JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS F. G. JACOBS 10 päivänä toukokuuta

Transkriptio

1 JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS F. G. JACOBS 10 päivänä toukokuuta Yhteisön lainsäädännön mukaan julkisia rakennusurakoita koskevat sopimukset on tehtävä joko alimman hinnan tai taloudellisesti edullisimman tarjouksen perusteella; jälkimmäisessä tapauksessa kaikki asiassa sovellettavat arviointiperusteet on ilmoitettava sopimusta koskevassa ilmoituksessa tai sopimusasiakirjoissa. asiaan, oli neuvoston direktiivi 71/305/ ETY 2 (jäljempänä direktiivi). 4. Direktiivin säännöksistä ainoastaan 29 artiklan 1 ja 2 kohta koskevat varsinaisesti nyt käsiteltävää asiaa: 2. Mikäli tällaisessa yhteydessä todetaan, että kustannuksiltaan ja teknisiltä ansioiltaan kaikkein edullisin tarjous hyväksytään, kun kaikki edullisimpien tarjousten tekijät ovat päteviä, voidaanko sopimus tehdä sen tarjoajan kanssa, jonka tarjous on konsultoivan insinöörin arvion perusteella lopullisilta kustannuksiltaan edullisin, eikä sen tarjoajan kanssa, jonka tarjous on muodollisesti edullisin? Tämä on olennaisilta osiltaan Irlannin Supreme Courtin nyt käsiteltävässä asiassa esittämä kysymys. "1. Hankintaviranomaisen on sopimuksia tehdessään käytettävä perusteena: pelkästään alinta hintaa; Lainsäädäntö 3. Pääasian käsittelyn aikana voimassa oleva yhteisön säännös, jota sovellettiin 1 Alkuperäinen kieli: englanti. kun sopimus tehdään taloudellisesti edullisimman tarjouksen perusteella, 2 Julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 26 päivänä heinäkuuta 1971 annettu neuvoston direktiivi 71/3055/ETY (EYVL L 185, s. 5), sellaisena kuin se on muutettuna annetulla neuvoston direktiivillä 89/440/ETY (EYVL L 210, s. 1). Direktiivi on sittemmin konsolidoitu julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14 päivänä kesäkuuta 1993 annetulla neuvoston direktiivillä 93/37/ETY (EYVL L 199, s. 54) mutta merkittävät säännökset ovat pysyneet olennaisitta osiltaan samankaltaisina. I

2 SIAC CONSTRUCTION eri perusteita sopimuksen mukaan: esimerkiksi hintaa, toimitusaikaa, käyttökustannuksia, kannattavuutta, teknisiä ansioita. kahden pumppuaseman ja jätevedenkäsittelylaitoksen rakentamisesta Edellä tarkoitetussa tapauksessa hankintaviranomaisen on ilmoitettava sopimusasiakirjoissa tai sopimusta koskevassa ilmoituksessa ne sopimuksen tekemisen perusteet, joita se aikoo soveltaa, mahdollisuuksien mukaan alenevassa järjestyksessä." 7. Sopimus oli arviolaskutussopimus, jossa jokaisen nimikkeen arvioidut määrät ilmoitetaan määrälaskelmassa. Tarjoaja ilmoittaa jokaisen nimikkeen yksikköhinnan ja kokonaishinnan arvioidulle määrälle. Maksettava summa määritellään laskemalla rakennusurakkaan todellisuudessa tarvitut määrät ja soveltamalla niihin tarjouksessa ilmoitettuja hintoja. Tällaista sopimusta käytetään etenkin silloin, kun ei ole mahdollista määritellä tarkkoja määriä ennen työn aloittamista. Pääasian käsittely ja ennakkoratkaisupyyntö 5. Supreme Courtin ennakkoratkaisupyynnöstä ja siihen liitetyistä asiakirjoista käyvät ilmi seuraavat tosiseikat. 8. Euroopan yhteisöjen virallisessa lehdessä julkaistussa sopimusta koskevassa ilmoituksessa todettiin otsikolla "Arviointiperusteet (muut kuin hinta)" seuraavaa: "sopimus tehdään sellaisen pätevän tarjoajan kanssa, joka esittää tarjouksen, jota pidetään Councilille kustannuksiltaan ja teknisiltä ansioiltaan edullisimpana 6. Vuoden 1992 helmikuussa Mayo County Council (jäljempänä County Council) ilmoitti Euroopan yhteisöjen virallisessa lehdessä tarjoajille jätevesijärjestelmän rakentamisesta ja jätevesijärjestelmän parantamista koskevan ohjelman laatimisesta, johon sisältyivät putket, sadevesiviemärit, nousu- ja vesiputket, joissa kaikissa on valmiina liittimet, sekä 9. Muut sopimusasiakirjat sisälsivät ohjeet tarjoajille, tarjouspyynnön kohteen täs- 3 EYVL S 36, s. 8. I

3 mennyksen ja sopimusehdot. Asiakirjoista käy ilmi seuraavia olennaisia seikkoja: "tarkistettu tarjouksen kokonaishinta" (eli hinta laskuvirheiden korjaamisen jälkeen) on perustana tarjousten vertailulle määriteltyjen käsitteiden joukossa oli "tarjouksen kokonaishinta" (määrälaskelman kokonaissumma ajankohtana, jolloin tarjoajan tarjous on hyväksytty) ja "sopimushinta" (summa, joka vahvistetaan ja maksetaan sopimuksen täyttämisen jälkeen), vaikka kyseisiä ilmaisuja ei ole käytetty systemaattisesti asiakirjoissa kaikki nimikkeet oli hinnoiteltava ja hinnat oli merkittävä asianmukaisiin kohtiin sopimus tehdään sellaisen tarjoajan kanssa, jonka tarjous katsotaan County Councilille kustannuksiltaan ja teknisiltä ansioiltaan edullisimmaksi County Council varasi kuitenkin oikeuden olla hyväksymättä alhaisinta tarjousta tai ylipäänsä mitään tarjousta mikäli nimikettä ei ole hinnoiteltu, kyseisen nimikkeen katsotaan sisältyvän muihin hintoihin. (Tätä "nollahinnoitteluna" tunnettua käytäntöä tarjoajat käyttävät esittääkseen lukumääräisesti vähemmän hintoja niin, että tärkeimpien nimikkeiden hinnat sisältävät kaikki vähemmän merkittävät nimikkeet, sen sijaan, että hinnoiteltaisiin kaikki yksittäiset nimikkeet.) päätös tehdään sen konsultoivan insinöörin suosituksen perusteella, joka tarkastaa kolmen alhaisimman tarjouksen mahdolliset laskuvirheet ja vertaa hintoja omiin kustannusarvioihinsa varmistaakseen sen, että nimikkeet on hinnoiteltu oikein, ja jotta saavutettaisiin paras työsuoritus ilman ylimääräisiä kuluja, mikäli tarjous vaikuttaa alihinnoitetulta 10. Tarjouksen teki 24 tarjoajaa. Kolme alhaisinta tarjousta teki SIAC Construction Ltd (jäljempänä SIAC), Pat Mulcair (jäljempänä Mulcair) ja Pierse Contracting Ltd (jäljempänä Pierse). Laskuvirheiden korjaamisen jälkeen tarjousten kokonaishinnat olivat SIACilla Irlannin puntaa (IEP), Mulcairilla IEP ja Piersella IEP. I

4 SIAĆ CONSTRUCTION 11. Konsultoiva insinööri totesi päivätyssä erittäin yksityiskohtaisessa selvityksessään, että kyseiset tarjoukset olivat teknisiltä ansioiltaan samanarvoisia. 12. Hän suhtautui kuitenkin hyvin varauksellisesti SIACin tarjoukseen, koska käytetty hinnoittelujärjestelmä "rajoittaa huomattavasti konsultoivan insinööritoimiston vapautta hallinnoida sopimusta asianmukaisesti tavalla, joka on sen mielestä Mayo County Councilille taloudellisesti edullisin". Yleisesti ottaen SIACin menettelytapa heikensi suuresti kaikkien sellaisten määrälaskelmaan sisältyvien nimikkeiden valvontaa, jotka tavalla tai toisella muuttuvat lopullisessa laskennassa. SIAC oli nollahinnoitellut 27,5 prosenttia nimikkeistä, kun taas Mulcair oli nollahinnoitellut niistä ainoastaan 18 prosenttia ja hinnoitellut työnosien kaikki tärkeimmät nimikkeet. SIAC oli niin ikään vähentänyt väliaikaisessa laskennassa IEP:n suuruisen summan tiettyjen materiaalien osalta. (Näyttää siltä, että SIAC katsoi tämän tarkoittavan, että sen oli toimitettava nämä materiaalit ilmaiseksi minkä vaikutus näyttää olevan sama kuin nollahinnoittelun eli se, että hinnan katsottiin sisältyvän muihin nimikkeisiin.) Insinöörin arvion mukaan Mulcair esitti "tasapainoisemman" tarjouksen kuin SIAC, ja arvion mukaan "rahalle saataisiin näin parempi vastine ja tarjous saattaisi siten olla jopa halvempi". 13. Konsultoiva insinööri totesi suosituksessaan, että Piersen tarjous on hylättävä yksinkertaisesti hintansa vuoksi. Hän esitti useita syitä miksi hän voi vain "erittäin vastentahtoisesti" suositella SIACin tarjousta, merkittävimpänä yllä kuvatun nollahinnoittelun käytön, mikä aiheutti vääristymiä ja teki hallinnoimisesta ja valvonnasta erittäin vaikeaa tai jopa mahdotonta. Insinööri esitti myös "vakavia epäilyksiä sen suhteen, onko SIACin tarjous lopultakin alin". Insinööri suositteli tämän vuoksi, että Mulcairin korjattu tarjous hyväksyttäisiin. Näin tehtiin ja sopimus on nyt täytetty. 14. Kun sopimus tehtiin, County Council ilmoitti SIACille ne syyt, joiden vuoksi sen tarjousta ei ollut hyväksytty. SIAC riitautti County Councilin päätöksen High Courtissa, joka hylkäsi muutoksenhakua ja vahingonkorvausta koskevan SIACin kanteen. 15. Yksi asiakysymys oli, tarkoitettiinko sopimusasiakirjoissa käsitteellä "kustannukset" eri arviointiperustetta kuin käsitteellä "hinta", jolla tarkoitetaan tarjouksen kokonaishintaa. High Court katsoi, että käsitteitä on käytetty erotuksetta ja niillä on tarkistettu olevan sama merkitys. Valitessaan arviointiperusteita, joista määrättiin sopimusta koskevassa ilmoituksessa ja joita oli laajennettu muissa sopimusasiakirjoissa, County Council oli käyttänyt harkintavaltaa, mikä perustui hyvin pitkälle ammattitaidon arviointiin. High I

5 Court rajoittui tutkimaan, oliko County Courtin päätös kohtuuton, ja tuli siihen johtopäätökseen, että näin ei ollut. SIAC valitti Supreme Courtiin. 18. Supreme Court päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisupyynnön: 16. SIAC katsoi valituksessaan, että County Councililla oli velvollisuus hyväksyä SIACin tekemä alin tarjous. Koska kaikilla tarjoajilla oli vaaditut tekniset ansiot, ainoa merkityksellinen arviointiperuste oli kustannukset (joka tarkoitti samaa kuin hinta). Käsitteillä kustannukset/hinta ei voida tarkoittaa lopullisia kustannuksia, vaan niillä tarkoitetaan ainoastaan tarjouksen kokonaishintaa. Koska County Council oli ottanut huomioon lopulliset kustannukset, se oli poikennut sopimuksen tekemistä koskevista arviointiperusteista vastoin avoimuuden, tarjousmenettelyn ennalta-arvattavuuden ja tarjoajien yhdenvertaisuuden periaatteita. 17. County Council katsoi, että sillä oli oikeus käyttää harkintavaltaa ja tehdä sopimus sen konsultoivan insinöörin suosituksen perusteella, jossa arvioitiin, mikä tarjous oli kustannuksiltaan ja teknisiltä ansioiltaan edullisin. Arviolaskutussopimuksessa kustannusten on katsottava tarkoittavan hankintaviranomaiselle aiheutuvia lopullisia kustannuksia. Konsultoivalla insinöörillä oli myös oikeus verrata mainittuja hintoja omiin kustannusarvioihinsa. SIAC oli käsittänyt asian niin, että kustannuksia koskeva arviointiperuste tarkoitti County Councilille sopimuksesta aiheutuvia todennäköisiä kustannuksia. "Onko hankintaviranomaisella tilanteessa, jossa se tekee sopimuksen annetun neuvoston direktiivin 71/305/ETY, sellaisena kuin se on saatettu osaksi kansallista oikeusjärjestystä, 29 artiklan 1 kohdan toisen luetelmakohdan mukaisesti, velvollisuus tehdä sopimus sen tarjoajan kanssa, joka on esittänyt alimman tarjouksen, vai voiko hankintaviranomainen tehdä sopimuksen toiseksi alimman tarjouksen esittäneen tarjoajan kanssa sen konsultoivan insinöörin laatiman selvityksen perusteella, jonka mukaan sopimuksesta hankintaviranomaiselle aiheutuvat lopulliset kustannukset ovat todennäköisesti pienemmät, jos sopimus tehdään toiseksi alimman tarjouksen esittäneen tarjoajan kanssa, kuin mitä ne olisivat, jos sopimus tehtäisiin alimman tarjouksen esittäneen tarjoajan kanssa, kun viranomainen on määrännyt että 'arviointiperusteena (muu kuin hinta)' on se, että sopimus tehdään 'sellaisen pätevän tarjoajan kanssa, joka esittää tarjouksen, jota pidetään (hankintaviranomaiselle) kustannuksiltaan ja teknisiltä ansioiltaan edullisimpana' ja kun kolmen alimman tarjouksen tekijät, joilla on vaadittu pätevyys, ovat tehneet teknisiltä ratkaisuiltaan hyväksyttävät pätevät tarjoukset ja kun nämä kolme alinta tarjousta eivät eroa toisistaan huomattavasti hintansa puolesta?" I

6 SIAC CONSTRUCTION Yhteisöjen tuomioistuimelle esitetyt huomautukset 19. SIAC, County Council, Irlannin hallitus, Itävallan hallitus ja komissio ovat jättäneet kirjalliset huomautuksensa. SIAC, County Council, Ranskan hallitus, Irlannin hallitus ja komissio esittivät istunnossa suulliset huomautuksensa. 20. SIAC väittää, että tarjouspyynnön asiakirjoissa mainitut kustannuksia tai hintaa koskevat arviointiperusteet tarkoittavat esitetyn mukaista tarjouksen kokonaishintaa; arvioidessaan SIACin ja Mulcairin tarjouksia oletettujen lopullisten kustannusten perusteella County Council ei soveltanut itse vahvistamiaan sopimuksen tekemisessä sovellettavia arviointiperusteita. Näin ollen County Council loukkasi syrjintäkiellon periaatetta, ei varmistanut avoimuutta ja ennalta-arvattavuutta ja toimi subjektiivisesti ja mielivaltaisesti katsoessaan itsellään olevan täydellisen harkintavallan asiassa. mukaan hankintaviranomaisella on oltava tietty harkintavalta määrittäessään taloudellisesti edullisinta tarjousta objektiivisten arviointiperusteiden nojalla, joihin voivat kuulua ratkaisun seuraukset tulevaisuudessa. 22. Ranskan, Irlannin ja Itävallan hallitukset tukevat pääasiallisesti County Councilin kantaa. Irlannin hallitus katsoo etenkin, että arviolaskutussopimuksissa, joissa ei ennakolta voida täsmällisesti määritellä lopullisia kustannuksia ja määriä, tarjouspyyntöä koskevien ohjeiden tarkalla noudattamisella taataan riskin oikeudenmukainen jakautuminen, mikä taas vaarannetaan liiallisella nollahinnoittelun käytöllä; konsultoivan insinöörin ammatillinen arvio ei periaatteessa ole subjektiivinen, mutta se voidaan joka tapauksessa riitauttaa kansallisissa tuomioistuimissa, mikäli objektiivisuuden puuttuminen voidaan osoittaa. Itävallan hallitus on samaa mieltä County Councilin kanssa siitä, että on direktiivin säännösten ja periaatteiden vastaista vaatia hankintaviranomaista tekemään sopimus alimman tarjouksen perusteella, vaikka se on vahvistanut erilaiset arviointiperusteet. 21. County Council väittää, että mainitut kustannukset ja hinnat voivat tarkoittaa ainoastaan täytetyn sopimuksen todennäköisiä kustannuksia ja että kyse on yksinkertaisesti siitä, voiko hankintaviranomainen pitää tällaisia (konsultoivan insinöörin arvioimia) kustannuksia direktiivin 29 artiklan 1 kohdan 2 alakohdassa tarkoitettuina sopimuksen tekemisen arviointiperusteina. County Council pitää tätä mahdollisena, koska oikeuskäytännön 23. Komissio on SIA Cille myönteisemmällä kannalla. Komissio katsoo, että mikäli ainoa merkityksellinen arviointiperuste on "kustannukset", joka vastaa tarjouksen kokonaishintaa, hankintaviranomaisella ei ole oikeutta ottaa huomioon sellaisia ar- I

7 viointiperusteita, joita ei ole aikaisemmin mainittu, kuten nollahinnoittelua, tasapainotettuja tarjouksia tai hinnoittelumenetelmiä. Mikäli hinta on arviointiperuste, sillä tarkoitetaan alinta tarjoushintaa riippumatta siitä, oliko kyse direktiivin 29 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä vai toisessa luetelmakohdassa tarkoitetusta tilanteesta; lopullisten kustannusten ottaminen arviointiperusteeksi saattaisi aiheuttaa varmuuteen ja objektiivisuuteen kohdistuvia ongelmia, kuten konsultoivan insinöörin tässä tapauksessa tekemästä ilmeisen subjektiivisesta arvioinnista aiheutuneet ongelmat. Arviointi 25. SIAC vaatii yhteisöjen tuomioistuinta toteamaan, että tarjouspyynnön asiakirjoissa olevilla käsitteillä hinta ja kustannukset ei voida yhteisön oikeuden mukaan katsoa tarkoitettavan lopullisia kustannuksia, ja County Council väittää, että Supreme Courtin esittämässä kysymyksessä oletetaan, että käsitteillä on kyseinen merkitys. 26. Siitä huolimatta, että katson tämän olevan sellainen sopimuksen ehtoja koskeva tulkintakysymys, johon sovelletaan Irlannin lakia, ja kuuluvan Irlannin tuomioistuinten käsiteltäväksi, katson, että yhteisön tuomioistuin voi kuitenkin avustaa sen selvittämisessä, mikä merkitys direktiivissä annetaan käsitteelle "hinta", mistä voi olla apua tulkinnassa. Hinnan ja kustannusten määrittely 27. Sanaa "hinta" käytetään direktiivin 29 artiklan 1 kohdan kummassakin luetelmakohdassa. 24. Tapauksessa olennaista on se, mitä tarjouspyynnön asiakirjoissa tarkoitetaan "kustannuksilla" ja "hinnalla". High Court katsoi, että sanoja käytettiin erotuksetta ja että niille oli tarkoitettu antaa sama merkitys, mutta se ei näytä ratkaisseen sitä, mikä kyseinen merkitys oli. Asiaa käsiteltiin vielä Supreme Courtissa, jossa SIAC väitti, että käsitteellä tarkoitettiin laskuvirheiden osalta korjattua tarjouksessa käytettyä hintaa (sopimusasiakirjoissa määritelty tarjouksen kokonaishinta) ja jossa County Council väitti, että käsitteellä tarkoitettiin arvioituja lopullisia kustannuksia (sopimushinta). 28. Ensimmäisessä luetelmakohdassa mainittu käsite "ainoastaan alin hinta" voi mielestäni koskea ainoastaan tarjouksessa esitettyä hintaa. Muunlainen tulkinta tekisi tästä säännöksestä, jossa on ilmeisesti haluttu mainita täysin objektiivinen arviointiperuste, epäselvän; muunlaista tulkintaa ei ole myöskään ehdotettu. 29. Komissio katsoo, että toisessa luetelmakohdassa sanalle "hinta" on annettava sama merkitys. I

8 SIAC CONSTRUCTION 30. Olen tästä samaa mieltä, mutta en pidä tätä seikkaa ratkaisevana. Toinen luetelmakohta antaa hankintaviranomaisille mahdollisuuden arvioida taloudellisesti edullisinta tarjousta eri arviointiperusteiden perusteella sopimuksesta riippuen, ja luetelmakohdassa luetellaan ei-tyhjentävästi kyseiset arviointiperusteet, joista yksi on "hinta". Muita arviointiperusteita voidaan näin ollen käyttää, jos ne mainitaan sopimusta koskevassa ilmoituksessa tai sopimusasiakirjoissa 29 artiklan 2 kohdan mukaisesti, ja eräs tällainen arviointiperuste voi olla todennäköiset lopulliset kustannukset. On vaikea kiistää sitä, että hankintaviranomaiselle aiheutuvia lopullisia kustannuksia voidaan pitää taloudellisesti edullisimpana. 31. Edellä esitetyn perusteella en esitä minkäänlaista mielipidettä siitä, tarkoittaako tarjouspyynnön asiakirjoissa käsite kustannukset (tai hinta) tehdyn tarjouksen kokonaishintaa vai sopimuksen todennäköistä lopullista hintaa, vaan arvioin molempia olettamuksia vuorotellen. 32. Ensin on kuitenkin syytä tutkia eräitä yleisiä arviointeja, jotka koskevat direktiivin tulkintaa ja soveltamista. Sopimusta tehtäessä sovellettavat arviointiperusteet on taata se, että julkisia varoja käytetään rehellisesti ja tehokkaasti tarkan arvioinnin nojalla ilman minkäänlaista suosimista ja edellyttämättä taloudellis- tai poliittisluonteisia vastapalveluksia. Jäsenvaltioiden lainsäädännön yhdenmukaistamisen päätarkoituksena on lisäksi taata esteiden poistaminen ja avoin kilpailutilanne muun muassa avoimuuden ja objektiivisuuden vaatimuksilla. 34. Yhteisöjen tuomioistuin on selventänyt useissa tuomioissaan sitä, miten sopimusta tehtäessä käytettäviä arviointiperusteita sovelletaan yhteisön oikeuden mukaisesti, etenkin asioissa Beentjes, 4 Ison-Beltin silta 5ja Walloon Buses, 6 joihin huomautuksensa esittäneet osapuolet ovat viitanneet. 35. Asiassa Beentjes kyse oli tiettyjen sopimusasiakirjoissa määrättyjen arviointiperusteiden laillisuudesta. Vaikka kyseiset arviointiperusteet olivat erilaisia kuin nyt käsiteltävässä asiassa, tuomiosta käy ilmi tiettyjä merkityksellisiä seikkoja. Määräys, jonka mukaan sopimus tehdään sen tarjoajan kanssa, "jonka tarjous vaikuttaa kaikkein tyydyttävimmältä", on vastoin yhteisön oikeutta silloin, kuten kansallisessa lainsäädännössä asia tulkitaan, kun hankintaviranomaiselle annetaan rajoittamaton valinnan mahdollisuus, mutta ei silloin, kun sillä sallitaan tarjoajien ver- 33. Julkisten hankintasopimusten tekomenettelyjen sääntelemisen päätarkoituksena 4 Asia 31/87, Beentjes v. Alankomaat (Kok. 1988, s. 4635). 5 Asia C-243/89, komissio v. Tanska (Kok. 1993, s. I-3353; Kok. Ep. XIV, s. I-263). 6 Asia C-87/94, komissio v. Belgia (Kok. 1996, s. I-2043). I

9 taileminen sellaisten objektiivisten arviointiperusteiden perusteella kuin 29 artiklan 1 kohdan toisessa luetelmakohdassa on lueteltu, 7ja silloin kun tällaisia arviointiperusteita käytetään, ne on tullut mainita sopimusta koskevassa ilmoituksessa tai sopimusasiakirjoissa Asiassa Ison-Beltin silta komissio oli nostanut kanteen Tanskaa vastaan isossa tarjouskilpailussa tapahtuneiden epäselvyyksien vuoksi. Eräs tarjoaja teki tarjouksen, joka oli tarjouspyynnön ehtojen vastainen, ja hankintaviranomainen ryhtyi neuvottelemaan kyseisen tarjoajan kanssa, mikä johti ehtojen muuttamiseen ja kyseisen tarjouksen hyväksymiseen. Yhteisöjen tuomioistuin katsoi erityisesti, että tarjoajien yhdenvertainen kohtelu on direktiivissä keskeinen asia ja edellyttää sitä, että kaikkien tarjoajien on noudatettava tarjouspyynnön ehtoja, jotta objektiivinen vertailu on mahdollista Asiassa Walloon Buses, jossa komissio nosti kanteen Belgiaa vastaan (erään toisen direktiivin nojalla 10 ), hankintaviranomaisen katsottiin rikkoneen yhteisön oikeutta, koska se oli ottanut huomioon ainoastaan yhden tarjoajan tekemän muutoksen tarjoukseen ja koska se oli tehnyt sopimuksen sellaisten hintojen perusteella, jotka eivät olleet sopimusasiakirjoissa edellytettyjen vaatimusten mukaisia, ja koska hankintaviranomainen otti huomioon erään tarjoajan ehdottamat lisävaatimukset, jotka eivät kuuluneet määrättyihin arviointiperusteisiin. Yhteisöjen tuomioistuin korosti sitä, että tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatteita on noudatettava Direktiivin 29 artiklan 1 ja 2 kohdan sanamuodosta ja oikeuskäytännöstä käy selvästi ilmi, että ellei hankintaviranomainen ilmoita "taloudellisen edullisuuden" arviointiperusteita, joita se aikoo soveltaa 29 artiklan 1 kohdan toisen luetelmakohdan nojalla, sen on tehtävä sopimus yksinomaan alimman hinnan perusteella; mikäli hankintaviranomainen ilmoittaa tällaiset arviointiperusteet, sen on noudatettava niitä, eikä se voi poiketa niistä menettelyn aikana. Avoimuuden, objektiivisuuden ja yhtäläisten mahdollisuuksien vaatimuksia noudatetaan ainoastaan silloin, kun kaikki tarjoajat tietävät etukäteen, minkä arviointiperusteiden perusteella heidän tarjouksensa tutkitaan, ja silloin, kun kyseisiä arviointiperusteita sovelletaan objektiivisesti. 7 Katso etenkin tuomion kohta. 8 Katso edellisessä alaviitteessä mainitun tuomion 35 kohta. 9 Ks. etenkin tuomion 37 ja 39 kohta. 10 Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alan hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 17 päivänä syyskuuta 1990 annettu neuvoston direktiivi 90/531/ETY (EYVL L 297, s. 1), jonka yksityiskohtaiset säännökset poikkeavat nyt käsiteltävänä olevassa asiassa kyseessä olevan direktiivin säännöksistä. 39. Nämä arvioinnit huomioon ottaen katson, että on olemassa kaksi vaihtoehtoista olettamusta, joihin oikeudenkäynnin osapuolet perustavat väit- 11 Katso yleisesti tuomion kohta. I

10 SIAC CONSTRUCTION teensä. On myös muistettava, että tarjouskilpailumenettelystä säädetään direktiivin 29 artiklan 1 kohdan toisessa luetelmakohdassa ja 29 artiklan 2 kohdassa, eivätkä 29 artiklan 1 kohdan ensimmäisen luetelmakohdan tiukemmat vaatimukset koske sitä. Ensimmäinen olettamus: tarjouspyyntöä koskevissa asiakirjoissa käytetyt käsitteet "hinta" ja "kustannukset" tarkoittavat tehdyn tarjouksen kokonaishintaa laskuvirheiden korjaamisen jälkeen 40. Tämän olettamuksen mukaan kansallisen oikeudenkäynnin lopputulos näyttää selvältä. Asiassa on riidatonta, että sopimus tehtiin (ainakin viimeisessä vaiheessa kahta alinta tarjousta arvioitaessa) todennäköisten lopullisten kustannusten perusteella eikä sopimusasiakirjoissa määritellyn tarjouksen kokonaishinnan perusteella. Näin ollen, mikäli todennäköiset lopulliset kustannukset ei ollut yksi 29 artiklan 2 kohdan mukaisesti määrätyistä sopimusta tehtäessä sovellettavista arviointiperusteista, sen käyttö oli vastoin direktiivin säännöksiä ja niiden soveltamista sääteleviä periaatteita. 41. Tällainen tilanne on samankaltainen kuin tilanne asioissa Ison-Beltin silta ja Walloon Buses, vaikka nyt käsiteltävässä tapauksessa mitään muodollisia muutoksia ei näytä tehdyn tarjouspyynnön ehtoihin tai sopimuksen saaneen tarjoajan tarjoukseen. Pelkästään se seikka, että sopimus tehdään sellaisten arviointiperusteiden perusteella, joista tarjoajat eivät ole saaneet tietoa, estää niitä suunnittelemasta tarjoustensa sisältöä siten, että tarjoajat saavuttaisivat optimaalisen kilpailukyvyn, ja tällä tavoin jätetään selvästi täyttämättä 29 artiklan 2 kohdan mukaiset edellytykset avoimuudesta näin menettely on säännöstenvastainen riippumatta siitä, olivatko käytetyt arviointiperusteet objektiivisia, ja riippumatta siitä, annettiinko kaikille tarjoajille yhtä vähän tietoa siitä, millä perusteella sopimus todellisuudessa tehtäisiin. 42. Mikäli olosuhteet olivat tällaiset, kansalliselle tuomioistuimelle on vastattava, että hankintaviranomaisella ei ollut oikeutta tehdä sopimusta todennäköisten lopullisten kustannusten perusteella. Toinen olettamus: tarjouspyyntöä koskevissa asiakirjoissa käytetyt käsitteet "hinta" ja "kustannukset" tarkoittavat County Councilille aiheutuvia todennäköisiä lopullisia kustannuksia 43. Tämän olettamuksen mukaan edellä mainitut väitteet ovat periaatteessa merkityksettömiä. Oletetaan, että arviointiperusteeksi valittiin todennäköiset lopulliset kustannukset ja että sitä sovellettiin asiassa. Vielä on kuitenkin tarpeen tutkia, oliko kyseisen arviointiperusteen valinta sallittu, oliko se 29 artiklan 2 kohdan mukaisesti selvästi mainittu, oliko sitä sovellettu objektiivisesti ja oliko kaikkia tarjoajia kohdeltu yhdenvertaisesti. I

11 44. Olen ottanut sen kannan, että todennäköiset lopulliset kustannukset on periaatteessa 29 artiklan 1 kohdan mukaisesti sallittu sopimusta tehtäessä sovellettava arviointiperuste, mutta en ole vielä arvioinut, oliko se sallittu siinä muodossa kuin se esiintyy nyt käsiteltävässä asiassa. 45. On ymmärrettävää, että kun arviolaskutussopimuksessa lopulliset määrät todennäköisesti muuttuvat niistä arvioiduista määristä, jotka on esitetty tarjouksissa, se, miten tarjoukset on laadittu, ja etenkin nollahinnoittelun käyttö saattavat vaikuttaa tarjousten etusijajärjestykseen riippuen siitä, onko käytetty arvioituja kustannuksia vai lopullisia kustannuksia. 46. Esimerkiksi lineaariset viemäriyksiköt voidaan arvioida siten, että tarjoajia pyydetään ilmoittamaan yksikköhinnat sekä erilliset hinnat arvioiduille määrille apulaitteita, kuten tarkastuskaivoja, ylisyöksyputkia, liitäntöjä, kouruja, venttiilejä ja ilmanvaihtokanavia sekä kiveen, saveen, hiekkasaveen tai muuhun alustaan tehtäviä kaivantoja. 12 tarjoajien tarjouksia voidaan vertailla tyydyttävästi arvioitujen määrien perusteella. Mikäli asennetun viemärin lopullinen pituus on kuitenkin erilainen, vertailu ei onnistu, elleivät apulaitteiden määrät ja kaivantojen lajit pysy suhteessa samoina. Hankintaviranomaiselle (tai sen konsultoivalle insinöörille) voi olla helpompaa muun muassa valvoa kustannuksia eri teknisten ratkaisujen suhteen tarjoaja B:n osalta kuin tarjoaja A:n osalta. Silloin kun tarjoukset ovat arvoltaan hyvin lähellä toisiaan, kuten nyt käsiteltävässä tapauksessa, ei ole kohtuutonta olettaa, että B-tarjous on edullisempi lopullisilta kustannuksiltaan. 48. Koska lopulliset määrät poikkeavat arvioiduista määristä mutta koska poikkeamia ei voida arvioida ennakolta riittävällä tarkkuudella, on kohtuullista katsoa, että sen arvioinnin, miten erilaiset hinnoittelumallit todennäköisesti vaikuttavat lopullisiin kustannuksiin, tulisi perustua kokeneen konsultin ammatilliseen arvioon. Tällainen henkilö on periaatteessa pätevä arvioimaan kyseisen vaikutuksen suurimmalla mahdollisella tarkkuudella, ja hän on myös tietoinen arviointeihinsa liittyvästä epävarmuudesta ja kykenee ottamaan tämän huomioon antaessaan suositustaan. 47. Mikäli tarjoaja A esittää lineaarista viemäriyksikköä koskevan kokonaishinnan (nollahinnoitellen kaikki muut laitteet) ja tarjoaja B esittää täysin eritellyt hinnat, 12 Tuomion 30 kohta. 49. Nyt käsiteltävässä asiassa sovelletut arviointiperusteet näyttävät näin ollen olevan sallittuja. I

12 SIAC CONSTRUCTION 50. Seuraavaksi on kysyttävä, esitettiinkö arviointiperusteet sopimusasiakirjoissa riittävän tarkasti, mutta nyt kyseessä olevan kaltaisessa tapauksessa tämä kuuluu kansallisen tuomioistuimen toimivaltaan. Tämän olettamuksen mukaan tarjoajille ilmoitettiin, että heidän tarjouksensa arvioitaisiin todennäköisten lopullisten kustannusten perusteella, mutta katson silti tarpeelliseksi tutkia, olivatko sopimusta koskevassa ilmoituksessa ja sopimusasiakirjoissa annetut tiedot sillä tavoin riittäviä, että tarjoajat pystyivät suunnittelemaan tarjouksensa siten, että niissä otettiin huomioon arviointitapa etenkin nollahinnoittelun vaikutusten osalta. Mikäli näin ei ollut, 29 artiklan 2 kohtaa ja avoimuuden periaatetta ei ole noudatettu. "hinta" katsotaan yleensä tarkoittavan tarjouksessa todettua hintaa myös 29 artiklan 1 kohdan toisessa luetelmakohdassa tarkoitetussa tilanteessa. 52. Tältä osin County Council viittasi toteamukseen, jonka mukaan konsultoiva insinööri vertaa hintoja omiin kustannusarvioihinsa. Tällä toteamuksella ei tässä yhteydessä ole välttämättä kuitenkaan merkitystä; näyttää siltä, että se on rajoitettu koskemaan tilannetta, jossa tietyt nimikkeet vaikuttavat alihinnoitelluilta. 51. Tätä asiaa tutkiessaan kansallisen tuomioistuimen ei ole otettava huomioon pelkästään sopimusasiakirjojen kirjallista sanamuotoa, vaan myös se, miten normaalin kokemuksen omaavan tarjoajan o- letetaan ymmärtävän sanamuodon arviolaskutussopimuksen yhteydessä. Kun otetaan huomioon se, että varmuus sovellettavista arviointiperusteista on erittäin tärkeää tarjoajalle tämän laatiessa tarjoustaan, kansallisen tuomioistuimen tehtävänä on arvioida, miten selvästi ero tarjouksen kokonaishinnan ja sopimushinnan välillä sekä niiden merkitys on tuotu esiin ja oliko muut merkittävät seikat esitetty tarjouspyyntöä koskevissa asiakirjoissa riittävän selvästi. Kuten olen edellä maininnut, pidän merkittävänä sitä, että sanan 53. Kansallisen tuomioistuimen tehtäviin kuuluu arvioida, onko arviointiperusteita sovellettu objektiivisesti. Tämä kysymys liittyy läheisesti kysymykseen kohtuuttomuudesta, mitä High Court 13 käsitteli jossain määrin arvioidessaan, oliko sopimuksen tekemistä koskeva päätös "täydellisesti valintaa koskevien perusperiaatteiden vastainen". Objektiivisuutta koskevan arvioinnin ei mielestäni tulisi olla näin äärimmäisyyksiin menevä. 54. Olennaista on tietää, voidaanko huomioon otetuilla seikoilla perustella niistä tehtyjä johtopäätöksiä. 13 High Courtin tuomion kohta; katso etenkin s. 30, b kohta. I

13 55. Konsultoivan insinöörin suositus perustui hänen ammatilliseen arvioonsa todennäköisistä lopullisista kustannuksista. Katson, että tällaista ammatillista arviota on periaatteessa pidettävä objektiivisena, vaikka se pakostakin sisältää ekstrapolointia tarkasti todistettavissa olevista seikoista, edellyttäen, että se perustuu kaikilta olennaisilta osiltaan sellaisiin objektiivisiin tekijöihin, joita ammatillisessa käytännössä pidetään arvioinnin kannalta merkityksellisinä ja asianmukaisina. 56. Lopuksi on käsiteltävä kysymystä tarjoajien yhdenvertaisesta kohtelusta. Nyt käsiteltävässä asiassa ei mitenkään vaikuta siltä, että sopimuksen saanutta tarjoajaa olisi kohdeltu etuoikeutetulla tavalla kuten asioissa Ison-Beltin silta ja Walloon Buses, joissa yksi ainoa tarjoaja sai tehdä muutoksia tai neuvotella eri perusteella sen jälkeen, kun kaikki tarjoukset oli jätetty. SIAC on ollut erityisen huolissaan siitä, että 24 tarjoajasta 22 on hylätty yksinomaan tarjouksen kokonaishinnan perusteella ja että ainoastaan kaksi tarjousta tutkittiin todennäköisten lopullisten kustannuksen perusteella. 57. Olen maininnut edellä, että pidän hinnoittelumallin tutkimista sallittuna menetelmänä arvioida todennäköisiä lopullisia kustannuksia, koska vaihtelut lopullisissa määrissä voivat vaikuttaa eri tavoin sopimuksen lopulliseen hintaan riippuen siitä, minkälaista hinnoittelua tarjouksessa on käytetty. 58. Koska erilaisten hinnoittelutapojen vaikutukset lopullisiin kustannuksiin eivät ulotu miten kauas tahansa, ei ole järkevää analysoida kaikkia tarjouksia tällä tavoin. Tarjousten välinen ero voi olla aivan liian suuri, jotta tällaisella analyysillä olisi mitään vaikutusta tarjousten etusijajärjestykseen. Tällaisessa tapauksessa korkeampi tarjous voidaan mielestäni hylätä yksinomaan tarjouksen kokonaishinnan perusteella. Kyseisen lähestymistavan ja hinnoittelutapojen tarkan tutkinnan välillä ei ole mitään ristiriitaa arvioitaessa hyvin lähellä toisiaan olevia kilpailevia tarjouksia. Tähän näkemykseen ei vaikuta se, että tarjoajille ilmoitettiin, että arvioinnin perustana olisi laskuvirheiden osalta korjattu tarjouksen kokonaishinta, edellyttäen, että konsultoiva insinööri käytti todellakin korjattuja lukuja tarkkaa tutkimustaan tehdessään. 59. Tässä tilanteessa saattaa herätä kysymys siitä, kuuluivatko kaikki muut kuin Mulcairin ja SIACin esittämät tarjoukset sen piirin ulkopuolelle, jossa hinnoittelutavan tutkiminen saattaa vaikuttaa tarjousten etusijajärjestykseen todennäköisten lopullisten kustannusten perusteella. Kolmesta alimmasta tarjouksesta Piersen tarjousta ei tutkittu kyseisellä tavalla, vaikka Piersen tarjouksen korjatun kokonaishinnan ja Mulcairin tarjouksen välinen ero ei ollut suurempi kuin Mulcairin ja SIACin tarjousten kokonaishintojen välinen ero. Tämä ei kuitenkaan voi vaikuttaa Mulcairin ja SIACin välisen arvioinnin pätevyyteen, eikä kukaan muu tarjoaja näytä riitauttaneen tarjouskilpailumenettelyn lopputulosta. I

14 SIAC CONSTRUCTION 60. Edellä esitetyin varauksin minusta näyttää siltä, että lopullisten kustannusten käsitettä voidaan käyttää sopimuksenteon arviointiperusteena nyt käsiteltävän olettamuksen osalta. Kannattamani lähestymistavan pitäisi mielestäni riittää karkottamaan komission suullisessa käsittelyssä esittämät huolet siitä, että kyseisen arviointiperusteen käyttäminen johtaisi epävarmuuteen ja objektiivisuuden puuttumiseen, joita ei voida hyväksyä hankintamenettelyissä. Mielestäni tätä arviointiperustetta kuten mitä tahansa muuta arviointiperustetta voidaan käyttää ainoastaan silloin, kun avoimuuden, objektiivisuuden ja tarjoajien yhdenvertaisuuden periaatteita selvästi noudatetaan. Ratkaisuehdotus 61. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että Irlannin Supreme Courtin esittämään ennakkoratkaisupyyntöön vastataan seuraavasti: Neuvoston direktiivin 71/305/ETY 29 artiklan 1 kohdan 2 luetelmakohdassa ja 29 artiklan 2 kohdassa säädetyn menettelyn mukaan hankintaviranomainen voi tehdä sopimuksen sellaisen tarjoajan kanssa, jonka tarjous on hankintaviranomaisen konsultoivan insinöörin asiantuntija-arvion mukaan lopullisilta kustannuksiltaan todennäköisesti alhaisin, vaikka se ei ole alin tarjous, edellyttäen, että avoimuus, objektiivisuus ja tarjoajien yhdenvertainen kohtelu taataan, sekä erityisesti, että sopimuksen tekemisessä käytettävä arviointiperuste on selvästi mainittu sopimusta koskevassa ilmoituksessa tai sopimusasiakirjoissa I

15 ammatillinen arvio perustuu kaikilta olennaisilta osiltaan sellaisiin objektiikäytännössä pidetään arvioinnin kan- visiin tekijöihin, joita ammatillisessa naita merkittävinä ja asianmukaisina. I