MALLIVASTAUKSET/ARVIOINTIPERUSTEET. Kauppaoikeus Pakolliset aineopinnot

Transkriptio

1 MALLIVASTAUKSET/ARVIOINTIPERUSTEET Kauppaoikeus Pakolliset aineopinnot

2 1 (Toiviainen) a) Elinkeinon harjoittamisen oikeudesta annetun lain (ElinkL /122) 1 :n 1 momentissa luetellaan ne henkilöt, joilla on oikeus harjoittaa Suomessa elinkeinotoimintaa ilman Patentti- ja rekisterihallituksen ennakolta myöntämää lupaa. Tällainen oikeus on sellaisella ihmisellä, jonka asuinpaikka on Euroopan talousalueella, suomalaisella yhteisöllä ja säätiöllä, sekä mainitun lainkohdan 3 kohdassa tarkoitetun Euroopan talousalueeseen kuuluvassa maassa oikeuskelpoiseksi tunnustetulla oikeushenkilöllä (käyttämällä Suomessa rekisteröityä sivuliikettä). Yee Yoo on ihminen, jonka asuinpaikka on Kiina. Tästä syystä hän tarvitsee ElinkL 1 :n 2 momentin nojalla luvan Patentti- ja rekisterihallitukselta (ElinkL 1 :n 2 momentti) voidakseen ryhtyä vastuunalaiseksi yhtiömieheksi kommandiittiyhtiöön, sillä siinä ei ole mainitussa lainkohdassa tarkoitettua vastuunalaista yhtiömiestä (suomalainen fyysinen henkilö, suomalainen oikeushenkilö, sellainen ETA-alueeseen henkilöitävissä oleva oikeushenkilö, joka voisi perustaa Suomeen sivuliikkeen); Ky:n vastuunalainen yhtiömieshän on bahamasaarelainen yhtiö. Yee Yoon asuinpaikasta huolimatta ElinkL 1 :n 2 momentti ei toisaalta ole estettä sille, että hän ryhtyisi äänettömäksi yhtiömieheksi kommandiittiyhtiöön (ElinkL 1 :n 2 momentti, muutettuna lailla /893). Äänettömäksi yhtiömieheksi ryhtyminen edellyttää kuitenkin avoimesta ja kommandiittiyhtiöstä annetun lain (AKL, /389) 1 luvun 1 :n 1 ja 3 momentin verr. kaupparekisterilain (KRL, /129) 3 :n 1 momentin 1 kohdan ja KRL 6 :n 3 ja 7 kohdan nojalla yhtiösopimuksen muuttamista ja tämän muutoksen ilmoittamista rekisteröitäväksi kaupparekisteriin sillä tavalla kuin KRL 14 :n verr. yritys- ja yhteisötietolain ( /244) 11 :ssä määrätään. b) AKL 8 luvun 3-4 :ssä on säännökset henkilöyhtiön muuttamisesta osakeyhtiöksi. Lakia on tulkittu kirjallisuudessa yleisesti siten, että muutosvaiheessa osakkeet jaetaan osakeyhtiöksi muuttuvan henkilöyhtiön yhtiömiesten kesken, eli että sellainen henkilö, joka ei ole - tässä tapauksessa - Ky Avuton & Kni:n yhtiömies, ei voi saada osakkeita osakeyhtiöksi muuttuvasta henkilöyhtiöstä. Toisaalta kaikkien entisten yhtiömiesten ei tarvitse ryhtyä osakkaiksi osakeyhtiöön. Siten kirjallisuudessa esitetyn vallitsevan kannan mukaan kommandiittiyhtiömme olisi muutettavissa osakeyhtiöksi siten, että sen ainoaksi osakkaaksi tulisi Quite Nice Ltd - Bertha - neiti voisi jäädä pois osakeyhtiöstä, mutta Yee Yoo ei tässä vaiheessa voisi tulla osakkaaksi osakeyhtiöön, jonka kaikki osakkeet siis tulisivat Quite Nice Ltd.:lle. Kurssikirjassa (Rissanen ym. s. 197) on kuitenkin esitetty sellainen tulkinta, jonka mukaan estettä Yee Yoon tulemiselle suoraan osakkaaksi ei näyttäisi olevan. Tukeeko lain sanamuoto (AKL 8 luvun 3 :n 1 ja 3 momentti) tätä tulkintaa, edellytettiin pohdittavaksi, koska sillä on merkitystä tässä tapauksessa, kun osakeyhtiön osakkaiksi tulisivat yritysjärjestelyn seurauksena ETAalueeseen kytkeytymättömät henkilöt. Huom.: Monissa vastauksissa tarkasteltiin sitä, että OYL 2 luvun 1 edellyttää ainakin yhdeltä osakeyhtiön perustajalta kytkentää ETA-alueeseen. Tapauksen ratkaisu ei kuitenkaan riipu siitä, sillä kysymys on yhtäältä yritysrakenteen muuttamisesta eikä uuden yhtiön perustamisesta, ja toisaalta osakeyhtiön perustaja on OYL:n mukaan henkilö, joka siinä asemassa huolehtii vain perustamistoimien hallinnosta. c) Osakeyhtiöksi muuttuminen ei vaikuta automaattisesti kommandiittiyhtiön aikana syntyneitä sitoumuksia koskevaan vastuuseen, vaikka osakeyhtiö tulee (lisä)velalliseksi näistä Ky:n velvoitteista. AKL 8 luvun 5 :ssä on nimenomainen säännös siitä, että velkoja voi vapaaehtoisesti vapauttaa entisen kommandiittiyhtiön vastuunalaiset yhtiömiehet vastuusta niistä

3 sitoumuksista, jotka ovat syntyneet ennen yhtiömuodon muuttumista. Osakeyhtiöksi muuttuneeen kommandiittiyhtiön vastuunalaiset yhtiömiehet voivat vapautua velkojaan nähden kommandiittiyhtiön aikaisista sitoumuksista myös siten, että velkojalta tiedustellaan todistettavasti, suostuuko tämä siihen, että vastuu rajoittuu vain osakeyhtiön varallisuuteen: ellei velkoja tällöin kolmen kuukauden kuluessa ilmoita vastustavansa henkilökohtaisesta vastuusta vapautumista, hänen katsotaan suostuneen siihen. Tällainen tiedustelu siirtää toimimisvelvollisuuden velkojalle, mikäli hän haluaa vanhojen sitoumusten osalta pitää kiinni siitä henkilökohtaisesta vastuusta, mikä vastuunalaisella yhtiömiehellä oli. Lain sanamuoto näyttäisi viittaavan siihen, että äänetön yhtiömies ei missään oloissa olisi edes kommandiittiyhtiössä olleen sijoittamansa panoksen määrään asti vastuussa kommandiittiyhtiön sitoumuksista sen jälkeen, kun se on muuttunut osakeyhtiöksi. Eli meidän tapauksessamme Bertha Belsebuub, joka saa kommandiittiyhtiöön sijoittamansa panoksen takaisin sen takia, että hän ei tule osakkaaksi osakeyhtiöön, vapautuu automaattisesti siitäkin riskistä, joka hänellä oli sijoituksensa menettämisestä sinä aikana, jolloin yhtiö oli kommandiittiyhtiö (tämä lain sanamuodon mukainen tulkinta tuntuu vähän omituiselta, HT:n kommentti - olennaista arvostelun kannalta tässä kohdassa oli se, että BB:n kohtaloon huomattiin ottaa kantaa). 2 (Oesch) Yritysoikeus, uutuus patenttioikeudessa s. 455, subjektiivinen uutuus tekijänoikeudessa s. 613, yksilöitävyys toiminimen osalta s. 691 ja tavaramerkin erottamiskyky s (Pihlajarinne) Yliopiston tekemään hankintaan sovelletaan julkisista hankinnoista annettua lakia (JHL) kyseisen lain 2 :n 1 momentin 2-kohdan perusteella ja 2 momentin perusteella ja tällaista hankintaa koskee lähtökohtaisesti 5 :n mukainen kilpailuttamisvelvoite. Olennaista tehtävässä oli arvioida, onko hankintamenettelyssä JHL 1 :n ja 6 :n 3 momentin edellyttämällä tavalla turvattu tarjousten tekijöiden tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu ja onko siinä kohdeltu ehdokkaita tasapuolisesti ja syrjimättä tarjouskilpailun joka vaiheessa. Tarjouspyynnössä on asetettu valintaperusteeksi kokonaistaloudellinen edullisuus, mikä on JHL 7 :n mukaan sinänsä sallittu valintaperuste. Tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankintayksikön tulee ilmoittaa kaikki käytettävät valintaperusteet etukäteen tarjouspyynnössä, jotta tarjouksia voidaan vertailla asianmukaisesti. Hankintayksikön tulee asettaa valintaperusteet tasapuolisesti ja syrjimättä vastaamaan sitä, mikä objektiivisesti ottaen on perusteltua ja ratkaista tarjouskilpailu näiden ennalta ilmoitettujen kriteerien perusteella. (Ks. Rissanen ym. s ). Muita kuin tarjouspyynnössä esitettyjä perusteita ei valinnassa saa käyttää. Tässä tapauksessa tarjouspyynnön mukaan kokonaistaloudellista edullisuutta arvioidaan kopiokoneen hankintahinnan, teknisten ominaisuuksien ja suoranaisten käyttökustannusten perusteella. Teknisiä ominaisuuksia ei tapauksessa ole vertailtu riittävästi, kun niiden osalta viitataan aikaisempiin hyviin kokemuksiin A Oy:n laitteista. Kyseinen perustelu katsottaisiin hyvin todennäköisesti indisioksi siitä, että hankintayksikkö pyrkii suosimaan aikaisempaa toimittajaansa, mikä merkitsee B Oy:n kannalta tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksen rikkomista. Tarjouspyynnön sanamuoto suoranaiset käyttökustannukset viittaavat siihen, ettei yliopiston

4 esittämiä sisäisiä koulutuskustannuksia, sisäisen käytön tuesta aiheutuvia kustannuksia ja pääkäyttäjän palkkaamisesta aiheutuvia kustannuksia voisi epäsuoran luonteisina kustannuksina ottaa huomioon tarjousvertailussa. Näin ollen markkinaoikeus hyvin todennäköisesti katsoisi, että menettely ei ole ollut JHL:n mukaista. Mikäli markkinaoikeus katsoisi hankintamenettelyn JHL:n vastaiseksi, voisi se määrätä yliopiston suorittamaan B Oy:lle tämän vaatimaa hyvitysmaksua (JHL 9 4-kohta). Tämä edellyttäisi kuitenkin, että B Oy:lla olisi katsottava olleen todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksu tulee seuraamuksena kyseeseen vain, jos muut toimenpiteet aiheuttaisivat mm. vastapuolelle tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin mitä toimenpiteen edut olisivat, tai jos hakemus on laitettu vireille sen jälkeen, kun yliopisto ja A Oy ovat jo tehneet hankintaa koskevan sopimuksen (JHL 9 2 mom). 4 (Bärlund) Kysymys sijoittuu kollektiivisen kuluttajansuojan alaan, koska suunnitellun markkinoinnin kohderyhmänä ovat kuluttajat. Sovellettavaksi tulee tämän takia kuluttajansuojalain (KSL 38/1978) 2 luvun markkinointia koskevat säännökset. Tapauksesta ilmenee, että markkinointi aiotaan toteuttaa multimediaviestein. Tämän johdosta sovellettavaksi tulee myös sähköisen viestinnän tietosuojalaki (516/2004) ja erityisesti sen 26, jonka mukaan multimediaviestien (teksti-, ääni- ja kuvaviestien) lähettäminen suoramarkkinointitarkoituksessa on sallittua vain siinä tapauksessa, että ne kohdistetaan vain sellaisiin luonnollisiin henkilöihin, jotka ovat antaneet siihen ennalta suostumuksensa. Tapausselostuksesta ei käy ilmi, onko yritys huolehtinut suostumusten hankkimisesta. Jos ennakkosuostumusta ei ole, markkinointi on pääsääntöisesti laiton. Lain 26 :n 3 momentin poikkeus soveltunee tuskin. [Hyvien pisteiden saamiseksi on kuitenkin riittänyt, että opiskelija on selostanut oppikirjassa olevaa jaksoa tunkeilevasta markkinoinnista s. 757] Markkinoinnin sisällön laillisuuden arvioinnissa lähtökohtana on KSL:n 2 luvun 1 :n yleislauseke: markkinoinnissa ei saa käyttää hyvän tavan vastaista tai muutoin kuluttajan kannalta sopimatonta menettelyä. Yleislausekkeen sisällön konkretisoimiseksi voidaan käyttää hyväksi markkinaoikeuden ja korkeimman oikeuden ratkaisuja, lain esitöitä, muuta lainsäädäntöä (esim. televisio- ja radiotoiminnasta annettu laki), liiketapalautakunnan käytäntöä, ICC:n mainonnan perussääntöjä jne. Vanha markkinatuomioistuin on katsonut, että myös sosiaalisia arvoja rikkovaan markkinointiin voidaan puuttua KSL 2 luvun 1 :n 1 momentin nojalla. Markkinatuomioistuin on kieltänyt elinkeinonharjoittajaa käyttämästä markkinoinnissaan väkivaltaa tehokeinona, kun itse kulutushyödyke ei ole antanut perustetta väkivallan käytölle. Myös alastomuutta katseenvangitsijana ilman luonnollista yhteyttä hyödykkeeseen on pidetty sopimattomana KSL:n mukaan. Koska on otaksuttavaa, että varteenotettava osa markkinoinnin kohderyhmästä olisi lapsia, markkinoinnin laillisuus voidaan arvioida tiukempien mittapuiden avulla. Myös markkinoinnin tunnistettavuutta arvioitaessa tulee huomioida markkinoinnin kohderyhmä. Markkinoinnin tunnistettavuudesta on nykyisin KSL:n 2 luvussa erillinen pykälä eli 1a. Tapausselostuksen pohjalta oli tarkoitus päätyä siihen, että suunniteltu markkinointikampanja on laiton myös väkivaltaisuuden ja seksuaalisuuteen viittaavien osien johdosta.

5