LAUSUNTO KOSKIEN RAKENNUSTEKNISTEN TÖIDEN HANKINTAPÄÄTÖSTÄ 1. Taustaa ja kysymyksenasettelu Heinolan kaupunki on 27.4.2016 tehnyt hankintapäätöksen koskien palvelutalo Hopeasillan rakennusteknisten töiden työmaavalvojan valintaa. Hankinnasta on ilmoitettu julkisten hankintojen ilmoituskanavalla Hilmassa 31.3.2016 julkaistulla hankintailmoituksella. Kyseessä on ollut hankintalain 15 :n mukainen kansallinen hankinta. Heinolan kaupunki on hankintapäätöksellään 27.4.2016 valinnut rakennusteknisten töiden valvojaksi kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen jättäneen FCG Suunnittelu ja Tekniikka Oy:n. Insinööritoimisto Polartek Oy on valittanut kyseisestä hankintapäätöksestä markkinaoikeuteen. Markkinaoikeus on antanut päätöksen valituksenalaiseen hankintapäätökseen 28.2.2017. Päätöksessään markkinaoikeus on katsonut, että hankintayksikön hankinnasta julkaisema tarjouspyyntö on ollut puutteellinen, minkä vuoksi markkinaoikeus on kumonnut hankintayksikön päätöksen. Heinolan kaupunki on tehnyt markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi suullisen väliaikaisen sopimuksen FCG Suunnittelu ja Tekniikka Oy:n kanssa, jonka perusteella Heinolan kaupunki on ostanut rakennusteknisiä töiden valvontapalveluita. Markkinaoikeuden päätökseen jälkeen hankinnan kohteena olevia valvontapalveluita on suorittamatta noin 30.000 euron arvosta. Heinolan kaupunki on pyytänyt Suomen Hankintajuristit Asianajotoimisto Oy:ltä lausuntoa siitä, voiko se ostaa jäljellä olevan valvontapalvelut kansallisen kynnysarvon alittavana suorahankintana FCG Suunnittelu ja Tekniikka Oy:ltä. 2. Markkinaoikeuden 28.2.2017 päätöksen määräykset Markkinaoikeus on päätöksellään kumonnut Heinolan kaupungin 27.4.2016 tekemän hankintapäätöksen. Markkinaoikeuden päätökseen mukaan Heinolan kaupunki ei ole allekirjoittanut tai pannut hankintapäätöstä täytäntöön markkinaoikeuskäsittelyn aikana. Koska hankintapäätöstä ei olla pantu täytäntöön markkinaoikeus on kumonnut hankintapäätöksen ja kieltänyt hankintapäätöksen täytäntöönpanon. Markkinaoikeuden päätöksen mukaan, mikäli Heinolan kaupunki aikoo edelleen toteuttaa Hopeasillan rakennustyön valvontaa koskevan hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon päätöksessä mainitut seikat. Markkinaoikeus on päätöksessään kieltänyt Heinolan kaupunkia tekemästä hankintasopimusta tai panemasta sitä muutoin täytäntöön päätöksessä asetetun 10.000 euron sakon uhalla. 3. Hankinnan väliaikainen järjestäminen markkinaoikeuskäsittelyn aikana Koska valituksenalainen hankintapäätös on tehty vanhan hankintalain aikana, tulee myös hankinnan väliaikainen järjestäminen markkinaoikeuskäsittelyn aikana arvioida vanhan
hankintalain mukaisesti. Hankintalain 93 :n 1 momentin mukaan, jos hankinnasta on tehty valitus markkinaoikeuteen, hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti tilaamalla sen hankintamenettelyyn osallistuneelta tai aiemmalta toimittajalta, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Pykälän 2 momentin mukaan hankinnan väliaikainen järjestäminen ei saa estää sitä, että valittajan vaatimuksesta markkinaoikeuden päätöksellä voidaan hankintayksikön päätös kumota osaksi tai kokonaan, kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä tai velvoittaa hankintayksikkö korjaamaan virheellisen menettelynsä. Säännöksen esitöiden mukaan (HE 190/2009 vp s. 68) hankinnan väliaikainen järjestäminen edellyttää arviota siitä, onko hankinnan tarve välitön vai voidaanko hankinta lykätä muutoksenhaun ajaksi. Tarve hankinnan välittömälle järjestämiselle on lähtökohtaisesti esimerkiksi tilanteessa, jossa hankintayksiköllä on lakisääteinen velvollisuus palvelun järjestämiseen tai hankinnassa on kyse sellaisesta tavara- tai palveluhyödykkeestä, jota hankintayksikkö tarvitsee tehtäviensä hoitamisessa. Hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti vain hankintamenettelyyn osallistuneelta ehdokkaalta tai tarjoajalta tai aiemmalta toimittajalta, vaikka tämä ei olisi osallistunut muutoksenhaun kohteena olevaan hankintamenettelyyn. Hankintayksikkö voi kussakin yksittäistapauksessa hankinnan luonteen huomioon ottaen valita toimittajan tarkoituksenmukaisella tavalla. Hankintalain 93 :n 2 momentin mukaan hankinnan väliaikainen järjestäminen ei saa estää sitä, että valittajan vaatimuksesta markkinaoikeuden päätöksellä voidaan kumota hankintayksikön päätös osaksi tai kokonaan, kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä tai velvoittaa hankintayksikkö korjaamaan virheellinen menettelynsä. Säännöksen esitöiden mukaan (HE 190/2009 vp s. 68) säännöksessä käytännössä edellytetään, että hankintayksikkö rajoittaa väliaikaisjärjestelyn päättymään tuomioistuimen antamaan ratkaisuun tai viimeistään silloin, kun virhe aiemmassa hankintamenettelyssä on muutoksenhaun johdosta annetun ratkaisun perusteella korjattu. Edellä todetun perusteella Hankintayksiköllä on ollut oikeus tehdä väliaikainen sopimus palveluntuottamisesta. Säännöksen ja vakiintuneen oikeuskäytännön perusteella väliaikainen sopimus saa olla voimassa markkinaoikeuden päätökseen saakka tai siihen saakka, kun virhe aiemmassa hankintamenettelyssä on muutoksenhaun johdosta annetun ratkaisun perusteella korjattu. Väliaikainen sopimus voi siten olla voimassa korkeintaan siihen saakka, kun asiassa on järjestetty uusi tarjouskilpailu. Todettakoon, että nyt kyseessä olevassa tapauksessa hankinnan laatu ja tarkoitus on ollut sellainen, että hankintayksiköllä on ollut edellä mainittu oikeus tehdä voittaneen tarjoajan kanssa väliaikainen sopimus. Koska kyseessä on rakennustöiden valvontaan liittyvä palvelu, joka liittyy välittömästi palvelutalo Hopeasillan rakennusurakan toteuttamiseen, on hankinnan luonne ollut sellainen, että hankintaa ei olla voitu lykätä markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi. Kts. esim. Mao 364/12, jossa markkinaoikeus oli ensin 4.5.2012 antamallaan päätöksellä numero hankintayksikön hankintapäätöksen. Markkinaoikeuden päätöksessä on määrätty, että hankintayksikön tulee tehdä, mikäli se aikoo edelleen toteuttaa konsulttipalveluiden
hankinnan julkisena hankintana kysymyksessä olevan kilpailutuksen perusteella, uusi tarjousvertailu ja uusi perusteltu hankintapäätös, jossa otetaan huomioon markkinaoikeuden päätöksessä lausuttu. Markkinaoikeus on kieltänyt hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön 10.000 euron sakon uhalla. Hankintayksikkö on 6.6.2012 tekemällään päätöksellä (47/2012) keskeyttänyt hankintamenettelyn tarjousvertailussa tapahtuneen virheen vuoksi ja päättänyt järjestää uuden kilpailutuksen hankinnan jäljelle jäävästä osiosta. Valittajan mukaan hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti ja markkinaoikeuden antaman päätöksen vastaisesti, kun se on 6.6.2012 päättänyt keskeyttää hankinnan ja järjestää uuden kilpailutuksen jäljelle jäävästä hankinnasta. Päätöstä ei ole perusteltu. Lisäksi valittajan mukaan hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti solmimalla 17.10.2011 SKA-Research Oy:n kanssa väliaikaisen sopimuksen, joka on päättynyt 8.6.2012. Tarjouspyynnössä hankintakauden pituudeksi on ilmoitettu 1.9.2011 31.12.2012. Näin ollen suurin osa hankinnasta on suoritettu väliaikaisella sopimuksella. Markkinaoikeus totesi ratkaisussaan muun ohella seuraavaa: Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintayksikkö on järjestänyt hankinnan väliaikaisesti tekemällä 17.10.2011 sopimuksen konsulttipalveluiden hoitamisesta alkuperäisessä tarjouskilpailussa voittaneen tarjoajan kanssa. Sopimuksen kohdassa 3 Sopimuksen kohde ja ajanjakso on todettu seuraavaa: Tämä sopimus koskee Pohjois-Savon sairaanhoitopiirin kuntayhtymän KYSin Puijon sairaalan pitkän tähtäyksen suunnitelman ja peruskorjausohjelman konsulttipalveluja 17.10.2011 alkaen väliaikaisesti. Väliaikainen hankintasopimus on voimassa vähintään sinne saakka kunnes IS-Hankinta Oy:lle tehty valitus markkinaoikeuteen saadaan käsiteltyä. Hankintayksikkö on 1.6.2012, markkinaoikeuden annettua 4.5.2012 päätöksensä kysymyksessä olevaa hankintaa koskevassa valitusasiassa, irtisanonut väliaikaisen sopimuksen päättymään 8.6.2012. Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt, että konsulttipalveluiden hankinta on jouduttu aloittamaan lokakuussa 2011, jotta projektilla tavoiteltu hyöty ja tulokset on voitu saavuttaa. Hankintayksikön mukaan analysoinnin avulla on haluttu selvittää hoitoprosessien osien optimaalista sijaintia sairaalassa ja siten parantaa potilaiden hoitoa sekä vähentää potilassiirtoja ja henkilökuntatarvetta. Hankinnan toiminnallinen merkitys on hankintayksikön mukaan ollut projektin suunnittelun lopputulokselle huomattava, sillä konsultointihankinnan perusteella laaditun loppuraportin pohjalta on edetty laatimaan sairaalan peruskorjaussuunnitelmaa. Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevien konsulttipalveluiden hankinnan tarve on ollut välitön, eikä sitä ole voitu lykätä muutoksenhaun ajaksi. Markkinaoikeus toteaa myös, että hankintayksikkö on hankintalain 93 :n 1 momentin mukaisesti voinut tehdä väliaikaisen sopimuksen SKA-Research Oy:n kanssa, joka on osallistunut hankintamenettelyyn. Markkinaoikeus katsoo vielä, etteivät väliaikaisen sopimuksen ehdot estä hankintalain 94 :n 1 momentin 1 3 kohdan mukaisten ensisijaisten oikeussuojakeinojen käyttöä nyt kysymyksessä olevassa asiassa. Kun hankinnan järjestäminen mainitulla sopimuksella ei näin ollen ole vaarantanut valittajan oikeusturvaa vastoin hankintalain 93 :n 2 momentissa säädettyä eikä asiassa ole muutoinkaan käynyt ilmi, että väliaikainen sopimus olisi tehty
valittajaa syrjivästi, hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti, kun se on mainitulla sopimuksella tilannut konsulttipalvelut voittaneelta tarjoajalta väliaikaisesti. Todettakoon, että Heinolan kaupunki ei ole kuitenkaan ilmeisesti ilmoittanut hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä markkinaoikeudelle, eikä markkinaoikeus ole siten ottanut kantaa väliaikaisen sopimuksen hankintalain mukaisuuteen markkinaoikeuden ratkaisussa 102/17. Edellä mainituilla perusteilla ja aiemman oikeuskäytännön perusteella voidaan kuitenkin todeta, että Heinolan kaupungilla on ollut lähtökohtaisesti oikeus tehdä voittaneen tarjoajan kanssa väliaikainen sopimus hankinnan järjestämisestä markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi. Väliaikaisen sopimuksen arvioinnissa tulee kuitenkin ottaa erityisesti huomioon se, että väliaikainen järjestäminen ei saa estää sitä, että valittajan vaatimuksesta markkinaoikeuden päätöksellä voidaan hankintayksikön päätös kumota osaksi tai kokonaan, kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä tai velvoittaa hankintayksikkö korjaamaan virheellisen menettelynsä. Esimerkiksi tapauksessa MAO 536/10 markkinaoikeus määräsi hankintayksikön maksettavaksi asetetun uhkasakon: Markkinaoikeus on 27.8.2009 antamallaan lainvoimaisella päätöksellä nro 391/2009 kumonnut Nurmeksen kaupungin teknisen lautakunnan 26.8.2008 tekemän päätöksen ( 77) siltä osin kuin päätös koskee arkkitehtisuunnittelutehtävien suorittajan valintaa ja kieltänyt kaupunkia tekemästä sanotun päätöksen perusteella hankintasopimusta tai panemasta päätöstä tältä osin muutoinkaan täytäntöön 10.000 euron sakon uhalla. Markkinaoikeus on päätöksessään määrännyt, että mikäli Nurmeksen kaupunki aikoo edelleenkin toteuttaa Kyrölän palvelukeskuksen peruskorjauksen arkkitehtisuunnittelua koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen tulee järjestää asiassa uusi tarjouskilpailu ottaen huomioon, mitä kyseisessä päätöksessä on todettu. Nurmeksen kaupunki on sanottua asiaa markkinaoikeudessa käsiteltäessä antanut kirjallisen sitoumuksen, jossa se on sitoutunut siihen, että se ei tee ennen markkinaoikeuden ratkaisua lopullista suunnittelusopimusta Nurmeksen kaupungin Kyrölän palvelukeskuksen vanhan osan peruskorjauksen arkkitehtisuunnittelusta Arkkitehtuuritoimisto Lipponen & Kärki Oy:n kanssa. Hankintayksikkö on markkinaoikeudelle antamassaan vastineessa katsonut, että arkkitehtisuunnittelun teettämistä Arkkitehtuuritoimisto Lipponen & Kärki Oy:llä on ollut mahdollista jatkaa väliaikaisella sopimuksella myös sen jälkeen, kun hankintayksikkö on antanut edellä mainitun sitoumuksen markkinaoikeudelle. Hankintayksikön ilmoituksen mukaan arkkitehtisuunnittelu on ollut jo urakkalaskentavaiheessa markkinaoikeuden annettua edellä mainitun ratkaisunsa. Vastineesta käy ilmi, että hankintayksikkö on vastineen antamisen ajankohtaan mennessä teettänyt suunnittelun jo kokonaan valmiiksi Arkkitehtuuritoimisto Lipponen & Kärki Oy:llä. Oikeuskäytännön mukaan hankinnan järjestäminen väliaikaisesti on sallittua, jos järjestämisellä ei vaaranneta hakijan oikeusturvaa siten, että markkinaoikeudella ei enää ole käytössään hankintalain 76 :n 1 momentin 1 3 kohdan (348/2007) mukaisia ensisijaisia seuraamusvaihtoehtoja ja että näiden käyttö jää vaille niille säädettyä tarkoitusta. Tähän
nähden on hankinnan väliaikaisessa järjestämisessä ainakin arvioitava, merkitseekö hankinnan väliaikainen järjestäminen hankinnan tosiasiallista lopullista toteuttamista. Toiseksi markkinaoikeus toteaa, että sen 27.8.2009 antamassa päätöksessä nro 391/2009 on yksiselitteisesti kielletty hankintayksikköä tekemästä kumotun hankintapäätöksen perusteella hankintasopimusta tai panemasta päätöstä tältä osin muutoinkaan täytäntöön. Lisäksi edellä mainitussa päätöksessä on määrätty, että hankintayksikön tulee järjestää uusi tarjouskilpailu ottaen huomioon, mitä päätöksessä on todettu, mikäli se aikoo edelleen toteuttaa kyseessä olevan hankinnan julkisena hankintana. Hankintayksikkö ei ole edes väittänyt, että se olisi järjestänyt asiassa uuden tarjouskilpailun ottaen huomioon, mitä markkinaoikeuden päätöksessä oli todettu. Hankintayksikön edellä kuvattu menettely on hankinnan luonne huomioon ottaen merkinnyt hankintamenettelyn kohteena olleen hankinnan lopullista toteuttamista. Hankintayksikkö on siten tosiasiallisesti pannut täytäntöön 26.8.2008 tekemänsä hankintapäätöksen, siltä osin kuin siinä oli valittu arkkitehtisuunnittelun tekijäksi Arkkitehtuuritoimisto Lipponen & Kärki Oy. Markkinaoikeus katsoo edellä mainituilla perusteilla, että Nurmeksen kaupunki on rikkonut markkinaoikeuden 27.8.2009 antamassa päätöksessä nro 391/2009 määrättyä kieltoa. Nurmeksen kaupunki ei myöskään ole esittänyt pätevää syytä kiellon noudattamatta jättämiseen. Näin ollen edellytykset uhkasakon tuomitsemiselle maksettavaksi ovat olemassa. Markkinaoikeus katsoo, että markkinaoikeuden 27.8.2009 antamassa päätöksessä nro 391/2009 asetettu uhkasakko on tuomittava maksettavaksi täysimääräisenä. Edellä kuvatussa tapauksessa hankintayksikkö oli siten pannut hankintapäätöksen tosiasiallisesti täytäntöön hankkiessaan suurimman osan valituksen kohteena olleesta palvelusta markkinaoikeuskäsittelyn aikana, ja edelleen palvelun kokonaisuudessaan markkinaoikeuskäsittelyn päätyttyä. Nyt käsillä olevasta tilanteesta kyseinen tapaus poikkeaa kuitenkin siinä, että markkinaoikeus oli markkinaoikeuskäsittelyn aikana kieltänyt hankintayksikköä panemasta päätöstä täytäntöön, ja hankintayksikkö oli tästä antanut kirjallisen sitoumuksen. Tällä hetkellä hankinnan kohteesta on suorittamatta valvontatöitä noin 30.000 euron arvosta, joten markkinaoikeuskäsittelyn aikana hankinnan kohteena olevasta palvelusta on tosiasiallisesti toteutettu valtaosa, minkä voidaan katsoa tarkoittaneen sitä, että hankinnan toteuttaminen väliaikaisesti on johtanut siihen, ettei virheellistä menettelyä voida enää korjata järjestelmällä asiasta uusi tarjouskilpailu. Hankinnan väliaikaiseen järjestämiseen sillä tavoin, että valituksen kohteena ollut hankinta rakennustyön valvonnasta on markkinaoikeuskäsittelyn aikana toteutettu melkein kokonaisuudessaan, sisältää siten riskin siitä, että mahdollisessa uhkasakon täytäntöönpanoa koskevassa valitusasiassa markkinaoikeus katsoisi hankintayksikön tosiasiallisesti panneen hankintapäätöksen täytäntöön jo väliaikaisella järjestelyllä. Kuten edellä on todettu, hankinnan väliaikaista järjestämistä on arvioitu myös toisin aiemmassa oikeuskäytännössä. Huomioiden valvontatöiden kriittisyyden ja sen, ettei töiden suorittamista ole voinut lykätä markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi, voidaan tässä tapauksessa kuitenkin katsoa, että hankinnan väliaikainen järjestäminen on ollut mahdollista markkinaoikeuskäsittelyn ajan.
4. Hankinnan toteuttaminen markkinaoikeuden päätöksen jälkeen Kuten yllä on todettu, hankinnan väliaikainen järjestäminen on väliaikaiselle järjestämiselle asetettujen edellytysten täyttyessä mahdollista siihen saakka, kunnes markkinaoikeus on antanut asiassa ratkaisunsa. Hankinnan väliaikaista järjestämistä voidaan jatkaa myös aina siihen saakka, kunnes hankintayksikkö on järjestänyt hankinnan markkinaoikeuden päätöksessä edellytetyllä tavalla, mikäli hankinnan väliaikaisen järjestämisen edellytykset täyttyvät. Tässä tapauksessa hankinnasta ei ole enää jäljellä kuin noin 30 000 euron osuus eli hankinta on toteutettu suurimmalta osaltaan jo ennen markkinaoikeuden antamaa ratkaisua. Mikäli hankinta toteutettaisiin loppuun saakka voittaneen tarjoajan kanssa solmitulla väliaikaisella sopimuksella, ei kyseessä enää tosiasiallisesti ole väliaikainen järjestely, vaan valituksenalaisen hankintapäätöksen täytäntöönpano. Mikäli jäljellä oleva työn osuus puolestaan ostetaan suoraan Heinolan kaupungin pienhankintaohjeiden mukaisena suorahankintana, on kyseessä kuitenkin tällöinkin tosiasiallisesti markkinaoikeuden kumoaman hankintapäätöksen täytäntöönpano. Kyseissä tapauksessa koko markkinaoikeuden päätöksellä kumottu päätös olisi laitettu tarjouspyynnön virheellisyydestä huolimatta täytäntöön. Koska kumotun hankintapäätöksen täytäntöönpaneminen on kiellettyä, riskinä on että markkinaoikeus tuomitsee Heinolan kaupungin maksettavaksi päätöksessä täytäntöönpanokiellon tehosteeksi asetetun uhkasakon 10.000 euroa. Tämä luonnollisesti edellyttäisi sitä, että asiasta tehtäisiin markkinaoikeuteen valitus uhkasakon täytäntöönpanemiseksi. Koska jäljellä olevan työn osuus jää kuitenkin alle uuden hankintalain palveluhankintojen kynnysarvon eli alle 60.000 euron, ei hankinnasta tarvitse järjestää uuden hankintalain mukaista kilpailutusta. Hankintayksikkö voisi siten järjestää jäljellä olevasta hankinnasta Heinolan kaupungin hankintaohjeiden mukaisen kilpailutuksen. Suositeltavaa on, että Heinolan kaupunki pyytää jäljellä olevan työn osuudesta tarjouksia esimerkiksi 3-5 potentiaaliselta tarjoajalta. Kun jäljellä olevan työn suorittaminen perustuu kyseiseen minikilpailuttamiseen, ei jäljellä olevan työn osalta voitaisi katsoa, että Heinolan kaupunki panee hankintapäätöksen 27.4.2016 täytäntöön. 5. Yhteenveto Tiivistettynä voidaan todeta, että hankinnan väliaikaiseen järjestämiseen markkinaoikeuskäsittelyn ajan on sisältynyt riski siitä, että järjestelyn voidaan katsoa olleen tosiasiallisesti hankintapäätöksen täytäntöönpanoa, varsinkin, kun palvelu on suoritettu melkein kokonaisuudessaan käsittelyn aikana. Erityisesti väliaikaisen järjestelyn voidaan katsoa olevan kiellettyä hankintapäätöksen täytäntöönpanoa siinä tapauksessa, mikäli palvelu hankitaan myös loppuosaltaan suoraan FGC Suunnittelu ja Tekniikka Oy:ltä. Tämä riski on olemassa huolimatta siitä, että hankinnan loppuosan arvo alittaa nykyisen kansallisen kynnysarvon.
Edellä mainituilla perusteilla on suositeltavaa, että Heinolan kaupunki järjestää jäljellä olevan työn osuudesta minikilpailutuksen pyytämällä tarjouksia 3-5 tarjoajalta. Suorittamalla hankinnan loppuosan osalta ns. pienhankintana voidaan välttää markkinaoikeuden määräämän uhkasakon täytäntöönpano.