1 HELSINGIN HALLINTO-OIKEUDELLE 05107/14/4201 VASTASELITYS liitteessä ilmenevässä asiassa 05107/14/4201 Valittaja: Diverssikauppa EP ky Elisa Palonen Turuntie 1811 09810 Nummi www.kasvihuoneilmio.fi ASIAMIEHENÄ Petter Kavonius Oikeustieteen tohtori Lupalakimies Dosentti, yleinen oikeustiede, Helsingin yliopisto Puh: 040-757 0302 osoite: Rusthollinkatu 7 d 23, 08200 Lohja (PROSESSIOSOITE) petter.kavonius@lakiasiat.inet.fi www.kavonius.fi MÄÄRÄAJAT VASTASELITYS Ilmenevät liitteestä (Vastaselityspyyntö) Valittaja pitää kiinni valituksessa esitetyistä vaatimuksista perusteluineen. Lisäksi valittaja lausuu Pirkanmaan ELY-keskuksen lausunnon johdosta seuraavaa: Pirkanmaan ELY-keskuksen asemansa perustana oleva sääntely ei ole suoraan laissa säädelty asema, vaan pelkästään valtioneuvoston asetukseen perustuva. Asema voidaan purkaa pelkällä valtioneuvoston äänestyksellä. Tältä pohjalta ei tule ELY-keskukselle annetulla laajalla harkintavalalla horjuttaa perus- ja ihmisoikeuksia, jotka ovat hierarkkisesti korkeinta sääntelyä. Valiokuntamietinnön LiVM 21/2009 vp mukaan todistustaakka on tieviranomaisella siitä, onko haitta liikenneturvallisuudelle selkeää ja tosiasiassa. Pirkanmaan ELY-keskuksen lausunnossa ei ilmene mitään tämän todistustaakan täyttävää selvitystä, kuten ei ELY-keskuksen päätöksen perusteluissakaan. Sen sijaan valittaja on selvittänyt, että mitään liikenneturvallisuudelle aiheutuvaa haittaa, saati selkeää ja tosiasiallista, ei ole Diverssikauppa EP ky:n tienvarsimainonnasta aiheutunut tai aiheutumassa. Pirkanmaan ELY-keskuksen käsityksiä puoltavat normitulkinnat ovat sellaisia, joissa valiokuntamietinnön LiVM 21/2009 vp ohjaava merkitys on sivuutettu selvästi.
2 Pirkanmaan ELY-keskuksen käsitykset kunnan kuulemisesta poikkeavat selvästi lain selkeästä sanamuodosta, joka kuuluu: Ennen mainoksen asettamista koskevan asian ratkaisemista tienpitoviranomaisen on pyydettävä kunnan lausunto, ellei lausunnon pyytäminen ole ilmeisen tarpeetonta. Pirkanmaan ELY-keskuksen lausunnossa ei tosiasiapohjalta perustella, että kuuleminen olisi selvästi tarpeetonta. Siinä esitetään lain sanamuodolle vieras tulkinta, että kuuleminen tulisi suorittaa vain poikkeuksellisesti. Kun laki on selvä, ei ole tarpeen tai sallittuakaan lähteä toimimaan vastoin sitä tulkinnoilla hallituksen esityksistä. Eduskunta tulisi silloin syrjäytetyksi lainsäätäjänä, ja hallitus korvaisi sen. Lain sanamuoto osoittaa selvästi, että eduskunnassa lakia ei ole säädetty sellaiseksi kuin on Pirkanmaan ELY-keskuksen tulkinta hallituksen esityksestä. Valiokuntamietinnön LiVM 21/2009 vp perusteella ohjeistusta hankittaessa päädytään lain sanamuodon mukaiseen kuulemisen tarpeeseen jo siksikin, että kunnissa on Pirkanmaan ELY-keskusta parempi asiantuntemus monista luvan kriteereistä, mm. kohteen merkityksestä matkailun kannalta sekä paikalliselle elinkeinotoiminnalle muutoinkin. Normatiivisesti tätä tukee subsidiariteettiperiaate eli läheisyysperiaate, jonka mukaan julkisen vallan päätökset tulisi tehdä mahdollisimman lähellä ihmisiä ja byrokratiassa käsitellä alhaisimmalla mahdollisella tasolla. Paikalliselta tasolta pois tulisi viedä vain sellaiset päätökset, joita ei alemmilla tasoilla voida tehdä. Kunnan lausunto asiasta on saatava, koska on jopa ilmeisen riidatonta, ettei lausunnon pyytäminen ole ilmeisen tarpeetonta lain sanamuodon mukaan toimittaessa. Toisaalta Diverssikauppa EP ky:llä ovat poikkeuslupaedellytykset täyttyneet, joten kuntia olisi tullut kuulla Pirkanmaan ELY-keskuksenkin tulkinnan mukaan. Valiokuntamietinnön LiVM 21/2009 vp mukaan tilannetta katsoessa on selvää, että edellytykset täyttyvät. Valittaja on osoittanut mainokset tarpeellisiksi erityisesti liikenneturvallisuudesta johtuvista syistä, mutta Pirkanmaan ELY-keskus ei huomioi edelleenkään ilmeisen opastuksen tarpeen osoittamaa valtavaa todistusaineistoa, josta merkittävä osa oli heidän käytössään jo kielteistä lupapäätöstä tehdessään. Valiokuntamietinnön antamassa tulkintaohjeessa ei riitä tieviranomaisen kategorinen toteama siitä, että häiritsee liikenneturvallisuutta. Säännöstä ei tulisi soveltaa siten, että kielto koskisi harvaan asutuilla seuduilla sellaista mainontaa, joka selkeästi ei ole tosiasiassa liikenneturvallisuutta haittaavaa. (LiVM 21/2009 vp.) Viiteen vuoteen eivät Diverssikauppa EP ky:n mainokset ole aiheuttaneet mitään vaaroja, mikä on näytetty ja mitä mikään vastanäyttö ei horjuta sitä Pirkanmaan ELY-keskuksenkaan lausumassa. Pirkanmaan ELY-keskuksen on näytettävä toteen, että on ollut vaaratilanteita tai
3 onnettomuuksia tai edes ajamista häiritseviä kokemuksia. Pirkanmaan ELYkeskuksella on ollut taas mahdollisuus esittää tällaisesta näyttöä, mutta sellaista ei ole esitetty. Ylväältä kuulostavalta kirjoittelusta kokonaisarvioista on pudonnut pohja pois, koska Pirkanmaan ELY-keskuksen puoltamaa kantaa kokonaisuudessa ei puolla mikään näyttö tai kokemus tämän tapauksen tosiseikoista. Mitään näyttöä ei ole siitä, että Diverssikauppa EP ky:n mainokset sallimalla tie täyttyisi mainoksista; ainakaan E18 liittymä nr. 20 kohdalla, josta käännytään Kasvihuoneilmiöön ei 1.5 km:n etäisyydellä tiestä ole mitään toista yritystä, joka tarjoaisi vastaavia palveluja. Näitä paikallisia tarpeita tulisi kuitenkin kuntakuulemisen kautta selvittää, niin asiasta saadaan varmuus. Diverssikauppa EP ky:n ylläpitämä Kasvihuoneilmiö ei ole Pirkanmaan ELYkeskuksen väittämällä tavalla sisustustavarakauppa. Tämä on toki osa Kasvihuoneilmiön toimintaa, kuten kauppa (ml. ravintolapalvelut) ylipäätäänkin. Näyttelyt, yhteiskunnallista keskustelua ylläpitävä KHI-foorumi ja erilaiset tapahtumat tekevät Kasvihuoneilmiöstä merkittävän valtakunnallisen matkailukohteen, joka herättää merkittävää kiinnostusta ulkomaisissa turisteissakin (esim. pääministeri Vanhasen lausunto, Kasvihuoneilmiön lehdistötiedote 16.8.2009 sekä artikkeli The Most Amazing Cafe on Earth, kummatkin kirjallisissa todisteissa). Tältäkin osin paras tietämys on siis kunnissa, mikä lukuisten muiden seikkojen ohella puoltaa lain sanamuodon selväksi pääsäännöksi asettamaa kuntakuulemista, ja asian palauttamista Hallinto-oikeuden päätöksellä kuntakuulemiseen. Diverssikauppa EP ky:n ylläpitämä Kasvihuoneilmiö kuuluu nimenomaan E18 moottoritien alueen palveluihin sekä kävijämääränsä että asiakkaittensa käyttämän kulkureitin suhteen. Pirkanmaan ELY-keskuksen ilman kuntien paikallisosaamista tekemä arviot matkailumerkityksistä, ovat tässä taas jälleen esimerkki suuresta paikallisten olosuhteitten huomioimattomuudesta. Kasvihuoneilmiön vuotuinen kävijämäärä, 150 000 asiakasta, on niin suuri, että se on todennäköisesti täysin vertailukelpoinen ellei suurempi kuin Pirkanmaan ELY-keskuksen tulkinnan mukaisissa paikoissa (esim. Haukanpesä) kuuluen kävijämääränsä puolesta Uudenmaan ELYn palvelukohteiden opastussuunnitelmaan (5/2010) hyväksyttyjen maakunnallisesti merkittävien kohteiden luokkaan. Esimerkkinä Kasvihuoneilmiön merkittävyydestä olkoon vaikka se, että maakunnallisesti merkittäväksi kohteeksi hyväksytyn Mustion linnan (Raaseporissa) kävijämäärä on alla puolet Kasvihuoneilmiön vuotuisesta kävijämäärästä. Pirkanmaan ELY-keskuksen tulkinta antaa Kasvihuoneilmiölle ns. tappotuomion ja on jatkumo sille, mitä Tiehallinto aikoinaan teki kieltäessään moottoritieopasteet vastoin silloisen pääministeri Vanhasen kantaa sekä yli 22 000 opastusta pyytäneen kansalaisadressin allekirjoittajan tahtoa. Myös kohteen välitön läheisyys on paikallisesta kontekstista ja ajankohdasta kiinni oleva suhteellinen kriteeri, joka on siis ajan ja paikan vaihtuessa vaihtuva. Myös tätä asiaa tulee selvittää kuntakuulemisella. Tämän seikan
4 kannalta ei ole millään tavalla relevanttia Pirkanmaan ELY-keskuksen viittaama vanha KHO-ratkaisu, joka ei edes koske maantielain 52 :n soveltamista, jota puolestaan nyt käsiteltävässä asiassa on sovellettava lainkohta. Tältäkin osin paras tietämys on siis kunnissa, mikä lukuisten muiden seikkojen ohella puoltaa lain sanamuodon selväksi pääsäännöksi asettamaa kuntakuulemista, ja asian palauttamista Hallinto-oikeuden päätöksellä kuntakuulemiseen. Liikenneviraston ohjeita 15/2010 s. 15 toteaa, että liikenteen opastuksen kannalta tienvarsimainos voi olla tarpeellinen, jos kohteelle ei ole saatavissa tieliikenneasetuksen mukaisia opastusmerkkejä ja mainostettava kohde arvioidaan tienkäyttäjien kannalta tarpeelliseksi. Pirkanmaan ELY-keskuksen viittaama vanha KHO-ratkaisu, vaikka on vanha ja toisiin olosuhteisiin perustuva, kertoo kuitenkin siitä, että kohteelle ei ole saatu aikanaan (eikä tosin myöhemminkään) tieliikenneasetuksen mukaisia opastusmerkkejä. Tämä puoltaa tienvarsimainoksen tarpeellisuutta. Ely-keskus toteaa, että yrityksestä on saatavilla tietoa muutoinkin kuin tienvarsimainonnalla ja että on olemassa useita muita, tehokkaampia mainoskeinoja kuin tienvarsimainonta. Lisäksi, tienvarsimainos ei ole tarpeellinen Ely-keskuksen mukaan yrityksen tunnetuksi tekemisen kannalta sen vuoksi, että kyseessä oleva yritys olisi tuntematon tai yrityksen toiminta vasta alkuvaiheessa. Kyse on kuitenkin ensi sijassa liikenneturvallisuudesta. Vuotuinen kävijämäärä 150 000 ja yli 22.000 kansalaisen adressi osoittavat, että opastuksen tarpeellisuus on täysin ilmeistä. Pirkanmaan Ely-keskuksen perustelut ovat tyypillistä satojen kilometrien päästä ja tietokoneruudun takaa tehtyä kehäpäätelmää. Pirkanmaan Ely-keskus katsoo : oikeammin yksi ainoa tai muutama paikallisia olosuhteita ymmärtämätön lupaviranomainen kuvittelee, että he vastaan 150 000 kävijää, 22 000 adressin allekirjoittajaa, median ja some:n kantaa, omaavat parempaa tietoa, jonka oikeellisuuden arvioimisen ei tarvitsi käyttää edes lainsäätäjän selvästi käytettäväksi määräämää kuntien tietoa. Kyseessä ei ole ei ole ainoastaan maakunnallisesti vaan myös valtakunnallisesti merkittävä matkailukohde, mistä on näyttöä, ei vastanäyttöä, ja asian varmistaminen tapahtuu palauttamalla asia uudelleen lupaharkintaan kuntakuulemista varten. Liikenneonnettomuuksia todennäköisesti sattuu juuri silloin kun 150 000:sta kävijästä merkittävä osa alkaa ilman opastusta ihmettelemään, mistä Kasvihuoneilmiöön käännytään. AGR-sopimuksen mukaan tienvarsimainontaa pitäisi välttää, siis ei ehdotonta kieltoa, jos turvallisuuteen tai estetiikkaan liittyvät syy edellyttävät. Sellaisista kieltoa puoltavista syistä ei tässä ole mitään näyttöä. Kuluneen 5 vuoden aikana (14 000 x 365x5) yli 25 miljoonaa autoa on tässä asiassa käsiteltävät mainokset ohittanut, ilman että minkäänlainen näyttö puoltaisi, että liikenneturvallisuus olisi selkeästi ja tosiasiassa vaarantunut yhdessäkään näissä 25 miljoonassa mainosten sivuutustilanteessa.
5 Pirkanmaan ELY-keskus on poistamassa päätöksellään liikenteeseen kuuluvaa ja sen turvallisuutta edistävää informaatiota autoilijoilta. Tienvarsimainonnan poikkeuslupamenettelyohjeen mukaan tienvarsimainonnan tulee sovittaa yhteen liikenneturvallisuus, viihtyisä liikenneympäristö ja tienvarsipalvelujen tarjonta. Kokonaisarvioinnissa otetaan huomioon myös tienvarsimainonnan alueellinen ja paikallinen tasapuolisuus. Diverssikauppa EP ky:n ylläpitämän Kasvihuoneilmiön mainokset laajan näytön perusteella täyttävät nämä kriteerit, ja asiaa voidaan sekä tulee selventää ja syventää kuntakuulemismenettelyssä, johon lupaharkinta tulee hallinto-oikeuden päätöksellä palauttaa. LiVM 21/2009 vp sekä kuntien kuulemista koskeva lain sanamuoto tarkoittaa paikallisiin olosuhteisiin perustuvaa kohdekohtaista harkintaa. Luottamuksensuojaperiaatteen soveltamisessa on kyse etenkin siitä, minkälainen turva yksityisellä oikeussubjektilla on viranomaisen toiminnan odottamattomia muutoksia vastaan. On täysin epäuskottavaa ainakin viranomaistoimintaan kohdistuvan luottamuksen näkökulmasta, että resurssien puutteen tähden ei olisi puututtu tienvarsimainokseen 5 vuoden aikana, jos siihen puuttumiseen olisi jotakin aihetta. Onhan mainoksiin kohdistunut tuona aikana noin 25.000.000 auton ohitusta, eli mainos ei ole ollut piilossa. Myös löytyy kirjallisessa todistusaineistossa lehtiartikkeli, mikä osoittaa Tiehallinnon johdon 5 vuotta sitten olleen täysin tietoisia Kasvihuoneilmiön mainoksista heidän tuolloin asiaan millään tavoin puuttumatta. Luottamuksensuojaperiaatteen soveltamisessa on siis kyse etenkin siitä, minkälainen turva yksityisellä oikeussubjektilla on viranomaisen toiminnan odottamattomia muutoksia vastaan. Diverssikauppa EP ky:lle on syntynyt luottamuksensuoja viranomaisen toiminnan odottamattomia muutoksia vastaan selkeästi 5 vuoden ja 25 miljoonan auton ohituksen jälkeen. Palauttamalla hallinto-oikeuden päätöksellä lupaharkinta kuntakuulemiseen voidaan selvittää, millä tavalla paikallisten viranomaisten toiminta on lisännyt luottamusta siihen, että tienvarsimainonta on ollut kuluneen viiden vuoden aikana selvästi laillisella pohjalla. Valiokuntamietintö LiVM 21/2009 vp katsoo, että tienvarsimainontaan tulee soveltaa haja-asutusalueen liiketoiminnan osalta lähtökohtaisesti puuttumattomuusperiaatetta. Valiokuntamietinnön LiVM 21/2009 vp mukaan, tilannetta varsinkin yrittäjän silmillä katsottaessa (ei-juristi), on ollut täysin selvää vailla järkeviä vaihtoehtoisia mahdollisuuksia, että viranomainen on perustanut mainonnan faktisen ja tietoisen hyväksymisen oikeaan lain tulkintaan. Diverssikauppa EP ky:n väite ei ole edellä kuvatuissa oloissa millään tavalla näiden 5 vuoden noin 25.000.000 auton ohituksen aikana tuolloin vallinnut puutteellinen viranomaistoiminta, sellaiseen valittaja ei ole viitannut, vaan viranomaistoiminta on perustunut tuolloin 5 vuoden ajan oikeaan laintulkintaan puuttumattomuusperiaatetta noudattaessa:
6 Säännöstä ei tulisi soveltaa siten, että kielto koskisi harvaan asutuilla seuduilla sellaista mainontaa, joka selkeästi ei ole tosiasiassa liikenneturvallisuutta haittaavaa (LiVM 21/2009 vp.) LOPPUTULEMA Joka tapauksessa tässä on syntynyt luottamuksensuoja. Pirkanmaan Ely-keskuksen kirjelmässä on myönnetty keskeisiksi lupakriteereiksi sellaisia seikkoja, joiden asiamukainen harkinta vaatii paikallistuntemusta. Pirkanmaan Ely-keskuksen kirjelmä osoittaa, että se ei ole pyrkinytkään hankkimaan millään tavalla sellaista keskeisten lupakriteereiden asianmukaiseen harkintaan vaadittavaa paikallistuntemusta, jota lainsäätäjän mukaan hankitaan etenkin kuntakuulemisella. Lukuisat tähän nimenomaiseen asiaan liittyvät seikat puoltavat lain sanamuodon selväksi pääsäännöksi asettamaa ja subsidiariteettiperiaatteen valossa tulkittavaa kuntakuulemista, ja asian palauttamista Hallinto-oikeuden päätöksellä kuntakuulemiseen. Kasvihuoneilmiön merkityksen vähättely on paitsi 17 vuotta yrityksensä pystyssä pitäneen ja kymmeniä henkilöitä tuona aikana työllistäneen yrittäjän koko elämäntyön mitätöimistä niin myös täysin tosiasioihin perustumatonta. Pirkanmaan ELY:n kirjelmä osoittaa, että lupaharkintaa ei ole suoritettu lakiin ja sen tulkintaohjeisiin perustuen ( LiVM 21/2009 vp, haja-asutusalueen yrittäjille ei saa aiheuttaa vahinkoa ylitiukalla lupapolitiikalla). Yritykselle elintärkeitten mainosten poistamisesta koituvia taloudellisia vahinkoja ei ole itse alkuperäisessä lupapäätöksessä eikä nyt vastattavana olevassa kirjelmässäkään koskaan otettu huomioon, ikään kuin niillä seikoilla ei olisi mitään merkitystä siis täysin vastoin LiVM 21/2009 vp valiokuntamietinnön keskeisintä ohjeistusta! Tällaisen asemesta on vain ilmaan heitettyjä väittämiä liikenneturvallisuudesta sekä Kasvihuoneilmiön merkityksettömyydestä, vaikka kohteen kävijämäärä, 150 000 henkilöä vuodessa, oikeuttaa kohteen pitämistä vähintäänkin maakunnallisesti merkittävänä. Kasvihuoneilmiön merkityksettömyydestä mainosten saamisen kannalta olisi tässä suhteessa oikeutettua vaatia Pirkanmaan ELY:ltä tarkat ja yksilöidyt perustelut eikä sallia heille pelkkää kategorista vähättelyä. Kunnioittavasti Lohjalla 16.11.2014 Petter Kavonius Petter Kavonius OTT, lupalakimies Diverssikauppa EP Ky asiamiehenä