SISÄMARKKINOIDEN HARMONISOINTIVIRASTO (TAVARAMERKIT JA MALLIT) Valituslautakunnat Toisen valituslautakunnan PÄÄTÖS 10 kesäkuuta 2013 Asiassa R 1159/2012-2 K-Patents Oy Po Box 77 FI-01511 Vantaa Suomi Hakija/valittaja Edustaja: KOLSTER OY AB, Iso Roobertinkatu 23, FI- 00120 Helsinki, Suomi Yhteisön tavaramerkkihakemusta nro 10 380 251 koskeva VALITUS TOINEN VALITUSLAUTAKUNTA toimien kokoonpanossa: T. de las Heras (puheenjohtaja), H. Salmi (esittelijä) ja U. Wennermark (jäsen), kirjaaja: P. López Fernández de Corres on tehnyt seuraavan Menettelyn kieli: suomi
2 päätöksen: Yhteenveto tosiasioista 1 K-Patents Oy (jäljempänä hakija ) jätti 31.10.2011 hakemuksen sanamerkin SAFE-DRIVE rekisteröimiseksi seuraavia tavaroita ja palveluja varten: Luokka 9 - Prosessiteollisuuden mittalaitteet. Luokka 37 - Prosessiteollisuuden mittalaitteiden huolto-, korjaus- ja asennuspalvelut. 2 Tutkija ilmoitti hakijalle 9.1.2012 päivätyllä kirjeellä, ettei tavaramerkkiä voitaisi rekisteröidä Yhteisön TMerkkiA 7 artiklan 1 kohdan b ja c alakohdan ja 7 artiklan 2 kohdan perusteella. Tutkija totesi mm. että Hakemuksen kattamat tavarat ja palvelut sisältävät niin suurelle yleisölle kuin myös ammattilaisille suunnattuja tavaroita ja palveluja. Kyseisten tavaroiden ja palvelujen luonne (mm. teknisyys) huomioon ottaen on keskivertokuluttajan perehtyneisyyden taso ja tarkkaavaisuusaste korkeampi kuin esim. päivittäistavaroita ostettaessa. Ammattiyleisön perehtyneisyyden taso ja tarkkaavaisuusaste on yleensä korkea. On kuitenkin todettu, että ammattiyleisön tarkkaavaisuusaste voi olla suhteellisen alhainen sellaisten yksinomaan myynninedistämiseen liittyvien merkintöjen osalta, jotka eivät ole ratkaisevia asiaan perehtyneelle ammattiyleisölle. Koska ilmaisu SAFE-DRIVE koostuu englannin kielen lyhenteestä ja sanasta, englannin kieltä puhuvat kuluttajat yhteisössä muodostavat kohdeyleisön, johon nähden ehdottomat hylkäysperusteet on tutkittava. Hakemuksen kohteena oleva ilmaisu SAFE-DRIVE muodostuu sanoista SAFE ja DRIVE, jotka on yhdysmerkillä liitetty toisiinsa. Sanoilla on seuraavat merkitykset: safe varma, turvallinen, vaaraton. drive: käyttö, käytin, käyttölaite, käyttökoneisto, käyttövoima, voimansiirto, välitys, veto; käyttöpyörä. levyasema, levykeasema (atk.). Lähde: Tekniikan ja Kaupan Englanti-Suomi sanakirja, WSOY Rakenteellisesti kyseinen ilmaisu ei poikkea englannin kielen kielioppisäännöistä, vaan on pikemminkin niiden mukainen. Siten asianomainen kuluttaja ei miellä ilmaisua epätavanomaiseksi, vaan ennemminkin merkitseväksi: turvallinen käyttö, käyttökoneisto, käyttövoima.
3 Ilmaus SAFE-DRIVE kokonaisuutena tarkasteltuna kertoo kuluttajille välittömästi ja suoraan hakemuksen kohteena olevien mittalaitteiden mittaavan ajon, käyttökoneiston ja/tai käyttövoiman, ts. prosessiteollisuuden toiminnan ja/tai sen komponenttien turvallisuutta ja palvelujen koskevan kyseisten mittalaitteiden huoltoa, korjausta ja asentamista. Näin ollen ilmauksessa on ilmeistä ja suoraa tietoa hakemuksen kohteena olevien tavaroiden ja palvelujen lajista ja käyttötarkoituksesta. Täten ilmauksen SAFE-DRIVE ja rekisteröintihakemuksessa tarkoitettujen tavaroiden ja palvelujen välillä on siinä määrin läheinen yhteys, että merkki voidaan hylätä asetuksen 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan ja 7 artiklan 2 kohdan nojalla. Koska merkki on merkitykseltään selvästi kuvaileva rekisteröintihakemuksen kattamiin tavaroihin ja palveluihin nähden, asianomainen kohdeyleisö vastaanottaa sen ensisijaisesti kuvailevana, mikä siten hämärtää vaikutelmaa merkin mahdollisesti ilmaisemasta kaupallisesta alkuperästä. Täten kokonaisuutena tarkasteltuna haettavalta merkiltä, SAFE-DRIVE, puuttuu kyky erottaa rekisteröintihakemuksen kohteena olevat tavarat ja palvelut asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan ja 7 artiklan 2 kohdan nojalla. 3 Hakijan Virastolle 15.2.2012 esittämät huomautukset voidaan tiivistää seuraavasti. Merkin SAFE-DRIVE kattamat tavarat ovat prosessiteollisuuden käyttöön valmistettavia mittalaitteita. Kyseisten tavaroiden ja palvelujen kohderyhmänä on teollisuuden ammattilaiset, joiden perehtyneisyyden ja tarkkaavaisuuden taso on huomattavasti korkeampi kuin keskivertokuluttajalla. Tavaroita ja niihin läheisesti liittyviä palveluja ei suinkaan valita ns. hämärtyneen mielikuvan perusteella vaan tavaroiden ominaisuuksien perusteella. Vastoin Viraston näkemystä merkki SAFE-DRIVE ei ole englannin kieliopin mukainen. Englannin kielessä ei merkityksellisiä sanoja yhdistetä toisiinsa tavuviivoin. Mikäli merkki olisi englannin kielen kielioppisääntöjen mukainen kirjoitettaisiin se luonnollisesti muotoon a safe drive. Hakija ei kiistä Viraston välipäätöksessään sanoille SAFE ja DRIVE antamia merkityksiä tai niiden suomenkielisiä käännöksiä. Hakemuksen kohteena on kuitenkin mittalaitteet ja niiden huolto-, korjaus- ja asennuspalvelut. Vaikka englanninkielen yksittäisellä sanalla drive on Viraston esiintuomat merkitykset, eivät ne millään tavoin kuvaile hakemuksen kattamia tavaroita tai palveluja, koska hakemuksen tavara- ja palveluluetteloon ei kyseisiä laitteita sisälly. Hakija myös huomauttaa, että sanalla drive on muitakin merkityksiä ja se tarkoittaa mm. ajamista tai ajoa. Näin ollen merkki SAFE-DRIVE herättää ko. kohderyhmässä erilaisia assosiaatioita ja se on katsottava lähinnä suggestiiviseksi merkiksi. Koska merkki SAFE-DRIVE kokonaisuutena tarkasteltuna ei kerro mitä tavaroita tai palveluja se tarkoittaa, on selvää, ettei merkki ole kuvaileva. Se, että merkin SAFE-DRIVE erillisillä sanoilla on merkityksiä, ei tee merkistä kuvailevaa (vrt päätös C-37/03 P, BioID v OHIM, 29 kohta).
4 Virasto on katsonut lukuisia merkin SAFE-DRIVE kaltaisia, sanan safe tai drive sisältäviä merkkikokonaisuuksia erottamiskykyisiksi, esimerkiksi: PLAY-SAFE (luokissa 9, 16, 35, 41); SAFE-SEAL (luokassa 9); lab.safe (luokassa 9); Plug & Safe (luokissa 9,36, 38, 41, 42); TWIN- SAFE (luokissa 6, 37, 42); DRIVE (luokissa 9, 28); COMBO DRIVE (luokassa 9); DIFFERENTIAL DRIVE (luokassa 9); Heart Drive (luokissa 9, 24, 28, 38, 42; DRIVE-WEB (luokissa 9, 16, 42); E-DRIVE (luokissa 6, 9, 20); CLEAR DRIVE (luokissa 9, 35, 36, 39, 41, 42); ENERGY DRIVE (luokissa 9, 11, 36, 37, 40, 42); FORCE DRIVE (luokissa 9, 12). Virasto on näin ollen katsonut sanamerkin DRIVE erottamiskykyiseksi tavaramerkiksi mm. hengenpelastuslaitteille luokassa 9. Tämä tarkoittaa, että englanninkielinen sana drive on katsottu erottamiskykyiseksi tavaramerkiksi kansainvälisen tavaraluokan 9 laitteille, jotka ko. luokan luonteen mukaisesti ovat elektronisia laitteita. Suggestiivisten tavaramerkkien osalta hakija viittaa Viraston valituslautakunnan päätöksiin R1502/2009-2 CAPA NEGRA, R1313/2009-4 PATENTFIRM, R1088/2009-2 CRISIS GROUP sekä R0853/2009-2 betsafe. 4 Tutkija hylkäsi 30.4.2012 tekemällään päätöksellä (jäljempänä riidanalainen päätös) tavaramerkin rekisteröintihakemuksen Yhteisön TMerkkiA 7 artiklan 1 kohdan b ja c alakohdan sekä 7 artiklan 2 kohdan nojalla seuraavista syistä: Kuten Virasto on välipäätöksessään todennut kohderyhmänä hakemuksen kattamien tavaroiden ja palvelujen suhteen on englanninkielinen ammattiyleisö, jonka tarkkaavaisuuden aste ja perehtyneisyyden taso on korkea. On todennäköistä, että juuri asioihin perehtynyt ja tarkkaavainen kuluttaja ymmärtää merkin SAFE-DRIVE heti ja ilman analysointiponnisteluja prosessiteollisuuden mittalaitteiden yhteydessä käytettynä kuvailevan mittalaitteita, jotka mittaavat ajon, käyttökoneiston ja/tai käyttövoiman, ts. prosessiteollisuuden toiminnan ja/tai sen komponenttien turvallisuutta ja vastaavasti merkin alla tarjottavien palvelujen koskevan kyseisten mittalaitteiden huoltoa, korjausta ja asentamista. Koska kohdeyleisö ymmärtää merkin yksinomaan kuvailevan ko. tavaroita ja palveluja, se ei myöskään miellä ilmaisua SAFE-DRIVE kaupallisen alkuperän ilmaisuksi, ja näin ollen ylipäätään tavaramerkiksi. Kuten edellä todettiin merkin kuvailevuutta ja erottamiskykyä arvioidaan suhteessa niihin tavaroihin ja palveluihin, joille suojaa haetaan. Näin ollen hakijan huomautus siitä, että merkki SAFE-DRIVE ei kokonaisuutena kerro sitä, mitä tavaroita tai palveluja merkki koskee, ei ole ratkaisevaa. Myöskään hakijan huomautus siitä, että sanalla drive on muitakin merkityksiä, ei ole relevantti tai ratkaiseva. Viraston näkemyksen mukaan merkki SAFE-DRIVE kokonaisuutena tarkasteltuna ei luo tarkkaavaisen ja asiantuntevan kohdeyleisön keskuudessa vaikutelmaa, joka on riittävän kaukana ko. sanojen pelkän yhdistelmän synnyttämästä vaikutelmasta, ts. haettu merkki ei kokonaisuutena tarkasteltuna ole enempää kuin osiensa summa. Ilmaisulla SAFE-DRIVE, kokonaisuutena tarkasteltuna on myös mielekäs, kuvaileva merkitys, eli turvallinen ajo, käyttövoima, käyttökoneisto. Näin ollen merkki prosessiteollisuuden mittalaitteiden yhteydessä käytettynä kertoo ko.
5 mittalaitteiden mittaavan ajon, käytön, käyttövoiman tai -koneiston, ts. prosessiteollisuuden toiminnan ja/tai sen komponenttien turvallisuutta ja merkin alla tarjottavien palvelujen koskevan ko. mittalaitteiden huoltoa, korjausta ja asennusta. Se, että merkki kieliopillisesti oikein kirjoitettuina tulisi kirjoittaa muodossa a safe drive, tai ilman tavuviivaa, kuten hakija esittää, ei miltään osin tee merkistä kokonaisuutena erottamiskykyistä. Tavuviiva sanojen SAFE ja DRIVE välissä ei muuta merkin yksinomaan kuvailevaa viestiä merkkiä kokonaisuutena tarkasteltuna, eikä estä tarkkaavaista ja asiantuntevaa kuluttajaa välittömästi ja ilman analysointiponnisteluja ymmärtämästä merkin kuvailevaa merkitystä. Vastoin hakijan näkemystä merkki SAFE-DRIVE kokonaisuutena tarkasteltuna ei näin ollen ole pelkästään suggestiivinen ilmaisu, vaan se antaa ilmeistä ja suoraa tietoa hakemuksen kohteena olevien tavaroiden ja palvelujen lajista ja käyttötarkoituksesta. Koska merkki SAFE-DRIVE on merkitykseltään selvästi kuvaileva rekisteröintihakemuksen sisältämiin tavaroihin ja palveluihin nähden, puuttuu siltä myös erottamiskyky näiden samojen tavaroiden ja palvelujen osalta. Virasto on ottanut huomioon hakijan mainitsemat yhteisön tavaramerkkirekisteröinnit. Ne eivät kuitenkaan muuta Viraston kantaa käsillä olevassa asiassa. Virasto huomauttaa ensinnäkin, ettei mikään hakijan mainitsemista tavaramerkeistä ole identtinen hakemuksen kohteena olevan merkin kanssa. Pelkästään se seikka, että Virasto on katsonut sellaiset sanamerkit erottamiskykyisiksi, jotka sisältävät sana-elementin SAFE tai DRIVE, ja joiden hakija katsoo olevan verrattavissa omaan, Viraston erottamiskyvyttömäksi pitämään merkkiin, ei ole ratkaiseva sen määrittämiseksi, onko hakemuksen kohteena olevalla tavaramerkillä edes vähäinen erottamiskyky, jota suojan saaminen unionissa edellyttää. Edellä esitetyn perusteella Virasto hylkää hakemuksen kokonaisuudessaan asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b ja c alakohtien sekä saman artiklan 2 kohdan nojalla. 5 Hakija valitti 25.6.2012 riidanalaisesta päätöksestä. Perustelukirjelmä toimitettiin SMHV:lle 23.8.2012. 6 Valitus annettiin tutkijan käsiteltäväksi ennakkotarkastusta varten Yhteisön TMerkkiA 61 artiklan mukaisesti ja siirrettiin toiseen valituslautakuntaan 24.8.2012. Oikeudelliset perusteet 7 Hakija vaatii valituslautakuntaa kumoamaan riidanalaisen päätöksen kokonaisuudessaan. Hakijan 23.8.2012 lähettämät perustelut voidaan tiivistää seuraavasti: Prosessiteollisuus itsessään on erittäin heterogeeninen käsite. Prosessiteollisuuden määritelmän mukaisesti prosessiteollisuus on yhteisnimitys teollisuuden haaroille, joissa jalostettava raaka-aine etenee erilaisesta fysikaalisesta ja kemiallisesta käsittelyvaiheesta toiseen. Prosessiteollisuus käsittää eri teollisuuden aloja, mm. metsä-, kaivos-, lääke-,
6 kemian- ja elintarviketeollisuus. Eri alat kattavat täysin toisistaan eroavia kohderyhmiä. Tuotteita tai palveluita ei valita hämärtyneen mielikuvan vaan tuotteiden ominaisuuksien perusteella kohderyhmässä. SAFE-DRIVE voisi olla kuvaava termi esimerkiksi autolla ajoon liittyvien tavaroiden tai palveluiden osalta, mutta nyt kyseessä olevien tuotteiden tai palveluiden yhteydessä on erittäin kaukaa haettua pitää sitä kuvaavana. Koska merkillämme ei ole mitään kuvaavaa tai järjellistä merkitystä haettujen tavaroiden tai palveluiden osalta, tavaramerkin hylkääminen erottamiskyvyn puutteen ja kuvailevuuden vuoksi on täysin perusteeton. Sanayhdistelmä SAFE-DRIVE on englannin kieliopin vastainen. Kyseisellä termillä ei ole merkityssisältöä englannin kielessä. Mikään sanayhdistelmän merkityksistä ei viitaa hakijan tuotteisiin tai palveluihin. Sanojen safe ja drive yhdistämisellä erillisinä sanoina merkityssisältö viittaa sanojen yleismerkityksiin turvallinen ja ajaminen. Hakija on hakenut tavaramerkkiä mittauslaitteille, joita käytetään useilla eri teollisuuden alueilla sekä kyseisiin mittauslaitteisiin liittyviin palveluihin. Kuten tuotteista ja niiden kuvauksista näkee, ei sanayhdistelmä SAFE- DRIVE kuvaa millään tavoin kyseisten tavaroiden ja palvelujen lajia, laatua, määrää, käyttötarkistusta tai muita ominaisuuksia. Kyseisten mittalaitteiden englanninkielinen termi on Process Refractometers. Näin ollen on käsittämätöntä, että sanayhdistelmä SAFE- DRIVE kuvailee tavaroiden tai palveluiden ominaisuuksia tavaramerkkiasetuksen vastaisesti. Mikäli haluttaisiin viitata mittaamiseen, joka kuvailisi kyseisiä tuotteita ja palveluja, tulisi sanayhdistemän sisältää sana measure, jolla ilmaistaisiin laitteiden käyttötarkoitusta. Sanayhdistelmä SAFE-DRIVE ei sen kirjoitusasun vuoksi, eikä muutoinkaan yhdistämällä tuotteisiin process refractometers, voi millään tavoin olla kuvaileva. Koska sanoilla SAFE ja DRIVE on useita eri merkityksiä ja ne herättävät erilaisia assosiaatioita kohderyhmässä sekä laajemminkin kuluttajien keskuudessa, kyseinen merkki on suggestiivinen, eikä kuvaileva. Tavaramerkin kuvailevuutta pitää arvioida kokonaisuutena. Nyt haettu merkki koostuu kahdesta sanasta, joilla on useita eri merkityksiä. Kun tarkastellaan sanojen yhdistelmää, tässä tapauksessa SAFE-DRIVE, on päätelmä täysin suggestiivinen ja kohderyhmässä olevat henkilöt ja laajemmin laaja yleisö voi käsittää merkin merkityssisällön useilla eri tavoin. Vaikka tavaramerkkien luonteesta johtuen jokainen tapaus tulee käsitellä Virastossa erikseen, on tapauksissa noudatettava johdonmukaista linjaa ja tarkastella jokaista tapausta objektiivisesti. Viraston tulisi noudattaa johdonmukaista linjaa tavaramerkin myöntämisprosessissa. Viraston tulisi käsitellä kaikkia hakemuksia reilusti ja yhdenmukaisella tavalla jo pelkästään viraston oman tulkintalinjan sekä Yhteisön oikeuskäytännön vuoksi. Mikäli näin ei toimita, on päätökset katsottava mielivaltaisiksi. Ei ole mitään syytä minkä vuoksi nyt
7 hakemamme merkki on katsottu erottamiskyvyttömäksi vaikka useita merkkejä on edellä mainitulla tavoin myönnetty. Perustelut 8 Valitus on Yhteisön TMerkkiA 58, 59 ja 60 artiklan sekä Yhteisön TMerkkiA:n tpa:n 48 säännön mukainen. Se voidaan näin ollen ottaa tutkittavaksi. 9 Yhteisön TMerkkiA 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan nojalla tavaramerkkejä, jotka muodostuvat yksinomaan sellaisista merkeistä tai merkinnöistä, joita voidaan elinkeinotoiminnassa käyttää osoittamaan tavaroiden lajia, laatua, määrää, käyttötarkoitusta, arvoa tai maantieteellistä alkuperää, tavaroiden valmistusajankohtaa taikka muita tavaroiden ominaisuuksia, ei rekisteröidä. Siten lainsäätäjän toive oli, että tällaisia merkkejä olisi puhtaasti kuvailevan luonteensa vuoksi pidettävä soveltumattomina yhden yrityksen tavaroiden erottamiseen toisen yrityksen tavaroista. 10 Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan Yhteisön TMerkkiA 7 artiklan 1 kohdan a e alakohdassa pyritään siihen yleisen edun mukaiseen tavoitteeseen, että merkin on täytettävä tavaramerkin tehtävä ja että jokaisen on voitava vapaasti käyttää merkkejä tai ilmauksia, joilla kuvaillaan sentyyppisten tavaroiden tai palveluiden ominaisuuksia, joita varten rekisteröintiä haetaan (ks. tuomio 23.10.2003, C-191/01 P, Doublemint, 31 kohta ja tuomio 4.5.1999, C-108/97 ja C-109/97, Chiemsee, 25 kohta). 11 Merkin erottamiskykyä on arvioitava suhteessa niihin tavaroihin ja palveluihin, joita varten rekisteröintiä on haettu. Jos kohdeyleisönä ovat erikoistuneet kuluttajat, kuten alan ammattilaiset, kohdeyleisön katsotaan koostuvan kyseiseen alaan erikoistuneista ja hyvin valistuneista, tarkkaavaisista ja huolellisista henkilöistä. Tutkija on aivan oikein todennut, että tässä tapauksessa hakemuksen kattamat tavarat pitävät sisällään erikoistavaroita ja -palveluja, jotka on suunnattu etupäässä ammattiyleisölle. Kyseisten tavaroiden ja palvelujen luonne huomioon ottaen on ammattiyleisön perehtyneisyyden taso korkea. Koska haettu merkki koostuu englanninkielisistä sanoista, relevantti yleisö koostuu englantia puhuvasta ammattiyleisöstä. 12 Pelkkä sellaisten osien yhdistelmä, joista kukin kuvailee niiden tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksia, joita varten rekisteröintiä on haettu, on kyseisten ominaisuuksien osalta pääsääntöisesti itsekin kuvaileva. Pelkkä tällaisten osien liittäminen toisiinsa tekemättä niihin mitään tavanomaisesta poikkeavaa muutosta, kuten lauseopillista tai semanttista muutosta, voi nimittäin saada aikaan ainoastaan tavaramerkin, joka muodostuu yksinomaan merkeistä tai merkinnöistä, joita voidaan elinkeinotoiminnassa käyttää kuvailemaan näiden tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksia. Tällainen yhdistelmä voi kuitenkin olla olematta kuvaileva, jos se luo vaikutelman, joka on riittävän kaukana edellä mainittujen osien pelkän yhdistelmän synnyttämästä vaikutelmasta (ks. tuomio 12.2.2004, C-363/99, Postkantoor, 98 ja 99 kohdat). 13 Merkki SAFE-DRIVE koostuu kahdesta englannin kielen sanasta, joiden merkitystä ei ole kiistetty. Valituslautakunta katsoo, että arvioitaessa haettua merkkiä kokonaisuutena merkin sisältämien sanojen rinnakkaisasettelu ei ole tavanomaisesta poikkeava, millään tavalla huomiota herättäviä tai
8 kielioppisääntöjen vastainen (ks. myös tuomio 9.6.2010, T-315/09, SAFELOAD, 24 kohta). Kuten tutkija totesi päätöksessään, juuri asioihin perehtynyt ja tarkkaavainen kuluttaja ymmärtää merkin SAFE-DRIVE heti ja ilman analysointiponnisteluja prosessiteollisuuden mittalaitteiden yhteydessä käytettynä kuvailevan mittalaitteita, jotka mittaavat ajon, käyttökoneiston ja/tai käyttövoiman, ts. prosessiteollisuuden toiminnan ja/tai sen komponenttien turvallisuutta ja vastaavasti merkin alla tarjottavien palvelujen koskevan kyseisten mittalaitteiden huoltoa, korjausta ja asentamista. Se, että merkki kieliopillisesti oikein kirjoitettuina tulisi kirjoittaa muodossa a safe drive, tai ilman tavuviivaa, kuten hakija esittää, ei miltään osin tee merkistä kokonaisuutena erottamiskykyistä. Juuri välimerkkien käytöllä lyhyistäkin sanonnoista saadaan mainonnassa iskeviä ja ytimekkäitä. Kuluttajat ovat tottuneet näkemään tavuviivojen käyttöä markkinoinnissa. Merkissä esiintyvä tavuviiva ei lisää merkin erottamiskykyä merkkiä kokonaisuutena tarkastellen, eikä se millään tavalla muuta merkin ääntämistä eikä sen merkityssisältöä. Näin ollen tämän tyyppinen merkin kirjoitusasu ei tee erottamiskyvyttömästä merkistä erottamiskykyistä. Tavuviivan käyttö sanojen välissä ja a -sanan puuttuminen enemmänkin vahvistavat kuluttajan näkemyksen siitä, että kyseessä on mainonnallinen väite eikä kaupallista alkuperää koskeva merkintä. 14 Mitä tulee hakijan väitteseen siitä, että merkki ei kuvaile process refractometers tuotteita, valituslautakunta toteaa, ettei hakemusta ole rajoitettu vain näihin tuotteisiin, vaan hakemus koskee kaikkia prosessiteollisuuden mittalaitteita. Näin ollen tämä argumentti on irrelevantti. 15 Merkin yksinomaan kuvaileva viesti on välittömästi ja ilman erityisiä analysointiponnisteluja kohdeyleisön ymmärrettävissä. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan se seikka, että ilmausta ei sellaisenaan ole sanakirjoissa ei tee merkistä erottamiskykyistä (ks. esim. tuomio 26.10.2000, T-360/99, Investorworld, 23 kohta). Vaikka haettua sanayhdistelmää ei löytyisi sanakirjasta, hakijan merkki kuvaa asianomaiselle kohdeyleisölle englannin kielellä yksinkertaisesti ja suoraviivaisesti haettujen tavaroiden ja palvelujen lajia ja käyttötarkoitusta. 16 Mitä tulee hakijan väitteeseen siitä, että sanoja safe ja drive yhdessä ja erikseen käytetään myös lukemattomissa muissa yhteyksissä ja merkityksissä valituslautakunta toteaa, että hakemuksen hylkäämiseksi Yhteisön TMerkkiA 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan perusteella ei ole tarpeen, että tässä säännöksessä tarkoitettuja tavaramerkin muodostavia merkkejä ja ilmauksia todellisuudessa käytetään rekisteröinnin hakemisajankohtana sellaisten tavaroiden tai palveluiden kuvailemiseen, joita varten rekisteröintiä on haettu, tai näiden tavaroiden tai palveluiden ominaisuuksien kuvailemiseen. Kuten jo tämän säännöksen sanamuodosta ilmenee, riittävää on, että näitä merkkejä ja ilmauksia voidaan käyttää tällä tavoin. Sanamerkkiin on siis sovellettava tässä säännöksessä tarkoitettua hylkäysperustetta, jos ainakin yksi sen mahdollisista merkityksistä on sellainen, että se ilmaisee asianomaisten tavaroiden tai palvelujen ominaisuuden (ks. tuomio 23.10.2003, C-191/01 P, Doublemint, 32 kohta). 17 Jotta merkki voisi täyttää tavaramerkin tehtävän eli erottaa yrityksen tavarat ja palvelut muiden yritysten tavaroista ja palveluista, sillä on oltava jokin erottamiskykyinen piirre. Kaiken edellä mainitun perusteella valituslautakunta katsoo, että jos sanayhdistelmää SAFE-DRIVE käytetään luokassa 9 haetuille tavaroille prosessiteollisuuden mittalaitteet ja luokassa 37 haetuille palveluille
9 prosessiteollisuuden mittalaitteiden huolto-, korjaus- ja asennuspalvelut se kuvaa asianomaiselle kohdeyleisölle englannin kielellä yksinkertaisesti ja suoraviivaisesti haettujen tavaroiden ja palvelujen lajia ja käyttötarkoitusta. Merkki ei ole epämääräinen tavalla tai toisella, siitä ei voi tehdä erilaisia tulkintoja, se ei ole epätarkka eikä myöskään vihjaava tai suggestiivinen merkki. Hakemus on näin ollen hylättävä Yhteisön TMerkkiA 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan perusteella. 18 Lisäksi, kuten tutkija on oikein todennut, koska haettu merkki on kokonaisuutena tarkastellen merkitykseltään selvästi kuvaileva mainittuihin tavaroihin ja palveluihin nähden, asianomainen kohdeyleisö vastaanottaa sen ensisijaisesti kuvailevana, mikä siten hämärtää vaikutelmaa merkin mahdollisesti ilmaisemasta kaupallisesta alkuperästä. Näin ollen haetulta merkiltä, kokonaisuutena tarkastellen, puuttuu erottamiskyky mainittujen tavaroiden ja palvelujen osalta, eikä sitä myöskään voida rekisteröidä yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan nojalla. Sellaiselta sanamerkiltä, joka kuvailee tavaroiden ja palvelujen ominaisuuksia, puuttuu väistämättä myös kyseisen säännöksen b alakohdassa tarkoitettu erottamiskyky näiden samojen tavaroiden ja palvelujen osalta (ks. tuomio 12.2.2004, C-363/99, Postkantoor, 86 kohta ja tuomio 14.6.2007, T-207/06, Europig, 47 kohta ja siinä mainittu oikeuskäytäntö). 19 Valituslautakunta on ottanut huomioon hakijan mainitsemat aikaisemmat yhteisön tavaramerkkirekisteröinnit. Erottamiskyvyn arviointi ei kuitenkaan ole eksaktia tiedettä. SMHV ja sen valituslautakunnat pyrkivät toimimaan johdonmukaisesti. Jokainen tapaus on kuitenkin käsiteltävä erikseen. Vaikka joissakin aiemmissa tapauksissa tutkija on hakijan mielestä saattanut noudattaa vähemmän tiukkaa lähestymistapaa merkkeihin, jotka joiltakin osin muistuttavat haettua merkkiä, riidanalainen päätös on kuitenkin sopusoinnussa viimeisimpien EY:n tuomioistuinten ja valituslautakuntien päätösten kanssa. Pelkästään se seikka, että joissakin aikaisemmissa tapauksissa tutkija on saattanut noudattaa vähemmän tiukkaa lähestymistapaa, ei loukkaa yhdenvertaisuusperiaatetta ja ei ole syy kumota päätöstä, joka on järkeenkäypä ja joka on yhteisön tavaramerkkiasetuksen, sellaisena kuin EY:n tuomioistuinten oikeuskäytäntö on sitä tulkinnut, mukainen. Yhdenvertaisen kohtelun periaate takaa hakemusten yhdenvertaisen kohtelun lain mukaisesti, eikä yhdenvertaista kohtelua silloin kun on mahdollisesti tehty virhe. 20 Lisäksi huomioon on otettava, että useimmat hakijan mainitsemista merkeistä antavat epätäydellisen viestin tai viittaavat toimintaan tai konseptiin joita, huomioon ottaen tavarat ja palvelut, joille merkkiä on haettu, ei voida katsoa yksinomaan kuvaileviksi tai muutenkaan erottamiskyvyttömiksi. Näin ollen on kyseenalaista onko haettu merkki todellisuudessa verrattavissa hakijan mainitsemiin muihin merkkeihin. 21 Kaiken edellä mainitun perusteella valitus on hylättävä.
10 Määräykset Näillä perusteilla VALITUSLAUTAKUNTA on määrännyt seuraavaa: Valitus hylätään. Signed T. de las Heras Signed H. Salmi Signed U.Wennermark Registrar: Signed P. López Fernández de Corres