MIKSI KIRKKO-OIKEUTTA TARVITAAN?

Transkriptio

1 1 Pekka Leino Dos., OTT, TT, VT yliopistossa Hallinto-oikeuden ja kirkko-oikeuden dosentti Studia generalia Lapin MIKSI KIRKKO-OIKEUTTA TARVITAAN? Aiheen valinnasta Tämän luennon aiheen valinnan taustalla on tuntemus siitä, että olen jäänyt jotenkin velkaa selityksen siihen, mikä kirkko-oikeudessa mielestäni on niin tärkeätä, että olen päätynyt kirjoittamaan kirkko-oikeudesta kaksikin väitöskirjaa ja pari muuta julkaisua. Helsingin yliopiston teologisessa tiedekunnassa tarkastettiin keväällä 2002 hallinto-oikeuden alaan kuulunut väitöskirjani Kirkkolaki vai laki kirkosta. Se oli lakijärjestelmätutkimus Suomen oikeusjärjestelmään kuuluvasta erityisestä kirkkolakijärjestelmästä. Miksi vuosituhannen vaihtuessa päädyin kirkko-oikeudellisen väitöskirjan aiheeseen selittyy parilla seikalla. Olin tuossa vaiheessa ollut kirkon hallinnon juristin tehtävissä lähes kolme vuosikymmentä ja tehnyt lisensiaattitutkimuksen kirkko-oikeudellisesta aiheesta. Kun väitöskirjan tekeminen tuli ajankohtaiseksi ajattelin ensin yleishallinto-oikeudellista aihetta, mutta ohjaajani professori Olli Mäenpää suostutteli valitsemaan kirkko-oikeudellisen aiheen, kun kirkko-oikeutta on niin vähän tutkittu. 1 Sama sparraajani ehdotti sitten dosenttikirjan tekemistä samalla istumalla ja niin Kirkko ja perusoikeudet näki päivänvalon vuonna 2003, jolloin Helsingin yliopiston teologisessa tiedekunnassa ja Joensuun yliopistossa tulin samana vuonna kirkko-oikeuden dosentiksi. Edellinen dosentuuri korvautui myöhemmin yliopiston säännöistä johtuen oman tiedekunnan hallintooikeuden dosentuurilla. Miksi sitten tarvittiin vielä toinen väitöskirja kirkko-oikeudesta? Työssäni tuomiokapitulin lakimiesasessorina ja kirkko-oikeuden luentoja valmistellessani havaitsin kirkollisessa hallintolainkäytössä ja lainsäädännön valmistelussa ja laintulkinnassa puutteita, joiden täytyi johtua kirkko-oikeudellisen käsittämisen jonkinlaisesta vajeesta. Olin pitänyt oikeustieteellisessä tiedekunnassa hallinto-oikeuden dosentin näyteluennon aiheesta Kirkkolaki kirkon hallintolakina enkä voinut välttyä näkemykseltä, että vuosikymmenien saatossa kirkko-oikeudellinen käsittäminen oli kaventunut. Tämä vaikutti hallintolainkäyttöön, lainvalmisteluun ja laintulkintaan. Kun vielä kirkollista muutoksenhakujärjestelmää muutettiin vuodesta 2004 siirtämällä kirkon omat hallintoelimet, tuomiokapitulit, hallintolainkäytön ulkopuolelle, oli sillä ilmeistä vaikutusta kirkkooikeudelliseen käsittämiseen. Näin ollen pidin tärkeänä kirkko-oikeuden teologisten perusteiden syvempää tarkastelua, mihin kirkko-oikeus perustui. Sitä varten tarvittiin tutkimustietoa, koska kirkkolakiemme teologista perusteita ei oltu aikaisemmin tutkittu ja sitä oli pidettävä tärkeänä. Myös Åbo Akademissa ymmärrettiin asian keskeinen merkitys. Niin nurinkuriselta kuin saattaakin vaikuttaa, lakimiesasessorikunnassa kirkko-oikeudellinen pohdiskelu oli selkeästi syvällisempää aikana ennen vuotta 1997, jolloin tuomiokapitulit olivat vielä valtion rahoittamia hallintoelimiä. Valitusasioiden siirtyminen pois kirkon omilta hallintoelimiltä merkitsi kirkkoa koskevien hallinnollisten säännösten harmonisoitumista sisällöllisesti yhä kiinteämmin osaksi yleisiä julkisyhteisösäädöksiä. Kun kirkkoa koskevia hallintolainkäyttöasioita ratkaisivat yleiset tuomioistuimet, oli selvää, että myös yleisten hallintolakien soveltaminen tapahtui samojen ratkaisuprinsiippinen mukaan kuin muussa julkishallinnossa, etenkin kun 1 F.L Schaumanin väitöskirjan (1847) jälkeen oikeastaan vain Eeva-Kaarina Nurmiranta oli Pappi tuomiolla väitöskirjassaan (1998)käsitellyt kirkko-oikeutta. Muutoin kirkko-oikeutta oli sivuttu artikkeleissa, esitelmissä, komiteamietintöihin liittyvissä selvityksissä ja kommentaarikirjojen eräänlaisissa glosseissa, selityksissä.

2 2 perustuslain 76 :n mukainen kirkon oma järjestysmuotoa ja hallintoa koskeva laki, kirkkolaki, vuoden 1993 kirkkolaista lähtien alkoi enenevässä määrin sisältää viittaussäännöksiä yleisiin hallinnollisiin lakeihin. Kirkon oma sääntely jäi siten säädöshierarkiassa alemmaksi ymmärrettyyn säädöstasoon, kirkkojärjestykseen. Vaikutti ilmeiseltä, että oli muodostumassa vuoden 2002 väitöskirjassa 2 ennustamani kehitys siitä, että kirkkolakijärjestelmässä ajauduttaisiin kirkon lainsäädännöllisen ghettoutumisen paradoksiin. Kirkko näytti olevan menettämässä kirkkolakijärjestelmässä sitä varten luotua oikeuttaan yhteiskunnan normeista vapaana saada säädetyksi lakia ja antaa sisäisiä normeja omista asioistaan. Kirkkolakijärjestelmästäkin voisi siten muodostua kirkolle kahle ja kirkko menettäisi käytännössä mahdollisuutta vaikuttaa omaan toimintaansa ja hallintoaan koskevaan lainsäädäntöön ajautumalla jonkinlaiseen lainsäädännölliseen paitsioon. Vaikutti kuitenkin siltä kuin kehitykseen olisi syynä nurinkurinen tilanne: Kirkollisissa oloissa näytti puuttuvan kirkon oma sisäinen tahto toteuttaa oman oppiperustansa edellyttämää sääntelyä ja tukea sen mukaisia laintulkintoja. Tieteen eräänä tehtävänä on tarkastella kehitystä ja siihen liittyviä ongelmia Pidin myös tarpeellisena kirkko-oikeudellisten perusteiden selventämistä. Åbo Akademissa marraskuussa 2012 tarkastettu ja hyväksytty teologian ja käytännöllisen teologian alaan kuulunut kirkko-oikeudellisessa väitöskirjassa Endast kyrkans egna angelägenheter, en kyrkorättslig undersökning av kyrkans egna angelägenheter i kyrkolagstiftningen om Evangelisklutherska kyrkan i Finland olin tarkastellut Suomen kolmea kirkkolakia (1869, 1964 ja 1993) nimenomaisesti teologisesta näkökulmasta. Väitöskirjassa on selvitetty ainoastaan kirkon omien asioiden käsitteen tulkitsemista eri vaiheissa ja erityisesti kirkon oppiin kuuluvien asioiden sääntelyä ja kirkon oppiin liittyvien säännösten tulkintaa ja soveltamista eri kirkkolakien voimassaoloaikana. Suomen evankelis-luterilaisessa kirkossa sovelletaan tällä hetkellä vuoden 1993 kirkkolakia ja sen kodifiointityö on valmisteilla. Vaikka kirkon tunnustus oli säännöstasolla pysynyt käytännössä muuttumattomana, 3 tutkimukseni osoitti mm. kirkkokäsityksen sekä kirkko-oikeuden käsittämisen ja kirkon opin hahmottamisen muuttuneen eri kirkkolakien aikana. Jo ensimmäisestä vuoden 1869 kirkkolaista saakka on kirkkolakijärjestelmään sisältynyt periaate siitä, että kirkko itse ehdottaa kirkkolain sisällön ja valtiovalta voi vain hyväksyä tai hylätä ehdotuksen sen sisältöä muuttamatta. Tutkimukseni pohjalta näyttää siltä, että Suomen evankelis-luterilaisessa kirkossa olisi tapahtumassa selkeää uusvaltiokirkollistumista ulottuen myös kirkon oppiperustaan, kirkkolainsäädännön säädösten sisällön harmonisoitumisella muuhun julkisyhteisölainsäädäntöön ja siten yleishallinnollisten säädösten normativiteetin ulottuessa enenevässä määrin myös kirkkoon. 4 Tätä kehitystä ovat vahvistaneet kirkossa tehdyt kirkon omat selvitykset yleisten hallinnollisten lakien soveltamisesta kirkon hallintoon. Samanaikaisesti on tapahtunut konsensuksen murtumista myös Augsburgin tunnustuksen mukaisen kirkon ykseyden teologisen tunnusmerkistön tulkitsemisessa kirkon oppiperustaan nähden. Näyttää myös siltä, että kirkon hallinnossa on tapahtunut käsitteistössä on sekoittumista perusteiltaan teologisten ja hallinnollisten käsitteiden välillä. 5 Siksi ollut ja on tarpeen kysyä, mikä kirkossa on tärkeätä ja se johtaa jatkokysymykseen, miksi kirkko-oikeus on tärkeää? Kirkon 2 Leino 2002, Vrt. Seppänen Leino 2012, Kirkon ykseys on CA VII:n mukaan teologinen eikä hallinto- tai virkamiesoikeudellinen käsite. Pappisvirka on teologinen käsite, mutta se näyttää aika ajoin sekoittuvan virkamiesoikeudellisempaan papin viran käsitteeseen.

3 3 itseymmärrys on keskeisen tärkeää kirkon oman teologian kannalta ja myös kirkko-oikeuden kannalta. Kirkko-oikeudellinen käsittämisen on tärkeää ja edellyttää kirkon omaa tahtoa toteuttaa tehtäväänsä siten, että kirkon omien perusteiden mukaan kaikkea oppia arvioidaan kirkossa Raamatun mukaan. 6 Kirkko-oikeudella on merkitystä myös valtiolle. Ei ole yhdentekevää, pidetäänkö yhteiskunnassa merkityksellisenä kirkon varsinaisen tehtävän, evankeliumin julistamisen seurauksena vaikutusta ihmisten väliseen kanssakäymiseen kristillisten arvojen pohjalta. Viimeksi mainitunlaisesta tarkastelusta oli kysymys tämän vuoden syyskuussa Lapin yliopistossa valtiosääntöoikeudessa Hannu Juntusen väitöksessä. Tarkastelukulmana demokratian dilemmaan oli oikeusteologinen tulkinta perustuslain eettisten periaatteiden merkityksestä demokraattisen valtiojärjestyksen perustana ja rajoituksena. 7 Väittelijä toi esiin teologian merkitystä oikeusjärjestyksen sisällön ja arvopohjan kannalta. Kirkko-oikeus on siis erityisen tärkeätä kirkolle ja oikeusteologiallakin on merkitystä yhteiskunnallisesti. Siten kirkko-oikeus ja yleisemmin oikeusteologiakin ovat tärkeitä tutkimusaloja myös oikeustieteellisessä tiedeyhteisössä, tiedekuntarajojen molemmin puolin. Hannu Juntusen määrittelyn mukaan oikeusteologia on perinteisesti ymmärretty kirkko-oikeuden perustan ja problematiikan teologisena selvittelynä. Hänen mukaansa [T]ermi soveltuu kuitenkin myös tarkoittamaan teologisista lähtökohdista tapahtuvaa tieteiden välistä tutkimusta, jonka kohteena on oikeus oikeustieteen ja juristien tarkoittamassa merkityksessä. Myös oma määrittelyni on ulottanut oikeusteologisen selvittelyn kirkko-oikeudellisten säännösten lisäksi myös muiden oikeudellisten normien taustalla olevan teologian selvittämiseen. (Jos näiden tutkittavien normien taustalla on löydettävissä tutkittavissa olevaa teologiaa). 8 Kirkko-oikeuden omaleimaisuudesta Lapin yliopistossa pitämäni kirkko-oikeuden dosentuurin näyteluennon aiheena oli Kirkko-oikeudellinen normativiteetti. Aiheen valinta johtui tämän vuoden alussa Helsingin yliopiston teologisen tiedekunnan käytännöllisen teologian professori Jyrki Knuutilan juhlakirjaan Olavin ja Mikaelin jalanjäljissä kirjoittamaani samannimiseen artikkeliin. Näyteluennolle asetetut luennon aikarajoitteet asettavat rajoitteensa aiheen käsittelylle, joten voin myös tämän luennon aihetta etsiessä todeta myös mainitun juhlakirja-artikkelin sisältävän tämän aiheemme kannalta keskeisiä asioita, joita voidaan tarkastella etsittäessä vastausta kysymykseen, miksi kirkko-oikeus on tärkeää? Koska kirkko-oikeuden normativiteetin tarkastelulla on kiinnekohta siihen, onko kirkko-oikeus tärkeätä, pitääkö se toisin sanoen ottaa todesta, liikun tässä esitelmässä tämän artikkelini kanssa samoissa kysymyksissä. Kirkko-oikeus on teologisen tieteen oppiaineluokittelussa sijoitettu käytännöllisen teologian alaan. Oikeustieteen puolella kirkko-oikeus on oppiaineena hallinto-oikeutta. Vaikkei niinkään teologiassa, kuitenkin oikeustieteen näkökulmasta kirkko-oikeus on ymmärretty oikeudellisen 6 Kirkkojärjestyksen 1 luvun teologinen 1. 7 Juntunen Juntunen 2013, 1; Juntunen 2008,1; Leino 2002,

4 4 luonteensa puolesta selkeäsi normatiiviseksi. 9 Kirkko-oikeudellisella tutkimuksella voisi teologiassa, lähinnä soveltavassa tunnustusteologiassa, olla yhtymäkohtia myös dogmatiikkaan. 10 Kirkko-oikeus kiinnittyy juridiikan lisäksi teologiaan kirkko-oikeuden perusteiden määrittämisessä sekä hallinnollisten normien sisältökysymysten määrittelyssä. Kirkko-oikeudellisessa tutkimuksessa liikutaan siten tiedekuntarajojen molemmin puolin. Vaikka kirkko-oikeuden tulee olla oikeustieteellisen kiinnostuksen kohteena, on paikkansa pitävää Gunnar Träskmanin 1990-luvun alun toteamus kirkko-oikeuden keskeisestä merkityksestä teologisessa tutkimuksessa. 11 Myös Eero Huovinen on havainnut tämän juridiikan ja teologian sisällöllisen yhtymäkohdan: Esimerkiksi oikeustieteiden yksi keskeinen tutkimusala on oikeusdogmatiikka eli lainoppi, jonka tehtävänä on hallita oikeudellinen säädösaineisto... juristien piirissä on kuitenkin korostettu, ettei oikeusdogmatiikka voi tyytyä pelkkään säädösaineiston esittämiseen, vaan sen tulee pyrkiä myös ymmärtämään ja tulkitsemaan materiaaliaan. Tämä edellyttää paitsi säädösaineiston systematisointia myös sitä, että kysytään laintulkinnan hermeneuttisia edellytyksiä. Lainopin on siis selvitettävä säännösten ymmärtämisen syitä, historiallisia ja sosiologisia ehtoja, mutta myös niiden filosofisia sidonnaisuuksia ja aatehistoriallisia lähtökohtia. Teologiselle dogmatiikalle taas keskeistä ovat tietyn uskonnollisen tradition opit ja uskonkäsitykset. 12 On myös merkille pantavaa Lundin yliopiston oikeustieteen professori Kjell Åke Modéerin tuore kuvaus pohjoismaisessa symposiumissa pohjoismaisten kirkkojen vähittäisen irtautumisen valtiokirkollisuudesta merkitsevän myös tarvetta kirkko-oikeudellisen ajattelun syventämiseen: Historien upplever en renässans! Åtskilliga forskare har noterat behovet av studera konceptens historiska grammatik. Vi kan inte förstå kyrkorätten om vi bara ser den som allmän förvaltningsrätt! Teologi! 13 Kirkko-oikeuden tärkeä ja keskeinen kysymys on, mihin kirkko-oikeus viime kädessä voidaan perustaa eli mistä kirkon oikeus on johdettavissa. Kirkon omimmista lähtökohdista nousevien perustavien struktuurien 14 kuvaamisella lähtien apostolisesta perustasta, johon kirkko tunnustuksessaan liittyy ja sitoutuu, on tämä perusta määriteltävissä ja myös se kirkkooikeudellinen sitovuus, joka voidaan ilmaista oikeudellisesti käsitettävin normein. Vaikka kirkolla on sosiologisen yhteisön olomuotonsakin, niin sen ydin ja perusta ei ole hallinnollisissa normilauseissa, vaan kirkon teologisissa rakenteissa, jotka perustuvat kirkon teologiaan ja joita kirkon teologia määrittää. Tämän peruslähtökohdan tiedostaminen on tärkeää sen käsittämiseksi, mikä kirkossa on oikeaa oikeutta ja mistä oikeuslähteistä kirkko-oikeus on löydettävissä sekä myös mikä määrittää kirkko-oikeuden oikeellisuuden ja hyväksyttävyyden eli legitimiteetin. Kristillisestä kirkosta puhuttaessa ymmärrys kirkko-oikeuden juurista perustuu apostoliseen uskoon sekä siihen pohjautuvaan että sitä selittävään tunnustukseen, jotka määrittävät kirkossa pyhinä pidettävät asiat (in sacris). 15 Siksi myös kirkko-oikeudellinen normativiteetti perustuu juridisesti ajateltuna viime kädessä tähän kirkon ylipositiivisuuden luonnonoikeudelliseen käsittämiseen kirkon teologisissa olennaisrakenteissa eli siltä osin kuin niistä voidaan katsoa olevan jumalallinen säätämys (ius divinum). Tällainen kirkon luonne ja sen omiin perusteisiin perustuva normatiivisuus 9 Siltalan 2010, 131 määrittelyn mukaan institutionaaliset, oikeudelliset päätökset sisältävät samalla normatiivisen ainesosan viranomaisia ja/tai kansalaisia oikeudellisesti velvoittavien oikeussääntöjen ja oikeusperiaatteiden merkityksessä. 10 Dogmatiikkaa ei tosin teologisen tieteen piirissä välttämättä haluta nähdä normatiivisena tieteenhaarana. Sen sijaan Raamatun normatiivista merkitystä voidaan sinänsä pitää myös kirkko-oikeudellisena kysymyksenä. Ks. myös Kirjavainen 1969, 41 (eettisissä teorioissa normatiiviset tai aksiologiset teoriat). 11 För en kyrkorättsforskare är det naturligt att förutsätta att kyrkorätten idag borde vara ett av teologins viktigaste forskningsobjekt. Därvid inställer sig frågan: Är kyrkorätten enbart rättvetenskap eller är den också en del av teologin? (Träskman 1990, 507). 12 Huovinen 1990, Modéer 2012, Kvist 2008, Mm. Schauman 1847, ja Simojoki M. 1982, 99.

5 5 on siten käsitettävissä vain kirkon itseymmärryksestä, ikään kuin uskon säännöstä käsin eli sisältäpäin. 16 Siksi kirkko-oikeuden tutkimuksen tärkeänä tehtävänä on selvittää, mihin kirkkoa sosiologisena yhteisönä ja uskonyhteisönä velvoittavat oikeudelliset normit varsinaisesti perustuvat eli mikä määrittää niiden oikeellisuuden. Kirkkoa koskevan sääntelyn kirkko-oikeudellinen lähtökohta Kirkko-oikeushistoriassa jo vuoden 1571 kirkkojärjestyksestä lähtien lakiuudistajat ovat olleet tietoisia reformaation hengellisestä perinnöstä ja ennen kaikkea luterilaisesta kirkosta Jumalan sanan arvovaltaa korostavana kirkkona, jonka tunnustusta alettiin hallitsijoiden taholta pitää arvossa myös kansallista yhtenäisyyttä vahvistavana. Viimeksi mainittu tavoite on historian käänteissä noussut siten merkittäväksi, että kirkon oikeudellisen aseman järjestämisessä se on muodostunut ajoittain keskeiseksi kysymykseksi. Miten kirkon hengellinen perintö on voitu sopeuttaa tähän kansallisesti tärkeään lähtökohtaan? Samalla on konkretisoitunut dilemma ainoastaan kirkon omista asioista ja niiden suhteesta sekä yhteiskunnan asioihin että kirkon omaan reformaation hengelliseen perintöön. Kehitys pohjoismaisessa valtiokirkkoajattelussa kirkko-oikeuden käsittämisessä pelkästään osaksi yhteiskunnallista oikeutta ei ole tapahtunut hetkessä, vaan kirkkooikeus on sulautunut oikeuden yleiseen käsittämiseen. Tämä sulautuminen on tapahtunut yleisessä oikeusfilosofisessa teorianmuodostuksessa. Kristillisen kirkon historiassa käsitteet ius divinum (Jumalan Raamatun sanalla asettama) ja ius humanum (käytännön vaatimat inhimilliset järjestykset) ovat alusta alkaen kuuluneet kirkon oikeuden vaikeasti yhteen sovitettaviin käsitteisiin. Niitä ei ole saanut sekoittaa toisiinsa, koska ius humanum ei saanut sitoa uskoa ja omaatuntoa. Kuitenkin sinänsä ius humanumiltakin näyttävät asiat saattoivat kirkossa uskon asioina olla myös kirkon oikeutta koskevaa. Reformaatiossa torjuttiin nimenomaan kahden arvovallan, legitimaation, toisiinsa sekoittaminen, koska muuttumattomasta ei saanut tehdä muuttuvaa. Jumalan sanaan perustuva, kirkon dogma, piti kirkossa säilyttää ja siirtää seuraaville kristittyjen sukupolville. Ius humanum oli suhteellista ja muuttuvaa sekä sinänsä kirkkoon kuuluvaa ja kirkossa luotua käytäntöä, jota voitiin tarkoituksenmukaisuuteen perustuen uudistaa. Se ei voinut kuitenkaan olla ius divinumin vastaista tai muodostua sellaiseksi edes pitkäaikaisen käytännön perusteella. Kirkko-oikeuden määrittämisestä Kirkko-oikeuden käsitettä on voitu käyttää useissa eri merkityksissä. Sillä on voitu tarkoittaa mm. kirkon ja valtion välisiin suhteisiin liittyvää sääntelyä, kirkkoa koskevaa yleistä lainsäädäntöä ja erityistä kirkkolakia tai kirkkolain teologista tarkastelua. Kirkko-oikeuden käsitteen hahmottamiseksi sen jäsentelyssä on voitu tarkastella erityistä kirkko-oikeuden teoriaa ja jakaa kirkko-oikeus neljään eri perusmerkitykseen: - kirkon ja valtion välisten suhteita koskeva lainsäädäntö, - lainsäädännölliset puitteet, joissa kirkot voivat toimia, 16 Vrt. esim. hieman vanhemmasta kirkon ja sen oikeuden ajattelusta Bonhoeffer 1960 (1930), 15: Nur wer den Anspruch der Kirche ernst nimmt und diesen nicht an anderen derartigen Ansprüchen oder seiner eigenen Vernünftigkeit relativiert, sondern ihn aus dem Evangelium herausversteht, hat Aussicht, etwas von ihrem Wesen zu schauen. Ks. van der Venin käsitys käytännöllisen teologian tutkimuksen normatiivisuudesta 2004, Vrt. Klami 2001, 1313: On siis keskusteltava arvoista ja moraalista aina kun puhumme oikeudesta. Jos emme suostu sitä oikeuspositivistiseen tapaan tekemään, hyväksymme kuitenkin jonkun auktoriteetin käyttämät arvostukset, nielemme ne purematta. Van der Ven &Sherer-Rath 2004, viii: Johannes A. van der Ven shows why question of whether practical theological research should take an empirical or a normative approach is a false dilemma, making it clear that empirical research always encompasses strong normative aspect as well. Ks. myös van der Ven 1998, (5. Normative reflection and praxis/ 5.2. Normative methods).

6 6 - kirkon yleistä järjestystä ja hallintoa koskevat sääntely ja - kirkon yläpuolella olevaan perusteeseen, Kristus-sanomaan liittyvä oikeus. Kirkko-oikeudella on siis yhteys valtiosääntöoikeuteen, uskonnonvapauden perusoikeuteen, hallinto-oikeuteen sekä teologiaan/oikeusteologiaan. Kirkko toimii maailmassa, jossa ihmisten muodostamien yhteisöjen ja niihin kuuluvien yksilöiden oikeuksista, velvollisuuksista ja välisistä suhteista on eri tavoin säännelty, niistä määrätty ja niitä tulkittu. Kirkon oikeudellinen historia on yhteiskunnallista ja filosofisista syistä liittynyt oikeuden yleiseen historiaan. Kirkon tai uskontojen määräämisvalta ei moderneissa yhteiskunnissa kuitenkaan ulotu sen sanelemiseen, mitä yhteiskunnissa tai ylikansallisissa yhteisöissä on pidettävä oikeutena. Mutta asiassa on toinenkin puoli: yhteiskuntien tai ylikansallisten yhteisöjen käsitys oikeudesta on myös vaikuttanut siihen, mikä kirkossa on ymmärrettävä oikeudeksi. Kirkkooikeuden ydinkysymys on, onko yhteiskunnallisen oikeuden kehityttyä kirkolle ylipäätänsä jäänyt (omaa) oikeutta ja mihin se voisi perustua? Miten oikeus tällöin ilmenisi kirkonsisäisesti ja mitä se merkitsisi kirkon suhteessa sitä ympäröivään yhteiskuntaan? Kirkkolainsäädännön perusongelmien on sanottu sisältyvän siihen, mitä kirkko ja kirkko-oikeus ovat. 17 Aiemmissa tutkimuksissani olen päätynyt johtopäätöksenä siihen, ettei kirkkoa sosiologisena yhteisönäkään koskeva lainsäädäntö voi olla ristiriidassa kirkon tunnustuspohjan kanssa, koska kirkko on myös ja nimenomaan uskonyhteisö. 18 Suomen evankelis-luterilaista kirkkoa koskevan lainsäädännön pitkässä historiassa kirkkolaista tuli osa yhteiskunnan oikeusjärjestystä. Tämä on merkinnyt painetta kirkkoa koskevan oikeuden ymmärtämiseen yhteiskunnallisen oikeuden käsittämisen tavoin. Ajan oloon epäselvyys on lisääntynyt siinä, mihin kirkkoa koskevan oikeuden on pohjimmaltaan perustuttava. Onko perustana yhteiskunnallisen oikeuden Grundnorm käsite oikeuspositivistisuudessaan, jolloin kirkkooikeudessakin olisi viime kädessä kysymys vain yhteiskunnallisesta oikeudesta vai onko kirkon oikeuden perusta sittenkin viime kädessä yhteiskunnallisen lainsäädännön ulottumattomissa kirkon muuttumattomaksi ymmärretyssä opissa? Mitä kirkko-oikeus on, joudutaan esittämään kysymyksenä kontekstissa, jonka yhteiskunta- ja oikeusfilosofia on määrittänyt oikeuden ja kirkon väliselle suhteelle. Tämä positio on myös lähtökohtaisesti värittänyt kirkko-oikeuden käsitteen tarkastelua, koska oikeuden yhteiskunnalliseksi käsittämisen lisäksi on ollut myös valmius mieltää enemmistöasemassa oleva kirkko sen julkisyhteisöluonteesta johtuen vain osaksi yhteiskuntarakennetta. Tämä käsitys kuitenkin johtaa ajatukset etäälle kirkon tunnustuksen mukaisesta (CA VII) kirkkokäsityksestä, jossa kirkko käsitetään primaaristi pyhien yhteisöksi (sanctorum communio). 19 Alistuminen yhteiskunnallisen oikeusjärjestyksen kirkkoa koskevaan sääntelyyn on kirkon ja valtion välisten suhteiden historiassa ymmärretty kiinnittymiseksi yhteiskunnan oikeusjärjestyksen systeeminalaisuuteen. Tämän on päivitettynä nykyaikaan katsottu merkitsevän modernin kirkkolainsäädännön suoraa kytkeytymistä institutionaalisiin oikeuden hyväksyttävyyskriteereihin yhteiskunnallisessa sääntelyssä ja sen tulkinnoissa. Vähemmälle huomiolle on jäänyt 17 Pirinen 1985, Tämänkaltaiselle kirkkoa koskevan sääntelyn arvioimiselle annoin käsitteenä erityisen nimityksen: positiivisen kirkkolainsäädännön kriittisylipositiivinen tarkastelu. Leino 2003, 21 ja 119. Vrt. Juntusen 2003, 215 samansuuntainen toteamus: Myös kirkon omaa oikeutta on jatkuvasti arvioitava teologisilla perusteilla. 19 Tästä mielenkiintoisia näkökohtia on tuonut esiin mm. Bonhoeffer (1930) 2009, 208: Our intention in everything so far has been to present the church as consisting of unity, community and individuality; to describe how these three realities are established by the spirit in their mutual relations; and thus to contribute to the morphology of their social form of the church as sanctorum communio.

7 7 yhteiskunnallisen lainsäätäjän ja lainkäyttöviranomaisten velvollisuus ainakin periaatteessa ottaa huomioon myös oikeusjärjestykseen kiinnittyvän lakijärjestelmän omat arvosidonnaisuudet. Kirkon tunnustusta koskevan sääntelyn ennen muuta pitäisi olla tältä osin vaikuttavaa myös sisällön osalta. Kirkkolakijärjestelmän mukaisessa lainsäätämismenettelyssä lähtökohtaisesti voidaankin olettaa ehdotuksen tekevän (kirkon) huolehtivan ja vastaavan näiden arvosidonnaisuuksien mukaisuudesta. Järjestelmään voidaan sanoa eräällä tavoin sisäänrakennetun teologisten asioiden muuntumisen yhteiskunnallisoikeudellisiksi. Tämä muuntumisilmiö kuitenkin on ongelmallista kirkkooikeudelliselta näkökannalta. Pyrittäessä tarkemmin määrittelemään kirkko-oikeuden doktriinia kirkko-oikeuden perustavia kysymyksiä ovat: - Voiko kirkolla olla tai kohdistuuko kirkkoon ylipäätänsä oikeutta, joka määräytyisi muusta perusteesta kuin yhteiskunnallisesta oikeudesta käsin? - Voiko sellaiselle kirkon oikeudelle tai kirkko-oikeudelle olla yhteiskunnallisesta oikeudesta riippumatonta perustaa? - Voiko sellaista oikeutta olla kirkolle annettuna oikeutena kirkon itsensä päättämän tai sitä varten säädetyn oikeuden sijasta tai lisäksi? Kirkon tunnustuskirjojen mukaan näin voisi olla. 20 Vahvasti yhteiskunnallisen oikeuden käsittämiseen vaikuttaneessa kelseniläisessä oikeuspositivismissa oikeuden käsittämisen paradoksiin oikeudesta sisältyy käsitteen puhdistaminen kaikesta, mikä ei ole oikeutta. 21 Oikeuspositivistiseen käsitykseen ei siten mahdu kirkko-oikeuden tai kirkon oikeuden perustaminen myöskään teologiaan. Kysymys onkin tämän vuoksi asetettava, voidaanko oikeuspositivismin käsitystä sen puhtaudesta riippumatta pitää absoluuttisena käsityksenä oikeudesta yleensä sekä erityisesti mikä kelseniläisen oikeuden käsittämisen suhde on kirkossa oikeudeksi käsitettyyn tai käsitettävään? Kysymys on siten myös oikeuden käsitteen määrittelystä. Jos oikeuspositivismi määrittelisi oikeuden aukottomasti, se sulkisi pois puhtaan oikeusopin doktriinin puhtaudessaan myös Raamattuun tai luterilaisen kirkon tunnustukseen sisältyvän käsityksen oikeudesta eli näkemyksen kirkon ylipositiivisen oikeuden olemassaolosta. Oikeuspositivismia yksinomaisena oikeuden käsitteen ontologisena selityksenä voidaan kuitenkin pitää kiistanalaisena. Esimerkiksi luonnonoikeudellisen käsittämistavan on katsottu ainakin täydentävän käsitystä oikeudesta. Kelseniläinen oikeuspositivismin teoreettinen malli lähtee sekin vain oletetusta tai edellytetystä perusnormista. Kirkko-oikeudessa oikeuspositivistista käsitystä täydentävä kirkon ylipositiivisen oikeuden malli perustuu teologisiin realiteetteihin ja sen voidaan nimenomaan (Jumalan sanana) kirkkoa koskevassa oikeudessa sanoa merkitsevän joko vahvasti oletettua tai edellytettyä perusnormia sinänsä tai kirkon tunnustuksen toimivan tienviittana siihen. Teologiselta kannalta ei myöskään ole poissuljettua edes kontestaationäkökulmasta 22 kysyä, voiko oikeudesta puhuttaessa olla hyväksyttävää sen käsittäminen niin, että oikeus olisi yksiselitteisesti vain yhteiskunnan asia maalliseen regimenttiin kuuluvana? 23 Mutta perustuisiko tämä kontestaatio siinä tapauksessa juridisiin vai teologisiin argumentteihin? Kirkko-oikeuden käsitteellä on Suomen evankelis- 20 Ius divinum -käsite Luterilaisen kirkon tunnustuskirjoissa, mm. CA:n puolustus VII ja VIII:41; Schmalkaldenin opinkohdat / 4: 1, 7, 13; Paavin valta ja johtoasema 1, 7 ja Hans Kelsen: Reine Rechtslehre Ks. myös Aarnion 2011, 9-10 selostusta oikeuspositivismin eri muodoista. 22 Teinonen 1978, 7. Teinonen määrittelee kontestaation (paavalilaisen vasten kasvoja vastustamisen) ilmiöksi, joka tapahtuu kirkon ykseyden kontekstissa. 23 CA:n puolustus VII ja VIII: 41 viittaa Raamatun kirkon perustana sisältämään oikeudellisuuteen ja normatiivisuuteen: Jos ne kerran perustuvat jumalalliseen oikeuteen, eihän niihin olisi ollut lupa tehdä muutoksia ihmisten arvovallan nojalla.

8 8 luterilaista kirkkoa koskevana pääsääntöisesti ymmärretty kirkkoa varten säädettyjä oikeussäädöksiä, ensisijaisesti kulloinkin voimassa ollutta kirkkolakia tai muita säädöksiä. 24 Kyseiset säädökset ovat sisältäneet säännöksiä, jotka ovat määrittäneet tämän kristillisen kirkon toimintaa ja käytännön elämää. Kirkko-oikeudella on voitu suppeammin ymmärtää myös kirkon ja valtion välisiä suhteita koskevia järjestelyjä ja sitä koskevaa lainsäädäntöä. Voimassa olevan kirkkolain sisältämää kirkko-oikeuskäsitystä on kuitenkin pyritty selittämään myös kirkkohallintooikeudellista lähestymistapaa laajemmin. Kirkko-oikeudesta suppeammassa merkityksessä olisi tällöin kysymys kirkko-oikeudesta kirkkoa koskevana lainsäädäntönä, jota olisivat ainakin - kirkko-oikeus suppeassa merkityksessä koskee lähinnä vain kirkon ja valtion välisiin suhteisiin liittyvää sääntelyä; - kirkko-oikeus ymmärrettynä niillä puitteilla, joissa kirkot kussakin maassa joutuvat toimimaan; - kirkko-oikeus sen tavanomaisessa merkityksessä kirkon yleistä (ulkonaista) järjestystä ja kirkon hallintoa koskevana sääntelynä (kirkkolakijärjestelmän kautta kirkkolaissa säädetty tai sen valtuutuksella säädetyt kirkon sisäiset järjestykset sekä ns. kirkollisten lakien muodossa tai yhteiskunnan yleisellä lainsäädännöllä säädetyt oikeudelliset normit); - kanoninen oikeus, jota tosin Suomen evankelis-luterilaisen kirkon osalta ei ole kirkon lainsäädäntöä koskevana. Kirkko-oikeudesta laajemmassa merkityksessä voidaan puhua sellaisesta kirkko-oikeudesta, jossa ei välttämättä tai ainakaan kaikilta osin, ole kysymys kirkko-oikeudesta kirkkoa koskevana lainsäädäntönä. Tällöin kirkko-oikeudessa on kysymys myös ainoastaan kirkkoa koskevista asioista, vaikka niistä ei olisi lakisäännöksiä. 25 Kysymys on tällöin kirkon ylipositiivisesta oikeudesta. Tällaista kirkko-oikeutta olisivat ainakin: - kirkko-oikeus, jossa kysymys on kirkon yläpuolella olevaan perusteeseen, Kristus-sanomaan kuuluvasta oikeudesta (osana kirkon ylipositiivista oikeutta); - Raamatusta nouseva kirkon toiminta ja sitä koskeva järjestys ; sekä - kirkko-oikeudellinen Lutherin kirkon toiminnan ja sen ulkonaiseen toteuttamiseen perustuvan järjestyksen tarkastelu Voidaan todeta, että kirkko-oikeuskäsityksessä ilmenee laaja-alaisuutta Kirkko-oikeus on Martti Simojoen käyttämänä käsitteenä myös laajempi kuin vain kirkon yleiseen järjestykseen ja hallintoon liittyvä sääntely. Simojoen käyttämien termien autonominen ja heteronominen 26 osalta on kirkko-oikeudessa kuitenkin selvennettävä käsitesisältöä, kun heteronomisuuteen käsitteellisesti kuuluu riippuvuus toisen ylivallasta ja autonomisuuteen sen vastakohtaisuus. Tarkoitettaessa heteronomisella kirkko-oikeudella Kristus-sanoman alapuolella olevaa kirkko-oikeutta käsitteen voidaan sanoa kuvaavan kirkko-oikeuden tätä luonnetta. Tarkkaan ottaen tässä distinktiossa myös autonomiseksi kirkko-oikeudeksi jäävän kirkon yleistä järjestystä ja hallintoa koskevan sääntelyn on myös institutionaalisen järjestelmän alaisuuteen kuuluvana 24 Halttunen-Pihlaja-Voipio: Kirkkolainsäädäntö. Kirkkolain, kirkkojärjestyksen ja kirkon vaalijärjestyksen kommentaari Tämä ei sulje pois sitä, etteikö tähän kirkko-oikeuskategoriaan kuuluvaa olisi voitu ottaa tai ainakin tulisi ollut ottaa huomioon kirkkoa koskevassa lainsäädännössä. Esim. kirkon ehdotuksen säännökseksi kirkkolakiin on yleisesti oletettu olevan kirkon tunnuspohjan mukainen. 26 Simojoki M. 1957, 134. Martti Simojoki eritteli luterilaisessa käsityksessä autonomisen ja heteronomisen kirkko-oikeuden, joita ei saanut samaistaa katolisen kirkon ja Calvinin tavoin. Näin ollen hänen mukaansa luterilaisen tunnustuksen mukaan kirkkooikeudesta piti löytää myös yleisen järjestyksen ja hallinnon lisäksi kirkon yläpuolella olevaan perusteeseen, Kristus-sanomaan kuuluva kirkko-oikeus, johon hän luki esimerkiksi selvitystyökseen saamansa side- ja päästöavaimen käyttämisen evankeliumia julistettaessa. Simojoki M. 1957, 134 tarkasteli kirkkokuri-käsitteen yhteydessä side- ja avaintenvaltaa, mutta autonomisen ja heteronomisen kirkko-oikeuden käsitteen on katsottava ulottuvan laajemmalle kuin vain kirkkokurikysymykseen.

9 9 toteutettava Kristus-sanomaa. Kirkkoon ei edes tarkoituksenmukaisuusprinsiipin perusteella voida luoda kirkon yläpuolella olevaan perusteeseen nähden ristiriitaista järjestystä tai sen mukaista elämää. Kirkolla on oma tehtävänsä ihmisyhteisössä ja tämän tehtävän toteuttamiseksi on ollut myös luotava yhteiskunnassa lainsäädännölliset puitteet. Millä tavoin nämä puitteet ovat ylipäätänsä luotavissa ja miten kirkkoa koskevia oikeudellisia normeja on sovellettava ja tulkittava, siitä kirkkooikeuden käsitteessä ja sen oman oikeudenalan yleisissä opeissa, doktriinissa syvimmältään on kysymys. Kirkko-oikeuden paradoksaalisuuteen kuuluu tietty kaksinaisuus, jonka kuvaaminen ei ole helposti toteutettavissa. 27 Kirkolle sanctorum communiona asetettu oikeusperusta Yhteiskunnallisessa oikeudessa tunnetaan yleisessä oikeusteoriassa oikeuden ylipositiivisuuden käsite. 28 Klassisessa oikeustieteen oppikirjassa R.A. Wrede luonnehti oikeuden käsittämisen tätä puolta näin: Kaikkina aikoina ja kaikilla kansoilla on, mikäli tiedetään, ollut vallalla se käsitys, että on olemassa semmoista oikeutta, joka on riippumatonta laista ja valtiovallasta, että on olemassa oikeus, joka on positiivisen, valtiossa olevan oikeuden yläpuolella. Sanotaanpa niinkin, että lainsäännöksen sisällys on sopusoinnussa tai ristiriidassa oikeuden kanssa ja että se olisi oikein tai väärin säätää sen tai sen sisältöistä lakia. 29 Wreden mukaan oikeudesta voidaan puhua silloinkin, kun on kysymys jostakin laista ja valtiovallasta riippumattomasta. Tällainen oikeus olisi valtiossa olevan positiivisen, säädetyn oikeuden yläpuolella. 30 Nimestään huolimatta ylipositiivisella oikeudella ei ole käsitetty sellaiseksi ylioikeudeksi, jolla itsessään olisi yhteiskunnan positiivisen oikeuden voimassaoloa kumoava vaikutus. 31 Ylipositiivista oikeutta ei oikeusteoriassa myöskään pidetty kirkollisena oikeutena, joten esimerkiksi vanhin edelleen läntisessä maailmassa käytössä oleva katolisen kirkon kanonisen oikeuden järjestelmäkään 32 ei rinnastu käsitteenä ylipositiiviseen oikeuteen. Ylipositiivinen oikeus on kylläkin positiiviselle, säädetylle oikeudelle eräänlainen (luonnonoikeudellinen) korrektiivi ei-säädettynä oikeutena. Tämän vuoksi tarkastellessani Suomen evankelis-luterilaista kirkkoa olen käyttänyt kirkkoon uskonyhteisönä tai tunnustuskirjojen mukaan sanctorum communiona kohdistuvasta ylipositiivisesta oikeudesta nimenomaisesti nimitystä kirkon ylipositiivinen oikeus. 33 Kirkko ja perusoikeudet -kirjassani totesin Raamatun lisäksi kirkon tunnustuksellakin olevan siihen yhteys muodostaessaan sillan kirkon positiivisen ja ylipositiivisen oikeuden välille. 34 Kirkon ylipositiivisena oikeutena voidaan pitää Raamattua ja sen mukaista sekä niitä ilmaisevaa kirkon 27 Kirkko-oikeus ei siten ole pelkkää kirkkohallinto-oikeutta, koska kirkko on enemmän kuin pelkkä julkisoikeudellinen hallintorakenne. (P. Leinon Helsingin hallinto-oikeuden dosenttiluento Kirkkohallinto-oikeus osana hallinto-oikeutta ) 28 Mm. Makkonen 1998, 35. Siltala 2001, Wrede 1963, Ylipositiivisen oikeuden käsite on voitu myös ilmaista oikeuden perusteiksi, joiden ajatellaan tai uskotaan olevan empiirisen, säädännäisen oikeuden takana tai yläpuolella. (Näin Juntunen esitelmässään ). 31 Juntunen 2000, 155. Leino 2005, Kanoninen oikeus on määrittänyt kirkon perusteet, sisäisen järjestyksen sekä sen ja muiden instituutioiden väliset suhteet. Tietyllä tavalla sekin on asetettua katolisen kirkon sisäistä asetettua (kirkollista) oikeutta. Sen määräykset ovat kaanoneita (κανών, sääntö, mitta) ja ne ovat yleensä kirkolliskokouksen säätämiä. 33 Leino 2003, 117. Ei siis mikä tahansa ylipositiivinen oikeus, vaan nimenomainen kirkon ylipositiivinen oikeus. 34 Vrt. Träskmanin ilmaisuun haastattelussa HBL ( Domkapitlet bör reformeras ) käsityksestään kirkko-oikeudesta: Kyrkorätten kan inte enbart vara förvaltningsrätt och juridik. Man måste också beakta den teologiska sidan. Kyrkorätten måste naturligtvis vara hopkopplad med samhällets rättsväsende men den måste dessutom vara beroende av kyrkans lära och bekännelse. Millä tavoin tämä sitten tapahtuisi? Siihen Träskman vastasi: Man måste koppla ihop kyrkorätten mera med teologin men då finns risken att pendeln går över år motsatt håll och då vill jag vara en broms. Man måste få en sund kombination där man beaktar att rätten är alltid statens uppgift. Träsknanin toteamuksen johdosta on todettava, että näin tietenkin on, jos kysymys on yhteiskunnan oikeusjärjestyksestä.

10 10 tunnustusta. 35 Kirkossa ja sen oikeudessa on aiemminkin voitu havaita kaksinaisuutta sosiologisen ja uskonyhteisön muodoissa. 36 Kirkko-oikeuden immanenttien, kirkon omimpien ja perustavien struktuurien näkökulmasta kirkkooikeuteen liittyvä kuva muodostuu kristillisestä seurakunnasta. Kirkko on Augsburgin tunnustuksen (CA VII) mukaan pyhien yhteisö (sanctorum communio ja congregatio sanctorum ), jossa sen ulkoisina merkkeinä evankeliumi puhtaasti julistetaan ja sakramentit oikein toimitetaan. Ausburgin tunnustuksen puolustus määrittelee kirkon Kristuksen eläväksi ruumiiksi. Apologiassa on myös kirkkoa koskevan määrittelyn yhteydessä ilmaistu kirkko-oikeuskäsitysten perusteissa edellä tehty distinktio: toisaalta kirkko ulkonaisena laitoksena ja sitä koskeva yhteiskunnallinen järjestys ja toisaalta kirkko todellisena Jumalan hengellisenä kansana. 37 Teologisessa tieteessä (yliopistoteologiassa) raamattuargumentaatio ei kuitenkaan ole osoittautunut ainoaksi argumentaatioperusteeksi kirkon oppia ja tunnustusta koskevassa tulkitsemisessa. Tämä on myös vaikeuttanut laintulkinnassa kirkko-oikeuden kirkon teologisesta olemuksesta johtuvan Raamattuun ja kirkon tunnustukseen kiinnittyneiden oikeuslähteisiin perustuvan, Taking the Bible Seriously näkökulman 38, esillä pitämistä. Hahmotettaessa kirkko-oikeuden teoriaa muodostuu keskeiseksi kirkko-opillinen määrittely, mitä kirkko on. Kirkon mieltäminen kirkko-opillisesti sanctorum communioksi avaa kirkko-oikeuteen Taking the Bible Seriously näkökulman muodostaessaan perustan kirkon ja sen perustan ymmärtämiseen ja myös tulkitsemiseen. Tällöin Raamatun tekstin ymmärtäminen ja tulkinta eivät ole enää sidottuja inhimillisen tulkinnan loppumattomaan hermeneuttisen kehän kiertämiseen. Kirkon elämän ymmärtämiseen avautuu inhimillistä tulkintaa täydentämään ja antamaan kirkon olemassa ololle selityksen divine näkökulma. Se avaa kolmiyhteisen Jumalan Pyhän Hengen toiminnan merkityksen kirkon raamattuteologialle ihmiskunnalle ilmoitetun tekstin tulkinnassa siihen pohjautuvien kirkon symbolien ja tradition pohjalta. Tämä toiminta merkitsee sellaista kristillisen kirkon hermeneuttisen tulkinnan kehää, jossa kirkon transsendenttinen perusnormi määräytyy kirkon opetuksen kontekstissa Grundnormin (Kelsen) tai tuomari Herculeksen (Dworkin) 39 sijasta raamatullisesti ja konfessionaalisesti. Kirkko-oikeuden oikeuslähdeoppi Mihin oikeuslähteisiin kirkko-oikeuden on laaja-alaisuudessaan perustuttava? Kirkkolainsäädännön yhteys kirkon tunnustukseen on aiheuttanut kritiikkiä tai tunnustuksen tulkitsemista on pidetty epäselvänä tai epämääräisenä. 40 Kirkko-oikeuden oikeuslähteitä on modernissa suomalaisessa kirkko-oikeudessa erikseen selvitelty vain vähän 41 ja tällöinkin lähinnä kirkkohallinto- 35 Mm. Leino 2003,10 ja Leino 2005, Myös Träskman 1992, esitti dialektisen rättskyrka och andekyrka erottelun: Men rättskyrka och andekyrka bildar en enhet. De är kropp och själ. Och på så sätt binds också kyrkorätten ihop. Den gäller inte bara rättskyrkan, den gäller även andekyrkan. Men just därigenom blir kyrkorätten någonting annat än världsliga rätten. Den kopplas ihop med uppenbarelse och bekännelse. Den är ingalunda en sak enbart för det världsliga regementet. Träskmanin mukaan (1992, 33) kirkon tunnustuksesta ja omista perusteista kirkko ei voinut luopua: De normer som angår en kyrkans författning, organisation och förvaltning och som kanske tillkommit genom statens lagstiftning, får aldrig strida mot kyrkans bekännelse och egna grundvalar. Detta är ett oeftergivligt krav. 37 CA:n puolustus VII ja VIII: 12: Vaikka siis teeskentelijät ja jumalattomat kuuluvat tähän todelliseen kirkkoon ulkonaisten menojen puolesta, on kuitenkin kirkkoa määriteltäessä välttämätöntä määritellä se Kristuksen eläväksi ruumiiksi eli siksi, mitä kirkko sekä nimityksensä puolesta että todella on. 38 Vrt oikeustieteen teorian puolella kirjan nimeen Taking Rights Seriously (Ronald Dworkin 1977). 39 Kelsen 1968; Dworkin 1977, Simojoki A. toi TA 1989 kirjoituksessaan esiin kritiikkinä epäilyksensä kirkon tunnustuksen merkityksen väheksymisestä vuoden 1993 kirkkolakiuudistuksessa oikeuslähteenä. Arto Seppänen 2007 selvitti jossakin määrin pimentoon jääneen kirkkolain tunnustuspykälän merkitystä kirkon oikeudelle. 41 Ks. kuitenkin esim. Juntunen 2003, ; Leino 2005,

11 11 oikeudellisesti. 42 Kirkko-oikeudessa on kuitenkin kysymys enemmästä kuin vain kirkkohallintooikeudesta, joten tuota tarkastelua on tarpeen täydentää myös laaja-alaisemmin kirkko-oikeuden legitimiteetin selkeämmäksi tunnistamiseksi. Koska teologiset lähteet muotoilevat kirkon rakenteen ja kuvaavat kirkon teologisen luonteen ja toiminnan, niin nämä teologiset lähteet osoittavat ja määrittävät myös kirkko-oikeudellisen normativiteetin ja kirkko-oikeuden sisältöä ohjaten myös sen tulkintaa. Niistä kirkko-oikeuden varsinainen perusta on löydettävissä. Oikeuslähdeoppi muodostaa oikeustieteessä yleisesti erään sen vaikeimmista ongelmista. Lakia ja tuomioistuinten ratkaisuja ja muita oikeuslähteitä on eri tutkijoiden ja oikeuskulttuurien taholta painotettu eri tavoin. Oikeuslähdeopilla on voitu käsittää myös muunlaisia asioita, kuten oikeuden luonnetta, tulkintaa, syntyä ja löytämistä. 43 Yleisessä oikeusteoriassa oikeuslähdeoppi on määritelty opiksi tuomioistuinten ja muiden institutionaalisten lainsoveltajien oikeudellista ratkaisuharkintaa ohjaavista perusteista. 44 Koska kirkon perustan määrittely löytyy teologiasta, Raamatusta ja sen mukaisesta opista, siksi sitä koskevan oikeuden perustankin on löydyttävä samoista lähteistä. Nämä teologiset lähteet muodostavat niiden ylipositiivisuudesta johtuvan kirkon teologis-oikeudellisen kritiikin ja korrektiivin. 45 Yleiset oikeuslähteiden määrittelyt eivät kirkko-oikeudessa tavoita kirkon ylipositiivisen oikeuden dimensiota. Kirkkoa pyhien yhteytenä, sanctorum communiona, koskeva oikeus edellyttää sen tunnistettavuutta nimenomaisesti kirkon omimmista lähtökohdista nousevista perustavista struktuureista eli teologisista olennaisrakenteista nousevana. Näiden lähtökohtien olisi oltava määräävinä kirkkoa koskevan oikeuden synnyssä, tulkinnassa ja löytämisessä. Pelkästään yleisjuridiset oikeuslähdeopilliset perusmäärittelyt mahdollistavat kirkon ja sen oikeuden käsittämisen lähinnä vain kirkkohallinto- tai virkamiesoikeudellisista lähtökohdista, jolloin sekundääriseksi jää kirkon uskonyhteisöluonne. Tällaisiin seikkoihin kiinnitti huomiota kuitenkin jo mm. Schauman: Det är således egentligen för bestämmandet af kyrkans sanna begrepp, hwarat författningen är beroende, samt de ur detsamma hemtade öfversta grundsatserna för kyrkans rätt, som det heliga skrift för betraktas som kyrkorättens källa. Annorlunda förhåller sig det med den katolska kyrkan. Hon härleder flere i henne bestående inrättningar från den heliga skrift, i det hon tolkar densamma efter den infallibla kyrkans grundsatser. 46 Myös suomalaisen kirkko-oikeuden oikeuslähdeopin kannalta on keskeistä havaita kirkkolakijärjestelmän perustuminen kirkon oppiin. Kirkon sisäisenä, tosin kirjoittamattomana kirkon opin muuttamattomuuskieltona, voidaan pitää kirkkolainsäädäntöön sisältyviä säännöksiä 42 Leino 2002, Tolonen, H. 2003, 1. Klamin 1986, 47 mukaan oikeuslähteet ovat aineistoa, josta lainsoveltaja ratkaisua tehdessään hakee normia ratkaisunsa tueksi. 44 Siltala 2003, Siltala jakoi oikeuslähteet staattisiin (tuomarin ratkaisuharkintaa ennalta tai ainakin jälkikäteen määritettävät ja vakioitavat normihierarkian tai kolmiportaisen oikeuslähdeopin mallin mukaan) ja dynaamisiin (tilannekohtaisesti tuomarin ratkaisuharkintaa ohjaavat). Siltala luettelee 10 institutionaalista oikeuslähdettä (Mm. Euroopan yhteisön, EU:n lainsäädäntö, kansallinen lainsäädäntö, lainvalmisteluaineisto, prejudikaatit jne.) ja lisäksi kolme ei-institutionaalista oikeuslähdettä (mm. lainopillinen kirjallisuus). Oikeuslähteet voidaan lisäksi jakaa velvoittaviin (mm. EY/EU-lainsäädäntö, EIT:n ratkaisujen yleiset oikeusohjeet, kansallinen lainsäädäntö), ohjeellisiin (mm. lainvalmisteluaineisto, prejudikaatit) sekä mahdollisiin muihin oikeuslähteisiin (mm. lainopillinen kirjallisuus). 45 Vrt Leino 2003, 21 (positiivisen kirkkolainsäädännön kriittisylipositiivinen tarkastelu). 46 Schauman 1853, Ks. myös Richterin 1858, 187 käsityksistä kirkko-oikeuden oikeuslähteistä: Die Bekenntnissschriften sind zuvörderst gegenűberder römischen Kirche eine Schranke, welche die Verfassungsbildung nicht űberschreiten darf. Dennächts enthalten sie aber positive Grundsätze, die in jeder evangelilischen Verfassungbildung sich wiederfinden műssen.

12 12 kirkon tunnustuksesta. 47 Kirkkolaki säädetään tosin eduskunnassa muiden lakien tapaan, kuitenkin sitä koskevan ehdotuksen muuttamattomuuskiellon alaisena. Kirkko-oikeuden sisällöllisestä oikeellisuudesta Ollakseen oikeutta yhteiskunnallisen lain hyväksymiskriteereiden mukaan kirkko-oikeuden olisi oikeuden hyväksymiskäsityksen mukaisesti kirkko-oikeutena läpäistävä sen (yhteiskunnalliseksi) oikeudeksi tunnistamistesti. Kirkkoa koskevan positiivisen lainsäädännön osalta tämä merkitsee esimerkiksi Aulis Aarnion käsityksen mukaisesti voimassa olevasta oikeudesta ja sitä vahvasti velvoittavista, heikosti velvoittavista ja sallituista oikeuslähteistä johdettujen keskenään koherenttien oikeussääntöjen ja oikeusperiaatteiden kokonaisuutta, jotka olisivat hyväksyttävissä rationaalisen harkinnan kriteerit täyttävässä oikeusyhteisössä. 48 Koska kirkkolaki säädetään eduskuntalakina, siihen voidaan analogisesti legitimiteettiarviona soveltaa myös institutionaalisia oikeuttamisperiaatteita. Nämä kriteerit eivät kuitenkaan täysin selitä ja kuvaa kirkko-oikeuden holistisuutta enempänä kuin vain yhteiskunnallisena oikeutena. Kirkko-oikeudessa on sen eri ulottuvuuksista johtuen otettava huomioon myös kirkon ylipositiivisen oikeuden vaatimukset kirkon oikeuden hyväksyttävyydessä. Tällöin ei rationaalisesti harkitsevan oikeusyhteisön hyväksymistä pelkästään voida pitää riittävänä hyväksymiskriteerinä, vaan kirkkolainsäädännön on toteutettava myös kirkon dogman ja tunnustuksen mukaan uskovan ja siihen sitoutuvan uskonyhteisön tosiasiallinen ilman omantunnon pakottamista tapahtuva - hyväksyminen. Tämän näkemyksen perusteeksi voidaan tällöin esittää kirkon tunnustukseen perustava käsitys kirkosta pyhien yhteisönä. Tällöin kirkko-oikeuden hyväksyttävyys ei voi siten samaistua pelkästään kirkkohallintooikeudelliseen tai virkamiesoikeudelliseen legitimiteetti käsitteeseen. Kirkko-oikeudesta kyseen ollen institutionaalisen tuen käsitteessä on otettava huomioon kirkon tunnustukseen sitoutumista edellyttävä uskonyhteisöluonne. Kirkko-oikeudellisissa oikeusperiaatteissa menettelytavoissa ja muun tyyppisissä ratkaisustandardeissa on kysymys ratkaisujen yhteensopivuudesta kirkon konstituutioon eli teologisiin olennaisrakenteisiin nähden. Ideaalina on, että kirkolliskokous kirkkolakia ehdottavana ja kirkolliset viranomaiset lain tulkitsijoina kykenevät ratkaisemaan kirkon sisäisesti ja koherentisti ja kirkko-oikeudellisesti law in integrity - periaatteella kirkon teologian edellyttämällä tavalla kiperät tapaukset 49 (kirkon opin kannalta skismaattiset tilanteet). Myös tällaisten tilanteiden varalta kirkon lainsäädännöllinen autonomia epäilemättä on luotu. Näin ollen kirkko-oikeutta tarvitaan myös, koska kirkon historia on kuitenkin myös heresian historiaa ja jatkuvaa kamppailua apostolisen opetuksen säilyttämisestä. Lähteet: Aarnio, Aulis 1988 Laintulkinnan teoria. WSOY. Porvoo Luentoja lainopillisen tutkimuksen teoriasta. Helsingin yliopiston oikeustieteellisen tiedekunnan julkaisuja. Helsinki. Bonhoeffer, Dietrich 1960 (1930) Sanctorum Communio. Eine dogmatische Untersuchung zur Soziologie der Kirche. Dritte erweiterte Auflage mit Register. Chr. Kaiser Verlag. München (1930) Sanctorum Communio. A Theological Study of the Sociology of the Church. Dietrich Bonhoeffer Works, Volume 1. Minneapolis. 47 KJ luvun 1 : kaikkea oppia kirkossa on tutkittava ja arvioitava Jumalan pyhän sanan mukaan. Seppänen 2007, Aarnio 1988, 1997, Siltala 2010, 264. Aarnion mukaan oikeudellinen ratkaisu on osoitettu jollekin määrätylle kohderyhmälle eli auditoriolle, jonka jäsenten tulee lisäksi olla sitoutuneita rationaalisen harkinnan pelisääntöihin. 49 Dworkin 1977, 81 (Hard Cases).

13 13 Dworkin, Ronald 1977 Taking Rights Seriously. Harvard University Press Cambridge, Massachusetts. Evankelis-luterilaisen kirkon tunnustuskirjat 1998 Evankelis-luterilaisen kirkon tunnustuskirjat. Sley-kirjat. Jyväskylä. Huovinen, Eero 1990 Mitä on dogmatiikka? TA [Virkaanastujaisesitelmä ] Juntunen, Hannu 2000 Oikeuden idean teologiset perusteet. Kauppakaari. Oikeusteologian hahmottelua demokraattisen oikeusjärjestyksen teologisena kritiikkinä. Helsinki Lopussakin on sana. Kirkko-oikeus teologisen oikeuspositivismin näkökulmasta. STKS 236. Helsinki Esivalta olemme me. Valtiosääntöoikeuden perusteiden oikeusteologinen tulkinta. SLY E-sarja 20. Vaajakoski Demokratian dilemma. Oikeusteologinen tulkinta Suomen perustuslain eettisten periaatteiden merkityksestä demokraattisen valtiojärjestyksen perustana ja rajoituksena. Acta Universitatis Lapponiensis 261. Diss. Kelsen, Hans 1968 Puhdas oikeusoppi. [Reine Rechtslehre 1934]. WSOY. Porvoo. Kirjavainen, Heikki 1969 Johdatus teologiseen etiikkaan. Kirjapaja. Joensuu. Klami, Hannu Tapani 2001 Oikeus ja moraali. Lakimies Kvist, Hans-Olof 2008 Kirkon omimmista lähtökohdista nousevien perustavien struktuurien teologista reflektointia kirkkoa, valtion uskontoa, valtiokirkkoa ja tunnustuksetonta valtiota koskevassa asiakentässä. T. Ihalainen & A. Laato (toim.): Julkisoikeudellinen yhteisö vai Kristuksen kirkko. Fonticulus ry. Turku/Kaarina Leino, Pekka 2002 Kirkkolaki vai laki kirkosta. Hallinto-oikeudellinen tutkimus kirkon oikeudellisista normeista ja niiden synnystä. SLY sarja A 231.Vammala. Diss Kirkko ja perusoikeudet. SLY E-sarja 6. Vammala Kirkon oikeudelliset normit. SLY E-sarja. Vammala Endast kyrkans egna angelägenheter. En kyrkorättslig undersökning av kyrkans egna angelägenheter i kyrkolagstiftningen onm Evangelisk-lutherska kyrkan i Finland.Åbo Akademis Förlag. Diss Kirkko-oikeudellinen normativiteetti. Artikkeli sivut Tapani Innasen, Teija Pitkäsen ja Timo Åvistin toimittamassa professori Jyrki Knuutilan juhlakirjassa Olavin ja Mikaelin jalanjäljissä. Makkonen, Kaarle 1998 Luentoja yleisestä oikeustieteestä. Yleisen oikeustieteen laitoksen julkaisuja, 16. Toim. Urpo Kangas. Helsinki. Modéer, Kjell Å 2012 Esitelmä Religion och rätt i Norden, Aktuella nordiska utmaningar. Religion och rätt i ett flerkulturellt Norden. Nätverket för kyrkorätt inom Ekumenik i Norden. Reykholt, Island augusti Kirjoittajan arkistossa. Pirinen, Kauko 1985 Schaumanin kirkkolain synty. SKHST 132. Rauma. Richter, Aemilius Ludwig 1858 Lehrbuch des katholischen und evangelischen Kirchenrechts mit besonderer Rücksicht auf deutsche Zustände. Verlag von Bernhard Tauchnitz. Leipzig.