XLVI Asianajajapäivät Havaintoja hallituksen vastuukysymyksistä suoritettujen erityistarkastuksien valossa

Transkriptio

1 XLVI Asianajajapäivät Havaintoja hallituksen vastuukysymyksistä suoritettujen erityistarkastuksien valossa RSM Auditsum Oy; KHT yhteisö KHT Seppo Suontausta

2 Erityistarkastuksen tarkoitus Selvittää velallisen insolvenssimenettelyä edeltävää toimintaa velkojien etujen turvaamiseksi ja tuottaa tietoa pesänhoitajan, selvittäjän ja velkojien päätöksentekoa varten. Tarkastuskertomuksen perusteella selvittäjän, pesänhoitajan ja velkojien tulisi pystyä arvioimaan takaisinsaantimahdollisuudet, velallisen rikosten ja kirjanpitorikosten olemassaolo sekä osakeyhtiöoikeudellisten vastuuperusteiden olemassaolo Lisäksi selvitetään mahdollisesti muita erikseen sovittuja asioita esimerkiksi rahoituksen käyttöä, valvontojen oikeellisuutta, vireillä oleviin riita asioihin liittyen tai velallisyhtiön saneerauskelpoisuutta

3 Osakeyhtiölain mukaiset kanneperusteet erityistarkastuksissa Kanteiden määrä lisääntynyt ja yhtiöoikeudellisten kysymysten merkitys kasvanut insolvenssimenettelyissä, kanteita ajetaan usein takaisinsaantikanteiden rinnalla Kanteiden nostoon liittyvät määräajat pitkiä Tuottamusolettama soveltuu useisiin tapahtumiin Säännösten laveus ja toisaalta kanteen lopputuloksen ennakoitavuus vaikeaa oikeuskäytännön rajallisuuden vuoksi Perusteellinen kanteen esivalmistelu ja kanteen harkittu kohdistaminen tärkeää

4 Tyypillisiä osakeyhtiöoikeudellisia asiakokonaisuuksia erityistarkastuksissa 1. Varojen hankinta: Yhtiön saamaan oman pääomanehtoiseen rahoitukseen liittyvät havainnot (esim. apportti, pääomalainat, osakemerkintöjen maksu, svop sijoitukset) 2. Varojen käyttö: a) Huolellisuusvelvollisuuden ja toiminnan tarkoituksen noudattaminen, toimivallan ylittäminen, tilinpäätösinformaation oikeellisuus, sisäinen valvonnan järjestämisen tai valvonnan laiminlyönti b) Muut erityiskysymykset; esimerkiksi omien osakkeiden hankinnan rahoitus (OYL 13:10) ja osakepääoman menettämisestä tehtävän rekisterimerkinnän laiminlyönti (OYL 20:23) 3. Varojenjako: a) Osakeyhtiölain sallimat moninaiset tavat jakaa varoja b) Varomaton luoton tai vakuuksien antaminen

5 Ketkä voivat joutua vastuuseen OYL:n mukaisissa kanneperusteissa? 1. Hallitus 2. Toimitusjohtaja 3. Hallintoneuvosto, yhtiökokouksen puheenjohtaja, osakkeenomistaja, selvitysmies ja varajäsenet 4. Osakeyhtiön tilintarkastajat Tilintarkastajan vastuu toteutuu ensisijaisesti TTL:n, OYL:n tai yhtiöjärjestyksen vastaisella tai muuten huolimattomalla tilintarkastuslausunnon antamisella tai muun lausunnon antamisella (OYL 22:4 ja TTL 51) Ei kuitenkaan tosiasialliset toimijat, neuvonantajat, hallituksen tarkkailijajäsenet, muu ylin johto

6 Riskin hallitsemiskeinoja hallitukselle epävarmassa tilanteessa Yhtiön taloudellisen tilanteen seuraamisen tärkeys korostuu; tulonodotusten dokumentointi Osakkeenomistajien, velkojien ja sopimuskumppaneiden yhdenvertainen kohtelu sekä riittävän avoin velkojien informointi Kritiikille alttiiden tilinpäätösratkaisujen välttäminen ja tehtyjen ratkaisujen dokumentointi Aktivoinnit, arvonkorotukset, laskennalliset verosaatavat, arvostuskysymykset ja tilinpäätöksen vastuutietojen oikeellisuus Tulkinnanvaraiseksi jäävät pääomalainat, konserniavustukset ja SVOP sijoitukset Säännösten, rahoitussopimusten ja velkakirjaehtojen hyvä tuntemus

7 Huomioitavia asioita: Konserniin kuuluva yhtiö on kuitenkin lähes poikkeuksetta itsenäinen oikeussubjekti omine oikeuksineen ja velvollisuuksineen: Konserni intressiä ei tunnisteta säännöksissä (KKO 2006:90, 2004:69 ja 115) Emolta tyttärelle annetut lainat/takaukset/konserniavustukset ym. helpommin perusteltavissa Panttauspäätösten ja panttaussitoumusten tarkkuus ja asianmukaisuus Tiedostamaton varojen lainaaminen tai velkaantuminen muille konserniyhtiöille Yrityskiinnitysvelkojien aseman huomioon ottaminen Sulautumisella/jakautumisella voidaan vaarantaa velkojen maksu

8 Yhtiön varojen vähentyminen OYL 20:23 Jos oma pääoma on negatiivinen, hallituksen on viipymättä tehtävä osakepääoman menettämisestä rekisteri ilmoitus. Pääomalaina luetaan laskelmassa omaksi pääomaksi. omaan pääomaan lasketaan pääomalainan lisäksi myös poistoerot ja vapaaehtoiset varaukset yhtiön omaisuus saadaan arvostaa erityistä varovaisuutta noudattaen kirjanpitoarvoa korkeampaan arvoon, jolloin muun muassa laskennallinen verovelka ja myyntikulut otettava huomioon Kanneoikeus velkojalla ei konkurssipesällä (KKO 2012:65)

9 Oman pääoman menettäminen, HHO Nro 1798 vahingonkorvaus Kyse mm. siitä, milloin yhtiön opo ollut menetetty, onko hallitus havainnut tai olisiko hallituksen pitänyt havaita opon menettäminen ja onko hallitus toiminut tämän jälkeen huolellisesti. Hovioikeuden kuulemien asiantuntijoiden mukaan Viipymättä = 1 3 kuukautta aikaa Hallituksen tietoisuuden oman pääoman riittävyydestä on oltava jatkuvaa ja tämä velvollisuus korostuu tilanteen ollessa kriittinen. Hallitus on ollut tietoinen oman pääoman kriittisyydestä tilinpäätöksen 2007 allekirjoittamisesta alkaen. Lisätietoa tappiollisuudesta hallitus on saanut välitilinpäätöksestä Hallituksella on ollut viimeistään alkaen velvollisuus olla selvillä oman pääoman tilanteesta ja ryhtyä viipymättä tilanteen vaatimiin toimenpiteisiin. Hallituksen jäsenet eivät ole osoittaneet menetelleensä huolellisesti kuten OYL 22:1,3:ssa edellytetään vahingonkorvausvastuusta vapautuakseen ja ovat siten velvolliset korvaamaan sen jälkeen syntyneen vahingon, jonka heidän tuottamuksellisesta menettelystä osoitetaan aiheutuneen yhtiön velkojille.

10 Varojenjako OYL:n mukaan Aineelliset ja muodolliset edellytykset OYL 13:3 viimeksi vahvistettu tilinpäätös OYL 8:3 tilinpäätöksen laatiminen OYL 8:1.1 jako sidottuun ja vapaaseen omaan pääomaan OYL 13:1 ja 13:6.4 jakotavat (+ OYL 13:8 9) OYL 13:5 tasetesti OYL 13:2 maksukykyisyystesti OYL 13:6.1 ja 2 päätöksenteko OYL 14:2 5 milloin velkojiensuojamenettelyä noudatetaan OYL 13:4 velvollisuus varojen palauttamiseen (laiton varojenjako) OYL 13:10 omien osakkeiden hankinnan rahoituksen kielto

11 OYL 13:2: Maksukykyisyystesti Varoja ei saa jakaa, jos jaosta päätettäessä tiedetään tai pitäisi tietää yhtiön olevan maksukyvytön tai jaon aiheuttavan maksukyvyttömyyden. Kriittinen ja ei kriittinen varojenjako tilanne Varojen jaon suuruudella on merkitystä maksukyvyn arvioinnissa Selviytyykö yhtiö erääntyvistä velvoitteistaan oikea aikaisesti ja määräisesti näköpiirissä olevan lähitulevaisuuden? Maksuvalmius, vakavaraisuus, kassavirta analyysit, rahoitusmahdollisuudet ja liiketoiminnan olosuhteiden tunteminen Jos em. asiat selvitetty ja dokumentoitu, on todennäköisesti toimittu huolellisesti Tapauskohtainen arviointi, ei oikeuskäytäntöä maksukyvyn sisällöstä osakeyhtiöoikeudellisessa merkityksessä

12 Lähipiirilainat OYL ei sisällä rajoituksia lähipiirilainoille ilmoitettava toimintakertomuksessa (OYL 8:6) lähipiirikäsite (IAS 24) liiketaloudellisen perusteen olemassaolo Lähipiiri: jos toinen pystyy käyttämään toiseen nähden määräysvaltaa tai pystyy käyttämään huomattavaa vaikutusvaltaa sen taloutta ja liiketoimintaa koskevassa päätöksenteossa. sama sääntely soveltuu lähtökohtaisesti myös lähipiirin hyväksi annettuihin vakuuksiin vain harvoin on yhtiön edun tai yhtiön toiminnan kannalta tarkoituksenmukaista lainata merkittäviä rahasummia omistajalle tai johdon jäsenelle

13 Lähipiirilainan arviointia 1. oman pääoman säilymisen (OYL 1:3) 2. toiminnan tarkoituksen (OYL 1:5), 3. osakkaiden yhdenvertaisuuden (OYL 1:7) ja 4. johdon huolellisuuden (OYL 1:8) näkökulmista. Lainaehtojen, koron ja riskin tulee olla toimialalle tavanomaisia Lähipiirilainan määrällä, vapaan oman pääoman määrällä ja antajayhtiön taloudellisella tilalla myös merkitystä Esimerkiksi yhtiön liiketoimintaa palvelevan investoinnin tai toimitilan rahoittaminen tai myynnin edistäminen pitkäaikaisin luototuksin Tuloa muuten tuottamattomien, vastaisia investointeja varten tarpeellisten likvidien varojen sijoittaminen

14 Takauksen ja vierasvelkavakuuden sitovuus esimerkki Konsernin rahoitus emoyhtiön C kautta Emon rahoitusta on käytetty tytäryhtiöiden osakkeiden hankintaan ja myös rahoitettu tyttäriä A ja B Tytäryhtiöiden A ja B emon puolesta antamat vierasvelkavakuudet ja takaukset Takausvastuun hyväksyttävä määrä asiantuntijalausunto Yhtiöoikeudellisesti A:n ja B:n emoyhtiön C hyväksi antamat omavelkaiset takaussitoumukset ovat lähtökohtaisesti antajiaan sitovia siihen määrään asti, jonka A ja B olivat insolvenssimenettelyn aloittamishetkellä velkaa päävelalliselle C:lle ja edellä todetun lisäksi takausvastuu voi kattaa A:n ja B:n jakokelpoisen vapaan oman pääoman rajoissa annetut takaukset. Periaate takausvastuun sitovuudesta soveltunee myös takauksiin ja panttauksiin liittyvien mahdollisten takaisinsaantiperusteiden arviointiin. Emon tyttärille antama velkamäärä (rahoitus) määritellään mm. konserniavustuksilla, SVOPsijoituksella sekä A:n tytäryhtiön kautta B:n tyttärelle tulleella rahoituksen määrällä korjattuna Vierasvelkapanttaukset ovat tulkinnallisia ja niihin liittyy mahdollisuus vahingon aiheutumisesta

15 Apporttimaksu OYL 9:12 Jos merkintähinta maksetaan kokonaan tai osittain muulla omaisuudella, tällä ns. apporttiomaisuudella tulee luovutushetkellä olla vähintään maksua vastaava taloudellinen arvo yhtiölle Osakeantipäätöksessä tulee lisäksi olla selvitys, jossa yksilöidään apporttiomaisuus ja sillä suoritettava maksu sekä selvitetään omaisuuden arvostamiseen vaikuttavat seikat ja omaisuuden arvostamisessa noudatetut menetelmät Seuraamuksena apporttisäännösten rikkomisesta on käännetty todistustaakka, ts. merkitsijällä on velvollisuus näyttää, että omaisuudella oli maksua vastaava taloudellinen arvo yhtiölle ja mahdollinen puuttuva määrä on maksettava yhtiölle rahassa Viimekädessä yhtiön toimielimet voivat joutua vastuuseen vajeesta Esiapportti ja jälkiapportti OYL 9:12:3 Esim. KKO 2001:36

16 Esimerkki ns. peitellystä tai salatusta apportista Osakkeiden merkintähinta maksettiin tappiollisen B:n osakkeiden kauppahintasaatavaa vastaan. Kauppahinnan takaisinsijoittamisesta oli sovittu B:n osakkeiden kaupanteon yhteydessä. Kauppahinta ja maksuhetki samat. Takaisinmaksumenettelyn osuus noin 70 prosenttia B:n osakkeista maksetusta kauppahinnasta. Oikeudellisen asiantuntija arvion mukaan kyse oli peitellystä tai salatusta apporttimenettelystä, jonka estämiseksi OYL 9:12:3 on tarkoitettu. Osakkeiden merkintään olisi tullut soveltaa 9:12 apporttisäännöksiä.

17 Erityistarkastukset Erityistarkastuksessa olemme maamme johtavia tilintarkastustoimistoja. Asiantuntijamme ovat olleet mukana noin erityistarkastuksessa. Viime vuosien aikana olemme suorittaneet vuosittain lähes sata erityyppistä erityistarkastusta. Tarjoamme lisäksi muita monipuolisia taloushallinnon neuvonta ja kirjanpitopalveluita liittyen insolvenssitilanteisiin. RSM Auditsum Oy:n erityistarkastuspalveluihin kuuluvat: konkursseihin liittyvät tarkastukset yrityssaneerauksiin liittyvät tarkastukset (saneeraustarkastus) oikeudenkäynteihin, väärinkäytöksiin ja riitaasioihin liittyvät tarkastukset osakeyhtiölain ja asunto osakeyhtiölain mukaiset erityiset tarkastukset rahoitusprojektien ja hankkeiden tarkastukset ja jälkitarkastukset Kokenut asiantuntijatiimimme on ollut suorittamassa muun muassa seuraavissa yhtiöissä merkittäviä konkurssiin tai saneeraukseen liittyviä erityistarkastuksia: Listayhtiöt: Benefon Oyj, Elcoteq Oyj Suomen tytäryhtiöt, Evia Oyj, Reach UHoldings Oyj, Stromsdal Oyj ja Tiimari Oyj Arktos Group Ltd Oy, Avilon Oy, Delta konserni, Eiri konserni, Finndomo Oy, Finlux Oy, FNsteel Oy Ab, GSM Suomi Oyj, Halikko Works Oy, HES Sairaankuljetus Oy, Järvi Suomen Portti Osuuskunta, Kalevi Aholaita Oy, Kuitu Finland Oy, Lappland Goldminers Oy, Lomaliitto konserni, Maskun Kalustetalo Oy, Machinium konserni, Moventas konserni, Nordic Mines Oy Ab, Nuukari konserni, Night People Group konserni, Primula konserni, Rakennusliike Henry Kataja Oy, Reumasäätiö konserni, Sesca konserni, Suomi Soffa SSF Oy, Suomi Soffa Tehdas Oy, Vapor Finland Oy ja Winwind Oy.

18 KIITOS MIELENKIINNOSTA! Asiantuntijamme auttavat mielellään taloudelliseen neuvontaan liittyvissä tilanteissa! KHT Seppo Suontausta Puh: RSM Auditsum Oy:n henkilökuntaa marraskuussa 2013