Lausunto: HE 108/2016 vp Hallituksen esitys eduskunnalle hankintamenettelyä koskevaksi lainsäädännöksi.

Transkriptio

1 Markku Hirvonen verotusneuvos Eduskunnan hallintovaliokunnalle Lausunto: HE 108/2016 vp Hallituksen esitys eduskunnalle hankintamenettelyä koskevaksi lainsäädännöksi. Hallituksen esityksen vaikutukset harmaan talouden kannalta Tausta Julkisia hankintoja koskevalla lainsäädännöllä on merkittävä rooli harmaan talouden torjunnassa, erityisesti sen ennalta ehkäisemisessä. Kysymys on siitä, kuinka suuri osuus hankintoihin kohdistuvasta kymmenien miljardien eurojen suuruisesta rahavirrasta menee toimijoille, jotka eivät täytä yhteiskunnallisia velvoitteitaan. Tämä rahavirta ja samalla kysymyksen merkitys on kasvamassa lisääntyvien julkishallinnon toimintojen ulkoistusten ja esimerkiksi sote-uudistuksen seurauksena. Julkisiin hankintoihin liittyvällä harmaalla taloudella on turmiollisia vaikutuksia sekä julkisen talouden että yritysten kilpailuneutraliteetin kannalta. Vaikutukset julkiseen talouteen syntyvät siitä, ettei hankintoihin käytetystä rahavirrasta palaudu yhteiskunnalle oikeaa määrää veroina ja maksuina joko suoranaisen verojen välttämisen tai työntekijöiden alipalkkauksen seurauksena. Vaikutukset yritysten kilpailuneutraliteettiin voivat olla tätäkin haitallisempia kun yhteiskunnalliset velvoitteensa hoitavat yritykset häviävät hankintakilpailuissa niille, jotka pystyvät painamaan hintansa riittävän alas verojen ja maksujen laiminlyönnin tai työntekijöiden alipalkkauksen ansiosta. Harmaalla taloudella on usein myös liitännäisvaikutuksia, jotka kohdistuvat esimerkiksi työn laatuun, ympäristöön tai sosiaali- ja terveyspalvelujen asiakkaiden asemaan. Harmaan talouden alueella toimivat yritykset laiminlyövät harvoin velvollisuuksiaan vain yhdessä asiassa ja kertakäyttöyhtiöiden hyväksikäyttö merkitsee sitä, ettei vastuullisia yleensä saada vastuuseen laiminlyönneistään. Erittäin suurena julkisten hankintojen riskialueena on korruptio, joka usein kulkee käsi kädessä harmaan talouden kanssa. Vero-, työ- tai ympäristörikoksiin valmis yrittäjä tuskin kaihtaa epärehellisiä keinoja urakan tai sopimuksen saadakseen. Hankintamenettelyä koskeva lainsäädännön merkitys harmaan talouden torjunnassa Harmaan talouden torjunnan kannalta keskeisimmät lakiesityksen kohdat ovat - poissulkemisperusteet, - alihankintaan kohdistuva sääntely,

2 2 - hankintasopimuksen erityisehdot ja - poikkeuksellisen alhaiset tarjoukset. Hankintayksiköiden omia mahdollisuuksia torjua harmaata taloutta parantaa merkittävästi heidän parantuva tietojen saantioikeutensa hankintamenettelyyn osallistuvista. Julkisiin hankintoihin liittyvän korruptioriskin kannalta tärkeä uudistus on hankintoihin liittyvän viranomaisvalvontatehtävän antaminen Kilpailu- ja kuluttajavirastolle. Pakolliset poissulkemisperusteet Pakollisilla poissulkemisperusteilla on haluttu sulkea selkeästi talous-, petos-, työ- tai järjestäytyneeseen rikollisuuteen osallistuneet ja siitä kiinnijääneet julkisten hankintojen ulkopuolelle. Luettelosta puuttuu kuitenkin useita harmaan talouden torjunnan kannalta tärkeitä rikosnimikkeitä, mm. erilaiset rekisterimerkintä-, kirjanpito-, petos-, velallisen ja ympäristörikokset. Esimerkiksi kirjanpito- ja velallisen rikokset muodostivat kolmasosan kaikista poliisin tietoon vuonna 2015 tulleista talousrikoksista. 1 Omituisena voidaan pitää sitä, ettei pakollisissa poissulkemisperusteissa ole mainittu liiketoimintakieltoa. Vaikka liiketoimintakieltoa voidaan hallituksen esityksen perustelujen mukaan pitää harkinnanvaraisena poissulkemisperusteena ammattitoiminnassa tapahtuneiden, sen luotettavuuden kyseenalaistavien vakavien virheiden seurauksena 81 :n 3 kohdan nojalla, ei sen huomioon ottamisen tulisi jäädä hankintayksikön harkinnan varaan. Poissulkemisperiaate on periaatteessa hyvä, mutta sen käytäntöön sovellettavuutta vaikeuttaa se, että poissulkeminen edellyttää lainvoimaista tuomiota, jollaisen saaminen esimerkiksi talousrikoksissa kestää tutkimusten mukaan keskimäärin 5 7 vuotta rikoksen tekohetkestä laskettuna. Rikosrekisterimerkinnän omaavien vastuuhenkilöiden rooli on mahdollista peittää bulvaanien avulla ja heidän esiintymisensä todennäköisyys on merkittävästi suurempi aliurakoissa käytetyissä yrityksissä kuin suoraan hankintakilpailuun osallistuvissa, varsinkin kynnysarvoiltaan suhteellisen korkealle rajatuissa EU-hankinnoissa. Pakollisena poissulkemisperusteena mainitulla lainvoimaisella päätöksellä tai tuomiolla todetulla verojen tai sosiaaliturvamaksujen laiminlyönnillä ei ole juuri käytännön merkitystä meidän verojärjestelmässämme, jossa valtaosa yritysten verojäämistä syntyy oma-aloitteisesti maksettavista veroista ja oikaisumahdollisuudet ovat varsin laajat. Harkinnanvaraiset poissulkemisperusteet Käytännössä harmaan talouden torjunnan kannalta keskeisessä asemassa ovat lain 81 :n 1 momentin 3 5 kohdissa mainitut harkinnanvaraiset poissulkemisperusteet eli syyllistyminen ammattitoiminnassa tapahtuneeseen luotettavuuden vaarantavaan vakavaan virheeseen, verojen ja sosiaaliturvamaksujen laiminlyönti ja ympäristö-, sosiaali- ja työoikeudellisten velvoitteiden laiminlyönti. 1 Verohallinnon Harmaan talouden selvitysyksikkö: Harmaa talous valvontatilastoja FI/Tietoa_Verohallinnosta/Uutiset/Uutta_tietoa_harmaasta_taloudesta_Harmaa(39511)

3 3 Näistä hankintayksikön kannalta helpoimmin todennettavia ovat hallituksen esityksen perusteluissa ammattitoiminnan vakavista virheistä esimerkkeinä mainitut rekisteröinti- ja ilmoittamisvelvoitteiden laiminlyönnit sekä verojen ja sosiaaliturvamaksujen maksamisen laiminlyönnit. Tämä edellyttää sitä, että hankintayksiköillä on käytettävissään verohallinnon Harmaan talouden selvitysyksikön velvoitteidenhoitoselvitykset, joista mm. kyseiset laiminlyönnit käyvät ilmi. Lain 81 :n 2 momentin mukaan mitä 1 momentin 3, 5 ja 6 kohdassa säädetään ehdokkaasta ja tarjoajasta, sovelletaan myös, kun virheeseen tai rikkomukseen syyllistynyt tai velvollisuuden laiminlyönyt on ehdokkaan tai tarjoajan hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsen tai edustus-, päätöstai valvontavaltaa käyttävä henkilö. Verojen ja sosiaaliturvamaksujen laiminlyöntien kohdalla tätä ei siis sovellettaisi. Edellä tarkoitettu yrityksen vastuuhenkilö on voinut syyllistyä mainittuihin virheisiin tai rikkomuksiin taikka verojen ja maksujen laiminlyönteihin myös jossakin muussa kuin hankintaan osallistuvassa yrityksessä, jossa hän on tai on ollut vastuuhenkilönä. Jos näin on tapahtunut, on jopa todennäköistä, että tarjousta varten otetaan käyttöön uusi yhtiö, jossa rikkeitä ei ole tapahtunut. Tällaisessa tilanteessa riski samanlaisten väärinkäytösten toistumisesta myös hankinnan yhteydessä on erittäin suuri. 2 Mahdollisuus potentiaalisten harmaan talouden harjoittajien poissulkemiseen lisääntyy merkittävästi, jos harkinnanvaraisena poissulkemisperusteena voidaan ottaa huomioon myös 81 :n 2 momentissa tarkoitettujen henkilöiden muussa yritystoiminnassa tapahtuneet rikkomukset ja verojen ja sosiaaliturvamaksujen laiminlyönnit. Hankintayksiköiden hallinnollista taakkaa tämä ei juurikaan lisäisi, koska tietojen saanti voitaisiin toteuttaa Harmaan talouden selvitysyksikön yritysten vastuuhenkilöitä koskevien velvoitteidenhoitoselvitysten avulla. Alihankinta Jos ja kun julkisissa hankinnoissa harmaata taloutta esiintyy, se tapahtuu suurella todennäköisyydellä nimenomaan alihankinnoissa. Tämä koskee myös harmaaseen talouteen liittyviä, sekä pakollisia että harkinnanvaraisia poissulkemisperusteita. Edellytykset julkisiin hankintoihin kohdistuvan harmaan talouden torjuntaan parantuisivat merkittävästi, mikäli hankintayksiköillä olisi ehdotettua laajempi velvollisuus selvittää tarjoajan käyttämät alihankkijat ja näihin kohdistuvat poissulkemisperusteet. Velvollisuus alihankkijoiden ilmoittamiseen tulisi ulottaa ainakin sosiaali- ja terveyspalveluja koskeviin hankintoihin, vaikka palvelu suoritettaisiin tarjoajan hallinnassa olevissa tiloissa. Alihankkijoita koskevien poissulkemisperusteiden tarkistaminen ei aiheuta hankintayksikölle merkittävää hallinnollisen taakan lisäystä, edellyttäen että hankintayksiköillä on oikeus käyttää tähän 2 Useissa Harmaan talouden selvitysyksikön tekemissä ilmiöselvityksissä on havaittu, että uuden yrityksen vastuuhenkilöiden muissa yrityksissä tapahtuneet rikkeet ja laiminlyönnit lisäävät merkittävästi riskiä siitä, että vastaavanlaisia tulee esiintymään myös uudessa yrityksessä. Verohallinnon harmaan talouden selvitysyksikkö: Viranomaisten tiedonsaantioikeudet yrityksen lähipiirin kytkennöistä ja velvoitteiden hoidosta. Verohallinto

4 4 tarkoitukseen Harmaan talouden selvitysyksikön velvoitteidenhoitoselvityksiä. Tämä lienee mahdollista jo hallituksen esityksen nykyisen sanamuodon perusteella, mutta asiasta voisi lisätä tarkennuksen hallituksen esityksen perusteluihin. Hankintasopimuksen erityisehdot Esityksen 98 :n mukaan valtion keskushallintoviranomaisen ja tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan väliseen hankintasopimukseen on otettava ehto, jonka mukaan Suomessa toteutettavassa hankintasopimukseen sisältyvässä työssä on noudatettava vähintään niitä työsuhteen vähimmäisehtoja, joita Suomen lain ja työehtosopimusmääräysten mukaan on noudatettava samanlaatuisessa työssä. Tätä vaatimusta sovelletaan myös silloin, kun muu hankintayksikkö tekee rakennusurakkaa koskevan hankintasopimuksen. Äkkiseltään tuntuu oudolta, että tarvitaan erityinen säännös siitä, että Suomessa voimassa olevaa lakia on noudatettava. Vielä oudommalta tuntuu se, että vaatimus lain noudattamisesta koskee vain valtion keskushallintoviranomaisten tekemiä tai rakennusurakoita koskevia hankintasopimuksia. Sinällään säännöstä voidaan perustella sillä, että työehtosopimusten noudattamista koskevan ehdon sisältyessä sopimukseen sen noudattamatta jättäminen merkitsee sopimusrikkomusta, joka voi oikeuttaa sopimuksen purkamiseen. Tällainen sanktiouhka tehostanee työehtosopimusten noudattamisvaatimusta jossain määrin tehokkaammin kuin tilaajavastuulain nojalla annettava ilmoitus työehtosopimusten noudattamisesta, jossa väärän tiedon antaminen ei aiheuta mitään sanktioita. Vaikka rakennusala epäilemättä on se toimiala, jossa etenkin ulkomaisen työvoiman alipalkkaus on yleisintä, on vaikea käsittää, miksi työehtosopimusten noudattamista ei vaadita myös muita toimialoja koskevissa hankintasopimuksissa. Ei kai lainsäätäjän tarkoituksena ole ilmoittaa, että työehtosopimusten noudattamatta jättäminen on näissä laillista? Työehtosopimusten noudattamista tulisi edellyttää kaikissa hankintasopimuksissa. Poikkeuksellisen alhaiset tarjoukset Poikkeuksellinen alhainen tarjous saattaa etenkin työintensiivisissä hankinnoissa olla merkki siitä, että jotain yhteiskunnallisia tai työvoimaan kohdistuvia velvoitteita jätetään hoitamatta. Siltä osin kuin kysymys on verojen ja muiden julkisoikeudellisten suoritteiden laiminlyönneistä, Harmaan talouden selvitysyksikön velvoitteidenhoitoselvitykset antavat merkittävää apua tilanteen arvioinnissa, erityisesti mikäli ne laajennetaan koskemaan myös tarjoajayrityksen vastuuhenkilöiden muuta yritystoimintaa. Asia, johon velvoitteidenhoitoselvitykset eivät anna vastausta, on mahdollinen työntekijöiden alipalkkaus. Tilaajavastuulain edellyttämällä selvityksellä noudatettavasta työehtosopimuksesta ei ole käytännön merkitystä, koska selvityksen tueksi ei tarvitse esittää mitään näyttöä eikä väärien tietojen antamista ole sanktioitu. Selvityksen merkitys voi muodostua jopa negatiiviseksi, kuten markkinaoikeuden antamassa ratkaisussa MAO /11, jossa hylättiin voittaneen yhtiön tarjouksen väitettyyn alihintaisuuteen perustuva valitus sillä perusteella, että voittajayhtiö oli antanut tilaajavastuulain mukaisen selvityksen käytetystä työehtosopimuksesta. Valituksen mukaan

5 5 voittaneen tarjouksen kokonaishinta oli kuitenkin sellainen, ettei toiminta työehtosopimuksen asettamat vaatimukset huomioiden olisi ollut mahdollista. Tarjoajalta vaadittava sitoumus työehtosopimusten noudattamisesta olisi tässä edes jossain määrin tehokkaampi ratkaisu. Yhteenveto Hallituksen esitys antaa aikaisempaa paremmat mahdollisuudet julkisiin hankintoihin sisältyvän harmaan talouden torjumiseksi erityisesti hankintayksiköiden parantuneen tiedonsaantioikeuden ja tietojen saantiin käytettävissä olevien Harmaan talouden selvitysyksikön velvoitteidenhoitoselvitysten avulla. Torjuntamahdollisuudet parantuisivat merkittävästi, mikäli tietojensaantioikeus laajennettaisiin koskemaan myös tarjoajayritysten vastuuhenkilöiden muuta yritystoimintaa. Torjuntamahdollisuuksien hyväksikäyttö jää kuitenkin pitkälti hankintayksiköiden oman harkinnan varaan. Pakollisilla poissulkemisperusteilla on edellä kerrotusta syistä enemmänkin sinänsä tärkeä symbolinen kuin käytännöllinen merkitys. Harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden oikea ja riittävä hyödyntäminen edellyttää hankintayksiköiltä sekä riittävää osaamista ja asiantuntemusta että oikeaa asennetta. Poissulkemisperusteiden harkinnanvaraisuus jättää myös enemmän tilaa epäasialliselle vaikuttamiselle ja korruptiolle. Näiden torjumiseksi Kilpailu- ja kuluttajavirastolle annettu viranomaisvalvontatehtävä on erittäin tärkeä. Säännösmuutosehdotukset Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 80 :n 1 momentissa olevaan pakollisten poissulkemisperusteiden luetteloon tulisi lisätä - rikoslain 16 luvun 7 :ssä tarkoitettu rekisterimerkintärikos; - rikoslain 29 luvun 4 c :ssä tarkoitettu työtapaturmavakuutusmaksupetos; - rikoslain 30 luvun 9 :ssä tarkoitettu kirjanpitorikos ja 9a :ssä tarkoitettu törkeä kirjanpitorikos; - rikoslain 36 luvun 1 :ssä tarkoitettu petos ja 2 :ssä tarkoitettu törkeä petos; - rikoslain 39 luvun 1 :ssä tarkoitettu velallisen epärehellisyys, 1 a :ssä tarkoitettu törkeä velallisen epärehellisyys, 2 :ssä tarkoitettu velallisen petos ja 3 :ssä tarkoitettu törkeä velallisen petos; - rikoslain 48 luvun 1 5 :ien tarkoittamat ympäristörikokset, - ehdokas tai tarjoaja taikka sen hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsen tai edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävä henkilö on määrätty liiketoimintakieltoon. Harkinnanvaraisia poissulkemisperusteita koskevan 81 :n 2 momentin ensimmäinen virke tuli muuttaa kuulumaan seuraavasti: Mitä 1 momentin 3-6 kohdissa säädetään ehdokkaasta ja tarjoajasta, sovelletaan myös, kun virheeseen tai rikkomukseen syyllistynyt tai velvollisuuden laiminlyönyt on ehdokkaan tai tarjoajan hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsen tai edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävä henkilö tai kyseiset virheet, rikkomukset tai laiminlyönnit ovat tapahtuneet mainittujen henkilöiden muussa yritystoiminnassa.

6 6 Alihankintaa koskevaan 77 :n 2 momentin ensimmäinen virke tulisi muuttaa kuulumaan seuraavasti: Rakennusurakoissa, sosiaali- ja terveyspalveluissa ja sellaisissa palveluhankinnoissa, jotka suoritetaan hankintayksikön välittömässä valvonnassa olevissa tiloissa, hankintayksikön on velvoitettava viimeistään hankintasopimuksen toteuttamisen alkaessa valittua tarjoajaa ilmoittamaan sellaisten alihankkijoiden nimet, yhteystiedot ja lailliset edustajat, jotka osallistuvat rakennusurakkaan tai palveluhankintaan, jos ne ovat kyseisenä ajankohtana tiedossa. Hankintasopimuksen erityisehtoja koskevan 98 :n 3 momentti tulisi kumota ja 2 momentti muuttaa kuulumaan seuraavasti: Hankintayksikön ja tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan väliseen hankintasopimukseen on otettava ehto, jonka mukaan Suomessa toteutettavassa hankintasopimukseen sisältyvässä työssä on noudatettava vähintään niitä työsuhteen vähimmäisehtoja, joita Suomen lain ja työehtosopimusmääräysten mukaan on noudatettava samanlaatuisessa työssä.