Poikien ympärileikkaus

Transkriptio

1 Poikien ympärileikkaus Monikulttuurista rikosoikeutta Raimo Lahti Johdanto Poikien uskonnollisperäisten, ei-lääketieteellisten ympärileikkausten hyväksyttävyys ja käytännön toimintaehdot ovat synnyttäneet Suomessa aika ajoin vilkasta erilaisten mielipiteiden vaihtoa kahden viimeisen vuosikymmenen aikana. Keskustelussa on näkökulmista riippuen painotettu yhtäältä suostumuskyvyttömän pojan ruumiillisen koskemattomuuden suojaa sekä toisaalta tiettyjen yhteisöjen nauttimaa uskonnon vapauden ja vähemmistökulttuurin suojaa ja perhe-elämän suojaa. Vastaavaa keskustelua käydään jatkuvasti myös useissa muissa maissa. 1 Kansainvälisessä keskustelussa on päähuomio kohdistunut ei-lääketieteellisistä syistä naisiin tai tyttöihin kohdistuviin ympärileikkauksiin, joiden kiellettävyydestä ei länsimaisissa oikeuskulttuureissa ole erimielisyyttä; torjuntakeinoista on silloinkin erilaisia käsityksiä. 2 Selvitän kirjoituksessani asiasta 1990-luvulta lähtien käytyä oikeudellis-eettistä kes- 1 kansainvälisestä keskustelusta ks. esim. Smith: Male Circumcision and the Rights of the Child ; Fox & Thomson: Law, Ethics, and Medicine ; Putzke: Die strafrechtliche Relevanz der Beschneidung von Knaben. 2 ks. kokoavasti esim. Denniston et al.(toim.): Circumcision and Human Rights. Erityisesti naisten ympärileikkauksesta ks. esim. Oba: Female Circumcision as Female Genital Mutilation ; Gozdecka: Religions and Legal Boundaries of Democracy in Europe, Ari 50v.indd :12:22

2 Raimo Lahti kustelua. Arviointini keskiössä on ennakkopäätös KKO 2008:93. Reaktioita poikien ympärileikkaukseen 1990-luvulla Ensimmäisenä herätteenä asian saamalle huomiolle oli sosiaali- ja terveysministeriön kunnille vuonna 1992 lähettämä kirje, jossa suositeltiin poikien ympärileikkausten suorittamista julkisessa terveydenhuollossa. Kun juutalaisten ja tataariyhteisön omaksumassa käytännössä ei ollut tarvetta turvautua julkisen terveydenhuollon palveluihin ympärileikkausten suorittamiseksi, tilanne muuttui islaminuskoisista maista olevien maahanmuuttajien määrän lisääntyessä. Eduskunnan oikeusasiamiehelle osoittamassaan kirjeessä professori, ylilääkäri Esko Länsimies arvosteli yliopistollisten sairaaloiden suorittamia poikien ympärileikkauksia ja pyysi oikeusasiamiestä selvittämään asiaa. Tämän kanteluasian ratkaissut apulaisoikeusasiamies Riitta-Leena Paunio arvioi kysymystä ensin yleisesti oikeudelliselta kannalta ja päätyi mielestäni seuraaviin perusteltuihin päätelmiin: julkisen terveydenhuollon toimintayksiköllä ei potilaan asemasta ja oikeuksista annettu laki sekä kuntien terveyden- ja sairaanhoidon järjestämisvelvoitetta koskeva lainsäädäntö huomioon ottaen ole velvollisuutta poikien ei-lääketieteellisten ympärileikkausten suorittamiseen. Vaikka Paunio ei pitänyt sellaisia toimenpiteitä selkeästi lainvastaisina siihen nähden, että niistä ei ollut nimenomaisia säännöksiä tai määräyksiä, ja että sosiaali- ja terveysministeriö oli 1990-luvun alkupuolella suositellut myönteistä suhtautumista niiden suorittamiseen kunnallisessa terveydenhuollossa, hän katsoi suostumukseen kykenemättömien pienten poikalasten ympärileikkauksen ilman lääketieteel- 52 Ari 50v.indd :12:22

3 Poikien ympärileikkaus listä perustetta olevan oikeudelliselta kannalta arvosteltuna erittäin kyseenalaista. Sellaista toimenpidettä ei Paunion mukaan pitäisi suorittaa julkisen terveydenhuollon yksiköissä, ennen kuin lapsi pystyy itse antamaan tietoon perustuvan suostumuksensa. 3 Apulaisoikeusasiamies Riitta-Leena Paunion kanteluratkaisua edeltäneessä Valtakunnallisen terveydenhuollon eettisen neuvottelukunnan (ETENE) lausunnossa neuvottelukunnan enemmistö katsoi sellaiset poikien eilääketieteelliset ympärileikkaukset eettisesti hyväksyttäviksi ja myös julkisessa terveydenhuollossa suoritettaviksi, joita tehdään juutalaisen ja islamin uskontokunnan jäsenille. Näin vältetään suvaitsemattomuutta ja uskonnollisen perinteen halventamista. Lisäksi tällaiset ympärileikkaukset hyväksyvällä käytännöllä arvioidaan suojattavan näitä lapsia vahingoittavilta kipukokemuksilta, kun niitä suorittavat kokeneet terveydenhuollon ammattihenkilöt. Kritisoin ETENE:n vähemmistöön jääneenä enemmistön kannanottoa siksi, ettei siinä ollut pantu riittävästi painoa siihen lapsen edun näkökohtaan, jonka mukaan suostumukseen kykenemättömän henkilön koskemattomuuteen saadaan puuttua paitsi erikseen säädetyissä tapauksissa vain jos toimenpiteestä on hänelle välitöntä terveydellistä tai muuta hyötyä. Tämän perusteen tueksi viittasin etenkin ihmisoikeuksia ja biolääketiedettä koskevaan Euroopan neuvoston yleissopimukseen (Oviedo , ETS No. 164; jäljempänä biolääketiedesopimus), jonka Suomi oli heti allekirjoittanut, muttei silloin vielä ratifioinut. Edelleen viittasin perusoikeusuudistuksen (969/1995) valmisteluasiakirjoissa eri perusoikeuksien suhteesta ja keskinäisestä punninnasta lausuttuun. Uskonnon ja omantunnon vapauteen vedoten ei saa harjoittaa toimia, jotka loukkaavat ihmisar- 3 ks. Eduskunnan oikeusasiamiehen kertomus vuodelta 1999, ks. ETENE:n julkaisuja 5/2002, Ari 50v.indd :12:22

4 Raimo Lahti voa tai muita perusoikeuksia tai ovat oikeusjärjestyksen perusteiden vastaisia. Kaikkiaan katsoin ilman lääketieteellistä syytä tapahtuvan poikien ympärileikkauksen hyväksyttävyyden osoittautuneen Suomen oikeusjärjestyksen kannalta erittäin kyseenalaiseksi. 5 Vuoden 2004 virallisselvitykset Suhtautuminen poikien ei-lääketieteelliseen ympärileikkaukseen sai uuden käänteen sosiaali- ja terveysministeriön vahvistaessa yhdessä Kuntaliiton kanssa saman ministeriön 1990-luvun alkupuolen suosituksen ohjekirjeessään, vaikka sen noudattaminen merkitsi laillisuusvalvojan eli apulaisoikeusasiamies Riitta-Leena Paunion käsityksen sivuuttamista. Samaan aikaan valtionsyyttäjä Päivi Hirvelällä olivat syyteharkinnassa pahoinpitelyrikoksia koskevat epäilyt lääkäriä ja muslimi-isiä vastaan, kun poikalapsille oli tehty uskonnollisperäiset ympärileikkaukset niiden edellyttämiä terveysvaatimuksia noudattamatta. 6 Ohjekirjeen laillisuuteen ja poikien ympärileikkausten hyväksyttävyyteen yleensä liittyvien näkemysristiriitojen vuoksi sosiaali- ja terveysministeriöllä (STM) oli siten painava tarve asettaa asiaa selvittävä työryhmä, jonka kokoonpanossa tavoiteltiin laaja-alaista asiantuntijuutta arkkiatri Risto Pelkosen toimiessa työryhmän puheenjohtajana. Työryhmän avuksi nimettiin Kristina Stenman selvittämään poikien ympärileikkauksen kansainvälisiä ja kotimaisia käytäntöjä. STM:n työryhmän työryhmämuistion mukaan poikien ei-lääketieteelliset ympärileikkaukset tulee sallia tietyin 5 ks. kannanotoistani paitsi ETENE:n julkaisussa 5/2002, kirjoituksiani Lahti, Poikien ympärileikkaus kyseenalaista sekä Lahti, Lääkäri ja henkilökohtaiseen koskemattomuuteen puuttuminen, valtionsyyttäjä Hirvelä päätti asiassa seuraamusluonteisista syyttämättä jättämisistä. 54 Ari 50v.indd :12:22

5 Poikien ympärileikkaus edellytyksin. Käsityksen lähtökohtana työryhmällä oli lapsen hyvä, jota on kuitenkin tarkasteltu laajemmalta kuin terveydelliseltä kannalta tähdentämällä uskonnollisten ja kulttuuristen perinteiden taustoista johtuvia sosiaaliadekvaattisia perusteita. Ympärileikkauksen edellytykset olisi syytä säätää Ruotsin esimerkin mukaan 7 erillislaissa, koska toimenpiteellä puututaan pojan ruumiilliseen koskemattomuuteen. Ympärileikkauksen saisi tehdä vain laillistettu lääkäri tai luvan saanut lääkäri pojan huoltajien suostumuksella. Vielä työryhmä ehdotti muistiossaan, että poikien ympärileikkaukset olisi järjestettävä julkisessa terveydenhuollossa samaan tapaan kuin lääketieteellisin perustein tehtävät toimenpiteet. 8 Selvityshenkilö Kristina Stenmanin mukaan pojille tulisi turvata ympärileikkauksen suorittaminen turvallisissa olosuhteissa ja yhtäläisen perustein eri puolilla maata. Ruotsin mallin mukainen erillislaki voisi hänenkin mukaansa selventää tilannetta. 9 Nämä virallisselvitykset eivät ole johtaneet erillislakia koskevan esityksen antamiseen. Ennakkopäätöksen KKO 2008:93 pääsisältö KKO 2008:93:ssa ylin oikeusaste katsoi, ettei neljän ja puolen vuoden ikäiselle muslimipojalleen uskonnollisista syistä ympärileikkauksen suorituttaneen äidin pojan yksinhuoltajana menettelyä ympärileikkauksen järjestämisessä ollut pidettävä oikeudenvastaisena eikä menettely siten ollut rangaistavaa pahoinpitelynä (joko tekijäkumppanuutena tai yllytyksenä siihen). Ratkaisussa oli oikeudellisena ydinkysymyksenä, toteuttaako ympärileikkauksen sisältämä henkilön ruumiilliseen koskemattomuuden puuttuminen (peruuttamaton esinahan poistaminen peniksen ympäriltä) pahoin- 7 ks. Lag (2001:499) om omskärelse av pojkar. 8 ks. STM:n työryhmämuistio 2003:39 eri kohdin. 9 ks. STM:n monisteita 2004:3 eri kohdin. 55 Ari 50v.indd :12:22

6 Raimo Lahti pitelyrikoksen tunnusmerkistön ja jos vastaus on myönteinen voidaanko toimenpiteen taustana olleita uskonnollisia, kulttuuria ja sosiaalisia syitä pitää mahdollisten muiden edellytysten täyttyessä rikosvastuun poistavina perusteina (perustelujen kohta 6). Syytteessä oli vain ympärileikkauksen järjestänyt pojan huoltaja, ja toimenpiteen suorittanut henkilö oli jäänyt tuntemattomaksi, joskin KKO:n näytönarvioinnin mukaan tuo henkilö oli lääkäri (perustelujen kohta 1). KKO 2008:93:ssa Turun hovioikeuden tuomion lopputulos oli sama kuin KKO:n yksimielisessä ratkaisussa , joskin niiden perustelut erosivat melko paljon. Sitä vastoin alioikeus eli Tampereen käräjäoikeus (KO) katsoi pahoinpitelyrikoksen tunnusmerkistön toteutuneen, eikä KO:n mielestä ollut esitetty tai tullut esille oikeuttamisperustetta. Kuitenkin Tampereen KO piti syytetyn oikeudenvastaista menettelyä kieltoerehdyksen (RL 4:2) vuoksi ilmeisen anteeksiannettavana ja sen vuoksi hylkäsi syytteen. Poikien ympärileikkauksen oikeudellista kysymyksistä ratkaisussa otettiin suoranaista kantaa ensinnäkin siihen, onko huoltajan poikalapselleen suorituttama ei-lääketieteellinen ympärileikkaus, kun lapsi ei ikäänsä nähden kykene itse päättämään toimenpiteestä, syytteen mukaisesti rangaistavaa yllytystä tai muuta osallisuutta pahoinpitelyyn vai ei. KKO:n mielestä pahoinpitelyrikoksen tunnusmerkistö toteutui: menettely täytti lähtökohtaisesti pahoinpitelyn tai ainakin lievän pahoinpitelyn ulkoisen tunnusmerkistön (perustelujen kohta 6). Kun KKO kuitenkin päätyi syytteen hylkäämisen kannalle, on toiseksi kysyttävä, millä perusteilla sellainen ruumiilliseen koskemattomuuteen puuttuminen on rankaisematonta, joko tunnusmerkistönmukaisuutta supistavasti tulkiten taikka pitämällä sellaista puuttumista oikeudenmukaisena (hyväksyttävänä) tai anteeksiannettavana (ymmärrettävänä) toimenpiteenä. Rikoslain (RL) 4 luvun sääntelemissä 56 Ari 50v.indd :12:22

7 Poikien ympärileikkaus vastuuvapausperusteissa tehdään vuoden 2003 lainuudistuksen (515/2003) seurauksena entistä selkeämmin ja johdonmukaisemmin ero rikosoikeudellisten oikeuttamis- ja anteeksiantoperusteiden kesken. KKO:n perustelujen mukaan kysymyksessä on ollut oikeudenvastaisuuden eli tarkemmin sanoen oikeudenvastaisuuden poistavan perusteen (oikeuttamisperusteen) käsillä olon arviointi (kohdat 19 ja 29), joskaan kannan muotoilu ei ole täysin selvä. Oikeuttamisperusteen harkinta taas on päätöksessä suoritettu erisuuntaisten perus- ja ihmisoikeuksien punnintana viittaamatta tässä yhteydessä rikosoikeusteoriassa kehitettyyn sosiaaliadekvanssin käsitteeseen toisin kuin Ruotsin korkein oikeus vastaavanlaisessa ratkaisussaan. 10 Ennakkopäätöksessä KKO 2008:93 on mielestäni omaksuttu rikoslain vastuuvapausperusteissa sääntelemätön eli laissa kirjoittamaton, uusi oikeuttamisperuste; vaihtoehtona olisi ollut pahoinpitelyn tunnusmerkistönmukaisuuden supistava tulkinta. 11 Lopputulos ei ole syytetyn eduksi vaikuttavana vastoin rikosoikeudellista laillisuusperiaatetta. Laillisuusperiaatteen tausta-arvojen (ennalta-arvattavuuden ja yhdenvertaisuuden) kannalta on kuitenkin suotavaa, että myös tällaisista syytetyn eduksi vaikuttavista poikkeusperusteista säädettäisiin laissa. 12 Perus- ja ihmisoikeuksien punninnasta KKO 2008:93:ssa KKO:n mukaan tapauksen keskeinen oikeuskysymys siis oli, voidaanko ympärileikkauksen taustalla olleita uskon- 10 Ks. Nytt juridiskt arkiv 1997, (NJA 1997:107). Tapausta ja sen lopputulosta on kriittisesti arvioinut Ravn: Omskærelse i strafferetten. 11 Näin nimenomaisesti Frände, Yleinen rikosoikeus, 57 av Vrt. Tolvanen, KKO 2008:93, 143, jonka mukaan pojan ympärileikkausta olisi tullut tarkastella tunnusmerkistökysymyksenä. 12 Ks. myös Melander, Kriminalisointiteoria, Ari 50v.indd :12:22

8 Raimo Lahti nollisia, kulttuurisia ja sosiaalisia syitä pitää sellaisina perusteina, jotka oikeuttavat pahoinpitelyn tunnusmerkistön toteuttavaan menettelyyn. Päätöksessä todetaan tähän liittyvinä taustatietoina (perustelujen kohta 7), että muilla kuin lääketieteellisillä perusteilla tehtävä poikien ympärileikkaus on maailmanlaajuinen ilmiö ja tavanmukainen toimenpide useissa yhteisöissä joko uskontoon, kulttuuriin tai perinteisiin liittyvistä syistä. Muutoin kuin lääketieteellisin perustein suoritettujen poikien ympärileikkausten vuosittaiseksi määräksi Suomessa arvioidaan noin 200. Uskonnolliseen tai kulttuuriseen perinteeseen perustuvaa poikien ympärileikkausta ei KKO:n mukaan ole tiettävästi suoranaisesti kielletty missään, joskin Ruotsissa on säädetty erillislaki. Muslimien keskuudessa poikien ympärileikkauksen katsotaan perustuvan uskonnollisiin traditioihin ja juurtuneen asianomaisissa yhteisöissä syvälle. KKO:n mukaan asiassa esitetty selvitys osoittaa ympärileikkauksen olevan myös kiinteä osa yhteisön miespuolisten jäsenten identiteettiä, jolloin muslimipojalle 4 13 ikävuoden välillä suoritettu ympärileikkaus liittää hänet uskonnolliseen ja sosiaaliseen yhteisöönsä. (Perustelujen kohta 8.) Tältä osin perustelut nojautuvat havaitakseni jokseenkin suoraan STM:n työryhmän muistioon. 13 Varsinaiset KKO:n perustelut ovat eri suuntaan vaikuttavien perus- ja ihmisoikeuksien välistä punnintaa, jonka tulos ratkaisee, onko kirjoittamattoman oikeuttamisperusteen omaksumiselle vakuuttavat syyt. Tällainen punninta on ollut melko harvinaista tuomioistuinten päätöksissä, joskin sellainen harkinta ratkaisutoiminnassa on lisääntymässä. Rikosoikeudessa laillisuusperiaatteen sisältämät analogiakielto ja epätäsmällisen sääntelyn kielto asettavat rajoja punninnalle syytetyn vahingoksi. Laissa sääntelemättömänä rikosvastuusta vapauttamisen perusteena on kuitenkin edellä 13 STM:n työryhmämuistio 2003:39, Ari 50v.indd :12:23

9 Poikien ympärileikkaus todetun mukaan saatettu tukeutua sosiaaliadekvanssin käsitteeseen, jonka Ruotsin KKO on määritellyt kirjoittamattomissa vastuuvapausperusteissa ilmeneväksi kollisioksi rikosoikeudellisen suojeluintressin ja sille vastakkaisen intressin kesken: uskonnollisista syistä tapahtunut ympärileikkaus täytti sosiaaliadekvanssin vaatimukset siihen nähden, että vanhempien suostumus oli käsillä eikä 1,5 7-vuotiaille lapsille aiheutettu liian suurta kipua (vaikka ympärileikkaukset olivat tapahtuneet ilman puudutusta ja neljälle kuudesta oli aiheutunut toimenpiteestä infektioita). 14 KKO 2008:93:n perustelut ovat huomattavasti seikkaperäisemmät kuin Ruotsin mainitussa vastaavassa päätöksessä ja punninta eriytynyttä. Päätöksen perus- ja ihmisoikeuskeskeisessä argumentaatiossa pyritään kattavasti tunnistamaan kysymykseen tulevat oikeudet, niitä punnitaan keskenään eli niille haetaan etusijajärjestystä ja painoarvoa ja ilmeisenä tavoitteena on ottaa optimaalisesti huomioon eri suuntiin vaikuttavia oikeuksia. Ennen tuon punninnan tarkempaa analyysia kiinnitän huomiota siihen perustelujen puutteeseen, että KKO:n päätöksessä ei edes viitata Euroopan neuvoston biolääketiedesopimukseen. Tosin sitä ei ollut ratifioitu syytteenalaisten tekojen tai tuomioiden aikaan. Se oli kuitenkin jo silloin Suomen vuonna 1997 allekirjoittamana ja vuonna 1999 kansainvälisesti voimaan tulleena yleissopimuksena merkittävä sallittu oikeuslähde. Tästä biolääketiedesopimuksesta on myös todettu, että se tulee Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen (EIT) käytännössä sen soveltaessa Euroopan neuvoston ihmisoikeussopimusta muodostamaan eurooppalaisen standardin ja vaikuttamaan tuon sopimuksen soveltamiseen myös suhteessa niihin valtioihin, jotka eivät ole ratifioineet biolääketiedesopimusta. 15 Suomi on vuonna 14 NJA 1997, Ks. Roscam Abbing, The Convention on Human Rights and Biomedicine, 380; Nys, The Biomedicine Convention as an Object and a Stimulus for Com- 59 Ari 50v.indd :12:23

10 Raimo Lahti 2009 ratifioinut biolääketiedesopimuksen ja sen kaksi lisäpöytäkirjaa niin, että ne ovat tulleet maassamme laintasoisina noudatettaviksi alkaen (23/2010). 16 Siten niistä on tullut sitovia oikeuslähteitä, joilla on etenkin tulkintavaikutusta sovellettaessa jatkossa alan kotimaista lainsäädäntöä. KKO:n perustelut, joissa käsitellään asiassa merkityksellisiä perus- ja ihmisoikeusnormeja (kohdat 10 18), ovat mielestäni muutoin asianmukaisia, paitsi että biolääketiedesopimus on jätetty huomiotta. Merkitykselliset perustuslain (PeL) säännökset ja sen esityöt 17 sekä Euroopan ihmisoikeussopimuksen artiklat ja niihin liittyvät EIT:n ratkaisut samoin kuin lapsen oikeuksia koskevan yleissopimuksen artiklat selvitetään ansiokkaasti. Perhe-elämän suoja nostetaan perus- ja ihmisoikeuksista ruumiillisen koskemattomuuden suojan ja uskonnonvapauden rinnalle. Perustelujen arviointijaksossa (kohdat 19 27) erisuuntaisten perus- ja ihmisoikeuksien punninnan ydinkysymyksenä esitetään se, estääkö poikalapsen oikeus ruumiilliseen koskemattomuuteen hänen huoltajiaan päättämästä suostumuskyvyttömän lapsensa puolesta ympärileikkaustoimenpiteestä, jonka perusteet eivät ole lääketieteellisiä, vaan perheen uskonnon mukaisiin perinteisiin liittyviä. Siten toimenpiteen hyväksyttävyys kytkeytyy sekä perhe-elämän suojaan että uskonnonvapauteen. Perusteluissa lapsen henkilökohtaisen koskemattomuuden suoja todetaan vahvaksi myös suhteessa huoltajille kuuluviin oikeuksiin, perhe-elämän suojaan ja uskonnonvapauteen (kohta 21). Tällainen perusoikeusuudistuksen esitöihin nojautuva painotus on tärkeä asetettaessa näitä perus- ja ihmisoikeuksia etusijajärjestykseen. parative Research, Ks. ratifiointiasiakirjoista erit. Hallituksen esitys (HE) 216/2008 vp. 17 Ks. erit. HE 309/1993 vp, 56 (KKO:n päätöksen perustelujen kohta 17). 60 Ari 50v.indd :12:23

11 Poikien ympärileikkaus Mainittujen perus- ja ihmisoikeuksien painoarvojen määrityksessä ja keskinäisessä punninnassa KKO:n argumentaatio on pelkistäen seuraava: Uskonnollisin perustein suoritetun lääketieteellisesti asianmukaisen ympärileikkauksen muodossa tapahtuvaa puuttumista pojan ruumiilliseen koskemattomuuteen voidaan pitää lapsen kokonaisedun kannalta puolustettavana ja kokonaisuutenakin arvostellen siinä määrin vähäisenä toimenpiteenä, ettei lapsen huoltajien menettelyä tällaisen ympärileikkauksen teettämisessä lapselleen ole aihetta pitää sellaisena lapsen etuja oikeutta loukkaavana tekoja, joka olisi pahoinpitelynä rangaistava (kohta 26). Pienen pojan omasta tahdosta riippumaton ympärileikkaus huoltajien suostumuksella on siten oikeutettu, jos se on sekä lapsen kokonaisedun kannalta puolustettava että verraten vähän lapsen ruumiilliseen koskemattomuuteen puuttuva (perustelujen kohta 24). Lapsen kokonaisedun vaatimus edellyttää KKO:n mukaan, että toimenpiteen tarkoituksena on edistää lapsen hyvinvointia ja kehitystä eikä toimenpide saa objektiivisesti arvioidenkaan olla lapsen edun vastainen (kohta 23). Tällä kohdin nojaudutaan perustelujen aiemmassa kohdassa (8) lähinnä STM:n työryhmämuistion 2003:39 tekstiä seuraavaan käsitykseen, että uskonnollisista syistä suoritettavalla ympärileikkauksella on myönteistä merkitystä nimenomaan leikattavan pojan itsensä, hänen identiteettinsä kehittymisen sekä uskonnolliseen ja sosiaaliseen yhteisöönsä kiinnittymisen kannalta (kohta 26). Pojan ympärileikkausta pidetään päätöksessä jokseenkin vaarattomana toimenpiteenä, kun toimenpide suoritetaan lääketieteelliseltä kannalta asianmukaisesti, hygieenisissä olosuhteissa ja toimenpiteen edellyttämää kivunlievitystä käyttäen. Toimenpiteestä todetaan saattavan aiheutua jossain määrin kipua, muttei terveydellistä tai muuta pysyvää haittaa. Vaikka toimenpide on peruuttamaton, siihen ei liity 61 Ari 50v.indd :12:23

12 Raimo Lahti lasta tai hänestä kehittyvää aikuista kielteisesti leimaavia piirteitä (kohta 25.) Ruumiilliseen koskemattomuuteen puuttumisen aste arvioidaan olennaisesti erilaiseksi pojan ja tytön ympärileikkauksessa. Jälkimmäisessä on KKO:n mukaan kyse lähinnä törkeäksi pahoinpitelyksi luokiteltavasta menettelystä sukuelinten silpomisesta jota ei voida missään olosuhteissa oikeuttaa uskonnollisilla tai sosiaalisilla syillä (kohta 27.) KKO 2008:93:n punnintaargumentaation kritiikkiä Selostettuun punninta-argumentaatioon voidaan biolääketiedesopimuksen ja kansainvälisen keskustelun pohjalta suunnata kritiikkiä. Ensinnä lapsen kokonaisedusta pojan ympärileikkauksessa. Biolääketiedesopimuksen 6 (1) artiklan mukaan suostumuksen antamiseen kykenemättömän alaikäisen ruumiilliseen koskemattomuuteen kohdistuva toimenpide saadaan suorittaa vain, jos siitä on hänelle välitöntä hyötyä ( direct benefit ). 18 Sopimuksen turvaamien oikeuksien rajoitusperusteet on lueteltu tyhjentävästi 26 (1) artiklassa ( yleisen turvallisuuden vuoksi, rikollisuuden estämiseksi, kansanterveyden suojaamiseksi tai muiden henkilöiden oikeuksien tai vapauksien turvaamiseksi ). Niistä ei voitane johtaa sellaisia KKO:n perusteluissa mainittuja uskonnollisia, kulttuuria tai sosiaalisia syitä, joihin nojautuen poikien ympärileikkausta olisi perusteltu tuon artiklan mielessä. Tämän biolääkesopimuksen edellyttämän välitöntä hyötyä koskevan vaatimuksen täyttymättä jääminen on ollut keskeinen perustelu ETENE:n lausunnon vähemmistömielipiteessäni, apulaisoikeusasiamies Riitta-Leena Paunion kan- 18 Biolääketiedesopimuksen 6 artiklasta ja sen vaikutuksesta sopimuksen ratifioineissa valtioissa ks. Stultiёns et al., Minors and Informed Consent. 62 Ari 50v.indd :12:23

13 Poikien ympärileikkaus teluratkaisussa ja valtionsyyttäjä Päivi Hirvelän seuraamusluonteisen syyttämättä jättämisen ratkaisuissa (ks. niistä edellä). Siitä riippumatta, nojaudutaanko lapsen edun arvioinnissa biolääketiedesopimuksen 6 artiklaan, on kansainvälisessä keskustelussa esitetty arvostelua sen määrittelytavasta. Brittiläistutkijat Marie Fox ja Michael Thomson vaativat poikien ympärileikkauksissa common law -maissa käytetyn lapsen parhaiden etujen (best interests) käsitteen uudelleen muotoilua. Toimenpiteen sallittavuutta poikalapsen tällaisten etujen näkökulmasta arvioitaessa ei riitä, että kiinnitetään huomiota ruumiillisen koskemattomuuden puuttumisen asteeseen tai muihin välittömiin vaikutuksiin, vaan edut tulee ymmärtää paljon laajemmin. Arvioinnissa on otettava huomioon muun muassa toimenpiteen vaikutukset aikuistuvan pojan valinnanvapauteen ja myöhempään seksuaalielämään. 19 Voidaan myös kysyä, eivätkö KKO:n päätöksessä kuvatut lapsen kokonaisetua koskevat seikat viittaa pikemminkin asianomaisen uskonnollisen yhdyskunnan ja huoltajien määrittelemän perhe-elämän yhteisöllisiin etunäkökohtiin kuin aikuistuvan lapsen yksilöllisiin intresseihin esimerkiksi Foxin ja Thomsonin tarkoittamassa mielessä. KKO:n perusteluissa on tältä osin keskeistä, että ympärileikkauksella katsotaan edistettävän pojan identiteetin kehittymistä ja kiinnittymistä uskonnolliseen ja sosiaaliseen yhteisöönsä. Matti Tolvanen on kriittisessä kommentaarissaan todennut olevan vaarana, että ympärileikkaus sitouttaa pojan siinä määrin uskonnolliseen yhteisöönsä, että hänen voi olla jopa mahdotonta erota siitä silloin, kun hänen itsenäisen maailmankuvan muodostamisen aikansa tulee Fox & Thomson, Reconsidering Best Interests, Tolvanen, KKO 2008:93, Ari 50v.indd :12:23

14 Raimo Lahti Kansainvälisessä keskustelussa on myös asetettu kyseenalaiseksi, onko poikien ja tyttöjen ympärileikkaukset syytä asettaa radikaalisti niin eri asemaan ruumiilliseen koskemattomuuteen puuttumisen asteen perusteella kuin yleensä ja myös KKO:n perusteluissa tehdään. Esimerkiksi hollantilaistutkija Jacqueline Smith riitauttaa tämän länsimaissa tavallisen kaksoisstandardin ja näkee ympärileikattavien (juutalais- ja muslimi)poikien syrjintää siinä, ettei heitä suojata hyödyttömältä kivun aiheuttamiselta samalla tavoin kuin tyttöjä ja niitä poikia, jotka eivät kuulu rituaalista ympärileikkausta harjoittaviin uskonnollisiin yhteisöihin. 21 KKO torjui perusteluissaan (kohta 27) tällaisen syrjintäväitteen. Poikien ympärileikkaus ja KKO 2008:93 esimerkkeinä monikulttuurisen rikosoikeuden ongelmista Poikien ympärileikkaus ja sitä koskeva syytejuttu KKO 2008:93:ssa havainnollistavat monikulttuurisen rikosoikeuden ja muunkin oikeussääntelyn ongelmia. Kuinka pitkälle uskontoon tai (osa)kulttuurien perinteisiin nojautuen voidaan joustaa rikosoikeuden vastuu- ja sanktioperusteiden soveltamisessa ja hyväksyä tai ainakin sietää vallitsevasta rikosoikeusjärjestyksestä poikkeavia käytäntöjä kulttuurisen moniarvoisuuden hengessä? 22 KKO 2008:93:ssa monikulttuurisuutta huomioon ottava argumentaatio perustuu kiitettävästi perus- ja ihmisoikeuksien punnintaan, vaikka argumentoinnin yksityiskohtia voidaan arvostella. 21 Smith, Male Circumcision and the Rights of the Child, johtopäätösjakso. 22 Ks. yleisesti monikulttuurisuudesta modernissa (rikos)oikeudessa esim. Foblets & Renteln, Multicultural Jurisprudence sekä kotimaisista erisuuntaisista käsityksistä Tolvanen, KKO 2008:93, 144 ja Nuotio, Kulttuurien kohtaaminen rikosoikeudessa, Ari 50v.indd :12:23

15 Poikien ympärileikkaus Poikien ympärileikkaus ei ole uusi ilmiö Suomessakaan sen kuuluessa juutalaisyhteisön uskonnolliseen traditioon. Ilmiön yleistyessä islaminuskoisten maahanmuuton seurauksena ja julkisen terveydenhuollon jouduttua harkitsemaan suhtautumistaan tällaiseen muista kuin lääketieteellisistä syistä tehtävään toimenpiteeseen, siihen on kiinnitetty kasvavaa huomiota. Samoihin aikoihin on lääketieteen ja terveydenhuollon ala enenevästi oikeudellistunut: se, mikä ei ole olemassa olevan lainsäädännön tai tapaoikeuden perusteella selkeästi yhteiskunnallisesti hyväksyttyä (sosiaaliadekvaattista) toimintaa tällä alueella, edellyttää siihen oikeuttavaa uutta lainsäädäntöä tai (tapa)oikeutta luovaa tuomioistuinkäytäntöä. Tähän kehitykseen vaikuttaa ihmis- ja perusoikeusajattelun voimistuminen 1990-luvulta alkaen (ks. myös PeL 80 ). Esimerkiksi kun perus- ja ihmisoikeus- sekä rikosoikeusnormit suojaavat henkilökohtaista koskemattomuutta, on siitä poikkeamiselle oltava vahvat oikeusjärjestykseen perustuvat syyt. Ennakkopäätöksen KKO 2008:93 kritiikille alttiit kohdat osoittavat vaikeutta laatia perus- ja ihmisoikeuksien punninnalla kauttaaltaan vakuuttavia ja selkeästi sovellettavia oikeusohjeita. Kysymyksessä olevan ilmiön moninaisuuden ja sen kaikinpuolisen sääntelemisen turvaamiseksi tarvittaisiin pikemminkin lainsäädäntöä poikien ympärileikkauksista Ruotsin esimerkin mukaista ja STM:n työryhmämuistion 2003:39 ehdottamaa erillislakia. 23 Erillislakia laadittaessa on selvitettävä biolääketiedesopimuksen 6 artiklan mahdollisesti antamaa kansallista harkintamarginaalia. Erillislakia laadittaessa harkitaan myös lääkäreiden ja muun terveydenhuollon ammattihenkilöstön asemaa sekä julkisen terveydenhuollon roolia poikien ympärileikkausten suorittamisessa. KKO 2008:93 oli rikossyyteasia eikä sil- 23 Vastaavasti Tolvanen, KKO 2008:93, ja Ihmisoikeusliiton kannanotto poikien ei-lääketieteelliseen ympärileikkaukseen Ari 50v.indd :12:23

16 Raimo Lahti loin voinut ollut erikseen selvitettävänä toimenpiteen suorittaneen lääkärin asema esimerkiksi siltä kannalta, miten toimenpiteen hyväksyttävyyttä olisi arvioitava häneen kohdistuvan kurinpitovastuun ja ammatinharjoittamisvalvonnan kannalta. Näiden vastuiden vuoksi terveydenhuollon ammattihenkilöille asetetaan kaksoisstandardi, eikä rikosvastuun poissulkeutuminen välttämättä sulje pois ammatinharjoittamisvelvollisuuksien vastaisuutta. Niitä arvioitaessa on otettava huomioon myös ammattieettisten velvollisuuksien noudattaminen, 24 ja niiden sisältö suhtautumisessa poikien ympärileikkauksiin on ollut kielteinen tai varauksellinen. 25 Lähteet Denniston, George C. et al.: Circumcision and Human Rights. Springer, Dordrecht Foblets, Marie-Claire & Renteln, Alison Dundes: Multicultural Jurisprudence. Comparative Perspectives on the Cultural Defense. Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon Fox, Marie & Thomson, Michael: Law, Ethics, and Medicine. A covenant with the status quo? Male circumcision and the new BMA guidance to doctors. Journal of Medical Ethics 31, 2005, Reconsidering Best Interests : Male Circumcision and the Rights of the Child. Teoksessa Circumcision and Human Rights. Springer, Dordrecht Frände, Dan: Yleinen rikosoikeus. Suomentanut Markus Wahlberg. Edita, Helsinki Gozdecka, Dorota A.: Religions and Legal Boundaries of Democracy in Europe: European Commitment to Democratic Principles. Väitös. University of Helsinki Lahti, Raimo: Poikien ympärileikkaus kyseenalaista. Lakimiesuutiset 5/2003, Lääkäri ja henkilökohtaiseen koskemattomuuteen puuttuminen. Teoksessa Väkivalta Terttu Utriaisen juhlakirja. Talentum, Helsinki Ks. terveydenhuollon ammattihenkilöistä annetun lain (559/1994) 15 ja biolääketiedesopimuksen 4 artikla. 25 Ks. STM:n työryhmämuistio 2003:39, 25; Äärimaa, Pääkirjoitus. 66 Ari 50v.indd :12:23

17 Poikien ympärileikkaus Melander, Sakari: Kriminalisointiteoria rangaistavaksi säätämisen oikeudelliset rajoitukset. Väitös. Suomalainen Lakimiesyhdistys, Helsinki Nuotio, Kimmo: Kulttuurien kohtaaminen rikosoikeudessa. Oikeus 39, 2010, Nys, Herman: The Biomedicine Convention as on Object and a Stimulus for Comparative Research. European Journal of Health Law 15, 2008, Oba, Abdulmumini A.: Female Circumcision as Female Genital Mutilation: Human Rights or Cultural Imperialism? Global Jurist 8, Iss. 3 (Frontiers), Article 8, (Available at: vol8/iss3/art8) Putzke, H.: Die strafrechtliche Relevanz der Bescheidung von Knaben. Zugleich ein Beitrag über die Grenzen der Einwilligung in Fällen der Personenfürsorge. Teoksessa Putzke, H. et al. (toim.), Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg. Mohr Siebeck, Tübingen Ravn, Lene: Omskærelse i strafferetten. Teoksessa Kriminalistisk årsbok Københavns Universitet Roscam Abbing, Henriette: The Convention on Human Rights and Biomedicine. European Journal of Health Law 5, 1998, Smith, Jacqueline: Male Circumcision and the Rights of the Child. Teoksessa Bulterman, M. et al. (toim.): To Baehr in Our Minds: Essays in Human Rights from the Heart of the Netherlands. Netherlands Institute of Human Rights, Utrecht (Available at: org/legal/smith.php) Stultiёns, Loes et al.: Minors and Informed Consent: A Comparative Approach. European Journal of Health Law 14, 2007, Tolvanen, Matti: KKO 2008:93. Teoksessa KKO:n ratkaisut kommentein II, Talentum, Helsinki Äärimaa, Markku: Pääkirjoitus. Suomen Lääkärilehti 14/2003, Ari 50v.indd :12:23

18 Ari 50v.indd :12:23