W mukaan R tarkoittaa R':ää pitäisi perustella jotenkin muuten kuin sanomalla, että sääntö W on voimassa.) Alexy palaa tähän argumentin vajausongelmaan tai täydennysvaatimukseen (Erfordernis der Sättigung) jatkossa. Siksi se mainittiin tässä. (c) Historiallisesta argumentista on kyse silloin, kun normille R annettavaa tulkintaa R' perustellaan jollakin muulla historiaan kuuluvalla seikalla kuin lainsäätäjän tahdolla. Tässä Alexy kertoo avuliaasti, että vetoaminen samanlaisten lakien toimimattomuuteen aikaisemmin on yksi tämän argumenttimuodon perustapaus. Mitään sääntöä hän ei kuitenkaan anna! (d) Vertailevasta argumentista on kyse silloin, kun oman maan normin tulkinnassa vedotaan muiden maiden kokemuksiin tai tulkintoihin. Tässäkään lukija ei saa janoamaansa formaalisesti esitettyä kaavaa! 135

136 (e) Systemaattisesta argumentista on kyse silloin, kun normin R tulkinnaksi esitetään R':tä sillä perusteella, että systeemin oma logiikka (ristiriidattomuus, johdonmukaisuus) vaatii sitä. Mitään kaavaa ei tästäkään anneta. Mutta seuraavan kaanonin kohdalla sellaisia taas tulee. (f) Teleologisesta tulkinnasta on kyse silloin, kun sanotaan lainsäätäjän tahtoon vetoamatta, että lain tarkoitus on saavuttaa tila Z ja sitä ei saavuteta, ellei normia R tulkita R':ksi. Koska tavoiteltu tila on tavoiteltava, sitä on merkittävä OZ :lla (joka tarkoittaa: Pitäisi olla: Z ) eikä pelkällä Z :lla. Näin saadaan objektiivisen teleologisen kaavaksi hyvin paljon (J.4.2):ta muistuttava: (J.5) OZ (I (R,W) = ei-r')) -> ei-z I (R,W) = R' (J.5) sanoo siis suomeksi ilmaistuna, että ellei R:ää tulkita R':ksi ei saavuteta Z:aa, joten R on tulkittava R':ksi. Alexyn mukaan tämä on yleisemmän kaavan (S) erityistapaus: (S) OZ ei-m -> ei-z OM Tässä silmään pistää se, että (J.5):n johtopäätöksessä ei ole pitämis-operaattoria O, kun taas sen yleisemmässä muodossa (S) se on. Epäselväksi jää, onko kyseessä huolimattomuusvirhe vai sisältyykö tähän jokin syvempi viisaus. (ii)(b) Kaanoneiden rooli Alexy selvittää seuraavaksi tulkintakaanoneiden roolia oikeudellisessa argumentaatiossa kuuden (taas!) alaotsikon alla. Mitään suurta systematiikkaa tästä jaksosta on vaikea löytää. (1) Käyttöalue Alexy huomauttaa, että edellä esiteltyjen kuuden argumenttimuodon luonnehtiminen tulkintakaanoneiksi on liian suppea, koska niitä käytetään myös tilanteissa, joissa ei ole lainkaan positiivis-oikeudellista normia tulkittavaksi ja joissa siksi normi pitää luoda. Näin on laita erityisesti vertailevan kaanonin tapauksessa. (2) Looginen status Alexyn mukaan kaanonit eivät oikeastaan ole sääntöjä vaan argumenttikaavoja. Koska hän ei selitä, mitä tämä väite käytännössä tarkoittaa, sen pätevyyden arviointi on äärimmäisen vaikeaa. (3) Täydennysvaatimus Tiettyyn argumenttityyppiin kuuluva perustelu on täydellinen vasta silloin, kun se sisältää kaikki tähän tyyppiin kuuluvat premissit. Tästä oli edellä lyhyesti puhetta lainsäätäjän tahdon kohdalla. Jos väitetään, että on valittava tulkinta I (R, W) = R', on tietysti perusteltava, miksi juuri tämä tulkinta on lainsäätäjän tahdon mukainen. Sama ongelma liittyy tietysti tulkintoihin, joissa W:n paikalla on jokin muu asia kuin lainsäätäjän tahto. Näitä voivat olla: semanttiset säännöt, oikeusjärjestyksen sisältö, hyvät seuraukset, toisen maan oikeusjärjestys jne. Kyseessä on siis yleinen tulkinnan perustelemisen vaatimus, jonka Alexy muotoilee näin: 136

137 (J.6) Jokainen tulkintakaanoneihin kuuluva argumenttimuoto on täydennettävä. (4) Eri muodot, eri funktiot Alexy muistuttaa varmuuden vuoksi, että tulkintakaanoneihin kuuluvilla erilaisilla argumenttimuodoilla on oikeudellisessa argumentaatiossa eri funktiot. (5) Soveltamisjärjestyksen ongelma Alexy toteaa vain, että mikään tähän mennessä tehty ehdotus tulkintakaanoneiden painoarvo- tai soveltamisjärjestyksestä ei ole saanut yleistä hyväksyntää. Hän siteeraa monia alan auktoriteetteja näkemyksensä tueksi. (6) Soveltamisjärjestyksen ongelman ratkaisu Alexy ratkaisee ongelman uskottavalla (mutta konservatiivisella) tavalla esittäessään säännön: (J.7) Lain sanamuotoon tai lainsäätäjän tahtoon perustuvilla kaanoneilla on etusija muihin kaanoneihin nähden ellei ole järkeviä perusteita etusijan antamiseen muille. Muille kaanoneille (argumenttimuodoille) annettava etusija on perusteltava pitävästi, yleisten punnintasääntöjen (Gewichtungsregel) avulla. Tästä saadaan uusi sääntö: (J.8) Erityyppisten argumenttien painoarvon määrityksessä on noudatettava punnintasääntöjä. Kysymykseen, mitä nämä punnintasäännöt ovat, kirjasta ei löydy vastausta, ellei sellainen ole normi (J.7). Viimeiseksi kaanoneihin liittyväksi säännöksi nousee habermasilainen vapaan keskustelun ideasta johdettu sääntö: (J.9) Kaikki tulkintakaanoneihin perustuvat argumentit on otettava huomioon. Näin Alexy saa valmiiksi tulkintakaanoneiden käsittelyn. (iii) Lainopillinen argumentointi On outoa, että Alexy ottaa mukaan oikeudellisen argumentaation kirjaansa mukaan myös oikeusdogmaattisen argumentaation periaatteet. Eikö tavaraa ole jo nostettu pöydälle tarpeeksi? Alexy esittää asiansa selvästi ja kiinnostavasti, mutta hän tekee sen mielestäni oudossa paikassa. Tyydyn sanomaan siitä vain, että kenelle tahansa oikeusdogmatiikan eli lainopin käsitettä pohtivalle Alexyn kirjan tämä osa (TJA ) on hyödyllistä luettavaa. Lisäksi otan esille ne kolme ei järin mullistavaa sääntöä, jotka Alexy tältä sivupolulta löytää: (J.10) Jokaista lainopillista väitettä on vaadittaessa perusteltava yleisellä praktisella argumentilla. (J.11) Jokaisen lainopillisen väitteen on kestettävä systemaattinen testaus. (J.12) Jos lainopilliset argumentit ovat mahdollisia, niitä on käytettävä. (iv) Prejudikaattien käyttö 137

138 Prejudikaattien käyttö perustuu yleistettävyysperiaatteeseen (formaalisen oikeudenmukaisuuden periaatteeseen) samanlaisia samalla tavalla. Koska mitkään kaksi tapausta eivät ole koskaan täysin samanlaisia, herää heti kysymys relevantista samanlaisuudesta eli erojen relevanssista. Koska ei ole olemassa mitään mekaanista ja kontekstista riippumatonta tapaa ratkaista relevanssin ongelmaa, on hyväksyttävä ajatus, että prejudikaatteja käytettäessä jää aina tietty diskursiivisesti mahdollisen alue, jonka sisällä on mahdollista esittää erilaisia ratkaisuja relevanssin ongelmaan. Koska tuo alue ei oikeusvarmuuden säilyttämisen vuoksi saa olla liian laaja, on järkevää omaksua joitakin sitä rajoittavia periaatteita. Alexylla ei ole tarjota mitään patenttiratkaisua. Sen sijaan hän esittää kaksi hyvin yleistä sääntöä: (J.13) Jos ratkaisun puolesta tai sitä vastaan voidaan esittää prejudikaatti, se on otettava huomioon. (J.14) Perustelutaakka on sillä, joka haluaa poiketa prejudikaatista. Alexy mainitsee ohimennen common law -maiden prejudikaattiteorian peruskäsitteistä ratio decidendin (ratkaisuperiaattteen) ja obiter dictan (ratkaisun muun osan) eron sekä erottamisen (distinguishing) ja kumoamisen (overruling) operaatiot, mutta tilanpuutteen vuoksi hän ei syvenny niihin vaan siirtyy kiireesti seuraavaan asiaan, erityisiin oikeudellisiin argumenttimuotoihin. (Tilanpuute on outo peruste, jos kirjan ensimmäinen puolisko on käytetty etiikan teorioiden esittelyyn.) (v) Erityiset oikeudellisen argumentaation muodot Tähän luokkaan kuuluvat mm. analogiset, e contrario, a fortiori ja ad absurdum -argumentit. Näistä hän toteaa yllättäen ja virheellisesti että ne kaikki palautuvat päteviin loogisiin päättelymuotoihin (TJA 341). On selvä virhe väittää, että analoginen päättely olisi palautettavissa pätevään loogiseen kaavaan, sillä jos se olisi, kyseessä olisi deduktiivinen päättely! E contrario -argumentin Alexy formalisoi seuraavasti: (J.15) (x) (OGx -> Fx) (x) (ei-fx -> ei: OGx) Sama suomeksi: Jos kaikille G:n tekijöille pitäisi kuulua sanktio F, niin kaikkien niiden, jotka eivät saa sanktiota F, pitäisi olla sellaisia, että he eivät ole G:n tekijöitä. Operaattorin O paikka ylälauseessa (x) (OGx -> Fx) on outo. Kelsenin normianalyysissä tuo deonttinen operaattori kuuluu joko koko implikaation eteen (x) (O[Gx -> Fx]) tai sitten ekvivalentisti takajäsenen eteen (x) (Gx -> OFx). Jos se sijoitetaan pelkän etujäsenen eteen, kuten Alexylla, ilmaistaan aivan eri ajatus. (Kyseessä lienee huolimattomuusvirhe, koska seuraavassa analogian kaavassa O on taas oikeassa paikassa.) Analogiasta Alexy toteaa: Myös analogia voidaan esittää loogisesti pätevänä päättelynä (TJA 343). Hän esittää analogiapäättelyn loogisesti pätevän käyttämällä uutta operaatiota sim (< lat. similaris = samanlainen): (J.16) (x) (Fx v F sim x -> OGx) (x) (Hx -> F sim x) (x) (Hx -> OGx) Suomeksi sanottuna ja konkretisoituna: Jos teosta F seuraa sanktio G, myös F:n kanssa samanlaisesta teosta (F 138

139 sim) seuraa sanktio G. (Tässä Alexya voi kiittää siitä, että hän tarjoaa poikkeuksellisesti konkreettisen esimerkin abstraktin kaavan selitykseksi.) Joka tapauksessa Alexyn väite, että (J.16) on loogisesti pätevä kaava, ei pidä paikkaansa eri ainakaan, jos operaattori sim tulkitaan samanlaisuudeksi, kuten hän itse tekee. Hän näyttää olevan tietoinen vaikeudesta, koska kirjoittaa vähän myöhemmin, että lakikirjasta on mahdotonta löytää normia, joka olisi ilmaistu (J.16):n yläpremissin sisältämää simiä käyttäen. (Pelkkä ajatus rikoslaista, joka sisältäisi rikoksen tunnusmerkkien jälkeen lisäyksen Myös näiden tunnusmerkkien kanssa analogisista tunnusmerkeistä seuratkoon sama rangaistus, nostaa juristin karvat pystyyn.) Simejä sisältävät päättelyt eivät siis ole deduktiivisia eli loogisesti päteviä. Seuraavana sääntönä Alexy esittelee jo kahdesti ((J.5):na ja (S):nä) esiintyneen vanhan tutun hieman uusissa mutta yhtä kankeissa vaatteissa kuin aiemminkin: (J.17) O (ei-z) R' -> Z ei-r' Suomeksi: asiaintilan Z ei pitäisi toteutua. Jos normi R tulkitaan R':ksi (I (R,W) = R'), seurauksena on asiaintilan Z. Siksi R:ää ei pitäisi tulkita R':ksi. Tässäkään kaavassa ei ole deonttista operaattoria O johtopäätöksessä. Se on selvä virhe. Sen huomaa seuraavasta vastaesimerkistä, jossa normatiivisesta yläpremissistä seuraa faktuaalinen johtopäätös: Pitäisi olla niin, ettei ajeta humalassa. Jos kuski on juonut kossupullon, hän ajaa humalassa Kuski ei ole juonut kossupulloa. Siitä, että kuskin pitäisi ajaa selvin päin, ei tietenkään seuraa, ettei hän tosiasiassa ole juonut viinaa. Näistä kahdesta premissistä ei voi johtaa tuota johtopäätöstä. Yläpremissi esittää vain toiveen, ettei ajettaisi kännissä. Alapremissi esittää luonnonlain, että pullosta kossua tulee känniin. Mutta kysymys siitä, onko kuski juonut kossupullon, jää täysin auki näiden premissien valossa. Näin ei kävisi, jos kyseessä olisi loogisesti pätevä päättely. Pätevä siitä tulee, kun johtopäätökseen lisätään operaattori O eli Pitäisi olla niin että. Koska (J.17) sisältää premissejä, jotka pitää perustella, Alexy toistaa tässäkin jo pari kertaa esittämänsä täydennettävyysvaatimuksensa: (J.18) Erityiset oikeudelliset argumenttimuodot on täydennettävä. Jakson alussa mainitsemistaan kahdesta muusta erityisestä oikeudellisesta argumenttimuodosta a fortiori ja ad absurdum -argumenteista hän ei sano mitään, vaan siirtyy kuudenteen ja tämän kokonaisuuden viimeiseen teemaan. (vi) Yleiset praktiset argumentit Alexy yrittää lopuksi tehdä yhteenvedon seikoista, jotka voivat tehdä yleisen praktisen argumentaation välttämättömäksi oikeudellisessa argumentaatiossa. Näitä on viisi: (1) argumenttimuodoissa esiintyvien 139

140 normatiivisten premissien täydentäminen, (2) eri argumenttimuotojen välillä tapahtuva valinta, (3) lainopillisten lauseiden perustelu, (4) erottamisen (distinguishing) tai kumoamisen (overruling) perustelu tai (5) sisäiseen perusteluun käytettyjen lauseiden perustelu. Alexy pitää ilmeisesti tätä listaa tyhjentävänä. Hän nimittäin sanoo, että kaikessa oikeudellisessa argumentaatiossa täytyy lopulta turvautua yleiseen praktiseen argumentaatioon. Tässä mielessä oikeudellinen argumentaatio perustuu yleiseen praktiseen argumentaatioon Takaisin erityistapausteesiin (C-osan III luku) Kirjansa lopuksi Alexy palaa erityistapausteesiinsä. Tällä kertaa näkökulmana on yleisen praktisen diskurssin ja oikeudellisen diskurssin yhteenliittyminen (Verklammerung). Aihetta tarkastellaan neljän alaotsikon alla. (i) Yleisen praktisen diskurssin ja oikeudellisen diskurssin yhteenliittyminen ilmenee yleisen praktisen diskurssin sääntöjen riittämättömyytenä. Tuo riittämättömyys ilmenee siten, että yleisen praktisen diskurssin säännöt eivät usein johda tulokseen, ja silloinkin kuin johtavat, eivät takaa lopullista varmuutta. Siksi tarvitaan erillisiä oikeudellisen argumentaation sääntöjä. (ii) Yleisen praktisen diskurssin ja oikeudellisen diskurssin yhteenliittyminen ilmenee siten, että molempien on oltava rationaalisia, mutta oikeudellisen diskurssin on oltava rationaalista myös voimassa olevan oikeusjärjestyksen puitteissa. (iii) Yleisen praktisen diskurssin ja oikeudellisen diskurssin yhteenliittyminen ilmenee näiden kahden alueen sääntöjen samanlaisuutena. Yleistettävyysperiaate muodostaa sekä yleisen praktisen diskurssin että oikeudellisen diskurssin perustan. Monilla oikeudellisilla tulkintakaanoneilla on selvät vastineensa yleisellä puolella. Ja monia muitakin yhtäläisyyksiä löytyy. (iv) Yleisen praktisen diskurssin ja oikeudellisen diskurssin yhteenliittymisen yksi erityispiirre on se, että jälkimmäistä ei voi palauttaa edelliseen. Lopuksi Alexy vielä korostaa, että vaikka oikeudellisen diskurssin säännöt korjaavat ja poistavat yleisen praktisen diskurssin heikkouksia ( riittämättömyyttä ), ne eivät pysty hoitamaan tehtäväänsä loppuun asti. Selvyys ja tarkkuus siis lisääntyvät, mutta absoluuttista selvyyttä ja tarkkuutta ei saavuteta Onko sääntökokoelma teoria? Voiko yli 60 säännön kokoelma olla yleinen teoria? Mikä on teorian ja sääntökokoelman ero? Jonkin kielen kielioppi on tyypillinen sääntökokoelma. Esimerkiksi Thomsonin ja Martinet n A Practical English Grammar vuodelta 1942 sisältää tasan 311 pykälää, joista jokaisen voidaan ajatella ilmaisevan yhden säännön. Jotkut pykälistä sisältävät vain muutaman rivin, toiset taas useita sivuja. Voidaanko sanoa, että nuo säännöt ovat englannin kielen yleinen teoria? Ehkä niin voidaan sanoa. Tekijöiltä voisi kuitenkin perustellusti kysyä, miksi he valitsivat juuri nuo säännöt kielioppiinsa? Laajemmassa Leechin ja Svartvikin kieliopissa A Communicative Grammar of English sääntöjä on huomattavasti enemmän, 886. Onko se lähes kolme kertaa parempi kuin Thomson & Martinet, koska se sisältää lähes kolme kertaa enemmän sääntöjä? Alexya ei voi kohtuudella kritisoida tärkeiden asioiden poisjättämisestä. Hän on koonnut ensyklopediaansa 140

141 uskomattoman määrän oikeudellista argumentaatiota koskevaa tietoa. Minkä tahansa muun teorian kannattaja hyötyy taatusti Alexyn kirjaan perehtymisestä, koska hän voi verrata oman teoriansa ratkaisuja Alexyn vastaaviin ja pohtia, löytyykö hänen teoriastaan selitys kaikille Alexyn kuvaamille ilmiöille. Esimerkiksi Pattersonin teorian kannattaja joutuu myöntämään, että Alexy on ajatellut monia sisäisen ja ulkoisen perustelun kysymyksiä paljon perusteellisemmin kuin Patterson. Nämä kysymykset eivät välttämättä edes herää lukijan mielessä Pattersonia lukiessa. Alexya voidaan kuitenkin kritisoida sanomalla, että pelkän sääntöjoukon ja normatiivisen teorian ero on siinä, että teorian sisältämien sääntöjen välillä on oltava jokin järkevä yhteys. Alexy kyllä yrittää löytää sellaisia yhteyksiä ryhmittelemällä sääntöjä luokkiin. Silti kriittisen lukijan mieleen nousee usein niitä katsellessa kysymys: Miksi juuri nämä säännöt? Tarvitaanko niitä kaikkia? Eikö niiden lisäksi tai niiden sijasta tarvittaisi vielä joitakin muita sääntöjä? Eikö Alexyn huimaan sääntölistaan pitäisi lisätä vielä kaikki pätevät formaalisen logiikan kaavat, sillä kai niitä pitää oikeudellisessa argumentaatiossa noudattaa? Lisäksi voidaan huomauttaa, että teorialla pitäisi myös voida tehdä jotain. Vaikka Alexy tarjoilee hienon valikoiman työkaluja, hänen kirjassaan ei ole yhtään esimerkkiä siitä, miten jokin oikeudellinen argumentti voitaisiin tai pitäisi analysoida hänen välineillään. Alexy tyytyy liian usein esittelemään jonkin työkalun selittämättä lainkaan, miten sitä käytetään ja käyttämättä sitä itsekään jatkossa. 141

142 LIITTEET LIITE 1: Tuomas Akvinolainen: Summa Theologiae (1200-luku) [ ] Whether in Holy Scripture a word may have several senses? Objection 1: It seems that in Holy Writ a word cannot have several senses, historical or literal, allegorical, tropological or moral, and anagogical. For many different senses in one text produce confusion and deception and destroy all force of argument. Hence no argument, but only fallacies, can be deduced from a multiplicity of propositions. But Holy Writ ought to be able to state the truth without any fallacy. Therefore in it there cannot be several senses to a word. On the contrary, Gregory says (Moral. xx, 1): 'Holy Writ by the manner of its speech transcends every science, because in one and the same sentence, while it describes a fact, it reveals a mystery.' I answer that, The author of Holy Writ is God, in whose power it is to signify His meaning, not by words only (as man also can do), but also by things themselves. So, whereas in every other science things are signified by words, this science has the property, that the things signified by the words have themselves also a signification. Therefore that first signification whereby words signify things belongs to the first sense, the historical or literal. That signification whereby things signified by words have themselves also a signification is called the spiritual sense, which is based on the literal, and presupposes it. Now this spiritual sense has a threefold division. For as the Apostle says (Heb. 10:1) the Old Law is a figure of the New Law, and Dionysius says (Coel. Hier. i) the New Law itself is a figure of future glory. Again, in the New Law, whatever our Head has done is a type of what we ought to do. Therefore, so far as the things of the Old Law signify the things of the New Law, there is the allegorical sense; so far as the things done in Christ, or so far as the things which signify Christ, are types of what we ought to do, there is the moral sense. But so far as they signify what relates to eternal glory, there is the anagogical sense. Since the literal sense is that which the author intends, and since the author of Holy Writ is God, Who by one act comprehends all things by His intellect, it is not unfitting, as Augustine says (Confess. xii), if, even according to the literal sense, one word in Holy Writ should have several senses. Reply to Objection 1: The multiplicity of these senses does not produce equivocation or any other kind of multiplicity, seeing that these senses are not multiplied because one word signifies several things, but because the things signified by the words can be themselves types of other things. Thus in Holy Writ no confusion results, for all the senses are founded on one the literal from which alone can any argument be drawn, and not from those intended in allegory, as Augustine says (Epis. 48). Nevertheless, nothing of Holy Scripture perishes on account of this, since nothing necessary to faith is contained under the spiritual sense which is not elsewhere put forward by the Scripture in its literal sense. Tekstiä lukiessa kannattaa kiinnittää huomiota Tuomaan pro et contra -argumentointitapaan. Ensin hän esittää kysymyksen, toiseksi teesin, kolmanneksi antiteesin, neljänneksi oman synteesinsä ja lopulta vastauksen antiteesiin. Tuomas itse ei käytä termejä teesi, antiteesi ja synteesi, mutta tämä dialektinen rakenne on olennainen joskus hieman päälle liimatun tuntuinen osa jokaisessa hänen Summansa artiklassa. Tässä on tekstin vapaa suomennos: 142

143 [Kysymys] Voiko Pyhän Kirjan sanoilla olla useita merkityksiä? [Teesi] Näyttää siltä, että Pyhässä Kirjassa sanalla ei voi olla useita merkityksiä - [i] historiallis-kirjaimellista, [ii] allegorista, [iii] tropologis-moraalista ja [iv] anagogista. Monet erilaiset merkitykset yhdessä tuottaisivat nimittäin sekaannusta ja pettymystä sekä tuhoaisivat argumentin kaiken voiman. Siksi propositioiden moneudesta ei olisi seurauksena argumentaatiota vaan pelkkiä virhepäätelmiä. Pyhän Kirjan pitäisi pystyä ilmaisemaan totuus ilman virheitä. Siksi sanalla ei voi olla useita merkityksiä. [Antiteesi] Kirkkoisä Gregorius sanoo: Pyhän Kirjan puhetapa ylittää jokaisen tieteen, koska samalla kun se kuvaa tosiasian, se paljastaa mysteerin. (Mor. xx) [Synteesi] Minä vastaan, että Pyhän Kirjan kirjoittaja on Jumala, joka pystyy ilmaisemaan merkityksensä ei vain sanoilla mihin ihminenkin pystyy vaan myös olioilla itsellään. Siksi kaikissa muissa tieteissä sanat tarkoittavat olioita, mutta tässä tieteessä [teologiassa] sanojen tarkoittamilla olioilla on itselläänkin merkityksiä. [1] Siksi sanojen ensimmäinen merkitys on HISTORIALLINEN eli kirjaimellinen: sen kautta sanat viittaavat olioihin. Sitä merkitystä, jolla sanojen tarkoittamat oliot saavat itsekin merkityksen, kutsutaan HENGELLISEKSI. Hengellinen merkitys jakautuu kolmeen osaan: [2] Kuten Apostoli sanoo (Heb. 10:1) Vanha Laki on Uuden kuva... Siksi jos Vanhan Testamentin tapahtuma viittaa Uuden Testamentin tapahtumaan, kyseessä on ALLEGORINEN merkitys. [3] Jos Kristuksessa tehdyt asiat tai Kristusta tarkoittavat oliot kertovat, mitä meidän pitäisi tehdä, kyseessä on MORAALINEN merkitys. [4] Mutta jos ne viittaavat asioihin, jotka liittyvät ikuiseen autuuteen, kyseessä on ANAGOGINEN merkitys. Koska kirjaimellinen merkitys on kirjoittajan tarkoittama merkitys ja koska Pyhän Kirjan kirjoittaja on Jumala, joka yhdellä ajatuksella ymmärtää järjellään kaikki oliot, ei ole sopimatonta (kuten Augustinus sanoo Tunnustuksissaan, xii), jos jopa kirjaimellisen merkityksen mukaan yhdellä Pyhän Kirjan sanalla on useita merkityksiä. [Antiteesin kumoaminen] Merkitysten moninaisuus ei tuota erehdyksiä tai muuta moninaisuutta, koska nämä merkitykset eivät lisäänny sen vuoksi, että yksi sana tarkoittaa monia olioita, vaan siksi että sanojen tarkoittamat oliot voivat itsekin olla toisten olioiden merkkejä. Näin Pyhään Kirjaan ei synny sekaannusta, sillä kaikki merkitykset perustuvat yhteen kirjaimelliseen joka on ainoa, jota voi käyttää argumenttien perustana. Kuten Augustinus sanoo (Kirjeessään 48), allegorista ei saa käyttää siten. Tämän johdosta Pyhästä Kirjasta ei katoa mikään, koska mitään uskolle välttämättömiä asioita ei sisälly hengelliseen merkitykseen, sillä ne on ilmaistu Raamatussa kirjaimellisessa merkityksessä. 143

144 LIITE 2: Savigny: System des heutigen römischen Rechts (1840) [ ] Teoksesta F. C. von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 1, Berlin 1840, S , löytyy virallisen saksalaisen tulkintaopin ydinidea, jota monet ovat kopioineet ja jäljitelleet muuallakin: A. Auslegung einzelner Gesetze. Grundregeln der Auslegung. Jedes Gesetz ist dazu bestimmt, die Natur eines Rechtsverhältnisses festzustellen, also irgend einen Gedanken (sey er einfach oder zusammengesetzt) auszusprechen, wodurch das Daseyn jenes Rechtsverhältnisses gegen Irrthum undwillkühr gesichert werde. Soll dieser Zweck erreicht werden, so müssen Die, welche mit dem Rechtsverhältniß in Berührung kommen, jenen Gedanken rein und vollständig auffassen. Dieses geschieht, indem sie sich in Gedanken auf den Standpunkt des Gesetzgebers versetzen, und dessen Thätigkeit in sich künstlich wiederholen, also das Gesetz in ihrem Denken von Neuem entstehen lassen. Das ist das Geschäft der Auslegung, die wir daher bestimmen können als die Reconstruction des dem Gesetze inwohnenden Gedankens (a). Nur auf diese Weise ist es möglich, eine sichere und vollständige Einsicht in den Inhalt des Gesetzes zu erlangen, und nur so iſt daher der Zweck des Geſetzes zu erreichen. (a) Ich gebrauche den Ausdruck G e d a n k e, weil ich durch ihn den geistigen Inhalt des Gesetzes am bestimmtesten bezeichnet finde. Andere gebrauchen, nicht weniger richtig, den Ausdruck S i n n. Dagegen ist A b s i c h t zu vermeiden, weil es zweydeutig iſt: denn es kann auch auf das außer dem Inhalt des Gesetzes liegende Ziel bezogen werden, worauf das Gesetz mittelbar einwirken will. Die Römer gebrauchen abwechselnd die Ausdrücke mens und sententia. Soweit ist die Auslegung der Gesetze von der Auslegung jedes anderen ausgedrückten Gedankens (wie sie z. B. in der Philologie geübt wird) nicht verschieden. Das Eigenthümliche derselben zeigt sich aber, wenn wir sie in ihre Bestandtheile zerlegen. So müssen wir in ihr Vier Elemente unterscheiden: ein grammatisches, logisches, historisches und systematisches. Das grammatische Element der Auslegung hat zum Gegenstand das Wort, welches den Übergang aus dem Denken des Gesetzgebers in unser Denken vermittelt. Es besteht daher in der Darlegung der von dem Gesetzgeber angewendeten Sprachgesetze. Das logische Element geht auf die Gliederung des Gedankens, also auf das logische Verhältnis, in welchem die einzelnen Teile desselben zu einander stehen. Das historische Element hat zum Gegenstand den zur Zeit des gegebenen Gesetzes für das vorliegende Rechtsverhältnis durch Rechtsregeln bestimmten Zustand. In diesen Zustand sollte das Gesetz auf bestimmte Weise eingreifen, und diese Art des Eingreifens, das, was dem Recht durch dieses Gesetz neu eingefügt worden ist, soll jenes Element zur Anschauung bringen. Das systematische Element endlich bezieht sich auf den inneren Zusammenhang, welcher alle 144

145 Rechtsinstitute und Rechtsregeln zu einer großen Einheit verknüpft. Dieser Zusammenhang, so gut als der historische, hat dem Gesetzgeber gleichfalls vorgeschwebt, und wir werden also seinen Gedanken nur dann vollständig erkennen, wenn wir uns klar machen, in welchem Verhältnis dieses Gesetz zu dem ganzen Rechtssystem steht, und wie es in das System wirksam eingreifen soll. 145

146 LIITE 3: Peerlessin tapaus (Raffles v. Wichelhaus, 1864) Raffles v. Wichelhaus, 2 Hurl. & C. 906 (Court of Exchequer 1864) [ ] Editorial note from: [ ei löydy enää!] [Editorial Note: What follows is not an opinion written by a judge. Rather, it is a report of the pleadings in the case, a report of the colloquy between the lawyers and judges during oral argument, and a report of the judgment - - all prepared by an official court observer. It is from this tradition of an observer reporting about a case that we derive our current Reporters that contain opinions written by the court rather than the reports of observers.] Declaration [analogous to the modern day complaint]. For that it was agreed between the plaintiff and the defendants, to wit, at Liverpool, that the plaintiff should sell to the defendants, and the defendants buy of the plaintiff, certain goods, to wit, 125 bales of Surat cotton, guarantied middling fair merchant s Dhollorah, to arrive ex Peerless from Bombay; and that the cotton should be taken from the quay, and that the defendants would pay the plaintiff for the same at a certain rate, to wit, at the rate of 17 ¼ d. per pound, within a certain time then agreed upon after the arrival of the said goods in England. Averments; that the said goods did arrive by the said ship from Bombay in England, to wit, Liverpool, and the plaintiff was then and there ready and willing and offered to deliver the said goods to the defendants, &c. Breach: that the defendants refused to accept the said goods or pay the plaintiff for them. Plea [analogous to the modern day answer].- That the said ship mentioned in the said agreement was meant and intended by the defendants to be the ship called the Peerless, which sailed from Bombay, to wit, in October; and that the plaintiff was not ready and willing and did not offer to deliver to the defendants any bales of cotton which arrived by the last-mentioned ship, but instead thereof was only ready and willing and offered to deliver to the defendants 125 bales of Surat cotton which arrived by another and different ship, which was also called the Peerless, and which sailed from Bombay, to wit, in December. Demurrer [to the plea], and joinder therein. Milward, [barrister representing the plaintiff] in support of the demurrer. - The contract was for the sale of a number of bales of cotton of a particular description, which the plaintiff was ready to deliver. It is immaterial by what ship the cotton was to arrive, so that it was a ship called the Peerless. The words to arrive ex Peerless, only mean that if the vessel is lost on the voyage, the contract is to be at an end. [Pollock C.B. - It would be a question for the jury whether both parties meant the same ship called the Peerless. ] That would be so if the contract was for the sale of a ship called the Peerless; but it is for the sale of cotton on board a ship of that name. [Pollock, C.B. - The defendant only bought that cotton which was to arrive by a particular ship. It may as well be said, that if there is a contract for the purchase of certain goods in warehouse A., that is satisfied by the delivery of goods of the same description in warehouse B.] In that case there would be goods in both warehouses; here it does not appear that the plaintiff had any goods on board the other Peerless. [Martin, B.- It is imposing on the defendant a contract different from that which he entered into. Pollock, C.B. - It is like a contract for the purchase of wine coming from a particular estate in France or 146

147 Spain, where there are two estates of that name.] The defendant has no right to contradict by parol evidence a written contract good upon the face of it. He does not impute misrepresentation or fraud, but only says that he fancied the ship was a different one. Intention is of no avail, unless stated at the time of the contract. [Pollock, C.B. - One vessel sailed in October and the other in December.] The time of sailing is no part of the contract. Mellish (Cohen with him) [barristers representing the defendant], in support of the plea. - There is nothing on the face of the contract to show that any particular ship called the Peerless was meant; but the moment it appears that two ships called the Peerless were about to sail from Bombay there is a latent ambiguity, and parol evidence may be given for the purpose of showing that the defendant meant one Peerless and the plaintiff another. That being so, there was no consensus ad idem [agreement on the same thing], and therefore no binding contract. He was then stopped by the Court. Per Curiam. There must be judgement for the defendants. Judgement for the defendants. 147

148 LIITE 4: Wambaugh: The Study of Cases (1892) EUGENE WAMBAUGH, LL.D., PROFESSOR OF LAW IN HARVARD UNIVERSITY. SECOND EDITION BOSTON: LITTLE, BROWN, AND COMPANY, 1894 Copyright, 1892, 1894, by Eugene Wambaugh John Wilson and Son, Cambridge, U. S. A. TO JAMES BRADLEY THAYER, LL.D., Weld Professor of Law in Harvard University BY A PUPIL AND COLLEAGUE, [ ] PREFACE TO THE FIRST EDITION (1892) The aim of this volume is to teach students the methods by which lawyers detect dicta and determine the pertinence and weight of reported cases. The most important points as to those methods are explained in the general view with which the volume opens. As the methods cannot be mastered without practice, the remainder of the volume is devoted to cases for study. The intention is that the student shall state the cases, discover the doctrines of law established by them, compose head-notes, point out dicta make all possible comments as to the weight of the decisions, and compile a digest. BOOK I GENERAL VIEW CHAPTER I PRELIMINARY TOPICS 1. The Purpose of the Volume: Law and Fact: Reports as distinguished from Trials This volume is intended to be used by law students as a means of learning by practice, rather than by precept, how reported cases should be read, digested, criticized, and compared. By actually studying cases, and not by reading about the proper way of studying them, one best learns how they ought to be treated. Hence the student is urged to plunge promptly into the cases printed in the second book, or into some other collection of cases for students. The only part of the volume intended to be read by the student before he studies his first case is this preliminary chapter The Way to use the Cases: Reading and Stating Cases: Writing Headnotes: Comparing Cases: Compiling a Digest The student should begin by reading the first case rather rapidly from end to end, his purpose being to get a general idea of the purport of the case. He should then read the case again, looking up in a law dictionary or elsewhere the meaning of all abbreviations, technical words, and obscure expressions, and not stopping until he is sure that he understands the whole case. This does not mean that the student is to stop upon each sentence until he understands it. It is not necessary or right to attempt to understand each sentence by itself. 148

149 Sentences are not written in that way. Each sentence lies in the writer's mind as part of a context; and as the writer views each sentence in connection with what goes before and after, the reader should do likewise. By taking sentences in their natural connection with one another and by keeping in mind the subject under discussion, the case can be mastered even though there remain an obscure sentence here and there. CHAPTER II HOW TO FIND THE DOCTRINE OF A CASE 4. Ascertaining the Doctrine The ascertaining of the proposition of law for which a decision is authority is one of the most important investigations that can be undertaken regarding a reported case. The discussion of cases that involve two or more questions of law will be postponed until the next chapter. This chapter win be devoted principally to cases turning upon one point, and, as the discussion will necessarily be long, the chapter will be divided into four parts. 5. First Principle: the Court s Duty to decide the very Case: Hypothetical Cases The first key to the discovery of the doctrine of a case is found in the principle that the court making the decision is under a duty to decide the very case presented and has no authority to decide any other. No court can refuse to decide an actual case over which it has jurisdiction; and no court can decide a wholly imaginary case. Nor can a court decide a case partly imaginary. The court, for example, cannot elect to disregard some of the features of the actual case and to base its decision upon the remaining features. 6. Difficulty that two Cases are never identical The strict theory is that the court must consider the whole case properly before it, and no other. It seems to follow that the decision establishes no rule save that in an exactly identical case the lights of the parties will be precisely what the rights are decided to be in the reported case. If this conclusion be correct, it seems to follow that in practice no decision has value as a precedent No two cases are precisely alike. However similar they may be, there is at least a difference as to the persons interested or as to the limes of the events upon which the cases are based. As to this difficulty the obvious suggestion is that the differences may be immaterial. Is not a suit between B and C to be decided precisely as a suit between X and Y? Yes; unless it happens that in one of the cases, though not in the other, a party is an infant, a lunatic, an alien, or otherwise clothed with extraordinary qualities. And is it not immaterial that one of the suits was begun at one time and the other at another? Yes; unless the Statute of Limitations or a doctrine to laches or some similar principle steps in to make lapse of time important. If it be clear that in the two cases imagined, the reported case and the new case not yet decided, the differences as to parties and as to times are unessential and that in all other respects the cases are identical, then, unless some mistake is discovered, it is clear that the new case ought to be decided just as the old case was decided. In other words, every case ought to furnish a precedent for all other cases in which the circumstances, save as to unessential matters, are identical. 149

150 7. Second Principle: the Court's Duty to follow a general Rule As the principle confining the authority of the court to the precise case appears to lead to the result that a decision cannot be a precedent for any but an identical case, and as the use notoriously made of volumes of reports shows the result to be actually otherwise, there must be some other principle to which the actual result is partly due. As has no doubt been perceived by the reader, this other principle, the second key to the discovery of propositions of law, is the principle that the court must pass upon each case precisely as it would pass upon a similar case, that is to say, in accordance with a general rule. In other words, in addition to the principle of restriction of jurisdiction there is a principle of uniformity, and hence, although the court can pass upon no case except the one before it, the decision is a precedent for all cases in which the circumstances do not differ materially from the circumstances upon which the decision was based. 8. The consequent Necessity for eliminating unessential Circumstances The proposition of law, then, for which a case is authority, is a proposition which strips away the unessential circumstances and declares a rule as to the essential ones. For example, if the court decides that an oral promise made by a certain person to furnish hay for another person's horse throughout a month cannot be enforced if in return for the promise the promisee simply paid ten dollars already due from him to the promisor, the proposition of law does not name the parties nor the hay nor the horse nor the ten dollars, but simply says that a parol promise cannot be enforced without consideration, and that a consideration is found in the performance of a contractual duty which the promisee already owes to the promisor. 9. At least four Propositions involved in every Case Accordingly, the reported case may be conceived as containing the following propositions: (1) When the circumstances surrounding parties are thus and thus, the rights of the parties are thus and thus; (2) In this particular case such circumstances do surround the parties; (3) In this particular case the other circumstances are not material; and (4) In this particular case the rights of the parties are as indicated in the first proposition. 10. Difficult to discriminate between essential and unessential Circumstances Clearly it is important and difficult to determine what is a material difference in circumstances. Here is a place where the beginner cannot expect to rival the experienced lawyer. 11. A Test for determining whether a Case is a Precedent for a given Doctrine Yet by experiment even the beginner can determine whether it is possible for a given proposition of law to be involved in a given case. In order to make the test, let him first frame carefully the supposed proposition of law. Let him then insert in the proposition a word reversing its meaning. Let him then inquire whether, if the court 150

151 had conceived this new proposition to be good, and had had it in mind, the decision could have been the same. If the answer be affirmative, then, however excellent the original proposition may be, the case is not a precedent for that proposition, but if the answer be negative the case is a precedent for the original proposition and possibly for other propositions also. 12. An indispensable Mark of the Doctrine of a Case In short, when a case turns on only one point the preposition or doctrine of the case, the reason of the decision, the ratio decidendi, must be a general rule without which the case must have been decided otherwise. As will appear later, the proposition, in order to have full force as authority, must have still other marks. 13. The Opinions of the Judges: Dicta and their Weight The proposition involved in a case is naturally sought in the opinion of the court. The opinion, however, need not contain the proposition and usually does contain a great deal of other matter. The opinion contains, almost invariably, introductory remarks, summaries of earlier decisions, discussions of similar states of fact, and, in short, several kinds of matter intended to elucidate the court's view of the case at bar. So far as the opinion goes beyond a statement of the proposition of law necessarily involved in the case, the words contained in the opinion, whether they be right or wrong, are not authority of the highest order, but are merely words spoken, dicta obiter or obiter dicta. No dictum is authority of the highest sort To give it such weight would be to give judges power to decide in advance a case not before them for adjudication, a merely hypothetical case, and to bind by their opinion the court before which that hypothetical case may eventually become a practical problem. This would be a legislative power, and, still worse, a power exercised in the absence of full argument of the hypothetical case. Nevertheless, some weight is very properly given to a dictum a weight similar to that assigned to the sayings of learned text-writers; and in this sense a dictum is authority, its weight varying with the learning of the court and with the amount of thought bestowed by the court upon the point covered by the dictum. 14. Weight of Words expressing the strict Doctrine of a Case The very words actually used by the court are conceded not to have the force of precedent. That force is reserved for the proposition necessarily involved in the decision, whether that proposition be stated by the court broadly, narrowly, wrongly, or not at all. Nevertheless, the words of the court, so far as they state proposition of law necessarily involved in the decision, are not called dicta. That expression, as if it were a word of reproach, is reserved for statements that are not the doctrine of the case.... [E]ven when the words of the court are perfect expressions of the essential proposition of the personified case, the words derive their force as precedents not from the judges individually or collectively, but from the personified case not from the fact that they have been pronounced by judges, but from the fact that they must be pronounced by anyone who diligently studies the problem and the result. 15. Inability of the Court to make an unnecessary Proposition the Doctrine of a Case From what has just now been said, it appears that the court has not power to determine for what propositions 151

152 a decision shall be a precedent, and for what propositions a mere dictum. The decision is a precedent for the doctrine necessarily involved in it, and not necessarily a precedent for the doctrine stated by the judges. 16. Third Principle: The very Words of the Court not the Doctrine of the Case Accordingly, the third key to the discovery of the doctrine of a reported case is the principle, or rather the caution, i.e., that the doctrine of the case is not the language of the judges. In so far as the words of the judges go beyond the precise doctrine necessary to the decision, laying down a different rule or a broader rule, they are mere dicta. 17. Fourth Principle: Doctrine in the Mind of the Court: Necessity for Deliberation: Familiar Doctrines often not expressed: Extraordinary Circumstances: General Language If this reasoning be carried out to its logical conclusion, the result must be that the proposition involved in a case can be written by examining the questions presented in the record, and by then examining the result shown by the judgment, wholly ignoring the opinion upon which the judgment was based. In other words, the proposition could be one and the same, whether there was or was not an opinion. Yet this is not true. Another principle here appears, a fourth key to the discovery of the proposition of a case. This fourth principle is, that a case is not a precedent for any proposition that was neither consciously nor unconsciously in the mind of the court. It is the duty of the court to deliberate. Otherwise decisions could not be conceived to have any authority whatever, for they would be arbitrary or accidental, and could not be reduced to a scientific system, though, to be sure, persons interested in lotteries and other games of chance do believe that accident can be reduced to a science. What makes decisions of value as precedents is the fact that they are based upon reasoning and not upon chance. If it can be shown that there was no deliberation, it follows that the case is of no authority for any proposition whatever. Thus, if a case presents extraordinary circumstances which could not be forgotten by any one, the decision of the court must be taken to have been affected by those circumstances, even though the opinion says nothing about them. The language used by the court must be read in the light of the facts that were in the mind of the court; for the language was caused by those facts, and was uttered with reference to them. For this reason, as well as for the reason that the court's duty is to pass upon the very case, the rule is that general language is to be interpreted and limited by the facts of the special case. 18. Power of the Court to prevent the Deducing of Doctrines Obviously, the opinion of the court is the best guide to what is in the court's mind when it pronounces a decision. Though the language used by the court does not have the force of precedent, it can show what is the doctrine that can properly be derived from the decision, or, rather, it can show what is not to be so derived; for by emphatic words or by necessary implication the opinion can show that a point for which the case might otherwise be cited was absent from the mind of the court and had no part in producing the decision. 19. Consequent Necessity for an Examination of the Opinion Thus it appears that, just as the general language used in the opinion must be trimmed down to fit the actual case, so the general proposition which might be derived from the judgment as distinguished from the opinion 152

153 must be trimmed down to fit the opinion. 20. Summary: The Four Keys to the Discovery of the Doctrine of a Case This chapter may be summed up as follows: I. The court must decide the very case before it; II. The court must decide the case in accordance with a general doctrine; III. The words used by the court are not necessarily the doctrine of the case; IV. The doctrine of the case must be a doctrine that is in the mind of the court. 21. The Marks essential to the Doctrine of a Case Hence the doctrine of a case is a general proposition of law from which, taken in connection with the circumstances of the case, the decision logically follows, and upon which, whether expressed in the opinion or not, the court bases its decision. 153

154 LIITE 5: Levi: An Introduction to Legal Reasoning (1949) The University of Chicago Press, [ ] Chapter I [1] This is an attempt to describe generally the process of legal reasoning in the field of case law and in the interpretation of statutes and of the Constitution. It is important that the mechanism of legal reasoning should not be concealed by its pretense. The pretense is that the law is a system of known rules applied by a judge; the pretense has long been under attack. 1 In an important sense legal rules are never clear, and, if a rule had to be clear before it could be imposed, society would be impossible. The mechanism accepts the differences of view and ambiguities of words. It provides for the participation of the community in resolving the ambiguity by providing a forum for the discussion of policy in the gap of ambiguity. On serious controversial questions, it makes it possible to take the first step in the direction of what otherwise would be forbidden ends. The mechanism is indispensable to peace in a community. The basic pattern of legal reasoning is reasoning by example. 2 It is reasoning from case to case. It is a three-step process [2] described by the doctrine of precedent in which a proposition descriptive of the first case is made into a rule of law and then applied to a next similar situation. The steps are these: similarity is seen between cases; next the rule of law inherent in the first case is announced; then the rule of law is made applicable to the second case. This is a method of reasoning necessary for the law, but it has characteristics which under other circumstances might be considered imperfections. These characteristics become evident if the legal process is approached as though it were a method of applying general rules of law to diverse facts - in short, as though the doctrine of precedent meant that general rules, once properly determined, remained unchanged, and then were applied, albeit imperfectly, in later cases. If this were the doctrine, it would be disturbing to find that the rules change from case to case and are remade with each case. Yet this change in the rules is the indispensable dynamic quality of law. It occurs because the scope of a rule of law, and therefore its meaning, depends upon a determination of what facts will be considered similar to those present when the rule was first announced. The finding of similarity or difference is the key step in the legal process. The determination of similarity or difference is the function of each judge. Where case law is considered, and there is no statute, he is not bound by the statement of the rule of law made by the prior judge even in the controlling case. The statement is mere dictum, and this means that the judge in the present case may find irrelevant the existence or absence of facts which prior judges thought important. 3 It is not what the [3] prior judge intended that is of any importance; rather it is what the present judge, attempting to see the law as a fairly consistent whole, thinks should be the determining classification. In arriving at his result he will ignore what the past thought important; he will emphasize facts which prior judges would have thought made no difference. It is not alone that he could not see the law through the eyes of another, for he could at least try to do so. It is rather that the doctrine of dictum forces him to make his own decision

155 Thus it cannot be said that the legal process is the application of known rules to diverse facts. Yet it is a system of rules; the rules are discovered in the process of determining similarity or difference. But if attention is directed toward the finding of similarity or difference, other peculiarities appear. The problem for the law is: When will it be just to treat different cases as though they were the same? A working legal system must therefore be willing to pick out key similarities and to reason from them to the justice of applying a common classification. The existence of some facts in common brings into play the general rule. If this is really reasoning, then by common standards, thought of in terms of closed systems, it is imperfect unless some overall rule has announced that this common and ascertainable similarity is to be decisive. But no such fixed prior rule exists. It could be suggested that reasoning is not involved at all; that is, that no new insight is arrived at through a comparison of cases. But reasoning appears to be involved; the conclusion is arrived at through a process and was not immediately apparent. It seems better to say there is reasoning, but it is imperfect. 5 Therefore it appears that the kind of reasoning involved in the legal process is one in which the classification changes as the classification is made. The rules change as the rules are [4] applied. More important, the rules arise out of a process which, while comparing fact situations, creates the rules and then applies them. But this kind of reasoning is open to the charge that it is classifying things as equal when they are somewhat different, justifying the classification by rules made up as the reasoning or classification proceeds. In a sense all reasoning is of this type, 6 but there is an additional requirement which compels the legal process to be this way. Not only do new situations arise, but in addition people's wants change. The categories used in the legal process must be left ambiguous in order to permit the infusion of new ideas. And this is true even where legislation or a constitution is involved. The words used by the legislature or the constitutional convention must come to have new meanings. Furthermore, agreement on any other basis would be impossible. In this manner the laws come to express the ideas of the community and even when written in general terms, in statute or constitution, are molded for the specific case. But attention must be paid to the process. A controversy as to whether the law is certain, unchanging, and expressed in rules, or uncertain, changing, and only a technique for deciding specific cases misses the point. It is both. Nor is it helpful to dispose of the process as a wonderful mystery possibly reflecting a higher law, by which the law can remain the same and yet change. The law forum is the most explicit demonstration of the mechanism required for a moving classification system. The folklore of law may choose to ignore the imperfections in legal reasoning, 7 but the law forum itself has taken care of them. [5] What does the law forum require? It requires the presentation of competing examples. The forum protects the parties and the community by making sure that the competing analogies are before the court. The rule which will be created arises out of a process in which if different things are to be treated as similar, at least the differences have been urged. 8 In this sense the parties as well as the court participate in the law-making. In this sense, also, lawyers represent more than the litigants. Reasoning by example in the law is a key to many things. It indicates in part the hold which the law process has over the litigants. They have participated in the law-making. They are bound by something they helped to make. Moreover, the examples or analogies urged by the parties bring into the law the common ideas of the society. The ideas have their day in court, and they will have their day again. This is what makes the hearing fair, rather than any idea that the judge is completely impartial, for of course he cannot be completely so. 155

156 Moreover, the hearing in a sense compels at least vicarious participation by all the citizens, for the rule which is made, even though ambiguous, will be law as to them. Reasoning by example shows the decisive role which the common ideas of the society and the distinctions made by experts can have in shaping the law. The movement of common or expert concepts into the law may be followed. The concept is suggested in arguing difference or similarity in a brief, but it wins no approval from the court. The idea achieves standing in the society. It is suggested again to a court. The court this time reinterprets the prior case and in doing so adopts the rejected idea. In subsequent cases, the idea is given further [6] definition and is tied to other ideas which have been accepted by courts. It is now no longer the idea which was commonly held in the society. It becomes modified in subsequent cases. Ideas first rejected but which gradually have won acceptance now push what has become a legal category out of the system or convert it into something which may be its opposite. The process is one in which the ideas of the community and of the social sciences, whether correct or not, as they win acceptance in the community, control legal decisions. Erroneous ideas, of course, have played an enormous part in shaping the law. An idea, adopted by a court, is in a superior position to influence conduct and opinion in the community; judges, after all, are rulers. And the adoption of an idea by a court reflects the power structure in the community. But reasoning by example will operate to change the idea after it has been adopted. Moreover, reasoning by example brings into focus important similarity and difference in the interpretation of case law, statutes, and the constitution of a nation. There is a striking similarity. It is only folklore which holds that a statute if clearly written can be completely unambiguous and applied as intended to a specific case. Fortunately or otherwise, ambiguity is inevitable in both statute and constitution as well as with case law. Hence reasoning by example operates with all three. But there are important differences. What a court says is dictum, but what a legislature says is a statute. The reference of the reasoning changes. Interpretation of intention when dealing with a statute is the way of describing the attempt to compare cases on the basis of the standard thought to be common at the time the legislation was passed. While this is the attempt, it may not initially accomplish any different result than if the standard of the judge had been explicitly used. Nevertheless, the remarks of the judge are directed toward describing a category set up by the legislature. These remarks are different from ordinary dicta. They set the course of the [7] statute, and later reasoning in subsequent cases is tied to them. As a consequence, courts are less free in applying a statute than in dealing with case law. The current rationale for this is the notion that the legislature has acquiesced by legislative silence in the prior, even though erroneous, interpretation of the court. But the change in reasoning where legislation is concerned seems an inevitable consequence of the division of function between court and legislature, and, paradoxically, a recognition also of the impossibility of determining legislative intent. The impairment of a court's freedom in interpreting legislation is reflected in frequent appeals to the constitution as a necessary justification for overruling cases even though these cases are thought to have interpreted the legislation erroneously. Under the United States experience, contrary to what has sometimes been believed when a written constitution of a nation is involved, the court has greater freedom than it has with the application of a statute or case law. In case law, when a judge determines what the controlling similarity between the present and prior case is, the case is decided. The judge does not feel free to ignore the results of a great number of cases which he cannot explain under a remade rule. And in interpreting legislation, when the prior interpretation, even though erroneous, is determined after a comparison of facts to cover the case, the case is decided. But 156

157 this is not true with a constitution. The constitution sets up the conflicting ideals of the community in certain ambiguous categories. 9 These categories bring along with them satellite concepts covering the areas of ambiguity. It is with a set of these satellite concepts that reasoning by example must work. But no satellite concept, no matter how well developed, can prevent the court from shifting its course, not only by realigning cases which impose [8] certain restrictions, but by going beyond realignment back to the overall ambiguous category written into the document. The constitution, in other words, permits the court to be inconsistent. The freedom is concealed either as a search for the intention of the framers or as a proper understanding of a living instrument, and sometimes as both. But this does not mean that reasoning by example has any less validity in this field. Chapter II It may be objected that this analysis of legal reasoning places too much emphasis on the comparison of cases and too little on the legal concepts which are created. It is true that similarity is seen in terms of a word, and inability to find a ready word to express similarity or difference may prevent change in the law. The words which have been found in the past are much spoken of, have acquired a dignity of their own, and to a considerable measure control results. As Judge Cardozo suggested in speaking of metaphors, the word starts out to free thought and ends by enslaving it. 10 The movement of concepts into and out of the law makes the point. If the society has begun to see certain significant similarities or differences, the comparison emerges with a word. When the word is finally accepted, it becomes a legal concept. Its meaning continues to change. But the comparison is not only between the instances which have been included under it and the actual case at hand, but also in terms of hypothetical instances which the word by itself suggests. Thus the connotation of the word for a time has a limiting influence - so much so that the reasoning may even appear to be simply deductive. But it is not simply deductive. In the long run a circular motion can be seen. The first stage is the creation of the legal concept which is built up as cases are compared. The period is one in which the court fumbles for a phrase. Several phrases [9] may be tried out; the misuse or misunderstanding of words itself may have an effect. The concept sounds like another, and the jump to the second is made. The second stage is the period when the concept is more or less fixed, although reasoning by example continues to classify items inside and out of the concept. The third stage is the breakdown of the concept, as reasoning by example has moved so far ahead as to make it clear that the suggestive influence of the word is no longer desired. The process is likely to make judges and lawyers uncomfortable. It runs contrary to the pretense of the system. It seems inevitable, therefore, that as matters of kind vanish into matters of degree and then entirely new meanings turn up, there will be the attempt to escape to some overall rule which can be said to have always operated and which will make the reasoning look deductive. The rule will be useless. It will have to operate on a level where it has no meaning. 11 Even when lip service is paid to it, care will be taken to say that it may be too wide or too narrow but that nevertheless it is a good rule. The statement of the rule is roughly analogous to the appeal to the meaning of a statute or of a constitution, but it has less of a function to perform. It is window dressing. Yet it can be very misleading. Particularly when a concept has broken down and reasoning by example is about to build another, textbook writers, well aware of the unreal aspect of old rules, will announce new ones, equally ambiguous and meaningless, forgetting that the legal process does not work with the rule but on 157

158 a much lower level. The movement of legal concepts in case law has frequently been shown by pointing to the breakdown of the so-called inherently dangerous rule. 12 It is easy to do this because the [10] opinion in MacPherson v. Buick Motor Co. 13 is the work of a judge acutely conscious of the legal process and articulate about it. But MacPherson v. Buick was only a part of a cyclical movement in which differences and similarities first rejected are then adopted and later cast aside. The description of the movement can serve as an example of case law. Roughly the problem has become: the potential liability of a seller of an article which causes injury to a person who did not buy the article from the seller. In recent times the three phases in the movement of the concepts used in handling this problem can be traced FOOTNOTES 1 The controlling book is Frank, Law and the Modern Mind (1936). 2 Clearly then to argue by example is neither like reasoning from part to whole, nor like reasoning from whole to part, but rather reasoning from part to part, when both particulars are subject to the same term and one of them is known. It differs from induction, because induction starting from all the particular cases proves... that the major term belongs to the middle and does not apply the syllogistic conclusion to the minor term, whereas argument by example does make this application and does not draw its proof from all the particular cases. Aristotle, Analytica Priora 69a (McKeon ed., 1941). 3 But cf. Goodhart, Determining the Ratio Decidendi of a Case, 40 Yale L. J. 161 (1930). 4 Cf. Mead, the Philosophy of the Act 81, (1938). 5 The logical fallacy is the fallacy of the undistributed middle or the fallacy of assuming the antecedent is true because the consequent has been affirmed. 6 Dewey, Logic, The Theory of Inquiry, Ch. 6 (1938); Cf. Pareto, The Mind and Society 894 (1935); Arnold, The Folklore of Capitalism, Ch. 7 (1937). 7 That the law can be obeyed even when it grows is often more than the legal profession itself can grasp. Cohen and Nagel, An Introduction to Logic and Scientific Method 371 (1934); see Stone, The Province and Function of Law (1946). 8 The reasoning may take this form: A falls more appropiately in B than in C. It does so because A is more like D which is of B than it is like E which is of C. Since A is in B and B is in G (legal concept), then A is in G. But perhaps C is in G also. If so, then B is in decisively different segment of G, because B is like H which is G and has different result from C. 9 Compare Myrdal, An American Dilemma, Ch. 1 (1944); Dicey, Law of the Constitution 126, 146 (9th ed., 1939). 10 Berkey v. Third Ave. Ry. Co., 244 N.Y. 84,94, 155 N.E. 58, 61 (1926). 11 See Mill, A System of Logic, Ch. 1, 2 (1887). 12 The concept has been used for the precise demonstration intended here: Radin, Case Law and Stare Decisis: Concerning Präjudiziensrecht in Amerika, 33 Col. L. Rev. 199 (1933); Llewellyn, The Status of the Rule of Judicial 158

159 Precedent, 14 U. of Cin. L. Rev. 208 (1940); cf. Pound, What of Stare Decisis? Fordham L. Rev. 1 (1941). In connection with the general problem, see also Fuller, Reason and Fiat in Case Law, 59 Harv. L. Rev. 376 (1946); Llewellyn, The Rule of Law in Our Case Law of Contract, 47 Yale L. Rev (1938); Llewellyn, On Our Case Law of Contract: Offer and Acceptance, I, 48 Yale L. Rev. 1 (1938); Lobingier, Precedent in Past and Present Legal Systems, 44 Mich. L. Rev. 955 (1946); Rheinstein, The Place of Wrong: A Study in the Method of Case Law, 19 Tulane L. Rev. 4 (1944); cf. Republic of Mexico v. Hoffman, 324 U.S. 30 (1945) N.Y. 382, 111 N.E. 1050; see Parker, Attorneys at Law, Ch. 8 (1942). 159

160 LIITE 6: Patterson: Interpretation in Law (2005) 42 San Diego L. Rev. 685 San Diego Law Review May-June, 2005 Editors' Symposium What is Legal Interpretation? *685 Copyright 2005 San Diego Law Review Association; Dennis Patterson Table of Contents I. Introduction II. Understanding Is not Interpretation III. Understanding Law: The Grammar of Legal Argument IV. Interpretation in Law A. Statutory Interpretation B. Contract Law [C. Constitutional Law ] V. Conclusion I. Introduction... For some legal theorists, interpretation is a central -- even foundational -- aspect of law.... *686 I argue that interpretation is a parasitic activity in legal practice. [FN1: See, e.g., Ronald Dworkin, Law's Empire (1986)... The problem with Dworkin is simple: he confuses the fact that it is always possible that someone will need an interpretation... with the false claim that we always interpret in order to understand.]... * [I]t is to understanding that interpretation owes its parasitic status. [FN2: We interpret an utterance when we choose between different ways of understanding it.... This is precisely the sort of activity Wittgenstein has in mind when he writes: we ought to restrict the term 'interpretation' to the substitution of one expression of the rule for another. PI 201]... * [D]rawing on my earlier work (Law and Truth, 86-88) I explain that understanding law is a matter of being the master of a technique, specifically, a technique of argument.... The forms of argument are central to any understanding of law and legal practice. But the forms of argument conflict, and when they do, the need for interpretation arises.... [I]nterpretation in law is best explained by three principles. These are: minimal mutilation, coherence and generality. II. Understanding Is not Interpretation 160

161 ... Interpretivists believe that interpretation is the most perspicuous way to explicate or explain the phenomenon of human understanding.... [C]onsider the views of a leading proponent of interpretivism, Stanley Fish.... (Is There a Text in This Class? (1980))... *689 In accounting for our understanding of statutes, poems, and airplane lavatory signs, Fish posits an act of interpretation interposed between the object of our understanding and our grasp of its meaning.... Interpretation makes understanding possible.... In accounting for the divergent perspectives of the majority and dissenting opinions in Riggs v. Palmer, Fish writes: [I]f it is assumed that the purpose of probate is to ensure the orderly devolution of property at all costs, then the statute in this case will have the plain meaning urged by the defendant; but if it is assumed that no law ever operates in favor of someone who would profit by his crime, then the same statute will have a meaning that is different, but no less plain. In either case the statute will have been literally construed, and what the court will have done is prefer one literal construction to another by invoking one purpose (assumed background) rather than another. For Fish, interpretive assumptions are the bridge between a statutory text and our grasp of its meaning.... Without these interpretive assumptions, the requirements of the statute would elude us.... It is due to these differences in interpretive assumptions that the court divided on the question of the meaning of the rules articulated by the statute.... There is nothing in Fish's account of either understanding or disagreement that can withstand scrutiny.... *690 [C]onsider Wittgenstein['s sign-post in PI 85.]... Without a practice of following it--a way of acting--the signpost, by itself, leaves considerable room for doubt.... But once a [certain] convention for following signposts is adopted, a background of understanding evolves. It is against this background that the need for interpretation arises. In explicating understanding, interpretation is a nonstarter.... If all understanding is interpretation, then all interpretation is itself in need of interpretation.... [This idea] gives rise to an infinite regress of interpretations (the Regress Argument). (PI 141, 198)... In addition to the infinite Regress Argument, Wittgenstein advances a second argument,... the Paradox of Interpretation.... This was our paradox: no course of action could be determined by a rule, because every course of action can be made out to accord with the rule. (PI 201) *691 Wittgenstein rejects the idea of interpretation as a necessary mediating device between a rule and our grasp of its requirements.... For Wittgenstein, nothing stands between a rule and what counts as following a rule (that is, correct action).... [W]hat, we may still ask, does understanding consist of? Wittgenstein's answer is twofold: technique (PI 199: To understand a language means to be [the] master of a technique. ) and practice.... The giving of a correct explanation is a criterion of understanding. (Baker & Hacker, Wittgenstein: Understanding And Meaning 667 (1980)) * Concept possession is the demonstrated ability to participate in the manifold activities in which the concept is employed (for example, rule following).... It is only when we master the techniques employed by participants in a practice that we can grasp the 161

162 distinction between correct and incorrect action.... [I]nterpretation depends upon understanding-- unreflective action--already being in place. ( When I obey a rule, I do not chose. I obey the rule blindly. PI 219). We should, as Wittgenstein argues, restrict the term 'interpretation' to the substitution of one expression of the rule for another. (PI 201) Interpretation is... an activity that is actuated by a breakdown or failure in understanding. In short, interpretation is a therapeutic, not foundational, activity. III. Understanding Law: The Grammar of Legal Argument [U]nderstanding--be it of law or any other human practice--is a matter of being the master of a technique.... *693 Facility in legal argument is the measure of the degree to which one has mastered the grammar of justification that is central to the practice of law.... (Cf Jules Coleman: law is a conventional practice sustained by the behavior of participants. ) The fundamental form of expression in law is assertion.... Lawyers appraise the truth and falsity of legal assertions through forms of legal argument.... [T]he forms of legal argument are the means by which lawyers show the truth and falsity of legal propositions. There are six forms of legal argument in the American system of law.... [T]hese six forms comprise a complete list of the argumentative tools of American law. The forms of argument in law are: Textual: taking the words of an authoritative legal text (e.g., a constitution, statute, contract or trust) at face value, i.e., in accordance with their ordinary meaning;*694 Doctrinal: applying rules generated from previously decided cases (precedents); Historical/Intentional: relying on the intentions of the Framers (constitution), legislature (statute), or parties to an agreement (contract); Prudential: weighing or assessing the consequences (in terms of costs ) of a particular rule; Structural: inferring rules from relationships created by the structures created by the Constitution or statute; and Ethical: deriving rules from the moral ethos established by the Constitution or by statute. (The six forms of argument in American law, paraphrased in modern terms here, were first explicated by Philip Bobbitt, in Constitutional Interpretation (1991)) [L]egal argument begins in assertion [, e.g.] The contract between Smith and Jones is unenforceable.... Before we can assess the truth or falsity of the Claim, we need to know what it is about the contract between Smith and Jones that might lead one to assert that the contract is unenforceable. What we seek is a Ground, a reason... Suppose Smith is fourteen years of age. This fact is the Ground for the Claim that the contract is unenforceable. But what is it that makes this so?... The answer... is a Warrant. The Warrant makes the Ground significant vis-à-vis the Claim.... *695 But Warrants are not self executing. For 162

163 Warrrants to be meaningful, there must be ways of construing Warrants that make Warrants meaningful. I shall refer to these as Backings. The forms of legal argument are the Backings for Warrants (Toulmin)... *696 The normativity of law--the distinction between correct and incorrect assertions--is a matter of the proper use of the forms of legal argument.... Understanding in law is best explained as a disposition on the part of individuals to employ the forms of argument in appropriate ways as context requires. [I]t is in virtue of what participants in legal practice have in common that normativity and objectivity are possible. (FN 29: Of course, this is directly contrary to the argument made by Ronald Dworkin.) IV. Interpretation in Law [I]nterpretation is an activity that is dependent on understanding already being in place. The need for interpretation arises when our conventional ways of understanding break down. This occurs, in law, when our use of the forms of legal argument [conflict].... [A]nd, when they do, the tension must be *697 resolved. Resolving this tension is the activity of legal interpretation. (FN 31: Conflict among the forms of argument is a significant but not exhaustive aspect of interpretation in law.) A. Statutory Interpretation. Let us start with... Riggs v. Palmer.... The proposition of law to which the parties gave their attention is simple: Elmer is entitled to his grandfather's property in accordance with the dictates of his grandfather's will. Elmer's argument was grounded in the language of the New York Statute of Wills.... [U]nderstanding is exhibited by participants in legal practice in the unreflective employment of forms of argument to show the truth of legal propositions. To see this, consider a case where murder is not an element of the facts[.] [In this case,] the will of the testator dictates the devolution of property of the testator.... In short, textual argument is sufficient[.]... *698 The need for interpretation is actuated by facts. In Riggs, the actuating fact was the murder of the testator by his grandson.... The majority opinion in Riggs is a sophisticated doctrinal argument. As Professor Dworkin has taught us, the opinion makes good use of the common law maxim: no man shall profit from his own wrong.... The majority opinion begins in classic fashion with the distinction between law and equity.... Citing cases from the law of wills and insurance, Earl made a strong case for the proposition that precedents both directly on point (that is, the law of wills), as well as those from related departments of law, support an exception to the ordinary meaning of the words of the statute. That is, Earl made a doctrinal argument to the effect that the words of... the Statute of Wills... are to be given their normal force and effect unless there is some exception demonstrated by the facts. *699 [W]ithout the complicating factor of the murder of the testator, the textual argument is decisive.... It is only when the complication of the murder is added to the facts that lawyers dispute the true state of the law. How did Judge Earl persuade enough of his colleagues to see the law as he did? Three factors suggest themselves. First, the majority opinion did no damage to the existing state of the law. I will call this the 163

164 interpretive principle of minimal mutilation.... Second, through its decision, the majority demonstrated that its conclusion was consistent with everything else it knew to be true about the law of wills. I shall refer to this as coherence. Finally, the opinion shows how a decision against Elmer comports with similar decisions in other departments of law. I shall *700 refer to this aspect as generality. Taken together, minimal mutilation, coherence, and generality are the three aspects of the majority's opinion that support the notion that its interpretation of the law is more persuasive than that offered by the dissenting opinion. B. Contract Law.... [T]he forms of argument-- previously explained as the means by which lawyers show the truth of legal propositions--are the same whether the document is a contract or a constitution.... C & J Fertilizer, Inc. v. Allied Mutual Insurance Co. (1975) is illustrative.... The stolen chemicals, which constituted the bulk of the value of the lost items, had been stored in a locked interior room in the warehouse. *701 Interestingly, there were no visible marks on the exterior of the building, nor was there any sign of tampering upon the Plexiglas door to the warehouse. Following the text of the insurance policy, this loss was not covered, as the burglar left no visible marks on the exterior door. And yet, the Iowa Supreme Court held to the contrary.... The dissent makes the obvious textual argument[.]... In contract law, due to the emphasis on writing, textual argument often enjoys supremacy among the forms of argument.... But the majority uses an historical argument[.]... In constitutional law, and in the interpretation of statutes, appeal is made to the announced intentions of ratifiers or legislators in interpreting the present meaning of constitutional or *702 legislative provisions. Where circumstances change, the outcome of decisions may well be different from those originally contemplated.... The concept that both parties assented to the resulting document had solid footing in fact. But the course of history moved away from the era of parties of equal strength bargaining freely. It is this historical change that... merits an outcome not contemplated by a mere reading of the contractual text. The great change that underlies the majority's historical argument is the rise of standard form contracts.... The [standard] contract is, in effect, composed of boilerplate terms to which there is no real assent at all.... The majority concluded... that the law required that the reasonable expectations with respect to coverage be of greater importance than the ordinary meaning of contract terms.... First, the court showed how the doctrine of reasonable expectations is an established feature of insurance law[.]... Minimal mutilation and coherence are both at work[.] But the real strength in the majority's interpretive argument is generality.... *703 It is the feature of generality that enables the majority opinion to favor the historical argument over its textual counterpart.... *708 V. Conclusion... Philosophy clarifies the practice of law when it engenders a clear view of the grammar of legal argument-- the techniques employed by lawyers to settle disputed questions within a shared, conventional practice

165 [T]he forms of legal argument do not answer the question of what is to be done when they conflict, thereby engendering the need for interpretation.... The principles of minimal mutilation, coherence and generality are the hermeneutic tools of legal interpretation. Pattersonin artikkelin lyhentämätön versio löytyy myös tästä: [ ] 165

166 SISÄLTÖ 1 JOHDANTO: ARGUMENTOINTI JA ARGUMENTAATIOTEORIA Argumentointi on perustelua 1.2 Argumentaatioteoria tutkii perustelutapoja 1.3 Perustelun yleinen kaava ja sen muunnelmat 1.4 Kaksi perustavaa perustelutapaa: deduktio ja induktio 1.5 Deduktiivinen argumentaatio 1.6 Induktiivinen argumentaatio 1.7 Deduktion ja induktion erot tiiviistettyinä 1.8 Toulminin malli 1.9 Toulminin mallin lisäosat 1.10 Gricen keskustelusäännöt 1.11 Argumentaatiosääntöjen moninaisuus 2 ARGUMENTAATIOTEORIAN SYNTY: PLATON Argumenttianalyysin idea 2.2 Loogisen syvärakenteen idea 2.3 Sokraattinen metodi 2.4 Vastaesimerkin käyttö: Thrasymakhos Valtiossa 2.5 Toinen esimerkki: Menon 2.6 Loogisen analyysin järkevyyden rajat? 3 KÄYTÄNNÖLLINEN PÄÄTTELY: ARISTOTELES JA TUOMAS Käytännöllinen järki ja praktinen syllogismi 3.2 Järjen ja halun konflikti 3.3 Käytännöllisen ja teoreettisen järjen analogia 3.4 Harkinta eli punninta 3.5 Epämääräisyys poistuu määrittämällä 3.6 Determinaatio vs. deduktio 3.7 Determinaatio ei ole eksaktia tiedettä 3.8 Käytännöllisen ja teoreettisen järjen disanalogiat: Kenny 4 INDUKTIIVINEN ARGUMENTAATIO: WAMBAUGH Oikeudellisen argumentoinnin neljä muotoa: Bodenheimer 4.2 Induktion käsitteen laaja ja suppea tulkintaa 4.3 Induktion kumoutuvuus 4.4 Hume ja induktion ongelma 4.5 Humen ratkaisu 4.6 Millin induktiometodi 4.7 Wambaugh'n oikeudellisen induktion metodi 4.8 Miksi induktiometodit eivät oikein toimi? 4.9 Tehtävä: etsi Peerlessin ratio! 5 DEDUKTIIVINEN ARGUMENTAATIO Aksiomaattisen järjestelmän idea 5.2 Deduktion arkikäyttö 166

167 5.3 Systematisoinnin idea 5.4 Oikeudellinen syllogismi 5.5 Syllogismi hyötykäytössä legal briefing 5.6 Syllogismi on systematisoinnin, ei keksimisen väline 5.7 Ulkoisen ja sisäisen perustelun ero 5.8 Peerless syllogismiksi 6 ANALOGINEN ARGUMENTOINTI: LEVI Wambaugh'sta Leviin 6.2 Juristien itsepetos 6.3 Esimerkeillä päätteleminen 6.4 Kolmivaihemalli 6.5 Liikkuva luokittelujärjestelmä 6.6 Oikeudellisten käsitteiden elinkaari 6.7 Prejudikaattien käyttöohjeet 6.8 Kuschin seppopelin säännöt 6.9 Prejudikaatit: itsessään vaarallisen tuotteen kehitys 6.10 Kirjoitetun lain tulkinta 6.11 Kysymyksiä 7 DIALEKTINEN ARGUMENTAATIO: PATTERSON Tuomaan tulkintakaanonit 7.2 Savignyn tulkintakaanonit 7.3 Pattersonin kuusi modaliteettia 7.4 Patterson ja Savigny vertailussa 7.5 Tulkinta ja ymmärtäminen 7.6 Modaliteetit ovat takeiden tukia 7.7 Tulkinta on modaliteettien punnintaa 7.8 Toinen esimerkki: C & J Fertilizerin tapaus 7.9 Joitakin kysymyksiä 8 SAVIGNYN KAANONIEN YLEISPÄTEVYYDESTÄ Tulkinta on merkityksen paljastamista - mutta miten? 8.2 Paavalin tulkintaa Savignyn kaanoneilla 8.3 Suomen sopimustentulkintanormien palautus Savignyn kaanoneihin 8.4 Tulkintasääntöjen soveltamisjärjestys 8.5 Kaanonien sisäinen yhteys 9 TEORIAN TESTAUS: IMATRAN SEUDUN SÄHKÖN TAPAUS Taustaa 9.2 Imatran käräjäoikeuden ratkaisun teksti 9.3 Tiivistelmä 9.4 Käräjäoikeuden argumentointi 9.5 Käräjäoikeuden argumentin kokonaisrakenne 9.6 Kappale [11]:n suppean tulkinnan periaate 9.7 Mutta jos pro olisi voittanut 9.8 Sulkevatko pro et contra ja syllogismi toisensa pois? 167

168 10 JATKOA PATTERSONILLE: ULKOISEN PERUSTELUN TYYPIT Aarnion ulkoisen perustelun kolme tyyppiä 10.2 Syllogismiketju 10.3 Perustelupuu 10.4 Dialogimalli 10.5 Kahdentyyppistä punnintaa: normien ja tulkintojen 10.6 Normien punninta 10.7 Tulkintojen punninta 10.8 Lopuksi 11 ALEXYN TEORIA Miksi Alexyn teoriaa kannattaa tutkia? 11.2 Johdannon idea 11.3 Kirjan A-osa: moraalifilosofiasta lainattua 11.4 Yleinen praktisen diskurssin teoria eli kirjan B-osa 11.5 Oikeudellisen argumentaation teoria eli kirjan C-osa 11.6 Onko sääntökokoelma teoria? LIITTEET 142 LIITE 1: Tuomas Akvinolainen: Summa Theologiae (1200-luku) LIITE 2: Savigny: System des heutigen römischen Rechts (1840) LIITE 3: Peerlessin tapaus (Raffles v. Wichelhaus, 1864) LIITE 4: Wambaugh: The Study of Cases (1892) LIITE 5: Levi: An Introduction to Legal Reasoning (1949) LIITE 6: Patterson: Interpretation in Law (2005) 168