SUOMEN SIJOITUSRAHASTOYHDISTYS RY ARVOPAPERIVÄLITTÄJIEN YHDISTYS RY Tuija Nevalainen lakimies Rahoitustarkastus

Transkriptio

1 SUOMEN SIJOITUSRAHASTOYHDISTYS RY Lausunto ARVOPAPERIVÄLITTÄJIEN YHDISTYS RY Tuija Nevalainen lakimies Rahoitustarkastus LAUSUNTOPYYNTÖ 5/ Dnro 6/121/2005, 7/121/2005 Yleistä Asiakkaan tunnistaminen ja tunteminen - standardiluonnos nro 2.4 sekä Epäilyttävien arvopaperikauppojen ilmoittaminen Rahoitustarkastukselle - standardiluonnos nro RA2.1 Standardi kappale Suomen Sijoitusrahastoyhdistys ry ja Arvopaperivälittäjien yhdistys ry kiittävät mahdollisuudesta lausua otsikossa mainituista standardiluonnoksista ja esittävät yhteisenä lausuntonaan seuraavan. Standardin 2.4 mukaan sääntelyn ja valvontakäytäntöjen yhtenäistämisellä pyritään parantamaan arvopaperimarkkinoita kohtaan tunnettua luottamusta. Standardin tarkoituksena on antaa markkinoiden väärinkäyttöä koskevan sääntelyn ja arvopaperimarkkinavalvontaviranomaisten yhteistyön mukaisesti tarkempaa ohjeistusta epäilyttävien arvopaperikauppojen ilmoittamisesta Rahoitustarkastukselle. Valitettavasti nämä tavoitteet eivät täysin toteudu standardi-luonnosten ( ) nykyversioissa. Markkinoiden väärinkäyttöä koskeva ohjeistus on rahanpesun estämistä koskevaa ohjeistusta huomattavasti suppeampaa ja keskittyy pääasiassa lakitekstin toistamiseen. Standardissa 2.1 olisi hyvä kuvata myös valvontakäytäntöjä. Pääpaino Rahoitustarkastuksen sääntelyssä tältä osin on siinä, miten ilmoitus muodollisesti on tehtävä. Sen sijaan tarkemmat linjaukset puuttuvat siitä, milloin ilmoitus olisi tehtävä. Ilmoituksen muotoseikkojen noudattaminen ei sinällään paranna arvopaperimarkkinoita kohtaan tunnettua luottamusta. Standardissa tulisi esittää esimerkkien avulla Rahoitustarkastuksen käsitys sellaisista tilanteista, joissa ilmoitusvelvollisuus ainakin on olemassa. Kappaleen 5.1 perusteluissa todetaan, että valvottavalla on yleensä mahdollisuus valita asiakkaansa ja että se voi kieltäytyä ottamasta asiakkaaksi tahoa, joka ei sovi sen liiketoimintaperiaatteisiin. Tämä pitää pääsääntöisesti paikkansa, mutta toisaalta esimerkiksi menettelytavoista arvopaperimarkkinoilla annetun ohjeen mukaan sijoituspalveluyrityksen tulee kohdella asiakkaitaan tasapuolisesti, mikä esimerkiksi emissiota myytäessä tarkoittaa, että sijoituspalveluyrityksen on aina pyrittävä turvaamaan emission kohderyhmään kuuluville sijoittajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua emissioon. ( kohta 5.3.1) Tasapuolisuusvaatimus nostaa tosiasiassa sijoituspalvelua tarjoavien yritysten kynnystä valikoida asiakkaitaan.

2 2 s. 5 kohta 4 s. 13. kohta 6 s. 15 kohta 14 s. 15 kohta 17 s. 15 kohta 18 s. 15 kohta 19 Standardin soveltamisalan ulkopuolelle on rajattu etävälittäjät. Käsityksemme mukaan aikaisemmin isäntävaltion säännöksiä on sovellettu asiakassuhteissa sovellettavien menettelytapojen osalta myös etävälittäjiin. Esitetty rajaus voi saada aikaan tilanteen, jossa kurssin vääristämistarkoituksessa toimiva suomalainen asiakas voi antaa toimeksiannon etävälittäjälle vailla vaaraa siitä, että välittäjä tekisi ilmoituksen epäilyttävästä liiketoimesta Rahoitustarkastukselle. Epäselväksi jää myös, ketkä voivat ottaa yhteyttä myös suomalaisiin viranomaisiin (kohdan viimeinen lause). Valvottavalla on sitova velvoite sisäisten asiakasluokittelujen käyttöön. Kohdassa ei kuitenkaan määritellä, minkälaisen luokittelun tulisi olla. Onko ja henkilöasiakkaisiin ja yritysasiakkaisiin riittävä? Tältä osin standardia olisi tulisi tarkentaa. Standardin sitovan kohdan mukaan tunnistaminen pitää tietyissä tapauksissa ulottaa myös taustalla olevaan tahoon ("beneficial owner"). Standardia tulisi tarkentaa, kertomalla, mitkä ovat ne keinot, joita esimerkiksi ulkomaisen yhtiön osalta pitäisi tai ylipäätään voidaan käyttää taustalla olevan tahon selvittämiseksi. Standardin mukaan valvottavan on varmistuttava siitä, että ko. yhteisöllä on vastaava asiakkaiden tunnistamis- ja tuntemisvelvollisuus. Valvottavan selonottovelvollisuuden osalta pitäisi olla riittävää, että Eta-alueen rahoituslaitoksien status ja viranomaisvalvonta varmistetaan. Käytännössä on täysin mahdotonta selvittää, minkälainen asiakkaiden tunnistamis- ja tuntemisvelvollisuus toisen Etaalueen kohdassa mainituilla yhteisöillä on. Valvottavan on voitava luottaa ko. yhteisöjen kotimaan viranomaisvalvontaan. Standardin sitovan kohdan 18 mukaan valvottavan tulee tunnistaa muualla kuin Eta-alueella toimiluvan saaneen asiakkaan edustamat asiakkaat. On epäselvää, tarkoitetaanko asiakkaalla tässä esimerkiksi vastapuolena toimivia pankkeja, välittäjiä tai salkunhoitajia. Kohta näyttäisi koskevan missä tahansa sijaitsevia toimiluvattomiakin asiakkaita, joten standardia tulisi tältä osin täsmentää. Erilaisten salassapitosäännösten vuoksi on vaikea kuvitella, että esim. yhdysvaltalaisen arvopaperinvälittäjän edustamat asiakkaat tunnistettaisiin Suomessa. Kohdassa todetaan, että mikäli asiakas on Suomessa julkisen kaupankäynnin kohteena oleva yhtiö, riittää että valvottava varmistaa tämän sekä tunnistaa yhtiön puolesta toimivan henkilön ja varmistaa henkilön oikeuden toimia yrityksen puolesta. Epäselväksi jää, mikä on ero ei-julkisesti noteerattuihin yhtiöihin verrattuna, eli mistä velvoitteista valvottava vapautuu tämän kohdan perusteella verrattuna ei-julkisesti noteerattuihin yhtiöihin? Onko esimerkiksi niin, ettei julkisten yhtiöiden osalta tarvitse selvittää esim. kohdan 35. mukaisesti yrityksen harjoittaman toiminnan laatua tms? Standardia tulee tältä osin selventää. Käytännössä ilman yhtiön kaupparekisteriotetta voi olla vaikea varmistaa henkilön oikeus toimia julkisen kaupankäynnin kohteena olevan yhtiön puolesta.

3 3 s. 16 kohta 21 s.16 kohta 23 s. 16 kohta 24 s. 19 kohta 32 s. 19 kohta 33 s.19 kohta 34 Käsityksemme mukaan direktiiviä on tulkittu väärin; myös muiden sähköisten allekirjoitusten kuin laatuvarmenteiden tulisi käydä tunnistukseen. Tarkoittaako kielellinen ilmaisu "tunnistaminen on syytä suorittaa" sitä, että jossain tapauksissa kuitenkaan ei olisi sitovaa velvollisuutta henkilökohtaiseen tunnistamiseen? Muualla standardissa käytetään muotoa "tulee tehdä jotakin" tai "on tehtävä." Standardia on tarkennettava kielellisesti. Toinen luettelokohta; Asiamiehen ja valvottavan välisessä sopimuksessa tulee sopia tunnistamismenettelystä. Koskeeko tämä sopimusvelvollisuus vain muita asiamiessuhteita kuin sellaisia, joissa sekä valvottava että asiamies ovat valvottavia Luottolaitoslain 94 :n piirissä? Sopimisvelvollisuus tuntuu tarpeettomalta, jos kummatkin osapuolet ovat valvottavia ja velvollisia tunnistamaan asiakkaan luotettavasti ja osapuolia koskevat lain 94 :n poikkeukset salassapitovelvollisuudesta. (Esim. kun sijoituspalveluyritys tai luottolaitos myy samaan konserniin kuuluvan rahastoyhtiön sijoitusrahasto-osuuksia.) Neljäs luettelokohta; katso edellä, eli laatuvarmenne on liian suppea rajaus. Viides luettelokohta; Kohdassa ns. loogiseen kokonaisuuteen perustuva tunnistaminen rajataan mahdolliseksi vain tarjottaessa ns. rajoitettuja ja vähäriskisiä palveluja. Koska tämä on tärkeä tunnistamisen muoto esimerkiksi rahastoyhtiöille, olisi standardissa tarpeen määritellä tarkemmin (vaikkapa esimerkkien avulla), mitä palveluja tämä määritelmä ainakin kattaa. Pidämme tätä mahdollisuutta erittäin tärkeänä erityisesti ei-pankkisidonnaisten palveluntarjoajien liiketoimintamahdollisuuksien kannalta, jolloin mahdollisuuden tulisi kattaa palvelut mahdollisimman laajasti. Mitä viranomaisrekistereitä (vrk, verottaja tms.) kohdassa tarkoitetaan? Standardissa olisi huomioitava henkilötietolain, luottotietolain yms. sääntelyn rajoitukset tietojen käyttämiseen. Tähän kohtaan kaivataan esimerkkejä: Mitkä ovat Ratan käsityksen mukaan asiakaskannan analysointiperusteet? Minkälaista mekanismia Rata edellyttää monitoroinnin toteuttamiseksi? Henkilöasiakkaan kohdalla selonottovelvollisuus standardin sitovana kohtana on ehdottomampi kuin arvopaperimarkkinalain 4 luvussa. Tästä syystä ja ottaen huomioon, että kohta on merkitty "sitovaksi" tulee epäselväksi Ratan suhtautuminen "execution only" -tilanteisiin arvopaperikaupassa. Mitä tarkoitetaan asiakkaan tausta- ja muilla tiedoilla? Mikä on Ratan ajatus lauseen lopulla "minkälaiset palvelut asiakkaalle sopivat"? Kohdan merkitys jää avoimeksi. Standardia tulee tältä osin täsmentää.

4 4 s. 19 kohta 35 s. 19 kohta 36 s. 21 kohta 45 Kohdassa 35 (sitova) vaadittujen tietojen säilyttämiseen ei näyttäisi kohdan 49 (suositus) sanamuodon perusteella olevan velvollisuutta. Standardin kohta on suositusluonteinen, mutta kaipaa selventämistä, missä tapauksissa laajat selvitykset oikeushenkilöistä olisi tehtävä ja mikä on selvityksien luonne. Toisaalta suositellaan selvitettäväksi omistusrakennetta, mutta toisaalta myös määräysvaltatahoja, jotka pääsääntöisesti ovat sama asia. Vaikutusvaltatahot, mikäli niillä tarkoitetaan arvopaperimarkkinalain mukaisia vaikutusvaltatahoja, ilmenevät normaalista tunnistamisen perusasiakirjana käytettävästä kauppa- tai vastaavasta rekisteriotteesta. Asiakastietojen säännöllinen päivittäminen -mitä tietoja tarkoitetaan - osoitetietoja vai muitakin? 6 luku Epäilyttävien arvopaperikauppojen ilmoitusvelvollisuus Mielestämme standardiin olisi syytä sisältää sitova ohje asiakasluokista, kuten kohdassa 33 on, eli selvitys siitä, mitä luokitusta valvottavan tulisi käyttää mitoittaessaan menettelytapoja epäilyttävien arvopaperikauppojen ilmoitusvelvollisuuden täyttämiseksi. s. 25 kohta 1 vrt. luvun otsikko s. 25 kohta 2 Lain mukaan ilmoitusvelvollisuus koskee liiketoimia, mutta standardin 6 luvun otsikon mukaan ilmoitusvelvollisuus koskee arvopaperikauppoja, jotka on puolestaan määritelty sivulla 27 arvopaperikaupoiksi sekä muita arvopapereita koskeviksi liiketoimiksi. Liiketoimi tulisi standardissa määritellä. Muualla arvopaperimarkkinalaissa on käytetty ilmaisuja arvopaperikaupat ja muut luovutukset. Epäselväksi siis jää, mitä liiketoimella tässä tarkoitetaan. Ilmoitusvelvollisuuskynnys on asetettu laissa matalaksi ("syytä epäillä"). Sisäpiirintiedon ja kurssimanipulaation määritteleminen on osoittautunut varsin vaikeaksi oikeuskysymykseksi. Erityisesti kurssin vääristämisen osalta oikeuskäytäntökin on sangen vähäistä. Ilmoitusvelvollisten kannalta tilanne on haasteellinen. Toteuttaessaan epäilyttävän arvopaperikaupan / liiketoimen välittäjä saattaa itse joutua esim. avunantosyytteeseen kurssin vääristämisestä. Toisaalta toimeksiannosta kieltäytyminen voi paljastaa välittäjän ilmoituksentekoaikomuksen tai kieltäytyminen saattaa välittäjän asiakkaan vahingonkorvausvaatimuksen kohteeksi tai ilmoituksen teko voi sinällään saattaa välittäjän asiakkaan vahingonkorvausvaatimuksen kohteeksi. Välittäjien kannalta olisi toivottavaa, että Rahoitustarkastus rohkeasti luettelisi valvontakäytäntönsä ja CESR -työskentelyn perusteella saatujen kokemuksien perusteella esimerkkitapauksia siitä, milloin ilmoitus ainakin olisi tehtävä. AML 4 luvun 5 b :n 2 momentin mukaan ilmoituksen tekoa ei saa paljastaa sille, johon epäily kohdistuu, eikä muulle henkilölle. Standardissa ehdotonta kieltoa on lievennetty, sillä standardin mukaan ilmoituksen paljastaminen on kiellettyä muulle henkilölle, jollei tämä tarvitse tietoa markkinoiden väärinkäytösten estämiseksi tai selvittämiseksi. Standardista ei ilmene, mitä tahoja ilmaisulla tarkoitetaan. Standardia olisi syytä tältä osin täsmentää ja harkita, onko tällainen lain sanamuodosta poikkeava lievennys ylipäätänsä mahdollinen. Huolellisuuden osalta

5 s. 25 kohta 3 laissa käytettävä ilmaisu poikkeaa standardista. AML 4 luvun 5 c :ssä välittäjän on noudatettava huolellisuutta, jota siltä olosuhteet huomioon ottaen voidaan kohtuudella vaatia. Standardissa huolellisuudelle ei ole asetettu lisämääreitä. Tällaisia lain sanamuodosta poikkeavia, välittäjän vahingonkorvausvelvollisuutta muuttavia ilmaisuja on syytä välttää Rahoitustarkastuksen sääntelyssä. Standardin sanamuoto olisikin tältä osin saatettava vastaamaan lakia. Esimerkkiluettelojen merkitys korostuu, koska ilmoitusvelvollisuuden laiminlyönnistä voidaan tuomita seuraamukseen. Tuomita -sana viittaa helposti tuomioistuimen antamaan ratkaisuun asiasta, ei Rahoitustarkastuksen hallinnollisiin seuraamuksiin, joita tässä tapauksessa ehkä kuitenkin tarkoitetaan. Standardi on erittäin suppea tältä osin ja keskittyy yhden pykälän sanamuotoihin. Herää kysymys, mikä on standardin lisäarvo arvopaperinvälittäjän kannalta? Olisi toivottavaa, että esitöiden sisältö sisällytettäisiin standardiin. Arvopaperinvälittäjän on lain soveltajana tällä hetkellä luettava rinnan ao. direktiivejä, hallituksen esitystä, talousvaliokunnan kannanottoja, lakitekstiä ja standardia sekä CESR:n luonnosasteella olevia konsultaatiodokumentteja. Seikka ei ole omiaan tukemaan yhtenäistä ilmoituskäytäntöä. 5 Kommentit standardista nro RA2.1 s. 7 kohta 3 Kuten johdannossa toteamme, standardi ei anna riittävästi kriteerejä ilmoituksen tekemiselle. Arvopaperimarkkinalaissa annetaan Rahoitustarkastukselle valtuutus antaa tarkempia määräyksiä ilmoituksen sisällöstä ja tekotavasta. Ilmoituksen sisältöön kuuluu olennaisesti se, missä tapauksissa ilmoitus on tehtävä. Väärinkäytösten ilmitulon tehostamiseksi olisi ehdottomasti tarpeen selkeästi luetella esimerkkejä tapauksista, jolloin ilmoitus olisi tehtävä. Viittaus keskeneräiseen CESR -ohjeeseen ei ole riittävää. Olisi toivottavaa, että Rahoitustarkastus rohkeasti oman valvontakäytäntönsä perusteella ja CESR - työryhmätyöskentelystä saamiensa kokemuksiensa perusteella laatisi listan esimerkkitapauksista. CESR- työskentelyyn osallistumattomalla saattaa olla vaikea tulkita työryhmän kompromissi -ratkaisuun perustuvasta ohjeesta juuri ne seikat, jotka koskevat Suomen markkinoita sekä kaupankäynti- ja selvitysjärjestelmää. Esimerkit voisi sisällyttää vaikka sivulle 8 kohdan 4 alakohtiin b ja e. Arvopaperivälittäjien yhdistys ry Suomen Sijoitusrahastoyhdistys ry Markku Savikko