Vertailevan oikeushistorian professori Heikki Pihlajamäki, Helsingin yliopisto

Transkriptio

1 1 Virkaanastujaisesitelmä Vertailevan oikeushistorian professori Heikki Pihlajamäki, Helsingin yliopisto VERTAILEVA OIKEUSHISTORIA MUUTTUVASSA MAAILMASSA Arvoisa Herra Kansleri, Arvoisa Herra Rehtori, arvoisat virkaan astuvat kollegat, hyvät naiset ja herrat! Maaliskuussa 2005 Yhdysvaltain korkein oikeus sai ratkaistavakseen jutun, joka koski dekalogin eli kymmenen käskyn asemaa länsimaisessa oikeushistoriassa. Kysymys oli tarkemmin sanoen siitä, oliko perustuslain mukaista se, että Kentuckyn osavaltion sijaitsevan McCrearyn piirikunnan oikeustalon seinällä riippui dekalogitaulu. Paikallisviranomaiset puolustivat käytäntöä seuraavasti: Kymmenen käskyä ovat syvällisesti vaikuttaneet länsimaiseen oikeuteen ja maamme historiaan. Tämä vaikutus on selvästi havaittavissa itsenäisyysjulistuksessa, jonka mukaan pidämme itsestään selvänä, että ihmiset on luotu tasa-arvoisiksi ja että Jumala on suonut heille tiettyjä luovuttamattomia oikeuksia, joihin kuuluvat elämä, vapaus ja onnen tavoittelu. Kymmenen käskyä ovat itsenäisyysjulistuksen moraalinen tausta ja oikeusperinteemme perusta. Jotain yhtä ympäripyöreätä voisi ehkä väittää myös suomalaisesta oikeudesta. Historiallisen totuuden kanssa väittämällä ei kuitenkaan ole tekemistä kuin nimeksi. Perusoikeuksien juuret ovat keskiajan eurooppalaisessa oikeustieteessä ja myöhemmässä valistusajattelussa,

2 2 ja sikäli kuin perusoikeuksilla on liittymiä kristinuskoon, dekalogi ei ole niiden lähde vaan katolisen kirkon kanoninen oikeus. Toinen tapaus. Korkeimman oikeuden purkutuomio Kari Uotin jutussa on herättänyt hämmennystä. Uoti oli henkilökohtaisessa konkurssissaan pesäluetteloa vannoessaan jättänyt ilmoittamatta osan omaisuudestaan. Uotin mielestä hänellä ei ollut velvollisuutta ilmoittaa tiettyä omaisuuttaan, koska hän olisi näin joutunut edistämään oman syyllisyytensä selvittämistä samanaikaisesti vireillä olleessa rikosasiassa, jossa häntä epäiltiin velallisen epärehellisyysrikoksesta. Aikaisemmassa ratkaisussaan korkein oikeus tuomitsi tästä huolimatta Uotin törkeästä velallisen epärehellisyydestä vankeusrangaistukseen. Uudessa ratkaisussaan korkein oikeus nojautui Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuoreeseen ratkaisukäytäntöön ja hyväksyi Uotin perusteet. Törkeää velallisen epärehellisyyttä koskeva tuomio purettiin. Miksi syytetyn sallitaan, kuten näyttäisi, pimittää oikeudenkäynnin lopputuloksen kannalta tärkeätä tietoa? Kysymys on länsimaiseen oikeusperinteeseen satoja vuosia kuuluneesta itsekriminointisuojasta. Hämmennystä selittää se, että oppi on ollut Manner-Euroopassa, myös Suomessa, viime vuosikymmeniin asti varsin kehittymätön ja täsmentynyt vasta hiljattain angloamerikkalaisen common law -oikeuden sekä kansainvälisten ihmisoikeussopimusten vaikutuksesta. Katolisen kirkon oikeusoppineet kehittivät ja 1200-luvuilla itsekriminointisuojaa koskevan opin. Sen mukaan rikosasiassa syytetyllä ei ollut velvollisuutta edesauttaa omaa tuomitsemistaan. Syytetyn ei tarvinnut nimetä todistajia itseään vastaan, eikä häntä voitu velvoittaa luovuttamaan tuomioistuimelle itseään vastaan todistavia asiakirjoja. Syyttäjäosapuolen oli huolehdittava näytön hankkimisesta. Manner-Euroopassa tuomioistuimen toimivaltuudet laajenivat ja 1600-luvuilla huomattavasti, ja itsekriminointisuojaa koskevan opin merkitys väheni, oikeuskäytännössä jopa katosi. Englantilaisessa common law -oikeudessa oikeudenkäynnin menettelylliset takeet ovat olleet perinteisesti tärkeämpiä kuin mannereurooppalaisessa eli romaanis-germaanisessa

3 3 oikeudessa, johon myös Suomen oikeusjärjestys perustuu. Common law -oikeudessa itsekriminointisuoja säilyi Manner-Eurooppaa paremmin keskiajan jälkeenkin ja omaksuttiin myöhemmin kiinteäksi osaksi myös Yhdysvaltain oikeutta. Itsekriminointisuoja vahvistui erityisesti ja 1800-lukujen vaihteessa, kun lakimiehet alkoivat yhä yleisemmin vastata angloamerikkalaisessa rikosprosessissa syytetyn puolustuksesta. Common law -oikeudelle ominaiset rikosprosessuaaliset menettelytakeet ovat vahvistuneet ihmisoikeussopimusten myötä joka puolella maailmaa. Ympyrä on sulkeutunut myös itsekriminointisuojan osalta: Manner-Euroopassa keskiajalla syntynyt oppi on vahvistunut ja täsmentynyt ihmisoikeussopimusten myötä viime vuosikymmeninä myös Suomessa. Vuodelta 1966 peräisin olevan kansalais- ja poliittisia oikeuksia koskevan kansalaisvälisen yleissopimuksen mukaan henkilöä ei saa pakottaa todistamaan itseään vastaan tai tunnustamaan syyllisyyttään. Euroopan ihmisoikeussopimuksessa kieltoa ei mainita suoraan, mutta Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tulkinnan mukaan sopimuksen edellyttämä oikeudenmukainen oikeudenkäynti tarkoittaa muun muassa, ettei syytettyä voida pakottaa edesauttamaan näytön hankkimista itseään vastaan. Oikeus on siis kulttuurituotteena mitä suurimmassa määrin kierrätystavaraa: oikeus on liikkunut aina ja jo kauan ennen kuin globalisaatiota oli terminä edes keksitty. Oppineet juristit ja kauppiaat ovat kuljettaneet oikeutta Euroopan sisällä alueelta toiselle, ja esimerkiksi kiinalaista oikeutta on lainattu tuhansien vuosien ajan naapurimaihin. Vertailevassa oikeustieteessä puhutaan oikeudellisista siirrännäisistä (engl. legal transplants tai legal transfers). Ennen kansallisvaltion oikeuden vahvinta kautta, ja 1900-lukuja, oikeuden liike oli erityisen vilkasta. Puhuttiin ius communesta, eurooppalaisesta yhtenäisoikeudesta, jota sovellettiin toissijaisesti paikallisten oikeusjärjestysten jälkeen. Tilanne oli siis samalla tavoin ja vielä vahvemminkin oikeuslähteistön suhteen pluralistinen kuin Euroopan Unionissa, jossa kansallisten oikeusjärjestysten lisäksi sovelletaan Eurooppaoikeutta ja vielä laajemmankin tason oikeussääntöjä. Oikeus liikkuu paitsi tilassa eli maasta toiseen, alueelta toiselle vahvasti myös ajassa. Kun oikeudelliset siirrännäiset tyypillisesti muuttavat oikeusjärjestystä, oikeudelliset jatkumot vakauttavat sitä. Oikeudelliset jatkumot ovat usein vahvoja, eikä historia juurikaan tunne

4 4 oikeudellisia vallankumouksia. Kun aseet vaikenevat vallankumouksen raunioilla, tuhkasta nousevat yleensä ensimmäisinä ehkä torakoiden jälkeen juristit, jotka alkavat kirjoittaa lakeja. He kuuntelevat ehkä kohteliaasti uusien vallanpitäjien demagogiaa, mutta käärivät sitten hihansa ja laativat lait pohjaten vahvasti vanhaan perustaan. Näin kävi reformaation jälkeisessä Saksassa: Luther uhosi hävittävänsä katolisen kirkon kanonisen oikeuden, mutta protestanttiset oikeusoppineet Melanchthonin johdolla uittivat sen keittiön kautta takaisin. Totta kai hieman uudessa muodossa, se kuuluu asiaan, mutta lähinnä mukautettuna uuteen ympäristöön. Samoin kävi 1800-luvun Ranskassa, jossa Napoleonin siviililakikirja sinetöi Suuren vallankumouksen saavutukset. Siviililakikirjasta tuli 1800-luku ehkä maailman oikeushistorian suosituin vientituote, joka omaksuttiin kymmeniin maihin ei pelkästään Euroopassa vaan myös ympäri Latinalaista Amerikkaa. Napoleon itse piti Code Civiliä merkittävämpänä saavutuksenaan, ja kirja mullisti oikeutta ja lainsäädäntötekniikkaa monella tavoin. Silti myös Napoleonin siviililakikirja perustui monelta osin vanhaan materiaaliin: antiikin roomalaisen oikeuden päivittämiseen uusia oloja vastaavaksi. Kun Napoleonin siviililakikirjaa omaksuttiin muihin maihin, sitä usein samalla muokattiin jättämällä esimerkiksi avioliittoa ja avioeroa koskevat säännökset pois. Oikeudellinen jatkumo ei tarkoita, että oikeus säilyisi muuttumattomana. Antiikin roomalaisen siviilioikeuden uusintaminen, jatkuva päivittäminen uusia olosuhteita vastaavaksi, on länsimaisen oikeuden peruspilareita. Tähän perustuu se, että puhumme edelleen kauppa- ja vuokrasopimuksista tai panteista, joihin perusidea ei ole muuttunut miksikään. Samaa voisi sanoa rikos- ja prosessioikeuden keskeisrakenteista, jotka ovat vuorostaan ja 1200-luvuilla vaikuttaneiden kirkon oikeusoppineiden kehitelmiä. Esimerkkinä voidaan mainita oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin perusvaatimukset ja rikosoikeudellinen syyllisyysperiaate eli ajatus siitä, että vain rangaistus edellyttää moitittavaa käyttäytymistä ja että moitittavuuden aste vaikuttaa rangaistukseen. Oikeus on siis kulttuurituotteena kierrätystavaraa, koska pyörän keksiminen uudelleen on turhan vaivalloista. Oikeustieteiljä on paitsi sitkeä ja konservatiivinen myös laiska. Oikeudellisia oppeja ja oikeussäännöksiä lainataan naapurista, ja kerran omaksuttuja oppeja vaalitaan usein hartaasti. Kuten yhdysvaltalainen oikeustieteilijä ja tuomari Oliver Wendell Holmes lausui 1900-luvun alussa, the life of the law has not been logic, it has been

5 5 experience eli vapaasti käännettynä, oikeus ei ole looginen järjestelmä vaan historiallisen kehityksen tulos. Pienten maiden, kuten Suomen, oikeusjärjestys on yleensä lähes kauttaaltaan tuontitavaraa. Keskiajalla oikeudelliset innovaatiot kulkivat katolisen kirkon mukana Ruotsiin ja myös Suomeen, reformaation jälkeen oikeudellisen kehityksen suunta ohjautui pitkälti saksalaisen kehityksen mukaan. Saksalainen oikeus puolestaan oli keskiajan lopulta osa lähtien yleiseurooppalaista yhtenäisoikeutta, ius communea, joka rakentui suurelta osin keskiajan pohjoisitalialaisissa yliopistoissa elvytetyn ja uudelleen tulkitun roomalaisen oikeuden varaan. Eurooppalaiseen yhtenäisoikeuteen vuorostaan sekoittuivat paikalliset tapaoikeudet, feodaalioikeus ja kaupunkioikeudet, joista varsinkin viimeksi mainittuja kopioitiin eurooppalaisista kaupungeista yhdestä toiseen. Edellä viittasin siihen, että oikeudelliset ideologiat, instituutiot ja säännökset liikkuivat vaivatta poliittisten rajojen yli ennen 1800-luvulla alkanutta kansallisvaltion kulta-aikaa. Täydellisesti liikkuvuus ei pysähtynyt tietystikään edes ja 1900-luvuilla, ja täysin loogisena on pidettävä sitä, että samoihin aikoihin ajoittuu myös oikeusvertailun synty tieteellisenä tutkimusalana. Hämmästyttävää ei ole myöskään se, että myös yhteiskuntatieteellisen vertailututkimuksen klassikoista monet olivat peruskoulutukseltaan oikeushistorioitsijoita ja hakivat esimerkkinsä usein oikeuden historiasta: mainittakoon vain Max Weber ja Émile Durkheim. Jo 1800-luvun alussa alkanut tiivis kansainvälinen lainsäädäntöyhteistyö synnytti vähitellen vertailevan oikeustieteen. Sattuma ei ole sekään, että vertailevan eurooppalaisen oikeushistorian toisen maailmansodan jälkeiset klassikot, kuten Francesco Calasso ja Paul Koschaker, tulivat häviäjävaltioista. Viesti Calasson ja Koschakerin suurteosten rivien välistä kuului: tuhoisista sodista huolimatta jaamme yhteisen oikeudellisen perusta, ei unohdeta sitä!. Mikä selittää oikeudellisia siirrännäisiä? Eivät oikeussäännöt kai sentään aivan itsestään liikuskele? Eivät tosiaankaan, ihmiset niitä liikuttavat. Italialainen oikeusvertailija Michele Graziadei on luonnehtinut, että oikeudellisten siirrännäisten omaksumiseen ovat historiassa säännelleet pakottaminen, kulttuurinen painoarvo ja taloudellisten etujen maksimointi. Pakottamisen tyyppiesimerkkejä on valloitussota näin esimerkki Napoleonin lait liikkuivat Euroopassa ja väljästi ymmärrettynä myös kansainvaellukset. Kulttuurisen painoarvon

6 6 merkitys on näkynyt tyypillisimmillään siinä, miten antiikin roomalaiset ryydittivät oikeusajatteluaan kreikkalaisen filosofian maustein tai miten 1800-luvun vahvoissa saksalaisissa yliopistoissa viilattu oikeustiede omaksuttiin ympäri maailmaa. Taloudelliset edut, laajasti tulkiten, selittävät esimerkiksi yhdysvaltalaisen sopimusoikeuden levittäytymistä joka puolelle. Ja totta kai: samaan sarjaan kuuluu myös Eurooppaoikeudellinen yhtenäistäminen. Esimerkiksi World Trade Organization on viimeisen parin vuosikymmenen aikana tukenut yli 300 oikeusvaltiollistumista tukevaa hanketta eri puolilla maailmaa ja käyttänyt hankkeiden tukemiseen noin 3 miljardia dollaria. Oikeuden globalisoituminen on siis kaikkea muuta kuin viime aikojen tuote, jos kohta viime vuosina oikeuden lainailu on kiihtynyt. Maailman lainsäätäjille maapallomme on lainsäädännöllisten ratkaisujen suunnaton varasto, jossa kelpaa shoppailla. Viron rikoslaki on peräisin Ranskasta, Kroatian yhtiöoikeus Saksasta, Venezuelan valamiesjärjestelmä Yhdysvalloista ja tanskalais-ruotsalainen oikeusasiamies on omaksuttu ties kuinka moneen maahan. Esimerkkejä voisi luetella loputtomiin. Globalisoituminen merkitsee myös usein oikeudellisten ratkaisujen yhdenmukaistumista. Länsimaista perua olevat ihmisoikeudet ovat ainakin periaatteessa voimassa joka puolella maailmaa, ja amerikkalainen sopimusoikeus levittäytyy ympäriinsä. Euroopassa oikeutta yhtenäistetään monilla aloilla, ja samaan suuntaan kehitystä vievät maailmanlaajuiset taloudelliset yhteistyösopimukset. Samalla kun oikeus globalisoituu, se myös pirstaloituu, kuten esimerkiksi Andreas Fischer- Lescano ja Gunther Teubner ovat viimeaikaisissa tutkimuksissaan osoittaneet. Globalisoituminen on sektorikohtaista, ja globaalin oikeuden osajärjestelmät toimivat usein erilaisten logiikkojen varassa. Ympäristöoikeudellisen maailmanjärjestyksen oikeussäännöt saattavat esimerkiksi olla ristiriidassa talouskasvun maksimointiin pyrkivien systeemien kanssa. Globalisoituminen ei siis tarkoita, että olisimme etenemässä kohti yhtä maailmanjärjestystä. Monilla oikeudenaloilla yhtenäistyminen on hidasta tai siihen ei edes erityisesti pyritä, ja oikeuden kulttuuriset kytkennät ovat edelleen liian vahvoja, jotta kaikki oikeus edes voisi yhtenäistyä luvun merkittävintä oikeustutkijaa, saksalaista Friedrich Carl von Savignya mukaillen: oikeuskulttuuri on kulttuurin osa-alue siinä missä kieli tai kirjallisuus.

7 7 Lopputuloksena on, että globaali oikeus koostuu sekä kansallista että kansainvälisistä aineksista, jotka molemmat ovat jatkuvassa ja kiihtyvässä liikkeessä. Tämän jatkumoiden ja katkosten pyörteen hahmottamiseen lakimiehet tarvitsevat työvälineitä, joita vain teoreettinen oikeustutkimus voi tarjota. Oikeutta ei ole mahdollista ymmärtää ilman historiaa, eikä oikeuden historiaa voida tarkastella muuta kuin korkeintaan poikkeustapauksissa ahtaan kansallisesta näkökulmasta. Siksi tarvitaan vertailevaa oikeushistoriaa, joka liikkuu sekä ajassa että paikassa. Tällaisen teoreettisen tutkimuksen ytimessä on vertaileva oikeushistoria. Sen on vuorostaan kyettävä saumattomaan vuoropuheluun esimerkiksi teologisen, filosofisen ja taloustieteellisen tutkimuksen kanssa, riippuen kulloinkin selvitettävänä olevasta ongelmasta. Raja vertailevan oikeustieteen ja vertailevan oikeushistorian välillä on liukuva, ja omasta mielestäni yhtä vähän kunnioittamisen arvoinen kuin tieteiden väliset raja-aidat yleensä. Maailman parhaat oikeusvertailevat ovat yleensä myös erinomaisia historioitsijoita ja päinvastoin. Ranskalainen filosofi Montesquieu totesi kuuluisimmassa teoksessaan Lakien henki (ransk. L esprit des lois) vuodelta 1748, että on suuri yhteensattuma, jos yhden kansakunnan lait sattuvat sopimaan toiselle. Montesquieu pyrki näin argumentoimaan jo omana aikanaan tavanomaisia oikeudellisia siirrännäisiä, erityisesti roomalaista oikeutta, vastaan. Monesta siirrännäisestä on todellakin tullut käytännössä huonosti toimiva siirrännäinen, suoranainen irritantti. Tämä ei ole silti estänyt hyödyntämästä oikeudellisia siirrännäisiä ennen ranskalaisfilosofia eikä myöskään hänen jälkeensä. Aika monet oikeudelliset siirrännäiset toimivat nimittäin myös hyvin. Ilman niitä meillä ei olisi asuntolainoja, lain rajoittamia pidätysaikoja, vakuutuksia eikä myöskään tätä rakasta yliopistoa. Kiitos