HE 108/2016 vp hallituksen esitys eduskunnalle hankintamenettelyä koskevaksi lainsäädännöksi

Transkriptio

1 1 (5) Eduskunnan hallintovaliokunnalle HE 108/2016 vp hallituksen esitys eduskunnalle hankintamenettelyä koskevaksi lainsäädännöksi KL-Kuntahankinnat Oy:n lausunto Eduskunnan hallintovaliokunta on pyytänyt KL-Kuntahankinnat Oy:ltä asiantuntijaa kuultavaksi sekä kirjallista asiantuntijalausuntoa hankintamenettelyä koskevasta lainsäädäntöehdotuksesta. KL-Kuntahankinnat kiittää mahdollisuudesta lausua asiassa. KL-Kuntahankinnat Oy KL-Kuntahankinnat Oy on Suomen Kuntaliitto ry:n omistama kunta-alan valtakunnallinen yhteishankintayksikkö, joka kilpailuttaa asiakkaiden puolesta puitesopimuksia sekä vastaa niiden sopimushallinnasta. KL-Kuntahankintojen sopimuksia käyttäviä organisaatioita on noin KL-Kuntahankinnat Oy:n asiakkaina voivat olla kaikki kunta-alan organisaatiot sekä yhteistyösopimusten kautta julkista hankintalainsäädäntöä noudattavia muita organisaatiota kuten Keva, Suomen evankelis-luterilaisen ja ortodoksisen kirkon organisaatiot. KL-Kuntahankinnat keskittyy kilpailutuksissa suurivolyymisiin yhteishankintoihin, joilla on saavutettu todennetusti huomattavaa mittakaavaetua niin hintasäästöinä kuin prosessihyötyinä, sekä joissa paikallinen tarjonta on yleensä vähäistä. Perinteisten volyymihankintojen lisäksi olemme mukana toteuttamassa isoja tieto-järjestelmähankintoja, jotka on haluttu levittää koko kuntakentän käyttöön. Sopimuskantamme käsittää 60 valmista puitesopimusta eri kategorioissa. Asiakkaiden ostojen arvo tänä vuonna lähestyy 400 miljoonaa euroa. Sopimustoimittajia on 190, joista 69 % on pk-yrityksiä. Markkina-osaamisella, asiakkaiden tarpeiden tuntemisella, asiakas- ja toimittajayhteistyöllä, hallituilla kilpailutusprosesseilla sekä juridisella tietotaidolla olemme voineet vapauttaa kuntien tiukkoja resursseja muuhun toimintaan. Yrityksen oman ja Kuntaliiton asiantuntijuuden lisäksi käytössämme on kilpailutuskohtaisen erityisosaamisen varmistamiseksi laaja asiantuntijaverkosto. Vastataksemme oikeilla tuotteilla ja palveluilla asiakkaidemme ajankohtaisiin tarpeisiin, teemme tiivistä yhteistyötä heidän kanssaan koko sopimuskauden ajan. KL-Kuntahankinnat noudattaa kilpailutuksissaan julkisista hankinnoista annettua lainsäädäntöä. Hankintalaki Hankintalaki pohjautuu hyvin pitkälle hankintadirektiiviin, jossa sääntely on tiukentunut nykyisestä. Direktiivi tuo myös paljon tulkinnallisuuskysymyksiä sekä oikeudellista epävarmuutta, mikä vaikeuttaa hankintojen onnistunutta ja sujuvaa kilpailuttamista. Tärkeää on siten huomata, että jo itse hankintadirektiivin tuomat muutokset aiheuttavat lisää hallinnollista taakkaa hankintayksilöille. Hankintadirektiivin tuomiin muutoksiin ei juurikaan voida kansallisella tasolla vaikuttaa, eikä KL-Kuntahankinnat siten nosta niitä erityisesti esille lausunnossaan. Lausunto keskittyy pitkälti kohtiin, joissa kansallisella tasolla ollaan tiukentamassa direktiivin sääntelyä. Kansallisesti tiukennetut kohdat aiheuttavat perusteettoman paljon lisää hallinnol-

2 2 (5) Hankintojen valvonta lista taakkaa ja riskejä hankintayksiköille sekä siirtää hankintamenettelyn todellista tarkoitusta jälleen ostotoiminnasta sivuraiteille juridisten ja taloudellisten riskien minimointiin julkisissa hankinnoissa. Hankintalain valmistelutyöryhmä antoi kesällä 2016 mietintönsä, jossa työryhmä katsoi hankintojen valvonnan olevan Suomessa asianmukaisella tasolla. Mietinnössä ei ollut ehdotusta nyt hallituksen esityksessä tulleesta hankintoja valvovasta viranomaisesta. Tätä säädöskohtaa ei ole tuotu avoimesti aikaisemmin esille, eikä siitä ole saatu eri toimijoiden näkemyksiä, saati lausuntoa. Nyt hallituksen esityksessä ehdotetaan Kilpailu- ja kuluttajavirastoa hankintojen valvontaviranomaiseksi. Kuka tahansa voisi tehdä toimenpidepyyntöjä hankintamenettelyiden lainmukaisuuden tutkimiseksi, ja erityisesti valvontaviranomainen valvoisi laittomia suorahankintoja. Valvontaviranomainen voisi ehdotuksen mukaan antaa huomautuksia, viedä tapauksia markkinaoikeuteen käsiteltäväksi sekä ottaa asioita oma-aloitteisesti tutkittavakseen. Julkisiin hankintoihin on nyt siis tulossa uusi ja ennakoimaton valvontaelin jo muutenkin raskaan ja pitkän hankintalain mukaisen muutoksenhakuprosessin rinnalle. Hallituksen esityksessä ei ole perusteltu tarvetta kyseiselle valvontaviranomaiselle eikä suorahankintojen varsinaisesta laajuudesta ja ongelmista olla tehty vaikuttavuusarviointia. Perusteet valvontaviranomaiselle ovat heikot, ja jonka tarkoituksenmukaisuutta ei ole asianmukaisesti tutkittu. Suomessa hankintamenettelyistä valitetaan erittäin paljon markkinaoikeuteen ja yritykset ovat valveutuneita valitusten suhteen. Tämän lisäksi Suomen hankintoihin liittyvä oikeuskäytäntö on merkittävästi kiristänyt nykyisen lain antamaa soveltamisen liikkumavaraa, ja joka on merkittävästi muun muassa Euroopan tuomioistuimen ratkaisutulkintaa tiukempaa. Suomessa on olemassa laaja valvontakanavisto, jota muun muassa hankintalain valmistelutyöryhmä on avannut mietinnössään. Tämän lisäksi KL-Kuntahankinnat kiinnittää huomiota myös siihen, että hankintadirektiivi on tuonut sääntelyn hankintasopimusten muuttamisesta hankintalakiin, joka pakottaa hankintayksiköt valvomaan hankintoja entistä paremmin myös sisäisesti. Hankintadirektiivin tuomat muutokset siten myös jo itsessään edesauttavat hankintojen valvonnassa. KL-Kuntahankinnat ei näe perusteita hankintojen valvontaviranomaisen perustamiselle, eikä lakiehdotusta varten olla tehty tarvittavaa selvitystyötä valvontaviranomaisen tarpeellisuuden osoittamiseksi. Suorahankinnat Hallituksen esityksen perusteluissa todetaan, että Kilpailu- ja kuluttajaviraston valvonnan ensisijaisena tarkoituksena olisi puuttua täysin lain säännöksistä piittaamatta tehtyihin suorahankintoihin, joista ei ole lainkaan ilmoitettu, sekä muihin merkittäviin suorahankintoihin rinnastuviin menettelyltään karkeasti virheellisiin tai syrjiviin hankintoihin. KL- Kuntahankinnat katsoo työn suorahankinnoista hävittämisestä hyvänä, mutta epäilee varsinaisen kysymyksen poistuvan nyt ehdotuksessa olevalla valvonnalla. Ensinnäkin on hyvä tiedostaa, että laittoman ja laillisen suorahankinnan ero on hyvin häilyvä ja usein tulkinnallinen. Tämän lisäksi täysin kilpailuttamatta jätetyissä suorahankinnassa valvonnan tarve on eri kuin tilanteissa, joissa kilpailutuksen aikana asianosainen katsoo tapahtuneen menettelyvirhe tai sopimuskauden aikana tehdään sopimusmuutoksia. Valvontaviranomaisen toiminta kohdistuu hankintalain menettelyvelvoitteisiin kokonaisuudessaan ja on siten päällekkäinen asianosaisen valituksella käynnistämän markkinaoikeuskäsittelyn kanssa. Mikäli valvontaviranomainen katsotaan tarpeelliseksi, tulisi viranomaisen valvonta rajoittaa ainoastaan täysin kilpailuttamattomien

3 3 (5) hankintojen valvontaan eikä tilanteisiin, joissa kysymyksessä on kilpailutettu hankinta ja sen lainmukaisuuden tutkiminen. Valvontaviranomaisen antamat seuraamukset Nykyisen hankintalain mukaisesti asianosainen voi valittaa hankinnasta markkinaoikeuteen tai tehdä hankintaoikaisupyynnön hankintayksikölle 14 päivän kuluessa hankintapäätöksen tiedoksiannosta. Hallituksen esityksessä on ehdotettu, että kantelun voisi tehdä kuka tahansa, joka merkittävästi laajentaisi valitusoikeutetuiksi katsottuja. Asianosaisen valitusoikeuden tarkoituksena on ollut turvata asianosaisten oikeusasema. Valvontaviranomaisen tuoma henkilöalan laajennus uhkaa tätä asetelmaa, ja täysin ulkopuolisen tahon tekemän kantelun seuraamuksena hankinta voidaan romuttaa, vaikka asianosaiset eivät olisi nähneetkään menettelyssä moitittavaa. Tämän lisäksi esityksessä on ehdotettu, että valvontaviranomaisella olisi mahdollisuus puuttua hankintoihin kuusi kuukautta hankintasopimuksen tekemisestä ja esittää markkinaoikeudelle erinäisiä seuraamuksia langetettavaksi, jotka ovat seuraamusmaksun määrääminen, sopimuskauden lyhentäminen, tehottomuusseuraamus ja hankintapäätöksen kumoaminen. Samaan aikaan markkinaoikeus ei voi kuitenkaan langettaa hankintapäätöksen kumoamista asianosaisen tekemässä markkinaoikeuden valitusasiassa, jos hankintapäätöksestä on tehty jo hankintasopimus. Asetelma on epälooginen, aiheuttaa epävarmuutta hankintamenettelyssä sekä luo tilaa kikkailulle siitä, mitä valitusviranomaista käyttäen valittaja voi saada parhaan mahdollisen lopputuloksen. Valvontaviranomaisen seuraamukset aiheuttavat tilanteen, jossa niin hankintayksikkö kuin yritykset eivät voi olla varmoja sopimuksen pitävyydestä ennen kuuden kuukauden määräajan umpeutumisesta. Tämä taas aiheuttaa merkittäviä viivästyksiä hankintoihin sekä kankeuttaa hankintamenettelyä entisestään. On huomioitava, että usein hankinnoissa juuri sopimuksen alku on toiminnan kannalta kriittisin, jolloin varsinainen palvelu tai tuote kehitetään ja lanseerataan kyseiseen sopimukseen. Sopimuksen alussa yritykset tekevät valtaosin merkittävimmät panostukset ja investoinnit hankitun tuotteen/palvelun osalta. Sopimuksen täytäntöönpanon edellyttämät toimittajan panostukset kuitenkin aiheuttavat toimittajille valvontaviranomaiselle annettujen valtuuksien myötä merkittäviä kaupallisia riskejä ja epävarmuutta sopimuksen sitovuudesta. Hankintayksiköille tilanne aiheuttaa merkittävän hallinnollisen taakan kasvun, kankeuttaa entisestään hankintatoimea sekä viivästyttää merkittävästi sopimusten tehokasta käyttöönottoa. Valvontaviranomainen on seuraamuksillaan omiaan lamauttamaan hankintojen kehittämisen, innovatiivisten aloitteiden kokeilun sekä tehokkuuden hankintatoimessa. KL-Kuntahankinnat näkee vahvasti, että esitettyjä seuraamuksia ei tulisi olla valvontaviranomaisen käytettävissä, koska ne ovat jo käytössä asianosaisen valittaessa hankintamenettelystä markkinaoikeuteen. Jos seuraamukset kuitenkin katsotaan tarpeellisiksi, tulisi ne rajata vain seuraamusmaksuun. Kyseessä on täysin Suomen lisäämä sääntely, eikä sääntelyä tulisi kiristää direktiivin sääntelystä ilman vankkoja perusteita. Hankintojen laatu ja jakaminen Hankintalainsäädäntö on laajalti kilpailutekniikan säätelyä, ei hankinnan sisältöä tai tarkoituksen mukaista säätelyä. Esitetyn mukaisesti tarjouksen valinta tulee tehdä kokonaistaloudellisuuden mukaan, jonka yhtenä valintaperusteena voi olla halvin hinta. Lakiehdotuksessa on esitetty, että hankintayksikön olisi annettava perustelut, mikäli tarjousten valinnassa käytetään halvinta hintaa. KL-Kuntahankinnat puoltaa kyseistä esitystä, eikä pelkän hinnan käyttämistä valintaperusteena tule kieltää. Hankintayksiköllä tulee olla laaja harkintavalta määritellä hankinnan kohde sekä määritellä tarpeelliseksi katsomansa vaatimukset. Laatu on erittäin tärkeä asia ottaa huomioon hankinnoissa, mutta todellista laatua ei turvata laadullisten vertailuperusteiden keinoin. Usein laatu

4 4 (5) Vahingonkorvaus määritellään jo hankinnan vähimmäisvaatimuksissa ja varsinainen laadun varmistus pystytään todentamaan vain vankalla sopimushallinnalla. Tämän lisäksi laadullisen vertailuperusteen pakollistaminen osaksi vertailua ei estä tilanteita, että käytännössä huonoin ja laaduttomin tarjous ei voittaisi. Todellista laatua mittaavien vertailuperusteiden asettaminen vaatii ammattitaitoa sekä halua, eikä niitä saavuteta pakollisella laadun vertailulla. Pelkän hinnan käyttämistä vertailussa ei tule siten kieltää, vaan hankintayksiköllä tulee olla edelleen harkintavalta määrittää tarjouskilpailun kohde, tarkoituksenmukaisuus sekä miten laatunäkökohdat huomioidaan hankinnassa. Hankintalain esityksessä on myös ehdotettu, mikäli hankintakokonaisuutta ei jaeta osiin tulee jakamatta jättäminen perustella. Hankintojen jakamista ei tule tehdä velvoittavaksi vaan se tulee jättää edelleen hankintayksikön harkintavaltaan. Hankinnat ovat luonteeltaan hyvin erilaisia ja myös markkinat eri toimialoilla toimivat eri tavoin. Hankinnan sisältöön vaikuttavia tekijöitä ei tulisi luoda lain tasolla, vaan niistä pitäisi saada päättää hankintayksiköt omien organisaatioidensa strategioissa. Pakottava jakaminen voi johtaa myös epäsuotuisiin tilanteisiin hankinnan lopputuleman kannalta sekä aiheuttaa perusteetonta hallinnollisen taakan kasvua niin kilpailutusvaiheessa kuin sopimusseurannassa. Hankintojen tavoitteisiin kuuluu taloudellisuuden huomioiminen hankinnoissa ja perusteeton jakaminen voi johtaa nopeasti kalliimpiin hintoihin, hallinnollisen taakan tuomiin menoihin sekä pienillä markkinoilla keinotekosesti jaettuun markkinaan yritysten toimesta. Yhteishankintayksikkönä KL-Kuntahankintojen yksi keskeinen tavoite on saavuttaa volyymihyötyjä kokoamalla useiden pienten hankintayksiköiden hankintatarpeet yhteen suuremmaksi kokonaisuudeksi. Yhteishankintayksikön näkökulmasta markkinoiden keinotekoinen jakaminen pakottavan lainsäädännön nojalla ei ole toivottava ratkaisu. Jaamme hankintoja osiin silloin, kun se on perusteltua markkinatilanteen vuoksi tai sopimuksen toimivuus muutoin edellyttää sitä esimerkiksi usean toimittajan puitejärjestelynä. Päätös hankinnan jakamisesta tulee siten aina jättää hankintayksikölle itselleen. Velvoittavat kriteerit eivät tuota aidosti toivottua tulosta, vaan parempaan lopputulokseen päästään ohjaavilla säännöksillä, joilla kiinnitetään hankintayksiköiden huomioita niin laadun kuin hankintojen jakamisen tärkeyteen. Hankintalain esityksessä on ehdotettu, että tarjoajalla olisi oikeus vahingonkorvaukseen, mikäli tarjoaja näyttää toteen, että menettely on toteutettu virheellisesti, ja että virheettömässä menettelyssä tarjoajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Sääntely antaisi kevennytyn todistustaakan vahingonkorvaukseen ja poikkeaa yleisistä vahingonkorvausoikeuden periaatteista, joissa vahingonkärsijän tulee osoittaa vahingon määrän lisäksi syy-yhteys. Tämän lisäksi yleisten periaatteiden mukaan vahingonkärsijän oma myötävaikutus otetaan vahingonkorvausta harkittaessa huomioon. Alennetulle todistustaakalle ei ole annettu esityksessä perusteita sekä ehdotuksen vaikuttavuus on jätetty arvioimatta. Kyseinen sääntely aiheuttaisi merkittäviä ennakoimattomia taloudellisia ja oikeudellisia riskejä hankintayksiköille ottaen huomioon, että suuri osa virheellisistä menettelyistä Suomessa johtuvat hyvin pienistä teknisistä virheellisyyksistä tarjouspyynnössä. Kyseinen sääntely tulisi tuottamaan ylivaroivaisuutta hankintojen tekemisessä. Hankinnoissa on tärkeää muistaa, että kyseessä on ennen kaikkea ostotoiminta, johon kuuluu valinta parhaasta tarjouksesta ja muiden tarjousten hylkääminen. Laadukkaita hankintoja ei taata tuottamalla ennakoimattomia riskejä hankintayksilölle vaan antamalle heille liikkumatilaa kehittää hankintoja ja keskittyä sopimuskaudella laadun takaamiseen. Lainsäädännön tulisi ennen kaikkea taata asianosaisten oikeusturva, eikä edistää hävinneiden tarjoajien mahdollisuutta rahastukseen ja kiusantekoon vahingonkorvausteitse.

5 5 (5) Vahingonkorvausvelvoite tulee säilyttää nykylainsäännön mukaisena, jossa kevennetty todistustaakka koskee ainoastaan tarjousmenettelyyn osallistumisesta aiheutuneita kuluja. Hankintojen neuvonta ja resursointi Kuten aikaisemmin lausunnossa on nostettu esille, hankintalain sääntely monimutkaistuu entisestään sekä luo oikeudellista epävarmuutta. Tämän lisäksi hankintalain uudistuksen yhteydessä muun muassa laadun tärkeys, pk-yritysten asema sekä innovatiivisten hankintojen kasvattaminen ovat nousseet merkittäviksi tavoitteiksi julkisissa hankinnoissa. Tämä kaikki kasvattaa julkisten hankintaosaamisen tarvetta sekä nostaa hankintamenettelyjen vastuunkantoa. KL-Kuntahankinnat näkee erittäin tärkeänä, että hankintayksiköiden ennakoiva neuvonta turvataan lisäämällä hankintayksiköiden neuvontaan kohdistuvia resursseja. Hallituksen esityksessä hankintoja valvovalle viranomaiselle (KKV) ollaan resursoimassa merkittävät euroa vuosittain, kun hankintayksikköjen neuvontaan on varattu vähäiset euroa. Hallituksen esityksessä korostuu nyt epäjohdonmukaisesti hankintojen valvonta, kun tärkeämpää olisi resursoida hankintojen ennakoivaan neuvontaan. Hankinnoista ei tehdä onnistuneita tai laadukkaita eikä pk-yrityksille mielteisiä pelkällä valvonnalla. Markkinaoikeuden resursointi on myös hyvin alimitoitettu, joka on johtanut merkittäviin viivästyksiin markkinaoikeuskäsittelyssä. Ehdotetun uuden valvonnan sijasta, valvontaan kohdistuvia resursseja tulisi antaa ennemminkin markkinaoikeudelle. Hankintavalitusten käsittelyaikojen lyhentäminen on erittäin tärkeää hankintatoiminnan käytännön kannalta, koska useisiin vuosiin pitkittyneet valitusprosessit aiheuttavat hankintayksilöille ja voittaneille yrityksille oikeudellisia riskejä ja taloudellisia menetyksiä. KL-Kuntahankinnat kantaa huolta myös hankintojen sähköisten välineiden asianmukaisesta resursoinnista. Sähköiset tieto- ja viestintävälineet voivat merkittävästi yksinkertaistaa hankintamenettelyjä ja lisätä hankintojen tehokkuutta ja avoimuutta. Uudessa hankintadirektiivissä pyritään tekemään sähköisestä viestinnästä vakioväline hankintamenettelyihin liittyvässä tietojenvaihdossa ja loppuvuodesta 2018 hankintamenettelyyn liittyvä tietojenvaihto olisi direktiivin mukaisesti tapahduttava sähköisesti. Sähköisen tietojenvaihdon käyttöönotto edellyttää investointeja hankintayksiköiltä, mutta myös kasvavia resursseja ja investointeja kansalliseen sähköiseen HILMA-kanavaan, jotta integraatiot Euroopan komission TED-ilmoituskanavan ja kansallisten sähköisten kilpailutusjärjestelmien kanssa pystytään jatkossa sujuvasti toteuttamaan ja turvaamaan. Helsingissä 6. lokakuuta 2016 KL-Kuntahankinnat Oy Raili Hilakari Toimitusjohtaja sekä Pauliina Juntunen Lakimies