Muistio Vimana Oy:n kilpailu-, valtiontukija hankintaoikeudellinen arviointi 12.2.2018 Vastaanottaja: Laati: Vimana Oy / Satu Ylisiurua-Hemminki Mikko Huimala, Partner Jesper Nevalainen, Partner Mika Pohjonen, Specialist Partner Outi Jousi, Counsel Jenni Heurlin, Associate 1 26
Sisällys 1 Tiivistelmä... 3 2 Tausta ja toimeksianto...5 3 Kuvaus Vimanasta...5 4 Hankintaoikeudellinen arviointi... 6 4.1 Yhteishankinta ja yhteishankinnan tukitoiminnot... 7 4.2 Muut palvelut kuin yhteishankinnan tukitoiminnot: perusteena sidosyksikköasema... 8 4.3 In-house- eli sidosyksikköasema... 8 4.3.1 Lähtökohtia... 8 4.3.2 In-house- eli sidosyksikkötoiminta usean omistajan tilanteessa ja määräysvalta... 10 4.4 Vimanan asiakkaiden arviointia... 13 4.4.1 Valtio ja maakunnat... 13 4.4.2 Maakuntien määräysvallassa olevat yhteisöt... 13 4.4.3 Muut asiakkaat... 14 4.5 Käyttövelvoite... 15 5 Kilpailu- ja valtiontuki- ja sisämarkkinaoikeudellinen arviointi... 15 5.1 Yrityksen käsite... 15 5.2 Valtiontukioikeudellinen arviointi... 19 5.3 Kilpailuoikeudellinen arviointi... 21 5.3.1 Lainsäädäntö... 21 5.3.2 Hinnoittelun kohtuullisuus... 22 5.3.3 Syrjimättömyys ja tasapuolisuus... 23 5.4 Palveluiden vapaa liikkuvuus... 25 2 26
1 Tiivistelmä Hannes Snellman on Vimanan pyynnöstä arvioinut Vimanan asemaa EU:n hankinta-, kilpailu-, sisämarkkina- ja valtiontukisääntöjen nojalla. Vimanaan verrannollista toimijaa ei ole EU:n tuomioistuimen ratkaisukäytännössä aiemmin arvioitu. Vimanaa koskeva arviointi on siten perustettu mahdollisimman läheisesti verrattaviin tuomioistuimen ratkaisuihin ja niissä esitettyihin arviointiperiaatteisiin. Vimanaa koskeva lainsäädäntö on vielä osin valmistelussa eikä Vimanan toiminnan lopullinen laajuus ole tässä vaiheessa yksityiskohtaisesti päätetty. Arviointi on perustettu käytettävissä oleviin tietoihin eikä esimerkiksi kilpailuvaikutusten arviointia tukevia taloudellisia selvityksiä ole tässä vaiheessa tehty. Käytettävissä olevien tietojen ja arvioinnin perustana käytetyn oikeuskäytännön perusteella voidaan puoltaa tulkintaa, jonka mukaan Vimana on EU-oikeudellisen sääntelyn mukainen toimija: Hankintaoikeudellinen arviointi. Vimana voi tuottaa palveluita usealle Vimanassa määräysvaltaa käyttävälle taholle (sidosyksikölle) samanaikaisesti ilman kilpailutusta. Sidosyksikköaseman ohella asiassa tulee arvioida Vimanan yhteishankintayksikön roolissa tarjoamien palveluiden laajuutta. Hankintalain mukaiset sidosyksikkösuhteen tunnusmerkit täyttyvät Vimanan ja maakuntien sekä Vimanan ja valtion välillä, joten Vimana voi tuottaa palveluita maakunnille ja valtiolle ilman kilpailutusta. Vimana voi tarjota yhteishankintatoimintoja ja yhteishankintaan liittyviä hankintojen tukitoimintoja sen suoraan omistaville maakunnille ja valtiolle. Vimana voi tarjota yhteishankintaan liittymättömiä palveluita maakunnille ja valtiolle sekä niiden määräysvallassa olevalle toiselle sidosyksikölle, kuten maakunnan tytäryhteisölle. Vimanan asiakkaana voi olla muitakin hankintayksiköitä, mikäli ne määritellään yhteishankintayksikön asiakkaiksi lainsäädännössä. Vimana voi tarjota palveluita muille kuin hankintayksiköille, mikäli niille tehtävä myynti ei ylitä hankintalain mukaisia sidosyksikkötoiminnan niin sanottuja ulosmyyntirajoja. Valtiontukioikeudellinen arviointi. EU:n valtiontuki- ja kilpailusäännöt voivat soveltua vain, jos Vimana on kyseisissä säännöksissä tarkoitettu yritys. Tämä edellyttäisi, että Euroopan unionin tuomioistuimen käytännössä määritetyn taloudellisen toiminnan käsite täyttyy. Useat seikat viittaavat siihen, että Vimanan toiminnassa ei kokonaan tai osittain olisi kyse taloudellisesta toiminnasta, mutta oikeuskäytännön rajallisuuden vuoksi Vimanaa on arvioitu tarkemmin valtiontuki- ja kilpailusääntöjen nojalla. Valtiontukisääntöjen osalta on arvioitu sitä, vääristäisikö tai uhkaisiko Vimanan toiminta vääristää kilpailua. Vimanan yhteishankintayksikkönä toimimisesta ei sellaisenaan tulisi katsoa seuraavan kilpailun vääristymistä tai sen uhkaa. Vimanan oma palveluntuotanto puolestaan kohdistuu maakunnille ja valtiolle vain siltä osin kuin ne toimivat julkisen vallan tehtävissä eivätkä harjoita taloudellista toimintaa. Vimana lisäksi tarjoaa palveluita muun muassa itsenäisille ammatinharjoittajille vähäisissä määrin. Tällaisten palveluiden osalta suositellaan erillistä kirjanpitoa. Tätä taustaa vasten voidaan puoltaa tulkintaa, jonka mukaan Vimanan toiminnan puitteet eivät itsessään ole ristiriidassa EU:n valtiontukisääntöjen kanssa. 3 26
Kilpailuoikeudellinen arviointi. EU:n perussopimuksen mukaan jäsenvaltiot eivät saa toteuttaa toimenpiteitä, jotka koskevat julkisia yrityksiä taikka yrityksiä, joille jäsenvaltiot myöntävät erityisoikeuksia tai yksinoikeuksia, mikäli se olisi ristiriidassa EU:n perussopimuksen muiden määräysten kanssa. Tällaisesta ristiriidasta voisi olla kyse, jos jäsenvaltion toimenpiteestä seuraisi tai olisi omiaan seuraamaan määräävän markkinaaseman väärinkäyttöä. Vimana on valtion ja maakuntien kokonaan omistama. Maakunnille asetetaan velvoite käyttää tiettyjä Vimanan palveluita. Käytettävissä olevan tiedon perusteella ei ole ilmeistä, että Vimanalle muodostuisi määräävä markkina-asema tai että suunnitteilla olevasta lainsäädännöstä olisi omiaan seuraamaan tällaisen aseman väärinkäyttö. Siltä osin kuin Vimana tarjoaa palveluita eräille lainsäädännössä määritellyille yksityisen sektorin sote-toimijoille, varovaisuussyistä voi kuitenkin harkita säädettäväksi Vimanalle velvollisuus järjestää erillinen kirjanpito kyseisen palvelutarjonnan osalta mahdollisen ristiinrahoituksen estämiseksi. Sisämarkkinaoikeudellinen arviointi. Vimana tulee yhteishankintayksikkönä hankkimaan palveluita ulkopuolisilta tavarantoimittajilta ja palveluntarjoajilta hankintalainsäädännön vaatimusten mukaisesti mahdollistaen sekä suomalaisten että muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneiden palveluntarjoajien osallistumisen Vimanan kilpailutuksiin. Vimanan omalla palvelutarjonnalla ja sitä koskevalla lainsäädännöllä ei näyttäisi olevan sellaisia vaikutuksia, jotka kohdistuisivat eri tavalla esimerkiksi Suomeen tai johonkin muuhun jäsenvaltioon sijoittautuneeseen tavarantoimittajaan tai palveluntarjoajaan. Unionin tuomioistuin on vahvistanut, etteivät sidosyksikköhankinnat rajoita palveluiden vapaata liikkuvuutta. Tätä taustaa vasten on perusteita katsoa, ettei Vimanan perustamisella rajoiteta palveluiden vapaata liikkuvuutta. 4 26
2 Tausta ja toimeksianto Vimana Oy ( Vimana ) on pyytänyt Hannes Snellman Asianajotoimisto Oy:tä ( Hannes Snellman ) arvioimaan Vimanan asemaa EU:n hankinta-, kilpailu-, valtiontuki- ja sisämarkkinasääntöjen kannalta. Arviointi koskee kyseisen EU:n sääntelyn soveltamista Vimanaan toimijana, joka tarjoaa palveluita sen osakkeenomistajille ja osakkeenomistajien määräysvallassa oleville muille tahoille sekä vähäisissä määrin eräille laissa määritellyille yksityisen sektorin toimijoille. Arviointi perustuu muistiossa kuvattuun lainsäädäntöön, oikeustapauksiin ja EU:n komission ohjeisiin. Arvioinnissa Vimanaa ja sen asemaa ei ole selvitetty muun sääntelyn kannalta tai esimerkiksi teknistaloudellisista, tarkoituksenmukaisuus- tai muista näkökulmista. Vimanaan ja sen toimintaympäristöön täysin verrattavissa olevaa tilannetta ei ole aiemmin ratkaistu Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä. EU:n komission ja Euroopan unionin tuomioistuimen sekä kansallisten viranomaisten ja tuomioistuinten mahdollinen tulkinta saattaa siten poiketa tässä arviossa esitetystä. Vimanaa arvioidaan sellaisena kuin se tulee olemaan lopullisessa omistusrakenteessaan, joka toteutuu tämän hetken arvion mukaan 1.1.2020. Vimanan väliaikaista omistusrakennetta tai omistusrakenteen vuonna 2019 toteutuvan muutoksen mahdollisia erityiskysymyksiä ei ole arvioitu. Arvio perustuu Vimanalta saatuihin ja tässä muistiossa kuvattuihin tietoihin yhtiöstä ja siihen liittyvän, monelta osin vielä valmisteltavana olevan, lainsäädännön sisällöstä. Arviota on perusteltua täsmentää lainsäädännön valmistelun edetessä ja Vimanan toiminnan laajuuden täsmentyessä. 3 Kuvaus Vimanasta Vimana on maakuntien tieto- ja viestintäteknisten palvelujen palvelukeskus, jonka tehtävänä on tuottaa asiakkailleen yhteisiä asiantuntija- ja kehityspalveluita sekä hankkia ulkopuolisilta tavarantoimittajilta ja palveluntarjoajilta tarvittavia ratkaisuja yhteishankintayksikkönä. Vimana perustettiin osakeyhtiönä heinäkuussa 2017. Vimanan omistajaohjaus siirtyi työ- ja elinkeinoministeriöltä valtiovarainministeriölle vuoden 2018 alusta. Vimana on vuoteen 2019 saakka valtio-omisteinen, minkä jälkeen maakunnat tulevat omistamaan Vimanasta 90 prosenttia ja valtio 10 prosenttia. Valtio rahoittaa Vimanan toiminnan perustamisvaiheessa sijoittamalla varoja sijoitetun vapaan oman pääoman rahastoon. Käynnistämisvaiheen jälkeen Vimana toimii asiakasmaksuilla. 1 Vimanan tehtävät määritellään ehdotetun maakuntalain 2 122 :ssä, jonka mukaan Vimanan tehtävänä on tuottaa tietohallinto-, kehittämis-, integraatio- sekä tietojärjestelmä- ja tietotekniikkapalveluja. Vimanan asiakkaiksi on ehdotetun maakuntalain 118 :n nojalla määritelty maakunnat, maakuntien määräysvallassa olevat yhteisöt ja ehdotetun maakuntalain 4 :ssä tarkoitetut maakunnan tytäryhteisöt, jotka eivät toimi kilpailutilanteessa markkinoilla. 3 Saatujen tietojen perusteella Vimana tarjoaa palveluita maakunnille ja vain sellaisille maakuntakonsernin yhteisöille, jotka toteuttavat maakuntahallintoa, muita viranomaistehtäviä tai sellaisia toimintoja, 1 Vimana on voittoa tavoittelematon, eikä se jaa osinkoja. Vimana voi periä palveluistaan 3 5 prosentin katteen, jota käytetään tuleviin investointeihin ja toiminnan edellyttämiin kehitysprojekteihin sekä yleiskuluihin. 2 Ks. HE 15/2017 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle maakuntien perustamista ja sosiaali- ja terveydenhuollon järjestämisen uudistusta koskevaksi lainsäädännöksi sekä Euroopan paikallisen itsehallinnon peruskirjan 12 ja 13 artiklan mukaisen ilmoituksen antamiseksi. 3 Ehdotetun maakuntalain 112 :n mukaan maakunnalla olisi toiminnan yhtiöittämisvelvollisuus sen toimiessa kilpailutilanteessa markkinalla ja ehdotetun maakuntalain 113 ja 114 :ssä täsmennetään yhtiöittämisvelvollisuutta koskevat poikkeustilanteet. 5 26
joissa maakuntakonserniin kuuluva yhteisö ei ole kilpailutilanteessa markkinoilla. Vimanan on suunniteltu tarjoavan palveluita myös valtiolle. Lisäksi ehdotetun maakuntalain 118.4 :n mukaisesti Vimanan tulee ylläpitää ja tarjota maakunnan järjestämisvastuulle kuuluvia sosiaali- ja terveyspalveluja tuottaville yhteisöille, säätiöille ja itsenäisille ammatinharjoittajille asiakas- ja potilastietojen käsittelyn ja integraation edellyttämiä sähköisiä palveluja, jos se on välttämätöntä sosiaali- ja terveydenhuollon järjestämistä koskevan lain 4 58 :n mukaisten velvoitteiden toteuttamiseksi. Valtioneuvoston asetuksella säädetään tarkemmin Vimanan tehtävistä. 5 Vimana tulee laissa määriteltyjen tehtäviensä toteuttamiseksi hankkimaan tuotteita ja palveluita eri tavarantoimittajilta ja palveluntarjoajilta sekä tuottamaan palveluita laissa määritellyille asiakkailleen myös itse. Vimanan oma palvelutuotanto keskitetään lähtökohtaisesti kriittisiin palvelualueisiin sekä digitalisaation edellyttämän kehittämisen ja toiminnan uudistamista tukevan muutostyön tarpeisiin. Maakuntalakia koskevassa hallituksen esityksessä ehdotetaan säädettävän maakuntien velvollisuudesta käyttää eräitä Vimanan tuottamia palveluita (ns. käyttövelvoite), ellei muun palveluntuottajan tarjoaman palvelun käyttö ole tietyssä toiminnassa tai asiassa taikka sen osassa välttämätöntä taloudellisesta, toiminnallisesta, teknisestä tai muusta vastaavasta perustellusta syystä. Valtioneuvoston asetuksella säädetään tarkemmin käyttövelvoitteen piiriin kuuluvista palveluista. 6 4 Hankintaoikeudellinen arviointi Hankintaoikeudellinen arviointi perustuu julkisia hankintoja koskevaan Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviin (2014/24/EU, hankintadirektiivi ) 7 sekä sen nojalla annettuun lakiin julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista (1397/2016, hankintalaki ). Seuraavassa on arvioitu tilannetta hankintalain 174 :n mukaisten siirtymäsäännösten voimaantulon jälkeen. Vimanan asemaa ja tehtäviä arvioitaessa hankintaoikeudellisen sääntelyn kannalta on huomioitava, että Vimana toimii kahdessa eri roolissa: yhteishankintayksikkönä ja sidosyksikkönä. Yhteishankintayksikköä koskeva sääntely poikkeaa sidosyksikköä koskevasta sääntelystä ja näitä rooleja on siksi syytä käsitellä toisistaan erillään. Vimana toimii yhteishankintayksikkönä silloin, kun se hankkii kilpailuttamalla tavaroita, palveluita tai urakoita omistajilleen tai niille, joiden asemasta Vimanan asiakkaana on säädetty lainsäädännössä. Yhteishankinta-asiakkailleen Vimana voi tuottaa myös yhteishankintatoimintoihin liittyviä tukitoimintoja. Vimana toimii sidosyksikkönä silloin, kun se tuottaa itse palveluita omistajilleen jäljempänä tarkemmin kuvatuin tavoin. Uuden hankintalain mukaan hankintayksiköiden katsotaan yhdessä käyttävän määräysvaltaa sidosyksikköön, jos sidosyksikön toimielimet koostuvat kaikkien hankintayksiköiden edustajista ja 4 HE 15/2017 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle maakuntien perustamista ja sosiaali- ja terveydenhuollon järjestämisen uudistusta koskevaksi lainsäädännöksi sekä Euroopan paikallisen itsehallinnon peruskirjan 12 ja 13 artiklan mukaisen ilmoituksen antamiseksi. 5 Asetus maakuntien tieto- ja viestintäteknisten palvelujen palvelukeskuksen tehtävistä. Asetus annetaan maakuntalain säätämisen jälkeen. 6 Asetus maakuntien tieto- ja viestintäteknisten palvelujen palvelukeskuksen tehtävistä. Asetus annetaan maakuntalain säätämisen jälkeen. 7 Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/24/EU, annettu 26 päivänä helmikuuta 2014, julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta. 6 26
hankintayksiköt voivat yhdessä käyttää ratkaisevaa päätösvaltaa sidosyksikön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Unionin oikeuskäytännössä on lisäksi tarkennettu, että määräysvaltaa koskeva edellytys täyttyy, kun jokainen näistä viranomaisista omistaa osan kyseisestä yksiköstä ja osallistuu sen johtaviin elimiin. 8 Tämä voidaan hoitaa myös valtuutuksella. Lisäksi edellytyksenä on, että sidosyksikkö toimii määräysvaltaa käyttävien hankintayksiköiden etujen mukaisesti. 4.1 Yhteishankinta ja yhteishankinnan tukitoiminnot Hankintalain 4 12 alakohdan mukaan yhteishankintayksiköllä tarkoitetaan hankintalain 5 :ssä tarkoitettua hankintayksikköä, joka tarjoaa yhteishankintatoimintoja ja mahdollisesti hankintojen tukitoimintoja sen suoraan tai välillisesti omistaville hankintayksiköille tai sellaisille hankintayksiköille, joiden oikeudesta käyttää yhteishankintayksikön toimintoja on erikseen säädetty. Edellytyksenä on, että yhteishankintayksikkö toimii edellä mainittujen tehtävien hoitamiseksi ja että se on nimenomaisesti perustettu hoitamaan näitä tehtäviä taikka näiden tehtävien hoitaminen on säädetty tai määrätty yhteishankintayksikön toimialaksi. Näiden edellytysten täyttyessä Vimana voi tarjota yhteishankintatoimintoja ja hankintojen tukitoimintoja sen suoraan omistaville maakunnille ja valtiolle. Perinteisesti on katsottu, että valtio on yksi oikeushenkilö. 9 Vimanan yhteishankinta-asiakkaita voivat olla muutkin valtion yksiköt kuin sen omistajaohjauksesta vastaava yksikkö. Hankintalaki tai hankintadirektiivi eivät edellytä yhteishankintayksikön toiminnan kohdistamista sen sidosyksiköihin. Yhteishankintayksikön asiakkaana voi olla muitakin hankintayksiköitä. Esimerkiksi valtion yhteishankintayksikkö Hansel Oy:n asiakkaana on yliopistoja ja muita korkeakouluja, jotka eivät ole sen sidosyksiköitä. Vastaavasti Vimanan yhteishankinta-asiakkaista on mahdollista säätää esimerkiksi tulevassa maakuntalaissa. Käytännössä yhteishankintayksikön asiakkuus tarkoittaa sitä, että asiakas voi hankkia yhteishankintayksikön kilpailuttamien tuotteiden ja palveluiden lisäksi myös yhteishankintatoimintoihin tai hankintojen tukitoimintoihin liittyviä palveluita yhteishankintayksiköltä ilman kilpailutusta. 10 Vimana voi siten tarjota yhteishankinta-asiakkailleen hankintojen tukitoimintoja ja yhteishankintatoimintoja palvelusopimuksella. Tällaisia palveluita voivat olla esimerkiksi hankintojen valmistelu ja toteuttaminen jonkin hankintayksikön puolesta ja nimissä tai hankintojen tekemiseen ja suunnitteluun liittyvä neuvonta. Näiden tukitoimintojen tulee kuitenkin liittyä yhteishankintatoimintojen toteuttamiseen. Yhteishankintayksikköaseman perusteella ei siten ole mahdollista tarjota mitä tahansa konsultointipalveluita ilman kilpailutusta. Yhteishankintayksikön toiminta voi kohdistua valtion viranomaisten ohella maakuntiin ja kuntiin. Toisin kuin sidosyksikköä koskevassa sääntelyssä, yhteishankintayksikköä koskevassa sääntelyssä ei kuitenkaan ole mahdollisuutta tuottaa palveluita muille kuin yhteishankintayksikön asiakkaille. Vimana voi tarjota yhteishankintatoimintoja ja hankintojen tukitoimintoja sen suoraan omistaville maakunnille ja valtiolle. 8 Ennakkoratkaisupyynnöt yhdistetyissä asioissa C-182/11 ja C-183/11; Econord SpA v. Commune di Cagno (C-182/11), Commune di Varese, Commune di Solbiate (C-183/11) ja Commune di Varese. 9 Ks. esimerkiksi hankintalakia koskeva hallituksen esitys, HE 108/2016. 10 Laki julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista, 20 4 mom. 7 26
4.2 Muut palvelut kuin yhteishankinnan tukitoiminnot: perusteena sidosyksikköasema Kuten edellä on todettu, yhteishankintayksikkö voi tarjota yhteishankintayksikköasemansa nojalla hankintayksikköasiakkailleen yhteishankinnan lisäksi vain yhteishankintaan liittyviä tukitoimintoja. Näitä palveluja yhteishankintayksikön asiakkaiden ei tarvitse kilpailuttaa. Sen sijaan yhteishankintaan liittymättömät palvelut tulee lähtökohtaisesti kilpailuttaa, ellei niitä koske jokin hankintasääntelyn mukainen poikkeussäännös. Yhteishankintaan liittymättömät Vimanan lisäpalvelut ovat hankintalain 15 :n nojalla mahdollisia ilman kilpailutusta: Vimanaan sidosyksikkösuhteessa oleville hankintayksiköille, kuten maakunnille ja valtiolle; saman hankintayksikön määräysvallassa olevalle toiselle sidosyksikölle (in-house sisters), kuten maakuntaan sidosyksikköasemassa olevalle yhtiölle, sekä muille tahoille, mikäli näiden muille tahoille tuotettavien palvelujen arvo (ulosmyynti) on enintään viisi prosenttia ja enintään 500.000 euron osuus Vimanan liiketoiminnasta. Hankintalain 15.3 esitetyin edellytyksin tämä osuus voi kasvaa kymmeneen prosenttiin. Sidosyksikköaseman arviointi on siten keskeistä sellaisten Vimanan palveluiden osalta, jotka eivät ole luonteeltaan yhteishankintaa tai yhteishankintaan liittyviä tukitoimintoja. Vimana voi tarjota yhteishankintaan liittymättömiä palveluita maakunnille ja valtiolle sekä valtion tai maakunnan määräysvallassa olevalle toiselle sidosyksikölle. Muiden tahojen osalta tulee noudattaa hankintalain mukaisia niin sanottuja ulosmyynnin enimmäismääriä. 4.3 In-house- eli sidosyksikköasema 4.3.1 Lähtökohtia Uuden hankintalain 15 :ssä säädetään sidosyksikköhankinnoista seuraavasti: Tätä lakia ei sovelleta hankintaan, jonka hankintayksikkö tekee sidosyksiköltään. Sidosyksiköllä tarkoitetaan hankintayksiköstä muodollisesti erillistä ja päätöksenteon kannalta itsenäistä yksikköä. Lisäksi edellytyksenä on, että hankintayksikkö yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa käyttää määräysvaltaa yksikköön samalla tavoin kuin omiin toimipaikkoihinsa ja että yksikkö harjoittaa enintään viiden prosentin ja enintään 500 000 euron osuuden liiketoiminnastaan muiden tahojen kuin niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on. Sidosyksikössä ei saa olla muiden kuin hankintayksiköiden pääomaa. Edellä 1 momentissa mainittua prosenttiosuutta määritettäessä perusteena on käytettävä sopimuksen tekemistä edeltävien kolmen vuoden keskimääräistä kokonaisliikevaihtoa tai muuta vastaavaa toimintaan perustuvaa määrää. Edellä 1 momentissa tarkoitettu prosenttiosuus on 10, ja 500 000 euron rajoitusta ei sovelleta, kun hankintayksikön määräysvallassa olevan yksikön liiketoimintaa vastaavaa markkinaehtoista toimintaa ei ole. Markkinaehtoista toimintaa ei katsota olevan, jos hankintayksikkö on julkaissut sen määräysvallassa olevan yksikön muille kuin määräysvaltaa käyttäville hankintayksiköille suunnitellusta myynnistä 58 :n 3 8 26
momentissa tarkoitetun avoimuusilmoituksen, eikä hankintayksikkö saa ilmoituksessa määritellyssä määräajassa vastauksia yksikön liiketoimintaa vastaavasta markkinaehtoisesta toiminnasta. Vastausten tekemistä koskevan määräajan on oltava vähintään 14 vuorokautta avoimuusilmoituksen julkaisemisesta. Tässä momentissa tarkoitettua prosenttiosuutta sovelletaan edellytysten täyttyessä avoimuusilmoituksen kohteena olevaan yksikköön kolme vuotta avoimuusilmoituksessa asetetun vastausmääräajan päättymisestä. Edellä 1 momentissa tarkoitettua liikevaihtoa koskevaa prosentuaalista rajoitusta ei sovelleta silloin, kun muiden kuin määräysvaltaa yksikköön käyttävien hankintayksiköiden kanssa harjoitetun liiketoiminnan arvo on sopimuksen tekemistä edeltävien kolmen vuoden ajalta keskimäärin alle 100 000 euroa vuodessa. Hankintayksiköiden katsotaan yhdessä käyttävän määräysvaltaa sidosyksikköön, jos sidosyksikön toimielimet koostuvat kaikkien hankintayksiköiden edustajista ja hankintayksiköt voivat yhdessä käyttää ratkaisevaa päätösvaltaa sidosyksikön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Lisäksi edellytyksenä on, että sidosyksikkö toimii määräysvaltaa käyttävien hankintayksiköiden etujen mukaisesti. Tätä lakia ei sovelleta tilanteisiin, joissa sidosyksikkö, joka on hankintayksikkö, tekee hankinnan siihen määräysvaltaa käyttävältä hankintayksiköltä tai saman hankintayksikön määräysvallassa olevalta toiselta sidosyksiköltä. Euroopan komissio on julkaissut julkisen sektorin sisäistä yhteistyötä koskevan valmisteluasiakirjan, jossa komissio on analysoinut sidosyksikkösääntelyä ja oikeuskäytäntöä. Kyseisessä valmisteluasiakirjassa todetaan seuraavaa: 11 Kun hankintaviranomaiset tekevät vastikkeellisia sopimuksia (ts. keskinäisiä oikeuksia ja velvollisuuksia sisältäviä sopimuksia) toistensa kanssa, nousee esiin kysymys siitä, voidaanko nämä jättää julkisia hankintoja koskevien EU:n direktiivien soveltamisalan ulkopuolelle huolimatta yleisestä säännöstä, jonka mukaan eri oikeushenkilöiden väliset sopimukset kuuluvat direktiivien soveltamisalaan. Tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan tämä on todellakin mahdollista tietyissä tilanteissa. Kun hankintaviranomaiset tekevät yhteistyötä varmistaakseen yhdessä yleisen edun mukaisten tehtävien hoidon, tähän saattaa liittyä sopimusten tekoa ilman, että sopimuspuolilla olisi velvollisuutta soveltaa julkisia hankintoja koskevaa EU:n oikeutta. Tällaista yhteistyötä voidaan harjoittaa käyttämällä yhteistä määräysvaltaa ulkopuolisessa yksikössä, jonka vastuulle tehtävän hoito on annettu (nk. vertikaalinen tai institutionalisoitu yhteistyö). Vaihtoehtoisesti yhteistyötä voidaan harjoittaa ilman uuden tai erikseen nimitetyn yksikön perustamista (nk. horisontaalinen tai ei-institutionalisoitu yhteistyö). 11 Julkisia hankintoja koskevan EU:n oikeuden soveltamista hankintaviranomaisten välisiin suhteisiin koskeva komission valmisteluasiakirja (4.10.2011, SEC (2011) 1169, final), Sisämarkkinoiden ja palveluiden pääosaston epävirallinen käännös, s. 6. 9 26
Hankintalain sidosyksikkösääntely perustuu unionin tuomioistuimen sidosyksikköhankintoja koskevaan oikeuskäytäntöön. 12 Markkinaoikeus on ratkaisukäytännössään painottanut, että sidossuhdetta on arvioitava hankintayksikön määräys- ja valvontavallan laajuuden sekä sidosyksikön toiminnan kohdistumisen kannalta. Edellytysten täyttyminen on arvioitava markkinaoikeuden mukaan tapauskohtaisesti. 13 4.3.2 In-house- eli sidosyksikkötoiminta usean omistajan tilanteessa ja määräysvalta Hankintalain hallituksen esityksen (HE 108/2016 vp) mukaan usean hankintayksikön määräysvallan käyttämisestä voi olla kyse esimerkiksi tilanteessa, jossa sidosyksikkönä on kuntayhtymä tai valtion ja kuntien yhdessä omistama osakeyhtiö. Hankintadirektiivin 14 12 artiklan 3 kohdassa säädetään usean omistajan sidosyksiköntoiminnalle seuraavat edellytykset: Hankintaviranomainen, joka ei käytä yksityisoikeudellisessa tai julkisoikeudellisessa oikeushenkilössä 1 kohdassa tarkoitettua määräysvaltaa, voi kuitenkin tehdä hankintasopimuksen kyseisen oikeushenkilön kanssa tätä direktiiviä soveltamatta, jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät: (a) (b) hankintaviranomainen käyttää yhdessä muiden hankintaviranomaisten kanssa kyseisessä oikeushenkilössä samanlaista määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään; yli 80 prosenttia kyseisen oikeushenkilön toiminnoista suoritetaan niiden tehtävien täyttämiseksi, jotka se on vastaanottanut määräysvaltaa käyttäviltä hankintaviranomaisilta tai muilta samojen hankintaviranomaisten määräysvallan alaisilta oikeushenkilöiltä; ja (c) määräysvallan alaisessa oikeushenkilössä ei ole suoria yksityisiä pääomaosuuksia lukuun ottamatta perussopimuksen mukaisia kansallisissa säännöksissä vaadittuja yksityisen pääomaosuuden muotoja ilman määräysvaltaa ja ilman suojaamista, jotka eivät vaikuta ratkaisevasti määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksiin. Sovellettaessa ensimmäisen alakohdan a alakohtaa hankintaviranomaisten katsotaan käyttävän yhteistä määräysvaltaa oikeushenkilössä, jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät: (i) määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksentekoelimet koostuvat kaikkien määräysvallan käyttöön osallistuvien hankintaviranomaisten edustajista. Yksittäiset edustajat voivat edustaa useita tai kaikkia osallistuvia hankintaviranomaisia; 12 C-107/98, Teckal; C-26/03, Stadt Halle; C-371/05, komissio vs. Italia; C-340/04, Carbotermo; C-295/05, Tragsa; C- 324/07, Coditel ja C-573/07, SEA. 13 Ks. esim. MAO:522/16, jossa markkinaoikeus viittaa aiemman hankintalain hallituksen esitykseen. 14 Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/24/EU, annettu 26 päivänä helmikuuta 2014, julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta. 10 26
(ii) kyseiset hankintaviranomaiset voivat yhdessä käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa määräysvallan alaisen oikeushenkilön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin; ja (iii) määräysvallan alainen oikeushenkilö ei aja sellaisia etuja, jotka poikkeaisivat määräysvaltaa käyttävien hankintaviranomaisten eduista. 15 Kansainvälisessä oikeuskirjallisuudessa on todettu, että yksittäisen viranomaisen ei tarvitse kyetä yksin tehokkaasti myötävaikuttamaan sidosyksikön toimintaan, mutta sen täytyy kyetä siihen yhdessä muiden viranomaisten kanssa. 16 Tämä periaate pohjautuu unionin tuomioistuimen ratkaisukäytäntöön. 17 Unionin tuomioistuin totesi, että kun useat hankintayksiköt perustavat yksikön, jonka tehtäväksi annetaan näille hankintayksiköille kuuluva julkisen palvelun tehtävä, tulee kyseisen yksikön asiakkaina olevien hankintayksiköiden käyttää yhdessä tuohon yksikköön vastaavaa määräysvaltaa kuin ne käyttävät omiin yksikköihinsä ja jokaisen näistä hankintayksiköistä tulee omistaa osa kyseisestä yksiköstä ja osallistua sen johtaviin elimiin. Määräysvallan on oltava rakenteellista, toiminnallista ja todellista. Tuomioistuimen mukaan tällöin sidosyksikköhankinnoille asetettu määräysvaltaa koskeva edellytys täyttyy. 18 Sidosyksikköasemaa on arvioitu myös useissa kotimaisissa tuomioistuinratkaisuissa: Markkinaoikeus on arvioinut sidosyksiköihin liittyvää EU-oikeuskäytäntöä vuonna 2017 antamassaan ratkaisussa. 19 Markkinaoikeus totesi, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu viranomaisten voivan käyttää sidosyksikköön määräysvaltaa myös yhdessä. 20 Toiminnan kohdistumisen osalta unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä puolestaan ilmenee, että toiminnan pääosaa koskeva vaatimus voi täyttyä, vaikka yksikkö ei välttämättä harjoita pääosaa toiminnastaan näihin julkisyhteisöihin lukeutuvan tietyn julkisyhteisön kanssa, vaan näiden julkisyhteisöjen kanssa kokonaisuutena. 21 Korkein hallinto-oikeus ( KHO ) on vuonna 2017 antamassaan päätöksessä todennut hankintalain valvontavaltaa koskevan edellytyksen täyttyneen, kun hankintayksiköiden tekemän osakassopimuksen mukaan hankintayksiköt valitsevat kaikki yhtiön hallituksen jäsenet ja voivat yhdessä käyttää määräysvaltaa yhtiön päätöksiin ja toimintaan eikä osakkaiden oikeutta käyttää määräysvaltaa ole rajoitettu. 22 Kun yhtiö lisäksi harjoitti pääosaa toiminnastaan niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on, 15 Korostukset lisätty. 16 Arrowsmith, Sue: The Law of Public and Utilities Procurement: Regulation in the EU and UK, Volume 1, Sweet & Maxwell 2014, s. 506. 17 Yhdistetyt asiat C-182/11 ja C-183/11 Econord SpA v. Comune di Cagno, Comune di Varese, Comune di Solbiate ja Comune di Varese, EU:C:2012:758. 18 Unionin tuomioistuin totesi lisäksi Coditel-ratkaisussa, että yhteistä määräysvaltaa käyttävien viranomaisten määräysvallan ei edellytetä olevan kaikilta osiltaan täysin sama. Coditel Brabant, C-324/07, EU:C:2008:621, tuomion kohta 46. 19 MAO:146/17. 20 Esimerkiksi tuomio 10.9.2009, C-573/07, Sea, EU:C:2009:532, 63 kohta. 21 Esimerkiksi tuomio 11.5.2006, C-340/04, Carbotermo ja Consorzio Alisei, EU:C:2006:308, 70 ja 71 kohta. 22 KHO Muu päätös 232/2017. 11 26
KHO katsoi, että hankinnassa oli kyse sidosyksikköhankinnasta. Siihen ei siten sovellettu hankintalain kilpailutusvelvoitteita. Markkinaoikeuden ratkaisun MAO:139/08 mukaan sidosyksikköhankinnan kannalta riittävää määräys- ja valvontavaltaa unionin tuomioistuimen asiassa C-458/03 (Parking Brixen) koskevasta tarkastelusta on seurattava, että sidosyksiköksi väitetty yritys on sellaisessa määräysvallassa, jossa hankintaviranomainen voi vaikuttaa mainitun yksikön päätöksiin. Kyseessä on tuomion mukaan oltava mahdollisuus vaikuttaa ratkaisevasti sekä strategisiin tavoitteisiin että tärkeisiin päätöksiin. Kyseisessä ratkaisussa markkinaoikeus katsoi kaupungilla olevan tosiasiassa mahdollisuus vaikuttaa kokonaan omistamansa sidosyksikköosakeyhtiön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin, sillä esimerkiksi kyseisen yhtiön hallitukselle ei oltu yhtiöjärjestyksessä määrätty mitään epätavallisia tehtäviä tai poikkeuksellista toimivaltaa. Markkinaoikeus korosti vaikutusmahdollisuuksien tosiasiallisuuden arviointia. Markkinaoikeus on arvioinut ratkaisussaan MAO:456/11 hankintayksikön määräys- ja valvontavallan laajuutta ja toiminnan kohdistumista suhteessa sidosyksikkökriteereihin. Markkinaoikeus totesi kyseisessä ratkaisussa, että kaksi hankintayksikköä omisti sidosyksikkönsä 79,9 ja 20,1 prosentin osuuksin. Vähemmistöosakkaalla oli sidosyksikön hallituksessa yksi paikka ja enemmistöosakkaalla viisi paikkaa. Markkinaoikeus totesi hankintayksiköillä olevan yhdessä sidosyksikköön sellainen määräys- ja valvontavalta, joka vastasi omiin yksiköihin käytettyä valtaa. Riittämätön määräysvalta oli kyseessä markkinaoikeuden ratkaisussa MAO:522/16, jossa markkinaoikeus katsoi, että noin 0,1 prosentin omistusosuus, yhtiöjärjestyksen määräykset muun ohella yhtiön hallituksen jäsenten määristä, sidosyksikköasemasta ja toimialasta sekä osapuolten yhteinen tarkoitus koskien hallituspaikkaa eivät vielä riitä osoittamaan sidosyksikkösuhteen edellyttämän määräysvallan syntyvän. Markkinaoikeuden mukaan hankintayksikkö ei esittänyt riittävää selvitystä siitä, että sillä on yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa yhtiössä sellainen määräys- ja valvontavalta, että se voisi ratkaisevasti vaikuttaa yhtiön päätöksiin, ja joka vastaisi sen omiin yksiköihinsä käyttämää valtaa. Siten sidosyksikköasemaa ei tässä tapauksessa katsottu olevan. Edellä kuvatun ratkaisukäytännön perusteella käsityksemme on, että Vimanalla voi olla samanaikaisesti useita sidosyksiköitä, joille se voi tuottaa palveluita sidosyksikköaseman nojalla ilman kilpailutusta. Sidosyksikköasema on kuitenkin arvioitava aina tapauskohtaisesti tilanteissa, joissa Vimanalta hankitaan palveluita muutoin kuin yhteishankintana tai yhteishankintaan liittyvänä tukitoimintona. Yhteenvetona voidaan todeta, että Vimana on sidosyksikköasemassa tahoihin, jotka ovat Vimanasta muodollisesti erillisiä ja päätöksenteon kannalta itsenäisiä; jos hankintayksikkö (valtio/maakunta) yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa käyttää määräysvaltaa Vimanaan samalla tavoin kuin omiin toimipaikkoihinsa; jos Vimana ei harjoita yli viiden prosentin eikä yli 500.000 euron osuutta liiketoiminnastaan muiden kuin määräysvaltaa käyttävien tahojen kanssa; sekä 12 26
jos Vimanassa ei ole muiden kuin hankintayksiköiden pääomaa. Sidosyksikköasema-arviointi on tehtävä tapauskohtaisesti. 4.4 Vimanan asiakkaiden arviointia 4.4.1 Valtio ja maakunnat Käytettävissä olevien tietojen perusteella edellä kuvatut sidosyksikön edellytykset täyttyvät näkemyksemme mukaan suhteessa valtioon ja maakuntiin. Toisin sanoen valtio ja maakunnat voivat olla Vimanan asiakkaita sidosyksikköaseman perusteella. Näkemyksemme mukaan mahdollinen käyttövelvoite tai sopimusperusteinen Vimanan ja maakunnan välinen ohjaava työnjako eivät vaikuta arvioinnin lopputulokseen edellyttäen, että maakunnat tulevat tosiasiallisesti yhdessä valtiovarainministeriön kanssa valitsemaan Vimanan johdon osakeyhtiölain mukaisesti ja esimerkiksi osallistumaan sen päätöksentekoelimiin 23 ja siten käyttämään ratkaisevaa päätösvaltaa suhteessa Vimanaan ja sen johtoon. Käytännössä tämä on mahdollista toteuttaa esimerkiksi siten, että yksittäinen edustaja edustaa useita tai kaikkia Vimanan omistajina olevia maakuntia. Siltä osin kuin Vimana tarjoaa palveluita tahoille, jotka eivät ole sidosyksikköasemassa tai kyse ei ole yhteishankintayksikön yhteishankinnasta tai siihen liittyvistä tukipalveluista, tällainen niin sanottu ulosmyynti on toteutettava hankintalain euro- ja prosenttimääräisten rajojen puitteissa. Edellä esitetyin perustein maakunnat ja valtio näyttäisivät olevan sidosyksikköasemassa suhteessa Vimanaan, jolloin ne voisivat ostaa Vimanalta palveluita ilman kilpailutusta. 4.4.2 Maakuntien määräysvallassa olevat yhteisöt Ehdotetun maakuntalain 118.3 mukaan Vimanan asiakkaina voisivat maakuntien ohella olla maakuntien määräysvallassa olevat yhteisöt sekä ehdotetun maakuntalain 4 :ssä tarkoitetut maakunnan tytäryhteisöt, jotka eivät toimi kilpailutilanteessa markkinoilla 24. Ehdotetun maakuntalain 4 :n mukaan yhteisö, jossa maakunnalla on kirjanpitolain (1336/1997) 1 luvun 5 :ssä tarkoitettu määräysvalta, on maakunnan tytäryhteisö. Kirjanpitolain (1336/1997) 1 luvun 5 mukaan: Kirjanpitovelvollisella katsotaan olevan määräysvalta toisessa kirjanpitovelvollisessa tai siihen verrattavassa ulkomaisessa yrityksessä (kohdeyritys), jos: (i) (ii) kirjanpitovelvollisella on enemmän kuin puolet kohdeyrityksen kaikkien osakkeiden tai osuuksien tuottamasta äänimäärästä ja tämä äänten enemmistö perustuu omistukseen, jäsenyyteen, yhtiöjärjestykseen, yhtiösopimukseen tai niihin verrattaviin sääntöihin taikka muuhun sopimukseen; kirjanpitovelvollisella on oikeus nimittää tai erottaa enemmistö jäsenistä kohdeyrityksen hallituksessa tai siihen verrattavassa toimielimessä taikka toimielimessä, jolla on tämä oikeus, ja oikeus perustuu samoihin seikkoihin kuin 1 kohdassa tarkoitettu ääntenenemmistö; tai 23 Hankintadirektiivin 12 artiklan 3. kohta ja Coditel Brabant, C-324/07, EU:C:2008:621, tuomion kohta 34. 24 Ehdotetun maakuntalain 118 ; myös kuntalain (410/2015) 126 määrittelee tilanteita, joissa kunta ei hoida tehtävää kilpailutilanteessa markkinoilla. 13 26
(iii) kirjanpitovelvollinen muuten tosiasiallisesti käyttää määräysvaltaa kohdeyrityksessä. Tarvittavin osin tulisi varmistaa, että myös hankintaoikeudellinen määräysvallan tunnusmerkistö täyttyy. Hankintalakia ei sovelleta tilanteisiin, joissa sidosyksikkö, joka on hankintayksikkö, tekee hankinnan saman hankintayksikön määräysvallassa olevalta toiselta sidosyksiköltä. Yksi yksikkö käyttää silloin määräysvaltaa kahteen yksikköön (in-house sisters). Kun sekä Vimana että kyseessä olevat yhteisöt ovat maakuntien määräysvallassa, voi Vimana myydä palveluita maakuntien määräysvallassa oleville yhteisöille ilman kilpailutusta. Hankintalain hallituksen esityksessä esimerkkinä saman hankintayksikön omistamien sidosyksikköjen keskinäisistä hankinnoista on mainittu samaan konserniin kuuluvien sidosyksikköjen väliset hankinnat, edellyttäen, että sidosyksiköillä on sama omistaja. Kyseessä on hallituksen esityksen mukaan vain esimerkki, mutta samaa omistajaa koskeva sanamuoto viittaa siihen, että sisarsidosyksikköhankinnat saattavat olla hallituksen esityksen valossa tulkittuna sallittuja vain silloin, jos yhtiöillä on täsmälleen samat omistajat. Asiaa ei ole kuitenkaan säännelty varsinaisessa lakitekstissä eikä tiedossamme ole asiaa koskevaa suomalaista tai unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä. Hankintalain sanamuotoa on mahdollista tulkita myös siten, että omistajan on oltava sama (eli maakunnalla on oltava määräysvalta sekä Vimanaan että toiseen yhtiöön), mutta niissä voi olla muitakin omistajia, kunhan määräysvaltaedellytys täyttyy. 25 Mikäli kuitenkin katsotaan, etteivät sidosyksikköhankinnat ole näissä tilanteissa mahdollisia, on mahdollista tarpeen mukaan säätää asiaa koskevaan lainsäädäntöön säännös siitä, että nämä maakuntien määräysvallassa olevat hankintayksiköt ovat Vimanan yhteishankintayksikköasiakkaita. Tällöin Vimana ei kuitenkaan voisi tarjota niille muita kuin yhteishankintaan liittyviä palveluita. Edellä sanottu huomioiden voidaan puoltaa tulkintaa, jonka mukaan Vimanan asiakkaana voi olla maakuntien määräysvallassa olevia yhteisöjä sekä ehdotetun maakuntalain 4 :ssä tarkoitettuja maakunnan tytäryhteisöjä, jotka eivät toimi kilpailutilanteessa markkinoilla. 4.4.3 Muut asiakkaat Mikäli maakuntien kanssa toimivat yhteisöt eivät ole maakuntien määräysvallassa, Vimana voi tarjota niille palveluita viiden prosentin osuuden liiketoiminnastaan ja enintään 500.000 euron 26 arvosta. Palvelujen myynnin määrää voidaan kasvattaa yhteishankintatoimintoihin liittyvien palveluiden osalta, mikäli nämä muut hankintayksikköasiakkaat määritellään yhteishankintayksikön asiakkaiksi lainsäädännössä. 25 Hankintadirektiivin 12(2) artiklan mukaan [E]dellä olevaa 1 kohtaa sovelletaan myös silloin, kun määräysvallan alainen oikeushenkilö, joka on hankintaviranomainen, tekee sopimuksen tätä määräysvaltaa käyttävän hankintaviranomaisen kanssa tai saman hankintaviranomaisen määräysvallan alaisen toisen oikeushenkilön kanssa edellyttäen, että oikeushenkilössä, jonka kanssa hankintasopimus tehdään, ei ole suoria yksityisiä pääomaosuuksia lukuun ottamatta perussopimusten mukaisia kansallisissa säännöksissä vaadittuja yksityisen pääomaosuuden muotoja ilman määräysvaltaa ja ilman suojaamista, jotka eivät vaikuta ratkaisevasti määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksiin. Siten myös direktiivin sanamuoto mahdollistaa vastaavan tulkinnan kuin hankintalakikin. Arrowsmithin mukaan direktiivissä ei ole vastaavia säännöksiä koskien yksiköitä, jotka ovat monen yksikön yhteisen määräysvallan alla. (Arrowsmith, Sue: The Law of Public and Utilities Procurement: Regulation in the EU and UK, Volume 1, Sweet & Maxwell 2014, s. 503.) 26 Edeltävien kolmen vuoden keskimääräinen kokonaisliikevaihto tai muu vastaava toimintaan perustuvaa määrä, ks. HE 108/2016, 15 yksityiskohtaiset perustelut. 14 26
Käytettävissä olevien tietojen perusteella Vimana tulee ylläpitämään ja tarjoamaan maakunnan järjestämisvastuulle kuuluvia sosiaali- ja terveyspalveluja tuottaville yhteisöille, säätiöille ja itsenäisille ammatinharjoittajille asiakas- ja potilastietojen käsittelyn ja integraation edellyttämiä sähköisiä palveluja, jos se on välttämätöntä sosiaali- ja terveydenhuollon järjestämistä koskevan lain 27 58 :n mukaisten velvoitteiden toteuttamiseksi. Käytännössä tällaisia asiakkaita voisivat olla esimerkiksi pienet sote-toimijat. Mikäli se katsottaisiin tarpeelliseksi, on mahdollista harkita tarvetta ja mahdollisuuksia säätää poikkeus hankintalain sidosyksikköhankintojen enimmäismäärään 28. Hankintadirektiivi sallisi 20 prosentin suuruisen ulosmyynnin, jolloin kansallista lainsäädäntöä olisi mahdollista Vimanan osalta muuttaa vastaavasti. Vimanan asiakkaana voi olla muita hankintayksiköitä, mikäli ne määritellään yhteishankintayksikön asiakkaiksi lainsäädännössä. Vimanan asiakkaana voi olla myös muita kuin hankintayksiköitä, mikäli niille tehtävä myynti ei ylitä hankintalain mukaisia sidosyksikkötoiminnan niin sanottuja ulosmyyntirajoja. 4.5 Käyttövelvoite Maakunnille asetettava Vimanan eräitä palveluita koskeva käyttövelvoite ei hankintajuridisesti arvioituna poikkea suurten yhteishankintayksiköiden toimintatavasta. Käyttövelvoitteita on asetettu jo nykyisin muun muassa koskien Hanselia 29 ja Valtoria 30. Käytettävissä olevien tietojen mukaan Vimanan maakuntien yhteisten tarpeiden täyttämiseksi tarvittavat palvelut määriteltäisiin siten, että kyseisiä palveluita maakuntien tulisi hankkia Vimanalta. Edellä jaksossa 4.3.2 on käsitelty sidosyksikköaseman luovan määräysvallan käsitettä ja jaksossa 4.4.1 sen täyttymistä Vimanan osalta suhteessa maakuntiin ja valtioon. Käyttövelvoitteella ei käsityksemme mukaan vaikuteta tämän määräysvaltasuhteen olemassaoloon. Käyttövelvoitteella ei ole ratkaisevaa merkitystä Vimanan ja sen asiakkaiden yhteishankintatai sidosyksikkösuhteen tunnusmerkkien arvioinnissa. 5 Kilpailu- ja valtiontuki- ja sisämarkkinaoikeudellinen arviointi 5.1 Yrityksen käsite EU:n kilpailu- ja valtiontukisäännöt voivat soveltua Vimanaan vain, jos Vimana on kyseisessä lainsäädännössä tarkoitettu yritys. 31 27 HE 15/2017 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle maakuntien perustamista ja sosiaali- ja terveydenhuollon järjestämisen uudistusta koskevaksi lainsäädännöksi sekä Euroopan paikallisen itsehallinnon peruskirjan 12 ja 13 artiklan mukaisen ilmoituksen antamiseksi. 28 Vrt. Maakuntien tilakeskus, jonka osalta on esitetty 20 % rajaa. 29 Hansel-käyttövelvoite ilmenee talousarviolain (423/1988) 22 a :stä sekä valtioneuvoston asetuksesta valtionhallinnon yhteishankinnoista (765/2006) ja valtiovarainministeriön päätöksistä valtionhallinnon yhteishankinnoista (766/2006, 594/2008, 650/2009 ja 1117/2014). 30 Valtori-käyttövelvoite ilmenee valtion yhteisten tieto- ja viestintäteknisten palvelujen järjestämisestä annetun lain 3 1 momentista ja valtioneuvoston asetuksesta valtion yhteisten tieto- ja viestintäteknisten palvelujen järjestämisestä (132/2014). 31 Ks. esim. asia C-74/16 Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania v. Ayuntamiento de Getafe, annettu 27.6.2017, kohta 39. 15 26
SEUT 102 artikla Sisämarkkinoille soveltumatonta ja kiellettyä on yhden tai useamman yrityksen määräävän aseman väärinkäyttö sisämarkkinoilla tai niiden merkittävällä osalla, jos se on omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. Tällaista väärinkäyttöä voi olla erityisesti: (a) (b) (c) (d) SEUT 106 artikla kohtuuttomien osto- tai myyntihintojen taikka muiden kohtuuttomien kauppaehtojen suora tai välillinen määrääminen; tuotannon, markkinoiden tai teknisen kehityksen rajoittaminen kuluttajien vahingoksi; erilaisten ehtojen soveltaminen eri kauppakumppaneiden samankaltaisiin suorituksiin kauppakumppaneita epäedulliseen kilpailuasemaan asettavalla tavalla; sen asettaminen sopimuksen syntymisen edellytykseksi, että sopimuspuoli hyväksyy lisäsuoritukset, joilla niiden luonteen vuoksi tai kauppatavan mukaan ei ole yhteyttä sopimuksen kohteeseen. 1. Jäsenvaltiot eivät toteuta eivätkä pidä voimassa mitään toimenpidettä, joka koskee julkisia yrityksiä taikka yrityksiä, joille jäsenvaltiot myöntävät erityisoikeuksia tai yksinoikeuksia ja joka on ristiriidassa tämän sopimuksen, etenkin sen 18 ja 101 109 artiklan määräysten kanssa. 2. Yrityksiin, jotka tuottavat yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyviä palveluja, sekä fiskaalisiin monopoleihin sovelletaan tämän sopimuksen määräyksiä ja varsinkin kilpailusääntöjä siltä osin kuin ne eivät oikeudellisesti tai tosiasiallisesti estä yrityksiä hoitamasta niille uskottuja erityistehtäviä. Kaupan kehitykseen ei saa vaikuttaa tavalla, joka olisi ristiriidassa unionin etujen kanssa. 3. Komissio valvoo, että tämän artiklan määräyksiä noudatetaan, ja antaa jos se on tarpeen jäsenvaltioille osoitetut aiheelliset direktiivit tai tekee niille osoitetut aiheelliset päätökset. EU:n kilpailu- ja valtiontukisäännöksissä tarkoitettuja yrityksiä ovat taloudellista toimintaa harjoittavat yksiköt riippumatta niiden oikeudellisesta muodosta tai rahoitustavasta. 32 Euroopan unionin tuomioistuin on ottanut kantaa taloudellisen toiminnan käsitteeseen ratkaisukäytännössään. Euroopan unionin tuomioistuimen mukaan taloudelliseksi toiminnaksi katsotaan kaikki sellainen toiminta, jossa tarjotaan tavaroita tai palveluita tietyillä markkinoilla. 33 Palvelut, jotka voidaan luokitella taloudelliseksi toiminnaksi, ovat suoritukset, joista tavallisesti maksetaan korvaus. 34 Julkiseen vallankäyttöön liittyvä toiminta ei ole taloudellista toimintaa. 35 Sitä, mitä katsotaan julkiseksi vallankäytöksi, voidaan arvioida kyseessä olevan toiminnan luonteen, 32 Katso esim. C-97/08 Akzo Nobel v. Euroopan yhteisöjen komissio, annettu 10.9.2009, kohta 54 viittauksineen sekä asia T-138/15 Aanbestedingskalender BV, Negometrix BV, CTM Solution BV, Stillpoint Applications BV, Huisinga Beheer BV v. Euroopan komissio, annettu 28.9.2017, kohta 58 oikeuskäytäntöviittauksineen, C-113/07 P SELEX Sistemi Integrati v. Euroopan komissio, annettu 26.3.2009, kohta 116 ja C-74/16 Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania v. Ayuntamiento de Getafe, annettu 27.6.2017, kohta 41. 33 Katso esim. C-222/04 Ministero dell Economia e delle Finanze v. Cassa di Risparmio di Firenze SpA, Fondazione Cassa di Risparmio di San Miniato ja Cassa di Risparmio di San Miniato SpA, annettu 10.1.2006, kohta 108 viittauksineen. 34 Asia C-74/16 Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania v. Ayuntamiento de Getafe, annettu 27.6.2017, kohta 47. 35 Asia T-138/15 Aanbestedingskalender BV, Negometrix BV, CTM Solution BV, Stillpoint Applications BV, Huisinga Beheer BV v. Euroopan komissio, annettu 28.9.2017, kohta 33 oikeuskäytäntöviittauksineen. 16 26
tavoitteiden sekä siihen soveltuvien sääntöjen pohjalta. 36 Taloudellista toimintaa ei myöskään ole se, kun valtion viranomaiset toimivat viranomaisen ominaisuudessaan. 37 Taloudelliseksi toiminnaksi on puolestaan luokiteltu julkisen vallan käyttöön liittymättömät palvelut, joilla edistetään yleistä etua ja joilla ei tavoitella voittoa mutta joilla kilpaillaan sellaisten toimijoiden tarjonnan kanssa, jotka tavoittelevat voittoa. 38 Julkisoikeudellisen yksikön voidaan katsoa harjoittavan taloudellista toimintaa myös siitä huolimatta, että se ei tavoittele voittoa. 39 Toisaalta oikeuskäytännössä on kuitenkin katsottu, että voitontavoittelun puuttuminen on merkityksellinen kriteeri sen arvioimiseksi, onko toiminta luonteeltaan taloudellista vai ei, mutta se ei ole riittävä kriteeri. 40 Jos yksikkö harjoittaa sekä taloudellista että ei-taloudellista toimintaa, se katsotaan yritykseksi vain taloudellisen toimintansa osalta. 41 Mikäli taloudellista toimintaa ei ole mahdollista erottaa julkisen vallan käytöstä, katsotaan koko yksikön harjoittama toiminta julkisen vallan käytöksi eli se ei ole miltään osin taloudellista toimintaa. 42 EU:n komission tiedonannon mukaan se, että viranomainen päättää olla sallimatta kolmansien tuottaa tietty viranomaisen tarvitsema palvelu esimerkiksi siitä syystä, että se haluaa tuottaa palvelun itse, ei rajaa pois mahdollisuutta siitä, että kyse on taloudellisesta toiminnasta. Kyse voi EU:n komission mukaan olla taloudellisesta toiminnasta, jos muut toimijat olisivat halukkaita ja niiden olisi mahdollista tarjota kyseinen palvelu kyseessä olevilla markkinoilla. Sillä, että jokin palvelu tuotetaan yleisesti itse in-house-palveluna ei ole EU:n komission mukaan merkitystä toiminnan taloudellisen luonteen arvioinnissa. 43 Eräissä Euroopan unionin tuomioistuimen ratkaisuissa on arvioitu sitä, onko julkisyhteisön ostotoiminta luonteeltaan taloudellista. Euroopan unionin tuomioistuin on kyseisissä ratkaisuissa päätynyt siihen, että julkisyhteisön ostotoiminta ei välttämättä ole taloudellista toimintaa. Ratkaisevana on pidetty sitä, ostetaanko tuotteita taloudellista toimintaa varten. Mikäli tuotteita ostetaan vain käytettäväksi muunlaisessa kuin taloudellisessa toiminnassa, esimerkiksi puhtaasti sosiaalitoiminnassa, kyse ei ole taloudellisesta toiminnasta pelkästään siksi, että yksikkö toimii markkinoilla ostajana. Mikäli tuotteita käytetään ei-taloudelliseen toimintaan, ei edes monopoliasemaan johtava ostotoiminta ole taloudellista toimintaa, eikä siihen sovelleta SEUT 101(1) ja 102 artikloja. 44 36 Asia C-364/92 SAT Fluggesellschaft mbh v. Organisation européenne pour la sécurité de la navigation aérienne (Eurocontrol), annettu 19.1.1994, kohta 30. 37 Komission tiedonanto Euroopan unionin valtiontukisääntöjen soveltamisesta yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvien palvelujen tuottamisesta myönnettävää korvaukseen (2012/C 8/02), kohta 16. 38 Asia C-108/10 Ivana Scattolon v. Ministero dell Istruzione, dell Università e della Ricerca, annettu 6.9.2011, kohta 44. 39 Asia C-244/94 Fédération Française des Sociétés d Assurance v. Ministère de l Agriculture et de la Pêche, annettu 16.11.1995, kohta 21. 40 Asia T-138/15 Aanbestedingskalender BV, Negometrix BV, CTM Solution BV, Stillpoint Applications BV, Huisinga Beheer BV v. Euroopan komissio, annettu 28.9.2017, kohta 58 ja C-113/07 P SELEX Sistemi Integrati v. Euroopan komissio, annettu 26.3.2009, kohta 116 oikeuskäytäntöviittauksineen. 41 Asia T-138/15 Aanbestedingskalender BV, Negometrix BV, CTM Solution BV, Stillpoint Applications BV, Huisinga Beheer BV v. Euroopan komissio, annettu 28.9.2017, kohta 58 oikeuskäytäntöviittauksineen ja C-113/07 P SELEX Sistemi Integrati v. Euroopan komissio, annettu 26.3.2009, kohta 34. Katso myös Komission tiedonanto Euroopan unionin valtiontukisääntöjen soveltamisesta yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvien palveluiden tuottamisesta myönnettävään korvaukseen (2012/C 8/02), kohta 9. 42 Asia T-138/15 Aanbestedingskalender BV, Negometrix BV, CTM Solution BV, Stillpoint Applications BV, Huisinga Beheer BV v. Euroopan komissio, annettu 28.9.2017, kohta 36 ja asia C-138/11 Compass-Datenbank GmbH v. Itävallan valtio, annettu 12.7.2012, kohta 38. 43 Ks. komission tiedonanto Euroopan unionin valtiontukisääntöjen soveltamisesta yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvien palveluiden tuottamisesta myönnettävään korvaukseen (2012/C 8/02), kohta 13. 44 Asia T-319/99 Federación Nacional de Empresas de Instrumentación Científica, Médica, Técnica y Dental (FENIN) v. Euroopan yhteisöjen komissio, annettu 4.3.2003, kohdat 37 38 ja asia C-205/03 P Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN), annettu 11.7.2006, kohdat 25 27 ja asia C-113/07 P SELEX Sistemi Integrati SpA v. 17 26