ELINKAARITOTEUTUKSEN SOPIMUSOIKEUDELLISET ULOTTUVUUDET

Transkriptio

1 Teknillisen korkeakoulun rakentamistalouden laboratorion raportteja 231 Helsinki University of Technology Construction Economics and Management Publications 231 Espoo 2005 TKK-RTA-R231 ELINKAARITOTEUTUKSEN SOPIMUSOIKEUDELLISET ULOTTUVUUDET Antti Tieva, Juha-Matti Junnonen TEKNILLINEN KORKEAKOULU TEKNISKA HÖGSKOLAN HELSINKI UNIVERSITY OF TECHNOLOGY TECHNISCHE UNIVERSITÄT HELSINKI UNIVERSITE DE TECHNOLOGIE

2 Jakelu: Teknillinen korkeakoulu Rakentamistalous PL TKK Puh Fax Antti Tieva, Juha-Matti Junnonen ISBN ISSN Otamedia Oy 1. painos Espoo 2005

3 ESIPUHE Elinkaaritoteutuksen ja mallien käyttöä kohtaan tunnetaan voimistuvaa mielenkiintoa ja aihealueen tiimoilta onkin käynnissä useita tutkimus- ja kehityshankkeita. Elinkaarihankkeiden ominaispiirteisiin liittyy se, että palveluntuottaja vastaa vähintään kohteen suunnittelusta ja toteutuksesta sekä kiinteistön tai järjestelmän ylläpidosta ja kunnossapidosta erikseen sovittavan ajan pituudelta. Elinkaaritoteutus on yksi vaihtoehtoinen hankkeiden toteutustapa ja perusteet ja syyt elinkaaritoteutuksen käytölle vaihtelevat tilaajien hanketta kohtaan asettamien tavoitteiden mukaan. Elinkaarihankkeet ja niihin liittyvät sopimussuhteet ovat sopimusoikeudellisesti hyvin monisyisiä ja haastavia. On yleistä, että kerrallaan yhtä hanketta voivat olla toteuttamassa lukuisat eri yritykset. Myös erilaisia sopimuksia solmitaan suuri määrä sekä hankkeen tilaajan ja palveluntuottajan välillä että myös hanketta toteuttavien yritysten kesken. Näistä seikoista johtuen erilaiset sopimukselliset ja sopimusoikeudelliset kysymykset ja ongelmat nousevat usein esiin. Elinkaarihankkeiden osalta tässä raportissa tarkastellaan toteutusmuotoa koskevia ja tässä mielessä erityisesti pitkäkestoisiin sopimussuhteisiin liittyviä sopimusoikeudellisia ulottuvuuksia ja teemoja. Raportissa eri analysointien pohjalta muodostuvien näkemysten kautta pyritään luomaan toteutusmuodon ympärille sopimusoikeudellista hahmotusta. Tämä raportti liittyy Tekesin ja useiden organisaatioiden rahoittamaan Talotekniikan tulevaisuuden elinkaaripalvelut CubeNet tutkimushankkeeseen. Raportin perustana on OTK Antti Tievan Lapin yliopiston oikeustieteelliseen tiedekuntaan tekemä pro gradu työ. Helsingissä Antti Tieva Juha-Matti Junnonen 3

4 Sisällys 1. JOHDANTO Tutkimuksen aiheen rajauksesta ja tavoitteista Raportin näkökulmat Elinkaaritoteutus Hanketyypin luonteesta Taustoista ja käsitteistä Tavoitteista ja hyödyistä ENNAKOIVA OIKEUSAJATTELU, RISKIT JA RISKIENHALLINTA Ennakoivasta oikeusajattelusta Riskeistä Riskin käsitteestä Sopimusriskit Elinkaarihankkeet ja riskit Riskienhallinnasta Riskienhallinnan yleisestä määrittelystä Sopimukset ja riskienhallinta Sopimuksellisen riskienhallinnan teoria Teorian jakautuminen eri osiin Teorian osien esittely Teorian kokoava analysointi Elinkaaritoteutus ja riskienhallinta ELINKAARITOTEUTUS JA KUMPPANUUSAJATTELU Kumppanuusajattelusta Kumppanuussopimukset Pitkäkestoisista sopimuksista Yleis- ja erityispiirteitä Sopimuksen prosessikäsityksestä Uusi varallisuusoikeus ja projekti Projekti prototyyppinä Projekti ja periaatteet Lojaliteetti-, tiedonanto- ja myötävaikutusvelvollisuus Taustaksi Lojaliteettivelvollisuus Tiedonantovelvollisuus Myötävaikutusvelvollisuus Kumppanuusajattelun ilmentymisiä elinkaaritoteutuksessa Kumppanuus ja lojaliteettivelvollisuus Tiedonanto- ja myötävaikutusvelvollisuus ELINKAARISOPIMUSTEN VALMISTELU JA SOPIMUSKAUSI Sopimuksen valmistelu Kilpailuttamiseen liittyvistä eräistä kysymyksistä Uuden Ey -direktiivin vaikutuksista Sopimusneuvotteluista 59 4

5 Taustaksi Kilpailullinen neuvottelumenettely Sopimuskausi Olosuhteiden muutoksista Yleispiirteitä Ilmentymisistä elinkaaritoteutuksessa Liikavaikeus ja uudelleenneuvottelut Määrittelystä Ilmentymisistä elinkaaritoteutuksessa Erimielisyyksien ratkaiseminen Merkityksestä elinkaarisopimussuhteissa Seurantaryhmästä Välimiesmenettelystä YHTEENVETO 77 LÄHDELUETTELO 83 5

6 1. JOHDANTO 1.1 Tutkimuksen aiheen rajauksesta ja tavoitteista Tämän raportti liittyy elinkaaritoteutukseen, josta Suomessa on viime vuosina käyty varsin intensiivistä keskustelua. Elinkaaritoteutuksella tarkoitetaan rakennushanketta, jossa toteuttaja vastaa rakennuksen, rakenteen tai järjestelmän toiminnasta perinteistä takuuaikaa pidemmällä ja laajemmalla vastuulla. Laajuudeltaan elinkaaritoteutus voidaan luokitella: - koko rakennuksen elinkaaritoteutukseen - talotekniikan elinkaaritoteutukseen - järjestelmän tai korjauksen elinkaaritoteutukseen Yhteistä näille kaikille on, että toteuttajan vastuisiin sisältyy vähintään suunnittelu ja toteutus sekä vastuuta kiinteistön tai järjestelmän ylläpidosta ja kunnossapidosta erikseen sovittavan ajan pituudelta. Elinkaarihankkeiden osalta tässä raportissa tarkastellaan toteutusmuotoa koskevia ja tässä mielessä erityisesti pitkäkestoisiin sopimussuhteisiin liittyviä sopimusoikeudellisia ulottuvuuksia ja teemoja ja eri analysointien pohjalta muodostuvien näkemysten kautta pyritään luomaan toteutus-muodon ympärille sopimusoikeudellista hahmotusta. Elinkaarihankkeet ovat sopimusoikeudellisesti hyvin monisyisiä ja haastavia pitkäkestoisia hankkeita ja niin ovat myös näitä hankkeita koskevat sopimussuhteet. On hyvin yleistä, että kerrallaan yhtä hanketta voivat olla toteuttamassa lukuisat eri yritykset. Myös erilaisia sopimuksia solmitaan suuri määrä sekä hankkeen tilaajan ja toteuttajan välillä että myös hanketta toteuttavien yritysten kesken. Näistä seikoista johtuen erilaiset sopimukselliset ja sopimusoikeudelliset kysymykset ja ongelmat nousevat usein esiin. Raportissa pyritään etsimään juuri näitä erityiskysymyksiä ja ongelmia ja löytämään analysoinnin kautta niihin vastauksia. Elinkaaritoteutuksessa pääsopimussuhteen solmivat tilaaja sekä yksityinen toteuttaja. Heidän välisessä sopimuksessa määritetään mm. kulloisenkin hankkeen velvoitteista, oikeuksista ja riskienjaosta. Toteuttajana voi laajoissa hankkeissa olla ko. hanketta varten perustettu erillinen projektiyhtiö. Projektiyhtiön osakkaiden kesken solmitaan osakassopimus, joka määrää mm. projektiyhtiön sisäisistä vastuusuhteista sekä yleisesti määrittää projektiyhtiön toiminnallisia menettelytapoja. Elinkaaritoteutusta Suomessa ei ole vielä paljon tutkittu. Erityisesti sopimusoikeuden alalta puuttuu tutkimusta. Koska hankkeissa on kyse monista eri pitkäkestoisista sopimussuhteista ja hankkeet sisältävät usein myös useita erilaisia osakokonaisuuksia mm. 6

7 rakentamisen ja lukuisten erilaisten palvelujen tuottamisen muodoissa, korostuvat monet sopimusoikeudelliset kysymykset ja ongelmat. Tässä raportissa tarkastellaan ja arvioidaan juuri näitä erityiskysymyksiä. Raportin tavoitteena on myös pyrkiä erilaisten sopimusoikeudellisten ulottuvuuksien ja teemojen tarkastelun kautta arvioimaan, miten nämä ulottuvuudet ja teemat konkretisoituvat elinkaaritoteutuksessa. Edelleen raportissa pyritään eri sopimusoikeudellisten teorioiden, aihetta koskevien muiden esitysten sekä teemojen tarkastelun ja arvioinnin kautta muodostamaan näkemyksiä siitä, kuinka esimerkiksi sopimuksellisesti voitaisiin vastata erilaisiin merkittäviin haasteisiin ja vaatimuksiin, joita elinkaarihankkeet pitkäkestoisina ja aina ainutkertaisina hankkeina ja sopimussuhteina tuovat mukanaan. Raportissa analysoidaan esimerkinomaisesti Espoon Kaivomestarin sekä Haapaveden jätevedenpuhdistamon hankkeita. 1.2 Raportin näkökulmat Raportissa pyritään luomaan elinkaaritoteutuksen ja hankkeiden ympärille sopimusoikeudellista hahmotusta. Tämän hahmotuksen osalta keskitytään tilaaja-palveluntuottajasuhteeseen.. Sopimusoikeudellista hahmotusta pyritään luomaan kolmen pääasiallisen näkökulman kautta. Nämä kolme näkökulmaa sisältävät lisäksi vielä erikseen erinäisiä sopimusoikeudellisia teemoja ja ulottuvuuksia. Ensimmäinen näkökulma liittyy ennakoivaan oikeusajatteluun. Sen osalta ensinnäkin tarkastellaan ennakoivaan oikeusajatteluun liittyviä piirteitä ja myös sen asemaa sopimusoikeudessa. Edelleen ennakoivaan oikeusajatteluun kytkeytyen siirrytään tämän jälkeen tarkastelemaan ja arvioimaan riskin ja riskienhallinnan teemaa. Tässä suhteessa analysoidaan tämän teeman ja siihen sisältyvien teorioiden ja eri ulottuvuuksien osuutta ja merkitystä ensinnäkin sopimusoikeudessa ja toiseksi konkreettisesti tarkasteltavissa elinkaarihankkeissa. Koko näkökulman kannalta korostuvat monissa kohdin mm. seikat ja kysymykset liittyen yleisesti ennakoivan ajattelun merkitykseen sopimusten valmistelussa. Toinen tutkimuksen näkökulma koskee kumppanuusajattelua ja sen heijastumista elinkaarisopimuksiin. Tältä osin keskitytään arvioimaan ensinnäkin, mitä kumppanuusajattelu on. Tämän jälkeen syvennytään analysoimaan eri teorioita, periaatteita ja velvollisuuksia, joilla on erityistä merkitystä ja vaikutusta ajatellen pitkäkestoisia elinkaarisopimuksia ja tässä mielessä myös elinkaaritoteutusta. Lisäksi tässä yhteydessä tarkastellaan ja arvioidaan kumppanuusajattelun ilmentymisiä tarkasteltavissa elinkaarihankkeiden sopimuksissa. 7

8 Tutkimuksen kolmas näkökulma rakentuu elinkaarisopimuksen valmistelusta ja sopimuskaudesta. Valmistelun osalta aluksi tarkastellaan kysymyksiä koskien elinkaarisopimusten kilpailuttamista ja tämän jälkeen syvennytään sopimusneuvotteluita koskeviin eri oikeudellisiin ulottuvuuksiin. Tästä puolestaan siirrytään tarkastelemaan sopimuskautta koskevia erityiskysymyksiä. Nämä tarkastelut liittyvät ensinnäkin olosuhteiden muutosten teemaan ja toiseksi erimielisyyksien ratkaisemisen teemaan. Näiden edellä mainittujen näkökulmien ja niiden sisällään pitämien teemojen ja ulottuvuuksien pohjalta pyritään muodostamaan sopimusoikeudellisia näkemyksiä ja sopimusoikeudellista hahmotusta elinkaaritoteutuksen ympärille. On todettava, että tällaisen hahmotuksen luominen on haastavaa ja vaatii laajaa ja monipuolista katsantokantaa monessakin suhteessa. Tässä mielessä ei pyritäkään ottamaan kaikkia mahdollisia aiheeseen liittyviä puolia käsittelyyn ja tarkasteluun, vaan keskitytään muutamaan valikoituun, sinänsä merkittävään ja perusteltuun näkökulmaan ja pyritään näiden kautta analysoimaan tiettyjä erityisiä sopimusoikeudellisia kysymyksiä ja ongelmia, joita elinkaarihankkeissa ja niihin kuuluvista sopimussuhteista muodostuu. 1.3 Elinkaaritoteutus Hanketyypin luonteesta Elinkaaritoteutuksessa kyse on tilaajan ja palveluntuottajan uudentyyppisestä yhteistyöstä, jonka kautta osapuolten roolit uudistuvat verrattuna perinteisesti toteututettaviin rakennushankkeisiin ja rakennuksiin liittyvien palvelujen tuottamista. Elinkaarimalleja voidaan käyttää sekä yksityisen sektorin keskinäisessä yhteistyössä että julkisyksityiseen yhteistyössä. Elinkaarihankkeissa palveluntuottaja sitoutuu rakentamisen ohella tuottamaan tarkemmin sovittuja palveluja. Nämä palvelut käsittävät ainakin suunnittelu-, rakentamis- ja kiinteistöpalvelut. Näiden lisäksi voidaan sopia myös esimerkiksi rahoituspalveluista. Laajoissa hankkeissa voidaan muodostaa erillinen projektiyhtiö rakennuskohteen suunnittelua, rakentamista ja palveluntuotantoa varten. Projektiyhtiö muodostetaan erityisesti silloin kun palveluntuottajan tehtäviin sisältyy rakennuskohteen rahoitus ja omistus. Tällöin tilaajana on usein julkinen sektori. Toisaalta julkinen sektori, esimerkiksi kunta, sitoutuu mm. uudenlaiseen, pitkälle aikavälille järjestettyyn maksumekanismiin, jolla se maksaa palvelumaksuja projektiyhtiölle ja näin kunta välttää kertaluonteiset suuret investointisijoitukset. 1 1 kts. myös Junnonen-Lindholm s. 17 Heidän mukaan julkiset rahoitusinvestoinnit voidaan rahoitusjärjestelmien perusteella jakaa kolmeen pääasialliseen ryhmään. Ne ovat: 1. julkisen sektorin talousarviopoh- 8

9 Nämä edellä mainitut uudet roolit ja tilanteet ovat eräitä keskeisiä piirteitä, jotka kuvaavat elinkaaritoteutusta, jonka hengessä pyritään pitkäkestoisten sopimusten kautta päämääriin, joissa molemmat osapuolet lopulta voittaisivat. Esimerkiksi kunta voi saada uudessa toimitilassa laadukkaita palveluja vaikkapa kiinteistönhoidon, siivous- ja vartiointipalvelun muodoissa samalla sopimuksella ja projektiyhtiö saa puolestaan kunnan maksamien palvelumaksujen muodossa sille sopimukseen perustuvan korvauksen Taustoista ja käsitteistä Elinkaaritoteutus ja siihen liittyvät yhteistyö on vielä Suomessa suhteellisen uutta. Koko rakennuksen elinkaaritoteutusta on voimakkaasti hyödynnetty Iso-Britanniassa, jossa toteutustapa otettiin käyttöön vuonna 1992 virallisena politiikkana ja siitä käytetään nimeä Private Finance Iniative (myöh. PFI) -toteutus tai Public Private Partnership (myöh. PPP) -toteutus. Käyttöönottoa seuranneiden kymmenen vuoden aikana Isossa- Britanniassa käynnistyi yli 500 hanketta, joiden pääoma-arvoksi on arvioitu noin 35 miljardia euroa. 2 Suomessa on viime vuosien aikana toteutettu muutamia laajoja elinkaarihankkeita, joissa palveluntuottajan tehtäviin kuuluu myös hankkeen rahoitus. Näistä ensimmäinen oli valtatie 4 rakentaminen välille Järvenpää-Joutjärvi vuonna Ensimmäinen elinkaarihanke koskien toimitilarakentamista Suomessa oli Espoon Kuninkaantien lukion sekä sen yhteydessä toimivan uimahallin ja liikuntahallin 3 rakentaminen sekä niihin liittyvät palvelut. Kyseiset rakennukset valmistuivat kesällä Tätä hanketta tarkastellaan erikseen tutkimuksen myöhemmissä osissa. Myös kohteet, joissa osapuolet tekevät pitkäaikaisen vuokrasopimuksen urakoitsijan rakentaessa kohteen, tuottaessa sovitut palvelut sekä vuokranantajana, sisältävät elinkaaritoteutukseen liittyviä ominaispiirteitä. Iso-Britanniassa PPP-toteutus on saanut tietyn tyyppisen yleiskäsitteen merkityksen, jonka alle voidaan sisällyttää tarkemmin rajattuja eri oikeuksia ja velvollisuuksia sisältäviä hanketyyppejä. Näille jokaiselle on omat nimityksensä. Lähes vastaava merkitys käsitteenä, kuin on PPP-toteutuksella, on myös PFI-toteutuksella. PFI-toteutuksella tarkoitetaan yksityisrahoituksella suoritettavia hankkeita, joissa investointi maksetaan osana julkisen sektorin palvelumaksuja. 5 jainen rahoitus 2. kohdennettujen verojen ja veroluonteisten maksujen avulla tapahtuva rahoitus 3. yksityisrahoitus 2 Lahdenperä - Rintala s Myöhemmin käytetään nimeä Kaivomestari, koska se on nykyinen koko kiinteistön nimi. 4 Salo s. 4. Lisäksi hän mainitsee esimerkkeinä muista mahdollisista kohteista elinkaarihankkeina sillat, tunnelit, kunnallistekniikan, päiväkodit, terveysasemat ja sairaalat. 5 Lahdenperä - Rintala. s. 12 9

10 Käsite PFI-toteutus viittaa vahvasti rahoitukseen ja tässä mielessä rahoitukselliset ulottuvuudet korostuvat. Esimerkiksi Avaimet käteen -palveluntoimitus eli Build-Operate- Transfer (BOT) on katsottu kuuluvan PFI-toteutuksiin. Sillä tarkoitetaan yksittäistä investointia, jossa palveluntuottaja velvoitetaan kaluston, infrastruktuurin tai kiinteistön rakentamiseen, palvelun ylläpitoon ja tuottamiseen sekä toimenpiteisiin sopimuksen elinkaaren lopussa. 6 Iso-Britanniassa toteutetuista eri hanketyypeistä käytetään mm. seuraavia lyhenteitä: DBFO, BOO, BOT, BOOT, BTO, BRT ja BLT. Näihin lyhenteisiin sisältyville sanoille on annettu mm. seuraavia suomenkielisiä käännöksiä: suunnittelu (D-design), rahoitus (F-finance), rakentaminen (B-build), kunnostaminen (R-rehabiliate), käyttäminen elinkeinotoimintaan/palveluntuotantoon (O-operate), omistusoikeus (O-own), vuokraaminen (L-lease tai R-rent) ja omistusoikeuden tai käyttöoikeuden siirtäminen (T-transfer). 7 Suomessa on käytetty näissä yhteyksissä yleisesti mm. seuraavia käsitteitä: elinkaarihanke, elinkaarivastuuhankinta, elinkaarivastuuhanke sekä elinkaarimalli. Näiden lisäksi PPP-toteutus ja BOT-malli englanninkielisinä ovat olleet käytössä. Elinkaari -sanalla pyritään viestittämään mm. hankkeiden pitkäkestoisuudesta, kokonaistaloudellisuudesta ja kestävään kehitykseen perustuvista arvoista. Se ei sinänsä suoraan viittaa mitenkään osapuolten muuttuneisiin tehtäviin ja voimakkaampaan yhteistyöhön. Näin on myös kaikilla muillakin tässä esiin tuotavilla suomenkielisillä käsitteillä. Elinkaaritoteutus sanana kuvaa ennen kaikkea hanketta kokonaisuutena, jolloin voidaan hyvin myös tarkastella ja yhdistää kokonaisuuteen mm. eri toimijoiden näkökulmia. Sinänsä on tärkeää huomata, että ajateltaessa näitä osapuolten yhteistyömuotoja elinkaaritoteutus käsitteenä on yleiskäsitteen luonteinen samoin kuten myös PPP-toteutus. Näin ollen se ei tarkemmin yksilöi tietyn hanketyypin erityispiirteitä. Tähän tutkimukseen elinkaaritoteutus sopii kuitenkin siksi, koska näkökulma hanketyyppien osalta on yleinen ja tutkimuksessa syvennytään pääosin erinäisiin sopimusoikeudellisiin puoliin Tavoitteista ja hyödyistä Kuten edellä todettiin, elinkaaritoteutukset ilmentävät uudenlaista ajattelua tilaajan ja palveluntuottajan välillä. Pitkäkestoisilla elinkaarisopimuksilla pyritään siihen, että molemmat osapuolet saavuttaisivat tavoitteensa. Mitä ovat sitten nämä tavoitteet ja myös hyödyt, joihin molemmat osapuolet tahoillaan pyrkivät? 6 Kurkela (1) s Ibid. s

11 Tilaajan tavoitteena, että se saa hyvin suunnitellun ja rakennetun tilan käyttöönsä, jossa tarjotaan erikseen sovittuja ja määriteltyjä, toimitusvarmoja ja laadukkaita palveluja. Tätä koskien tilaajalla on tavoitteensa liittyen maksutapaan eli palvelumaksuihin. Kun esimerkiksi kunta saa jakaa maksuvelvoitteensa sopimuksen mukaan usein vuosien tai kymmenien vuosien ajalle palvelumaksujen muodossa, se näin ollen voi samalla suunnitella myös omaa talouttaan ja budjettipolitiikkaansa uusista lähtökohdista käsin. Näin tämän järjestelyn salliessa kunnan tavoitteena voi olla esimerkiksi panostaa muihin peruspalveluihin samanaikaisesti. 8 Maksutavan lisäksi muita tilaajalle koituvia hyötyjä on esitetty yleisesti olevan esimerkiksi toimitilojen kohdalla nopea toteutus ja käyttöön saaminen, toteuttajan vastuu sopimusjakson aikana tilasta ja palvelusta sekä toteutusmuodon riskittömyys tilaajalle siinä mielessä, että palvelumaksu maksetaan vain saadusta palvelusta. 9 Mitkä sitten ovat palveluntuottajan tavoitteet elinkaarimalleissa? Yleisesti voi todeta, että tavoitteena palveluntuottajalla on saada pitkäaikainen ja vakaa kassavirta. Tämä edellyttää hyvän palvelukonseptin luomista, jossa suunnittelusta ja rakentamisesta vastaavat kilpailukykyinen rakennusyritys mahdollisine aliurakoitsijoineen ja muistakin sovituista palveluista vastaavat kilpailukykyiset, osaavat ja toimitusvarmat yritykset mahdollisine alihankkijoineen. Toimivan ja hyvän palvelukonseptin luomisen ja tarjouskilpailusta palveluntuottajaksi pääsyn jälkeen, palveluntuottajalla on taloudellinen kannuste aloittaa palveluiden tuottaminen mahdollisimman nopeasti, koska juuri tämä vaihe käynnistää palvelumaksut. 10 Tästä johtuen palvelun tuottamista varten rakennettavien tilojen rakentamisajat lyhenevät. Kuten todettiin, palvelumaksu on usein suoriteperusteinen. Jos palveluntuottajan suoritus ei vastaa sopimuksen velvoitteita, tilaaja on oikeutettu määriteltyihin maksuvähennyksiin. Siksi palveluntuottaja pyrkii luonnollisesti välttämään maksuvähennyksiä, koska ne vaikuttavat hankkeen kannattavuuteen. 11 Tämä edellä todettu liittyy osaltaan myös siihen, että suuri osa elinkaarihankkeiden riskeistä kohdennetaan usein palveluntuottajan vastuulle. Hankkeen ja sen toimivuuden hyvä ja perusteellinen suunnittelu sekä hyvien yhteistyöyritysten etsiminen ja yhteen saattaminen ovat alkuvaiheessa tärkeitä tavoitteita toteuttajaosapuolella. Samoin myös erilaisten riskien tunnistamiset, arvioimiset ja niiden käsittelemiset sekä allokoinnit ovat tärkeässä osassa. Jos palveluntuottaja on tarpeeksi 8 kts. aiheesta myös Louko s. 10. Hän toteaa Elinkaarimallityypin perusteina kaupungeille, että kaupungin tehtävä on ensisijaisesti järjestää palveluita, ei omistaa rakennuksia ja huoltaa niitä. Elinkaarimallityypin kautta kaupungit voivat keskittyä ydinosaamiseensa. Lisäksi hanketyypin mukana mm. rahoituslähteet monipuolistuvat ja kustannukset jakautuvat käytön ajalle. 9 Nykänen - Salmi s Lahdenperä - Rintala s Ibid. 11

12 varma sopimuksen toimivuudesta koko sopimuskauden ajalle, on heidän tällöin helpompaa lähteä toteuttamaan hanketta kuin tilanteessa, jossa näin ei olisi toimittu. Kokoavasti voi todeta, että yhteistyö- ja kumppanuusajattelu ja ajatus molempien osapuolten hyötymisestä, toimivat elinkaarihankkeiden yhteistyötä eteenpäin vievinä, kantavina periaatteina. Konkreettisemmin tilaaja pyrkii mm. saamaan tehokkuutta rakentamistarpeisiinsa ja palveluihinsa sekä myös taloudellisia säästöjä. Palveluntuottajalle taas pitkäkestoinen sopimussuhde tuo mm. hyvän tuoton koko sopimuskaudelta ja mahdollistaa esimerkiksi innovaatioiden tehokkaan kehittelyn pitkällä aikavälillä palvelujen osalta. 12

13 2. ENNAKOIVA OIKEUSAJATTELU, RISKIT JA RISKIENHAL- LINTA 2.1 Ennakoivasta oikeusajattelusta Kaukoviisaus Mitä se on? Se on sitä, että asiat harkitaan etukäteen ja kuvitellaan tapaus sikseenkin elävästi, että kun se kerran tapahtuu, ovat reitit selvät. Tätä lajia on harvoille suotu. Jolla sitä on, niin pitäkööt hyvänään! Mutta tässä lajissa on kaksi pahaa vikaa; asia jää huvikseen tapahtumatta tai se sattuu eri tavalla. Joka arvaa nämäkin ottaa huomioon, sille on maalimanranta kevyt kiertää 12 Vallalla olevat käsitykset koskien oikeudellisia kiistoja ja ongelmia sekä niiden ratkaisemistapoja lähtevät perinteisesti siitä, että korostetaan esimerkiksi tuomioistuinten ja muiden jälkikäteisesti näitä kiistoja ja ongelmia arvioivien instituutioiden asemaa ja valtaa. Tämän edellä mainitun ns. jälkikäteisajattelun korostuminen on yleistä mm. oikeudellisten tulkintakysymysten kohdalla. Onhan esimerkiksi Suomen Korkeimman oikeuden ennakkopäätöksillä kiistaton ja vahva mm. oikeusajattelua ohjaava merkitys kautta linjan eri yhteiskunnan osa-alueilla. Viime vuosien aikana on kuitenkin Suomessakin kehittynyt ja merkitystään lisännyt ennakoiva oikeusajattelu. 13 Mm. liikejuridiikan alalla tämän ajattelun yleistyminen on ollut merkittävää viime aikoina. Ennakoivan oikeusajattelun ideaan liittyy enemmän oikeussuhteiden suunnittelua tulevien tilanteiden ennakoimista ja ongelmien ennaltaehkäisyä ajatellen, kuin pelkästään konfliktinratkaisua varten. Konfliktinratkaisuun sääntöjen soveltamisen kautta tähtäävä ns. perinteinen malli on nähty hyvin staattisena, jolloin on syntynyt tarve kehittää keinoja, joilla voitaisiin keskittyä joustavampiin välineisiin. 14 Ennakoiva oikeusajattelu tai toiselta nimeltään preventiivinen juridiikka on kehitetty 1940-luvulla Yhdysvalloissa ja sen isänä pidetään Louis M. Brownia 15. Syyn tämän sanaparin käyttöön Brown sai, kun hän havaitsi, että useat hänen toimistonsa asiakkaat olisivat voineet välttää oikeudelliset ongelmansa. 16 Tähän liittyen ja omalääkäri -malliin samaistuen ajatuksena on saanut kannatusta myös omajuristi -malli, jossa asiakas voisi esimerkiksi tiettyä vuosipalkkiota vastaan kääntyä juristinsa puoleen aina halutessaan, 13 Huovinen s Pohjonen s. ix johdanto-osassa; ennakoiva oikeusajattelu -käsitteen perusteleminen. 14 Holming s Brown, Hän julkaisi vuonna 1950 teoksen Preventive Law, jossa hän esitteli tätä uutta oikeudellista ajattelua. 16 Haapio (2002) s

14 keskustella asioidensa järjestämisestä, varmistaa suunnittelemiensa toimenpiteiden juridiset vaikutukset ja niin edelleen. 17 Toinen kysymys tähän liittyen on kuitenkin se, kuinka suurella osalla esimerkiksi luonnollisista henkilöistä Suomessa on tarvetta tai varoja tällaisiin järjestelyihin. Silti toisaalta omajuristi -mallilla voidaan varmasti saavuttaa tiettyä hyötyä, kun asiakkaan ja lakimiehen välille muodostetaan erityinen palvelusuhde. Lakimies tuntee asiakkaansa asiat hyvin ja asiakas voi olla varma, että saa lakipalvelua aina kun on vain tarvetta. Käytännön juridiseen toimintaan liittyen on esitetty kuuluvan kaksi merkittävää eroa verrattaessa ennakoivan oikeusajattelun ja perinteisen jälkikäteisen tyylin menetelmiä. Ensimmäinen ero on, että ennakoiva oikeusajattelu toimii tulevaisuuteen katsoen, perustuen erilaisiin malleihin tosiseikoista, jotka mahdollisesti voivat nousta esiin myöhemmin (hot facts). Ns. perinteinen tyyli toimii taas jälkikäteisesti, ajallisesti taaksepäin katsoen, tunnettujen tosiseikkojen kanssa, jotka koskevat jo toteutuneita tapahtumia (cold facts). Toinen ero on, että perinteisessä oikeudellisessa käytännön työssä viime kädessä päätöksentekijänä on usein kolmas osapuoli kuten tuomari tai välimies, kun taas ennakoivan oikeusajattelun mukaan vastaava päättäjä on asiakas/ päämies, joka toimii lakimiehen neuvojen pohjalta. 18 Edelleen käytännön toimintaan liittyen, esimerkiksi sopimustodellisuus ei usein vastaa sopimusoikeuden normeja tai juristien oletussääntöjä. Käytännön kaupankävijöiden, muiden toimijoiden tiedot, taidot ja tottumukset ohjaavat organisaatioiden valintoja ja käyttäytymistä. Teoreettisen ja tiedostetun tiedon ohella ihmisillä on paljon kokemusperäistä ja tiedostamatonta tietoa siitä, miten tietyissä tilanteissa kannattaa toimia ja miten asiat kannattaa ratkaista (tätä hiljaista tai piilevää tietoa kutsutaan englanniksi tacit knowledge). 19 Toisaalta organisaation toimintaan voi liittyä myös tiedostamatonta tietämättömyyttä. Vallitsevat uskomukset ja käsitykset tai ratkaisujen pohjana olevat tiedot voivat olla vääriä (tätä tietämättömyyttä tai piilevää tietoa kutsutaan puolestaan englanniksi tacit ignorance). Tässä suhteessa piilevä tieto ja piilevä epätieto yhdessä vaikuttavat siihen, miten hyvin yritys tunnistaa ja torjuu sitä uhkaavat ongelmat. Esimerkiksi tilanteissa, joissa asiakirja-aukkoja ja niiden syitä ei tunnisteta, riskinä on, että yritys voi ajautua samoihin ongelmiin kerta kerralta uudelleen. 20 Tämä kertoo ennakoivan oikeusajattelun osalta mm. siitä, että siihen kytkeytyy usein eri tieteenaloja (esimerkiksi psykologia) sekä näkemyksiä ja että tässä mielessä siihen kohdistettavat eri tilanteita koskevat tarkastelut voivat olla hyvinkin laaja-alaisia. 17 Haapio - Pihlajamäki - Pohjonen s Gruner, kohdassa General features. 19 Haapio s Ibid. s

15 Nämä ennakoivaa oikeusajattelua ja sen mukaista käytännön työtä koskevat elementit tuovat esimerkiksi lakimiehille uusia haasteita ja lisää vaativuutta. Onhan selvää, että lähtökohtaisesti lakimiesten tulee hallita perinteisen, jälkikäteisen tyylin toimintatavat. Tähänhän kuitenkin oikeusjärjestelmät monilta osin rakentuvat ja tulevat edelleenkin rakentumaan. Ennakoiva oikeusajattelu tässä mielessä onkin enemmän täydentävä näkökulma oikeusjärjestelmään. Kun ns. perinteiseen käytännön työhön lisätään ennakoivaan oikeusajatteluun pohjautuvia työskentelymenetelmiä, vaatii tämä muutos lakimiehiltä uusiutumishalua ja -kykyä. Itse asiassa ajatellen esimerkiksi liike-elämää, ennakoiva oikeusajattelu kutsuu ja kokoaa myös eri ammattikuntia uudella tavalla yhteistyöhön. Mm. rakennusurakkasopimuksia koskevat monimutkaiset tekniset, kaupalliset ja juridiset kysymykset merkitsevät ennakoivan oikeusajattelun mukaan, että kaikkien näiden eri alojen edustajien tulee toimia esimerkiksi yrityksissään sopimusten valmistelujen osalta ennakkoluulottomasti mahdollisimman tiiviissä yhteistyössä, jotta mm. tulevaisuuden potentiaaliset sopimukselliset ongelmat vältettäisiin ja tavoitteet saavutettaisiin. Tämän ajatuksen toteuttamiseksi on tärkeää, että yrityskohtaisesti kehitetään toimintatapoja ja luodaan mekanismeja esimerkiksi sopimuksiin erilaisten riskien ennakoimiseksi ja hallitsemiseksi. Nykyisessä globaaliin markkinatalouteen, erilaisiin organisaatioiden välisiin monisyisiin verkostoihin ja sähköiseen informaation välitykseen rakentuvassa yhteiskunnassa, oikeudellisetkin asiat ovat koko ajan muutosten keskellä. On kyettävä luomaan ja kehittämään toimintatapoja ja mekanismeja, joilla voidaan muuttuvan yhteiskunnan vaatimalla uudella tavalla reagoida myös oikeudellisista näkökulmista käsin. Tässä mielessä on todettu, että jos ei ole enää mahdollista astua valmiisiin ja yleispätevästi määriteltyihin instituutioihin, meidän on suunniteltava puitteet ja toimintatavat itse. 21 Ennakoiva oikeusajattelu siis konkretisoituu mm. liikejuridiikan alalla. Voidaan todeta, että esimerkiksi verosuunnittelu ja ennakoiva sopiminen/sopimustekniikka yritysten toiminnassa ovat eräitä keskeisiä ennakoivan oikeusajattelun ilmentymiä. Tässä tutkimuksessa keskitytään ennakoivan oikeusajattelun merkitykseen sopimusoikeuden ja sopimuksellisuuden näkökulmista erityisesti suhteessa pitkäkestoisiin sopimuksiin. Tällöin esiin nousevat kysymykset liittyen mm. riskeihin, sopimusriskeihin, riskienhallintaan sekä sopimukselliseen riskienhallintaan. Näitä kaikkia tarkastellaan seuraavissa jaksoissa. 21 Haapio - Pihlajamäki - Pohjonen s. 3 15

16 2.2 Riskeistä Riskin käsitteestä Riski sanana esimerkiksi suomalaisessa yhteiskunnassa on nykyisin hyvin usein käytetty. Kun sitten katsotaan niitä tilanteita, joissa sana riski esiintyy, voidaan todeta, että lähes aina näihin tilanteisiin liittyvissä asiayhteyksissä viitekehyksenä on jokin tieteellinen ulottuvuus, esimerkiksi taloustieteellinen. 22 Kun riskin käsitettä määritetään, on edellä todettuun perustuen selvää, että riskillä voidaan tarkoittaa eri asiayhteyksissä eri asioita tai ainakin painottaa erilaisia näkökulmia. Tämän tutkimuksen osalta keskitytään riskin määrittelyyn pääasiassa oikeudellisen ja erityisesti sopimusoikeudellisen viitekehyksen pohjalta. Riskikäsitettä määritettäessä katsotaan yleensä tulevaisuuteen ja mietitään esimerkiksi miten tai mihin suuntaan jokin seikka tai tapahtuma voi mahdollisesti kehittyä tai päätyä. Kyse on monilta osin erilaisista epävarmuustekijöistä. Yleisellä tasolla riskit on jaettu mm. haitallisiin ja hyödyllisiin riskeihin. Haitalliset riskit ovat mm. sellaisia, joiden vaikutusten osalta esimerkiksi työntekijä ei toivo hänelle käyvän niin (mm. työtapaturma). Hyödyllinen riski taas viittaa tapahtumainkulkuun, josta sinänsä seuraisi esimerkiksi työsuhteen osalta työntekijälle jotain positiivista, mutta johon kuitenkin sisältyy tietty satunnainen momentti (mm. provisiopalkkaperusteisessa työssä kertyvä mahdollinen lisätulo). 23 Riski voidaan myös määritellä tappion uhkaksi tai menetyksen mahdollisuudeksi. Tältä osin riskiin liittyy kaksi osatekijää: yhtäältä menetykset tai tappiot ja toisaalta epävarmuus niiden esiintymisestä. Tätä voidaan edelleen hahmottaa keskittyen toimintoihin. Toimintoon liittyy riski, jos siitä on mahdollista aiheutua ns. ei-toivottuja seurauksia ja jos näiden seurausten esiintymistä ei voida tarkasti etukäteen tietää. Toisin sanoen toimintoon ei liity riskiä, jos siitä ei ole mahdollista aiheutua mitään ei-toivottuja seurauksia tai jos toiminnon seuraukset tiedetään tarkasti etukäteen. Ei-toivotut seuraukset esimerkiksi yritystoimintaa koskevina ovat usein taloudellisia, rahassa mitattavia. Ne voivat olla myös muita aineellisia (mm. ympäristölle aiheutuvat vauriot) seurauksia. Eitoivottujen seurausten esiintymisen epävarmuutta luonnehdittaessa yleinen tapa on todennäköisyys- ja tilastokäsitteiden käyttäminen kts. myös Kasanen-Lundström-Puttonen-Veijola s He jakavat yritystoiminnan riskit operationaalisiin riskeihin, vahinkoriskeihin sekä taloudellisiin riskeihin. Operationaalisilla riskeillä tarkoitetaan tappion vaaraa, mikä voi aiheutua puutteista yrityksen järjestelmissä, toimintatavoissa tai valvontakäytännöissä. Vahinkoriskeille (esim.tulipalo tai murto) on tyypillistä, että niihin ei liity voiton mahdollisuutta. Ne ovat ns.yksipuolisia riskejä. Taloudellisissa riskeissä on puo-lestaan sekä voiton että tappion mahdollisuus. Ne voivat liittyä esimerkiksi investointipäätöksiin ja tässä mielessä ne ovat tyypillisesti kaksipuolisia riskejä. 23 Määttä s Hallikas - Karvonen - Lehtinen - Ojala - Pulkkinen - Tuominen - Uusi-Rauva - Virolainen s

17 Sopimusoikeuteen liittyvässä keskustelussa Korhonen on määritellyt riskikäsitettä siltä pohjalta, että ensinnäkin vastuut ja velvollisuudet liittyvät toisiinsa. Vastuu merkitsee niiden seuraamusten alaiseksi joutumista, jotka aiheutuvat velvollisuuden täyttämättä jättämisestä, jäämisestä tai muusta velvollisuudenvastaisesta suhtautumisesta. Velvollisuudet puolestaan voivat perustua eri seikkoihin; ne voivat perustua lakiin, oikeustoimeen, tai olla näistä riippumattomia, ulkopuolisista tekijöistä johtuvia. Edelleen vastuu tarkoittaa myös seuraamusten uhan tai vaaran kantamista sitä koskien, että jotakin tapahtuu tai jää tapahtumatta itselle tai toiselle. Tämä samainen uhka tai vaara esiintyy sekä velvoitesuhteissa, jolloin sitä kutsutaan myös nimellä riski, että niiden ulkopuolella. 25 Korhosesta hieman poiketen, Keskitalo on edelleen kehittänyt riskikäsitteen määrittelyä sopimusoikeudellisessa yhteydessä. 26 Hän korostaa kokonaisvaltaisesti ennakoivaa näkökulmaa (myöhemmin myös ex ante) ja tätä koskevaa päätöksentekoa. Ensin tulisi tehdä ero vaaran ja riskin välille. Päätelmänä tältä osin on, että vältettävät vaarat ovat riskejä, kun taas vaarat, joita ei voida välttää, säilyvät aitoina vaaroina. Tämän erottelun yhteydessä olisi kuitenkin huomioitava vaaran välttämisen laajuuden merkitys. Tässä suhteessa kaikki vaarat ovat riskejä aina siihen mittaan saakka, kunhan niiden seuraukset voidaan minimoida, vaikkakaan niitä ei täysin voitaisi välttää. Sopimusoikeuden näkökulmasta, jos esimerkiksi sopimuksista jätetään pois sopimusehtoja, jotka kohdentaisivat muuttuvia olosuhteita koskevan riskin, osapuolet ottavat tällöin samalla riskit kantaakseen kaikista tulevista epäsuotuisista kehityksistä. 27 Tämän lisäksi riski olisi erotettava vastuusta käsitteiden osalta. Koska perinteisesti riskit on määritelty ja kohdennettu vasta jälkikäteisesti (myöh.myös ex post) sopimuksen teon ja riskien toteutumisen jälkeen, riski käsitteenä on usein samaistettu vastuuseen. Kun on hylätty riskien ennakollinen luonne, on kiistetty tosiasia siitä, että riskien sisäistäminen ja tarkoituksenmukaistaminen päätöksentekoon on työkalu sopimusten suunnittelulle. Tässä suhteessa riskiä olisikin arvioitava ennakollisessa ja vastuuta jälkikäteisessä mielessä. Vastuun käsite linkittyy tasapuolisesti riskiin ja vaaraan, koska vastuu terminä kuvaa molempien sekä riskien että vaarojen jälkikäteisiä oikeudellisia seuraamuksia. Ennakollisesta näkökulmasta arvioituna, riskit ja vaarat ovat potentiaalisia, myöhemmin toteutuvia vastuita. 28 Keskitalon määritelmä riskikäsitteen osalta kumpuaa ennakoivan näkökulman ja samalla ennakoivan oikeusajattelun lähtökohdista. Tämä on tietysti johdonmukaista ajatellen 25 Korhonen s Keskitalo (2000) s Ibid. s Ibid. s

18 hänen esittämäänsä ja myöhemmin tässäkin tutkimuksessa tarkasteltavaa teoriaa sopimuksellisesta riskienhallinnasta. Sopimuksia, ja erityisesti pitkäkestoisia sopimuksia tehtäessä on tärkeä tiedostaa ja selvittää, mitä kulloinkin tarkoitetaan, kun puhutaan esimerkiksi riskistä, vaarasta tai vastuusta. Tämä pätee aina huolimatta, mistä ajallisesta vaiheesta sopimuksen kohdalla kulloinkin on kyse. Selvää myös yleiseltä tasolta katsoen on, että käsitteidenkin sisällöt kehittyvät ja muuttuvat samanaikaisesti, kun myös niitä ympäröivä yhteiskunta muuttuu. Oikeudellisenkin koneiston pitää pysyä tässä kehityksessä mukana Sopimusriskit Lähestyttäessä arviointia riskien, sopimusten ja myöhemmin sopimuksellisten riskienhallintakeinojen välisistä yhteyksistä sopimusoikeuden kentässä, on syytä aluksi palata lyhyesti velvoite- ja sopimusoikeuden tiettyihin periaatteisiin. Tältä pohjalta tehtävä tarkempi eri näkökulmien analysointi riskiteeman ympärillä saa laajempaa pohjaa. Sopimusoikeuden perustaa rakentavat periaatteet, sopimusvapaus ja sopimusten sitovuus luovat pohjaa kaikenlaisille sopimussuhteille. Sopimusvapaus lyhyesti määritellen merkitsee, että esimerkiksi jokainen oikeushenkilö on lähtökohtaisesti vapaa omaan tahtoonsa nojautuen sitoutumaan sopimukseen, joka puolestaan sisältää tarkemmin määriteltyjä ja jaettuja oikeuksia sekä velvoitteita sopimusosapuolten kesken. Sopimusten sitovuus eli pacta sunt servanda taas merkitsee, että nämä sopimuksessa sovitut oikeudet ja velvoitteet ovat osapuolia sitovia ja ne on pidettävä. Puhuttaessa velvoitteista, sopimuksista ja myös riskeistä, nousee suureen merkitykseen kysymys suorituksesta, johon on sitouduttu. Tähän liittyen on esitetty eräs määritelmä oikeasta suorituksesta, joka kuvaisi mahdollisimman tyhjentävästi sitä velvoitteen sisältöä, johon esimerkiksi rakennusurakkasopimuksessa osapuoli on sitoutunut. Oikeaan suoritukseen on katsottu kuuluvan suorituksen laatu ja määrä, mutta laajasti katsoen myös suorituksen tekijä, suoritusaika ja -paikka sekä suorituksen vastaanottaja. Oikean suorituksen on vastattava sopimuksessa olevan velvoitteen sisältöä kaikkien näiden mainittujen seikkojen osalta. 29 Sopimukset luovat oikeudellisia puitteita tavoitteillaan, määräyksillään ja ehdoillaan myös yritystoiminnalle. Toisaalta esimerkiksi yritysjohdon tekemät strategiset liiketoimintaa koskevat päätökset määrittävät sopimusten sisältöjä. Kuten aiemmin on todettu, yritystoiminta rakentuu monilta osin riskeille niiden eri muodoissa. Näin ollen tässä suhteessa myös sopimukset ovat läheisessä yhteydessä riskeihin. Yritystoiminnassa so- 29 Aurejärvi - Hemmo s. 3 18

19 pimusriskeillä on erilaisia merkityksiä riippuen mm. siitä, kuinka pitkäkestoisesta sopimuksesta on kysymys, mikä toimiala on kyseessä, samoin kuin siitä, mitä mahdollisia erityispiirteitä sopimukseen liittyy esimerkiksi osapuolten ja heidän rooliensa vuoksi. 30 Tässä yhteydessä käytetään ilmaisua sopimusriskit. Se on ensinnäkin sopusoinnussa jo aiemmin esitellyn ennakoivaan oikeusajatteluun pohjautuvan riskikäsitteen kanssa. Toiseksi sopimusriskien merkitys korostuu silloin, kun on kyse pitkäkestoisista sopimuksista. Tässä mielessä taas olosuhteiden muutoksilla on paljon merkitystä. Konkreettisesti sopimusriskejä on katsottu olevan mm. tilanteet, joissa sopimusta ei täytetä lainkaan, sopimusta ei täytetä oikeaan aikaan (viivästys), sopimus täytetään puutteellisesti tai virheellisesti (virhe), sopimuksen kohde aiheuttaa vahinkoa tilaajalle tai kolmannelle osapuolelle tai kun sopimuksen täyttäminen tulee odotettua kalliimmaksi. 31 Sopimusriskit muodostavat oman ryhmänsä riskien osalta. Ne epäilemättä ovat osa esimerkiksi yrityksen strategiaa ja toimintaa koskevia riskejä, mutta omaksi ryhmäkseen ne muotoutuvat ennen kaikkea oman erityisen sopimuksellisen ja sopimusoikeudellisen viitekehyksensä vuoksi. Kuinka sitten voidaan taistella sopimusriskejä vastaan? Yleisesti voi vastata, että pyrkien tekemään hyviä sopimuksia huonojen sijaan Elinkaarihankkeet ja riskit Elinkaarihankkeisiin liittyy pitkäkestoisia sopimussuhteita. Jo tämä seikka, että sopimussuhde luodaan pitkälle ajalle usein jopa kymmeniksi vuosiksi, aiheuttaa oman erityisen lähtökohtansa ja katsantokannan suhteessa siihen, mitä riskejä elinkaarihankkeisiin liittyy sekä siihen, miten nämä riskit muodostuvat, kehittyvät ja mahdollisesti toteutuvat. Tämän lisäksi voi todeta, että jokainen hanke on aina omine erityispiirteineen toteutettaessa ainutkertainen. Näin ollen myös riskit tai ainakin niiden eri vaikutusten painopisteet vaihtelevat aina hankekohtaisesti. Silti on kuitenkin nähtävissä tiettyjä yhteisiä riskejä, jotka koskevat juuri tämän tyyppisiä hankkeita ja niihin liittyviä sopimuksia. Niissä elinkaarihankkeissa, joissa tilaajana on julkisyhteisö, esimerkiksi kunta ja palveluntuottajana yksityinen sektori (usein erillinen projektiyhtiö) riskityyppi ja jakoperusteet osapuolten kesken poikkeavat yksityisen sektorin keskinäisistä sopimuksista. Esimerkiksi palvelumaksuihin liittyvää maksukykyä arvioitaessa julkisyhteisö on suhteellisen varma tilaaja ja maksaja. Kuntien vaikeat taloudelliset ongelmat ovat yleisesti realismia, mutta riskit niistä suhteutettuna esimerkiksi kuviteltavan elinkaarihankkeen tilaajana toimivan yksityisen yrityksen arvioituun konkurssiriskiin, eivät ainakaan ole 30 Tähän liittyy myös sopimusneuvotteluihin osallistuvien osapuolten riski suhteessa sopimuksentekokustannuksiin. Näiden kustannusten määrän arvioiminen on erittäin vaikeaa ja tästä syystä epävarmuus niiden lopullisesta suuruudesta muodostaa osapuolille merkittävän riskin, varsinkin sopimusten osalta, jotka vaativat pitkiä sopimusneuvotteluja. 31 Nygren s

20 suurempia. Kuntien heikkenevässä taloustilanteessa usein toteutetaan kuntaliitos tai muu vastaava merkittävä kuntayhteistyön muoto, jolloin sulautuvan kunnan elinkaarihankkeen palvelumaksuvelvoitteet muiden eri velvoitteiden ohella siirtyvät uuden muodostettavan kunnan tai esimerkiksi kuntayhtymän velvoitteiksi. Rahoitusnäkökulmaan liittyen, poliittisia ja kaupallisia riskejä voidaan pienentää olennaisesti projektiin liittyvällä riskinjaolla esimerkiksi käyttämällä erityisluottolaitosten myöntämiä takauksia. 32 Elinkaarihankkeen toteuttajaosapuolen kohdalla jo lähtökohtaisesti hanketta koskevien riskien tarkastelu on monisyisempää. Yleisesti voi todeta, että palveluntuottajan, sen toimintaan ja velvoitteisiin liittyy suuri määrä kysymyksiä, jotka voivat pitkän sopimuskauden aikana huonossa tapauksessa toteutua negatiiviseen suuntaan. Talonrakentamista sisältävissä elinkaarihankkeissa tyypillinen ja perinteinen riski on rakennuskohteen tuhoutuminen tulipalossa. Rakennusurakan yleisissä sopimusehdoissa on tätä koskien todettu, että jos rakennuskohde tai sen osa vahingoittuu tai tuhoutuu ennen kuin tilaaja on ottanut sen vastaan, vahinko kohtaa, luonnonkatastrofiksi katsottavan ylivoimaisen tapahtuman aiheuttamaa vahinkoa lukuun ottamatta, urakoitsijaa siitä riippumatta, onko urakoitsijalle maksettu urakkahinta osittain tai kokonaan. Tilaajan rakennuskohteeseen toimittaman urakkasuoritukseen kuulumattoman omaisuuden osalta taas vahingonvaara kuuluu tilaajalle. 33 Tämä ja muutkin kohdat tästä YSE 55 :stä ovat sen tyyppisiä ehtoja, jotka sinänsä voivat olla kelvollisia elinkaarisopimusten ehdoiksi rakennuksen tuhoutumisen osalta joko sellaisinaan tai sopiviksi sorvattuina. European International Contractors (myöh. EIC) -järjestö on koonnut riskejä koskien juuri elinkaarimalleja. Näitä ovat 34 Julkiset riskit o poliittiset o hallinnolliset käytännöt o lait ja säännökset o riitojenratkaisu ja täytäntöönpano Taloudelliset ja rahoitukselliset riskit o korkotasot o makrotapahtumat ja -kehitys Markkinariskit o kauppaennusteet ja kilpailevat tuotteet Rakennusriskit: o oikea-aikainen valmistuminen o vaarat 32 Kurkela (1) s YSE European International Contractors s