Defensor Legis N:o 6/2017 Referee-artikkeli POIKIEN EI-LÄÄKETIETEELLINEN YMPÄRILEIKKAUS LAPSEN OIKEUKSIEN NÄKÖKULMASTA 1 Johdanto Kirjoituksemme käsittelee poikien ei-lääketieteellistä ympärileikkausta, joka on yksi maailman vanhimpia ja yleisimpiä kirurgisia toimenpiteitä. 1 Ympärileikkauksessa pojan peniksestä poistetaan esinahka kokonaan tai osittain. Tarkoituksemme on arvioida ympärileikkauksen sallittavuutta lapsen oikeuksien toteutumisen näkökulmasta ja kartoittaa asiasta Suomessa käytyä keskustelua. Uskonnollisiin ja kulttuurisiin traditioihin perustuvaa poikien ympärileikkausta on ryhdytty kritisoimaan sen jälkeen, kun lapsen oikeudellista asemaa alettiin hahmottaa vuonna 1989 YK:ssa hyväksytyn lapsen oikeuksien yleissopimuksen mukaisesti. Perusoikeusuudistuksen yhteydessä perusoikeusluetteloon lisättiin lasten yhdenvertaisuus: Lapsia on kohdeltava tasa-arvoisesti yksilöinä, ja heidän tulee saada vaikuttaa itseään koskeviin asioihin kehitystään vastaavasti (Suomen perustuslaki 731/1999, PL 6.3 ). 2 Perusoikeusuudistuksen tullessa voimaan lapsen oikeuksien sopimus (SopS 59-60/1991, LOS), joka perustuu ajatukselle lapsesta oikeuksien haltijana, oli jo lakina voimassa. PL 6.3 korostaa, että lasta tulee kohdella oikeuksien toteutumisen osalta yhdenvertaisesti suhteessa sekä aikuisiin että muihin lapsiin. 3 Kun lasta pidetään itsenäisenä oikeuksien haltijana, myös huoltajien 4 taholta lapsen oikeuksiin kohdistuvia puuttumisia tarkastellaan mahdollisina oikeudenloukkauksina. Poikien ympärileikkaukseen suhtautumisesta ei vallitse yksimielisyyttä Suomessa tai Euroopassa, puhumattakaan maailmanlaajuisesti. Suurelle osalle maailman väestöä (juutalaiseen uskontokuntaan kuuluvat, muslimit, useat Afrikan kulttuurit) ympä- 1 Käytämme artikkelissa jatkossa ilmaisua ympärileikkaus poikien ei-lääketieteellisestä ympärileikkauksesta. Kirjoituksemme ulkopuolelle jää tyttöjen ympärileikkaus, josta käytetään yleisesti ilmaisua tyttöjen sukuelinten silpominen. Se on maailmanlaajuisesti varsin yleisesti tuomittu käytäntö. 2 Ks. lasten perus- ja ihmisoikeuksista Nieminen, Liisa: Perus- ja ihmisoikeudet ja perhe s. 305 ss. Talentum 2013. 3 Ks. Hallituksen esitys Eduskunnalle perustuslakien perusoikeussäännösten muuttamisesta (HE 309/1993 vp), s. 45. Ks. myös Perustuslakivaliokunnan mietintö n:o 25 hallituksen esityksestä perustuslakien perusoikeussäännösten muuttamisesta (PeVM 25/1994 vp), s. 7 ja 12. Lainvalmisteluasiakirjoissa todettiin, että käytännön tilanteissa kysymys lapsen yhdenvertaisesta asemasta saattaa kuitenkin palautua siihen, kuka käyttää perusoikeuksia koskevissa asioissa lapsen puhevaltaa. Ks. HE 309/1993 vp, s. 44. 4 Käytämme kirjoituksessamme käsitteitä huoltaja ja vanhempi tarkoittamaan niitä henkilöitä, joille on uskottu lapsen huolto.
Poikien ei-lääketieteellinen ympärileikkaus lapsen oikeuksien näkökulmasta 943 rileikkaus on uskontoon tai kulttuuriin liittyvä keskeinen traditio. Muutamissa valtioissa se on vallitseva käytäntö, jota perustellaan terveydellisillä syillä. 5 Suomessa tehdään vuosittain noin 400 poikien ympärileikkausta, joille ei ole ilmoitettu lääketieteellistä syytä. 6 Eurooppaan suuntautuvan maahanmuuton myötä uskontoon ja kulttuuriin perustuvien ympärileikkausten määrän voidaan arvioida lisääntyvän. Pohjoismaisessa keskustelussa ympärileikkauksen on katsottu loukkaavan lapsen oikeutta terveyteen, lapsen ruumiillista koskemattomuutta ja yksityisyyden suojaa, lapsen itsemääräämisoikeutta sekä lapsen oikeutta saada suojaa kaikenlaiselta väkivallalta. Suomessa lapsiasiavaltuutettu on suhtautunut kielteisesti ilman lapsen suostumusta tehtävään ympärileikkaukseen. 7 Korkein oikeus on puolestaan ratkaisussaan KKO 2008:93 katsonut, ettei pahoinpitelyrikoksen tunnusmerkistön sinänsä selkeästi täyttävä poikalapsen ympärileikkaus ole rangaistava tilanteessa, jossa sitä voidaan pitää lapsen edun mukaisena. Ympärileikkaukseen liittyy oikeustieteellisten näkökohtien lisäksi lääketieteellisiä, uskonnollisia ja kulttuurisia kysymyksiä, joita emme käsittele. Vallitsevan näkemyksen mukaan kiistatonta näyttöä toimenpiteen lääketieteellisestä hyödystä ainakaan länsimaissa ei ole pystytty esittämään. 8 Näyttöä ei ole myöskään siitä, että ympärileikkauksen mahdolliset terveydelle hyödylliset vaikutukset edellyttäisivät toimenpiteen suorittamista nimenomaan vauvoille tai pienille pojille. Tarkastelemme uskonnonvapautta ja oikeutta kulttuuriin perus- ja ihmisoikeutena, mutta emme selvitä lähemmin juutalaisuuden, islamin tai erilaisten afrikkalaisten kulttuurien näkemyksiä ympärileikkauksesta. 9 Missään kansainvälisessä ihmisoikeusasiakirjassa ei kielletä poikien ympärileikkausta. Niissä ei myöskään suoranaisesti mainita, että ympärileikkauksesta päättäminen kuuluisi lähtökohtaisesti vanhemmille heidän uskontonsa ja kulttuurinsa mukaisesti. Euroopan ihmisoikeustuomioistuin ei ole antanut poikien ympärileikkaukseen liittyviä ratkaisuja. 10 Lapsen oikeuksien sopimuksen täytäntöönpanoa valvova YK:n lapsen oikeuksien komitea on pysynyt poikien ympärileikkauksesta vaiti antamissaan yleiskommenteissa. 11 Esittelemme kirjoituksemme aluksi poikien ympärileikkaukseen liittyvät lasten ja vanhempien oikeudet. Tässä yhteydessä tarkastelemme myös 5 Näin Yhdysvalloissa ja Etelä-Koreassa. Myös Kanadassa, Australiassa ja Uudessa-Seelannissa ympärileikkaus on yleinen käytäntö. On arvioitu, että 30 % yli 15-vuotiaista miehistä maailmassa on ympärileikattu. Ks. Male Circumcision: global trends 2007. 6 Ks. Maahanmuuttoviraston ja Terveyden- ja hyvinvoinnin laitoksen laatima esite Poikien ympärileikkaus (1.12.2016). 7 Esim. lapsiasiavaltuutetun aloite sosiaali- ja terveysministeriölle poikien ei-lääketieteellistä ympärileikkausta koskevan lainsäädännön säätämiseksi 8.10.2015. 8 Näin toteaa myös korkein oikeus ratkaisussaan KKO 2008:93 (tuomion kohta 9): Asiaa koskevan kirjallisuuden mukaan ympärileikkauksen lääketieteellisistä ja hygieenisistä hyödyistä ja haitoista on käyty laajaa kansainvälistä keskustelua, mutta muutoin kuin lääketieteellisin perustein suoritetulla ympärileikkauksella ei ole osoitettu olevan sellaisia terveyttä edistäviä välittömiä vaikutuksia, että sitä voitaisiin perustella terveyshyödyillä. 9 Ympärileikkauksella lapsi liitetään osaksi juutalaista seurakuntaa ja monissa maissa leikkaus on edellytys sille, että lapsi voi osallistua juutalaiseen uskonnonharjoittamiseen. Islamilaisuudessa yhteys uskontoon ei ole aivan yhtä kiinteä ja suhtautuminen vaihtelee jossain määrin eri islamilaisissa suuntauksissa. Kristinuskossa ympärileikkaus ei liity uskonoppiin, mutta leikkauksia tehdään kristinuskoisten piirissä yleisesti osassa maailmaa. Nykypäivänä ei läheskään aina ole selvää, onko kyse puhtaasti uskontoon liittyvästä vai kulttuurisesta traditiosta. Monissa maissa uskonnot ovat maallistuneet, joten ei oleitsestään selvää, voidaanko tiettyä tapaa enää pitää puhtaasti joko uskontoon tai kulttuuriin perustuvana. Ks. esim. Virkkala, Talvikki: Poikien ympärileikkauskäytäntö perus- ja ihmisoikeuksien näkökulmasta. Väestöliitto 2014. 10 Ratkaisussa Moskovan Jehovan todistajat ja muut v. Venäjä (2010) ihmisoikeustuomioistuin tosin mainitsi juutalaisten ja muslimien harjoittaman poikien ympärileikkauksen esimerkkinä rituaalista, joka voi olla haitallinen (tuomion kohta 144). 11 Komitea on maininnut poikien ympärileikkauksen Israelin valtiolle antamissaan huomautuksissa (CRC/C/ISR/CO/2-4, kohdat 41 42). Tällöin komitea ilmaisi huolensa eräistä poikien ympärileikkaustraditioihin liittyvistä komplikaatioriskeistä. Sen sijaan itse ympärileikkauksen hyväksyttävyyteen ei otettu kantaa.
944 Suvianna Hakalehto ja Merike Helander korkeimman oikeuden kantaa ympärileikkaukseen. Sen jälkeen selvitämme teemasta Suomessa käytyä keskustelua. Tarkoituksenamme on pohtia, onko lapsen terveen kudoksen poistaminen ilman lapsen suostumusta ja ilman huomattavia terveydellisiä hyötyjä vanhempien päätösvaltaan jätettävä yksityisasia vai onko puuttumista lapsen oikeuksiin pidettävä tässä tilanteessa kiellettynä lapsen oikeuksien loukkauksena. 12 2 Lapsen edun ensisijaisuus vanhempainvastuun näkökulmasta 2.1 Vanhempien oikeus ja velvollisuus huolehtia lapsen kasvusta ja kehityksestä LOS 6 artiklan 2 kohdan mukaan sopijavaltiot takaavat lapselle henkiinjäämisen ja kehittymisen edellytykset mahdollisimman täysimääräisinä. Oikeuden kehitykseen on katsottu tarkoittavan lasten suotuisan kehityksen turvaamista ja heidän hyvinvointinsa varmistamista. 13 Päävastuu tästä on vanhemmilla. Lain lapsen huollosta ja tapaamisoikeudesta (361/1983, LHL) 1 :n mukaan lapsen huoltajien vastuulla olevan huollon tarkoituksena on turvata lapsen tasapainoinen kehitys ja hyvinvointi lapsen yksilöllisten tarpeiden ja toivomusten mukaisesti. Ympärileikkauksen osalta joudutaan pohtimaan, vaarantaako toimenpide lapsen kehityksen ja hyvinvoinnin vai tukeeko se sitä ja on näin lapsen edun mukainen. Lapsen oikeuksien sopimus korostaa vanhempien velvollisuuksia ja oikeuksia huolehtia lapsensa kehityksestä ja hyvinvoinnista. Vanhempien asema on sopimusmääräysten perusteella varsin vahva. 14 LOS 3 artiklan mukaan valtion on otettava huomioon vanhempien oikeudet ja velvollisuudet. LOS 5 artikla velvoittaa valtiot kunnioittamaan vanhempien oikeutta ohjata lapsiaan sopimukseen sisältyvien oikeuksien käyttämisessä. Toisaalta vanhempien oikeutta kasvattaa ja hoitaa lasta rajoittaa LOS 18 artiklan mukainen velvollisuus toimia lapsen edun mukaisesti. Siten vanhempien on huolehdittava kaikkien lapsen oikeuksien toteutumisesta, eivätkä he voi loukata lapsen oikeuksia vedoten kasvatusvastuuseensa tai -oikeuteensa. Perustuslaki noudattaa samaa linjaa kuin lapsen oikeuksien sopimus. Sosiaaliturvaa koskevassa PL 19.3 :ssä on vahvistettu huoltajien ensisijainen vastuu lapsen hyvinvoinnista ja yksilöllisestä kasvusta. Lapsen hyvinvointi tulee ymmärtää laajasti sekä aineellisena että henkisenä hyvinvointina. 15 Perusoikeussäännös velvoittaa julkisen vallan tukemaan perhettä ja lapsen huolenpidosta vastaavia tässä tehtävässä. Perus- ja ihmisoikeuskehityksen myötä huoltajan ja lapsen välinen suhde on kehittynyt varsin vahvasta auktoriteettisuhteesta kahden oikeussubjektin väliseksi suhteeksi. 16 12 Emme käsittele poikien ympärileikkausta rikosoikeudellisen vastuun näkökulmasta. 13 LOS 6 artikla edellyttää sopijavaltioiden panevan täytäntöön sopimukseen sisältyvät taloudelliset, sosiaaliset ja sivistykselliset oikeudet. Oikeus kehitykseen mainitaan LOS 6 artiklan lisäksi viidessä muussa artiklassa (18, 23, 27, 29 ja 32), joissa on kysymys lapsen kehityksen fyysisistä, henkisistä, moraalisista, sosiaalisista, kulttuurisista, hengellisistä ja persoonaan liittyvistä ulottuvuuksista. Ks. lapsen oikeudesta kehitykseen Peleg, Noam: Time to Grow Up: The UN Committee on the Rights of the Child s Jurisprudence of the Right to Development. Teoksessa Michael Freeman (ed.): Law and Childhood Studies. Current Legal Issues. Oxford University Press 2012 s. 371 391. 14 Nieminen toteaa, että usein esitetty käsitys lapsen oikeuksien sopimuksen perhevihamielisyydestä on väärä, sillä sopimuksessa korostetaan monin paikoin perheen roolia lapsen elämässä. Ks. Nieminen 2013 s. 348 349. 15 Hyvinvoinnin edistämisen katsottiin kattavan myös suojan väkivaltaa, alistamista ja hyväksikäyttöä vastaan. Perusoikeusuudistusta koskevassa hallituksen esityksessä (HE 309/1993 vp, s. 72) viitattiin tässä kohdin lapsen oikeuksien yleissopimukseen, jossa lapsen oikeus suojeluun kaikenlaiselta väkivallalta, hyväksikäytöltä ja muulta kaltoinkohtelulta on vahvistettu useissa artikloissa. Säännöksillä vahvistetaan kattavasti lapsen oikeus sekä fyysiseen että henkiseen koskemattomuuteen. 16 Ks. Nieminen 2013 s. 341. Ks. lapsesta perheeseen liittyvien oikeuksien subjektina Tolonen, Hannele: Lapsi, perhe ja tuomioistuin. Lapsen prosessuaalinen asema huolto- ja huostaanotto-oikeudenkäynneissä. Suomalainen Lakimiesyhdistys 2015 s. 63 ss.
Poikien ei-lääketieteellinen ympärileikkaus lapsen oikeuksien näkökulmasta 945 LHL 1 ja 4 velvoittavat vanhemmat turvaamaan lapsen kehityksen ja hyvinvoinnin. Lainkohdat oikeuttavat vanhemmat kasvattamaan ja hoitamaan lastaan parhaaksi katsomallaan tavalla. Tässä tarkoituksessa huoltajalla on oikeus päättää lapsen hoidosta, kasvatuksesta, asuinpaikasta sekä muista henkilökohtaisista asioista. Julkisen vallan puuttuminen perheen sisäiseen elämään on aina poikkeuksellinen ja viimekätinen toimenpide silloin, kun lapsen oikeuksia ei ole mahdollista muutoin turvata. 17 Ympärileikkauksen osalta keskeinen säännös on LHL 5.2. Sen mukaan asiasta, jolla on huomattava merkitys lapsen tulevaisuuden kannalta, päättävät huoltajat yhdessä, jollei lapsen etu ilmeisesti muuta vaadi. Korkein oikeus on todennut, että muusta kuin lääketieteellisestä syystä tehtävää ympärileikkausta on pidettävä LHL 5.2 :ssä tarkoitettuna asiana, josta huoltajat voivat päättää vain yhdessä. Ympärileikkauksen ilman toisen huoltajan suostumusta teettänyt lapsen isä oli toiminut mainitun yhteistoimintavelvoitteen vastaisesti (KKO 2016:25, kohdat 22-23). Korkein oikeus katsoi, ettei ympärileikkauksen puolustettavuutta voi pitää lapsen kokonaisedun kannalta riittävän selvänä, jos toimenpide perustuu vain toisen vanhemman uskontoon tai kulttuuriin ja toinen vanhemmista vastustaa sitä. Näin ollen toimenpiteen ei ole osoitettu olleen objektiivisesti arvioiden lapsen edun mukainen (kohdat 27-28). 18 Vanhempien asemaa vahvistaa perus- ja ihmisoikeutena turvattu perhe-elämän suoja. Se sisältyy PL 10 :ssä vahvistettuun yksityiselämän suojaan ja turvataan myös Euroopan ihmisoikeussopimuksen (SopS 18 ja 19/1990, jälj. EIS) 8 artiklassa. Vaikka perhe- ja yksityiselämän suoja tukee erityisesti vanhempien oikeutta lapsensa kasvattajana, on huomattava, että se koskee myös lapsia. Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on ottanut kantaa tilanteisiin, joissa vanhemmat ovat väärinkäyttäneet huoltajan oikeuksiaan. 19 Vanhempien oikeudet ja valta lapsia kohtaan tulisi ihmisoikeuskontekstissa nähdä keinona edistää lasten oikeuksien toteutumista. 20 Myös ympärileikkauksen oikeudellisessa arvioinnissa on tästä kysymys. 2.2 Lapsen edun ensisijaisuus lapsen oikeuksien arvioinnin lähtökohtana LOS 3 artiklan 1 kohdan mukaan lapsen etu on asetettava ensisijalle kaikissa lapsia koskevissa sosiaalihuollon, tuomioistuinten, hallintoviranomaisten tai lainsäädäntöelimien toimissa. Lapsen oikeuksien komitean mukaan lapsen edun toteutumisessa on kysymys kaikkien lapselle sopimuksen mukaan kuuluvien ihmisoikeuksien toteuttamisesta. 21 Lapsen edun käsitteen sisältö on kansallisessa oikeudessa ollut vuosikymmeniä huomattavasti suppeampi kuin lapsen oikeuksien sopimuksen näkemys lapsen edusta. 22 Perhettä koskevissa rat- 17 Ks. HE 309/1993 vp, s. 71. Fortin katsoo, että perhe-elämän suoja johtaa pahimmillaan siihen, että vanhemmat tyrannisoivat lapsiaan. It is clear that the law could do more to ensure that parents paid greater attention to their children s rights, if it took a more interventionist role. But social policy, strongly influenced by common assumptions about family privacy and parental autonomy, reflects a distinct lack of sympathy for the view that the law should attempt to interfere with family life. Ks. Fortin, Jane: Children s Rights and the Developing Law. Cambridge University Press 2011 s. 321. 18 Korkeimman oikeuden mukaan huoltajan on otettava huomioon perusoikeuksista mahdollisesti johtuvat rajoitukset ja lapsen kokonaisetu. KKO 2008:25, tuomion kohta 21. 19 Esim. Nielsen v. Tanska 28.11.1988, Johansen v. Norja 7.8.1996 ja Scozzari ja Giunta v. Italia, 13.7.2000. 20 Nieminen kuvaa vanhempien oikeutta hoitoon ja kasvatukseen osuvasti lasten oikeuksien toteutumisen välikappaleeksi, joka auttaa lasta saavuttamaan kyvyn määrätä itsenäisesti omista asioistaan, kun hän saavuttaa täysi-ikäisyyden. Lapsen omat näkemykset painavat vähitellen yhä enemmän ja lapsen mahdollisuus osallistua itseään koskevaan päätöksentekoon laajenee yhä useampiin asioihin. Ks. Nieminen, Liisa: Lapsen perusoikeudet. Jyväskylä 1990 s. 172. 21 Ks. General comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (art. 3, para. 1) (CRC/C/GC/14), kohta 4. Ks. lapsen edusta tarkemmin Toivonen, Virve: Lapsen oikeudet ja oikeusturva. Lastensuojeluasiat hallintotuomioistuimissa. Talentum Media Oy 2017, s. 71 118. 22 Ks. Hakalehto-Wainio, Suvianna: Lapsen oikeudet ja lapsen etu lapsen oikeuksien sopimuksessa s. 31 32. Teoksessa Hakalehto-Wainio, Suvianna Nieminen, Liisa (toim.): Lapsioikeus murroksessa. Lakimiesliiton Kustannus 2013, s. 17 52.
946 Suvianna Hakalehto ja Merike Helander kaisuissa ei ole aiemmin jouduttu pohtimaan juurikaan esimerkiksi lapsen yksityisyyden suojaa tai osallisuutta vaan lähinnä lapsen perushyvinvointia. Lapsen edun toteutuminen eli lapsen oikeuksien toteuttaminen on suurelta osin vanhempien vastuulla. Ympärileikkausta koskevan päätöksen yhteydessä huoltajien on huolehdittava, että lapsen oikeus terveyteen, oikeus koskemattomuuteen, oikeus yksityisyyteen, uskonnonvapaus ja oikeus saada näkemyksensä huomioon otetuksi toteutuvat parhaalla mahdollisella tavalla. Kun vanhemmat harkitsevat poikalapsen ympärileikkausta, merkittävää roolia näyttelee heidän uskonnollinen tai kulttuurinen taustansa. Euroopan neuvoston uskonnonvapautta koskevassa kannanotossa mainitaan poikien ympärileikkaus ja lapsen etu. Kannanoton mukaan vanhempia on informoitava toimenpiteeseen liittyvistä riskeistä, jotta he voivat ottaa ne huomioon päättäessään, mikä ratkaisu on heidän lapsensa edun mukainen. 23 Lapsen edun ensisijaisuudella tarkoitetaan, että lapsen intresseille on annettava asiaa ratkaistaessa muita asiaan liittyviä intressejä korkeampi painoarvo. 24 Korkein oikeus on ratkaisukäytännössään lähtenyt siitä, että vanhempien oikeutta päättää poikalapsensa ympärileikkauksesta on arvioitava nimenomaan lapsen edun kannalta. Jotta poikalapsen ympärileikkaus voitaisiin hyväksyä, sen on oltava, ei vain perheen näkökulmasta paras ratkaisu, vaan myös objektiivisesti arvioituna lapsen edun mukaista. Korkein oikeus toteaa ratkaisussaan KKO 2008:93, että lapsen ruumiilliseen koskemattomuuteen kajoaminen on oikeutettua ei-lääketieteellisestä syystä vain, jos se on selvästi ja yksiselitteisesti lapsen edun mukaista (tuomion kohta 26; kurs. tässä). Vanhempien tapa kasvattaa ja hoitaa lasta on pitkälti suojattu perhe-elämän ja yksityisyyden suojan nojalla. Lähtökohtana on luottamus siihen, että lapsen etu määrittelee vanhempien toimintaa perhepiirissä. Lapsen edun katsotaan toteutuvan lähtökohtaisesti parhaiten, kun se on sopusoinnussa vanhempien intressien kanssa. 25 Puuttumiskynnys vanhempien toimintaan on varsin korkealla eli vanhemmilla on varsin laaja toimintavapaus lapsen hyvinvoinnista huolehtiessaan. 3 Ympärileikkaus ja lapsen oikeudet 3.1 Lapsen oikeus terveyteen Oikeus terveyteen on tärkeä lapsen kehityksen kannalta. Oikeus terveyteen sisältää muun muassa oikeuden hallita omaa terveyttään ja ruumistaan sekä oikeuden kieltää muita ihmisiä kajoamasta koskemattomuuteen ja yksityisyyden suojaan. 26 Tästä seuraa, ettei lasta saa lähtökohtaisesti esimerkiksi pakottaa hoitotoimenpiteisiin tai lääketieteelliseen tutkimukseen. LOS 24 artiklan mukaan lapsella on oikeus nauttia parhaasta mahdollisesta terveydentilasta. 27 Oikeutta terveyteen on pidetty painavana ympärileikkausta vastaan puhuvana argu- 23 Resolution 2076 (2015) Freedom of religion and living together in a democratic society. 24 Ks. CRC/C/GC/14, kohta 39. Ks. myös Pajulammi, Henna: Lapsi, oikeus ja osallisuus. Talentum 2014, s. 181 ss. 25 Ks. Freeman, Michael: Why It Remains Important to Take Children s Rights Seriously. International Journal of Children s Rights 2007 s. 5 23. 26 Ks. lapsen oikeudesta terveyteen Spronk-Van der Meer, Sarah Ida: The Right to Health of the Child. An analytical exploration of the international normative framework. Intersentia 2014, s. 39 106. Yleisemmin oikeudesta terveyteen ihmisoikeutena ks. Nieminen, Liisa: Terveys ihmisoikeuskysymyksenä. Suomalaisen Lakimiesyhdistyksen julkaisuja, E-sarja N:o 28. Helsinki 2015, s. 89 93. 27 Euroopan ihmisoikeussopimus ei sisällä sopimuskohtaa oikeudesta terveyteen. Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on kuitenkin antanut ratkaisuja terveydenhuoltoon liittyvissä asioissa, sillä jotkut sopimuskohdat voivat tulla tarkasteltavaksi myös terveydenhuollossa. Näitä ovat erityisesti artikla 3, joka kieltää epäinhimillisen ja halventavan kohtelun, artikla 5, joka turvaa oikeuden vapauteen ja turvallisuuteen, artikla 8 yksityisyyden ja perhe-elämän suojasta sekä artikla 14 syrjimättömyydestä. Ks. Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen oikeuskäytännöstä Nieminen 2015, s. 113 121.
Poikien ei-lääketieteellinen ympärileikkaus lapsen oikeuksien näkökulmasta 947 menttina toimenpiteeseen sisältyvien terveysriskien vuoksi. 28 Euroopan neuvoston uskonnonvapautta koskevassa kannanotossa kiinnitetään huomiota lapsen terveyteen. Kannanoton mukaan poikien ympärileikkausta ei tule sallia, ellei varmistuta siitä, että toimenpiteen suorittaja on asiantunteva ja että ympärileikkaus suoritetaan asianmukaisissa, turvallisissa olosuhteissa. 29 Tätä on pidettävä lapsen oikeuksien näkökulmasta ehdottomana edellytyksenä poikien ympärileikkaukselle kaikissa tilanteissa. Korkein oikeus on ratkaisussaan KKO 2008:93 katsonut, ettei asianmukaisesti suoritetusta ympärileikkauksesta aiheudu terveydellistä tai muutakaan pysyvää haittaa (kohta 25). Lapsen koskemattomuus ja yksityisyyden suoja ovat lapselle henkilökohtaisesti kuuluvia perusja ihmisoikeuksia. Vanhemmalla on kuitenkin oikeus pienen lapsen kohdalla antaa lupa esimerkiksi hoitotoimenpiteisiin, joilla kajotaan fyysiseen koskemattomuuteen. Muista kuin terveydellisistä syistä tehtävä ympärileikkaus ei kuitenkaan ole tällainen terveydelle välttämätön tai tärkeä hoitotoimenpide. 30 3.2 Suoja väkivallalta ja vahingolliselta kohtelulta PL 7 :n mukaan jokaisella on oikeus elämään sekä henkilökohtaiseen vapauteen, koskemattomuuteen ja turvallisuuteen. LHL 1 :n mukaan lapsella on oikeus turvalliseen kasvuympäristöön eikä lasta saa alistaa, kurittaa ruumiillisesti tai kohdella muulla tavoin loukkaavasti. Lastensuojelulain (417/2007; LSL) 4 :n mukaan lastensuojelua toteutettaessa on kiinnitettävä huomioita siihen, miten lapselle voidaan turvata turvallinen kasvuympäristö sekä ruumiillinen ja henkinen koskemattomuus. Lapsen oikeuksien sopimus korostaa muita ihmisoikeusasiakirjoja voimakkaammin lapsen suojelua kaikenlaiselta lapselle haitalliselta kohtelulta. LOS 19 artikla velvoittaa valtiot ryhtymään kaikkiin tarpeellisiin lainsäädännöllisiin, hallinnollisiin, sosiaalisiin ja koulutuksellisin toimenpiteisiin suojatakseen lapsia kaikelta väkivallalta, kun lapsi on vanhempiensa tai kenen tahansa hänen huolenpidostaan vastaavan hoidossa. Sopimuksen artikloissa 32, 33, 34, 35, 36 ja 37 kielletään kaikenlainen lapsen kehitystä vaarantava toiminta. Lapsen oikeuksien komitea on antanut varsin kattavan yleiskommentin LOS 19 artiklasta ja sen täytäntöönpanosta. Siinä todetaan väkivallan käsitteen olevan laaja: kaikenlainen ruumiillinen ja henkinen väkivalta, vahingoittaminen, pahoinpitely, laiminlyönti, välinpitämätön ja huono kohtelu, hyväksikäyttö. Komitea korostaa, että kaikenlainen 19 artiklan vastainen toiminta on lapsen oikeuksien loukkaus eikä valtiolla mahdollisuutta poiketa edellä mainituista velvollisuuksista. Komitea painottaa, ettei lapsiin kohdistuva väkivalta ole milloinkaan oikeutettua ja katsoo, että väkivallan määrittelyn tulee lähteä lapsen oikeuksista ja määrittelyssä on otettava huomioon lasten näkemykset väkivallasta. Väkivalta voi komitean mukaan kohdistua lapselle perus- ja ihmisoikeuksina turvattuihin yksityisyyden suojaan, henkilökohtaiseen vapauteen ja koskemattomuuteen, turvallisuuteen, henkeen ja terveyteen, ihmisarvoon, itsemääräämisoikeuteen ja syrjimättömyyteen. 31 28 Ks. Svoboda, J. S. Darby, R.: A Rose By Any Other Name? Symmetry and Assymmetry in Male and Female Genital Cutting. Teoksessa Zabus, C. (toim.): Fearful Symmetries: Essays and Testimonies Around Excision and Circumcision s. 272 286. Rodopi 2008. Ks. myös DeLaet, Debra L.: Genital Autonomy, Children s Rights, and Competing Rights Claims in International Human Rights Law s. 573. International Journal of Children s Rights 2012 s. 554 583. 29 Resolution 2076 (2015) Freedom of religion and living together in a democratic society. 30 Terveysvaikutuksista käydystä keskustelusta ks. esim. Adler, Peter W.: The Draft CDC Circumcision Recommendations: Medical, Ethical, Legal and Procedural Concern. International Journal of Children s Rights 2016 s. 239 264 ja Frisch, Morten et al.: Cultural Bias in the AAP s 2012 Technical Report and Policy Statement on Male Circumcision. Pediatrics 2013, s. 796 800. 31 Ks. General comment No. 13 (2011) The right of the child to freedom from all forms of violence (CRC/C/GC/13).
948 Suvianna Hakalehto ja Merike Helander Lapsen suoja väkivallalta voidaan perustaa myös muihin ihmisoikeussopimuksiin. EIS 5 artiklan mukaan jokaisella on oikeus vapauteen ja henkilökohtaiseen turvallisuuteen. Suoja väkivallalta perustuu myös YK:n kansalais- ja poliittisia oikeuksia koskevan sopimuksen (SopsS 8/1976; KP-sopimus) 9 artiklaan, jonka mukaan jokaisella on oikeus henkilökohtaiseen turvallisuuteen. KP-sopimuksen 7 artiklan mukaan ketään ei saa kohdella julmalla, epäinhimillisellä tai halventavalla tavalla. EIS 3 artiklan mukaan ketään ei saa kiduttaa, eikä kohdella tai rangaista epäinhimillisellä tai halventavalla tavalla. Jos poikalapsen ympärileikkaus katsotaan ihmisoikeussopimuksissa tarkoitetuksi väkivallaksi tai haitalliseksi kohteluksi, sitä ei voitaisi sallia, sillä lapsen oikeuksien komitea on korostanut, ettei minkäänlainen väkivalta lasta kohtaan ole missään olosuhteissa sallittua. Lapsen oikeutta suojaan väkivallalta ei voida rajoittaa muiden henkilöiden oikeuksien perusteella. Koska ihmisoikeusasiakirjoissa ja niitä tulkitsevien toimielinten kannanotoissa ei ole otettu kantaa ympärileikkaukseen mahdollisena väkivaltana, kysymystä voidaan pitää epäselvänä. Maailman terveysjärjestö WHO:n määritelmä väkivallalle sisältää tarkoituksellisen vallan- tai voimankäytön yksilöä kohtaan. 32 WHO:n mukaan toiminta voidaan lukea tapauskohtaisesti väkivallaksi huolimatta sitä, ettei tekijällä ollut tarkoitus aiheuttaa vahinkoa. Tällainen tilanne voi olla käsillä esimerkiksi ruumiillisen kurituksen yhteydessä. Myöskään ympärileikkauksella ei ole tarkoitus aiheuttaa lapselle vahinkoa, mutta sitä voitaisiin mahdollisesti siitä huolimatta pitää näin ollen väkivaltana. WHO liittää väkivallan määritelmän yksilön terveyteen tai hyvinvointiin. Vaikka toiminta olisikin esimerkiksi kulttuuritraditiossa yleisesti hyväksytty, sitä on pidettävä väkivaltana, jos siitä on terveydelle haitallisia seurauksia. 33 Asianmukaisesti steriileissä olosuhteissa suoritetusta ympärileikkauksesta ei yleensä aiheudu terveyden vaarantuminen, mutta pieni riski erilaisista komplikaatioista on olemassa, kuten muidenkin kirurgisten toimenpiteiden yhteydessä. LOS 24 artiklan 3-kohdan mukaan sopimusvaltiot ryhtyvät kaikkiin tehokkaisiin ja tarkoituksenmukaisiin toimiin poistaakseen lasten terveydelle vahingollisia perinteisiä tapoja. Yleiskommentissa 13 (kohta 29) mainitaan haitalliset käytännöt, jossa yhteydessä nimetään tyttöjen sukuelinten silpominen. Poikien ympärileikkausta ei mainita. Tästä on päätelty, ettei komitea pitäisi poikien ympärileikkausta sopimuksessa tarkoitettuna haitallisena käytäntönä. 34 Komitea kuitenkin korostaa lasten yhdenvertaisuutta ja ehdotonta oikeutta koskemattomuuteen sekä tunnustaa molempien sukupuolten haavoittuvuuden haitallisten perinteisten käytäntöjen vuoksi. 35 Korkein oikeus toteaa ratkaisussa KKO 2008:93, että lapsen oikeuksien sopimuksen val- 32 The intentional use of physical force or power, threatened or actual, against oneself, another person, or against a group or community, that either results in or has a high likelihood of resulting in injury, death, psychological harm, maldevelopment or deprivation. Ks. Etienne G. Krug Linda L. Dahlberg James A. Mercy Anthony B. Zwi Rafael Lozano (eds): World report on violence and health. World Health Organization. Geneva 2002, s. 5. 33 Ibid. 34 Vuonna 2013 YK:lta ilmestyi maailmanlaajuinen selvitys lapsiin kohdistuvasta väkivallasta. Valtioille osoitetuissa kyselylomakkeissa ei mainita poikien ympärileikkausta eikä sitä käsitellä selvityksessä missään kohtaa. Ks. Toward A World Free from Violence. Global Survey on Violence Against Children. United Nations 2013. Maailman terveysjärjestön väkivaltaa ja terveyttä koskevassa raportissa väkivallan käsitteeseen liitetään joko vahinko, kuolema, psyykkinen haitta tai deprivation taikka suuri riski näiden aiheutumisesta. Ks. World Report on Violence and Health. 35 Lapsen oikeuksien komitea ja CEDAW-komitea ovat esittäneet yhteisen kantansa seuraavasti: The Committees recognize that boys are also the victims of violence, harmful practices and bias and that their rights must be addressed for their protection and to prevent gender-based violence and the perpetuation of bias and gender inequality later in their lives. Accordingly, reference is made herein to the obligations of States parties to the Convention on the Rights of the Child regarding harmful practices stemming from discrimination that affect boys enjoyment of their rights. Joint general recommendation/ general comment No. 31 of the Committee on the Elimination of Discrimination against Women and No. 18 of the Committee on the Rights of the Child on harmful practices (CEDAW/C/GC/31 CRC/C/GC/18), kohta 4.
Poikien ei-lääketieteellinen ympärileikkaus lapsen oikeuksien näkökulmasta 949 misteluasiakirjojen perusteella ympärileikkauksella on LOS 24 artiklassa tarkoitettu vain tyttöjen sukuelinten silpomista (kohta 18). 3.3 Lapsen oikeus koskemattomuuteen Poikien ympärileikkauksesta käydyssä keskustelussa eniten huomiota on saanut lapsen oikeus koskemattomuuteen. Ympärileikkaus puuttuu selkeästi tähän oikeuteen, joka on turvattu PL 7 :ssä (oikeus elämään sekä henkilökohtaiseen vapauteen, koskemattomuuteen ja turvallisuuteen). PL 7.2 :n mukaan ketään ei saa tuomita kuolemaan, kiduttaa eikä muutoinkaan kohdella ihmisarvoa loukkaavasti. 36 PL 10.1 :ssä säädetään yksityiselämän, kunnian ja kotirauhan turvasta. Yksityiselämän suoja sisältää muun muassa suojan ulkopuolisten tahojen perusteetonta puuttumista vastaan. Suoja kattaa oikeuden päättää ruumiistaan. Perusoikeuksia voidaan rajoittaa, mutta rajoitusten on täytettävä perustusvaliokunnan laatimat yleiset rajoitusperusteet. Perusoikeuksien rajoitusten tulee perustua eduskunnan säätämään lakiin; rajoituksen on oltava tarkkarajainen ja riittävän täsmällisesti määritelty; rajoitusperusteiden tulee olla hyväksyttäviä perusoikeusjärjestelmän kannalta ja painavan yhteiskunnallisen tarpeen vaatimia; perusoikeuden ytimeen ulottuvaa rajoitusta ei voida säätää tavallisella lailla; rajoituksen tulee olla suhteellisuusvaatimuksen mukainen; oikeusturvajärjestelyiden on oltava riittävät; rajoitukset eivät saa olla ristiriidassa Suomen kansainvälisten ihmisoikeusvelvoitteiden kanssa. 37 Kansainvälisissä ihmisoikeussopimuksissa ei mainita suoraan ruumiillista koskemattomuutta, mutta sen on katsottu kuuluvan yksityisyyden suojaan kuten esimerkiksi EIS 8 artiklan piiriin. 38 EIS 8 artikla sisältää ne edellytykset, joilla viranomaiset voivat puuttua oikeuden käyttämiseen. Puuttumisesta on säädettävä lailla ja sen on oltava välttämätöntä demokraattisessa yhteiskunnassa kansallisen ja yleisen turvallisuuden tai maan taloudellisen hyvinvoinnin vuoksi, tai epäjärjestyksen tai rikollisuuden estämiseksi, terveyden tai moraalin suojaamiseksi, tai muiden henkilöiden oikeuksien ja vapauksien turvaamiseksi. Listan sisältämistä perusteista vain viimeisen vanhempien uskonnon ja kulttuurin vapauden - voisi ajatella soveltuvan ympärileikkauksiin. Korkein oikeus on ratkaisussaan KKO 2008:93 todennut koskemattomuuteen puuttumisen laadun olevan merkityksellinen, kun arvioidaan puuttumisen oikeudenvastaisuutta. Vakavaa koskemattomuuden loukkausta ei voida sallia (kohta 23). Korkein oikeus päätyi pitämään ympärileikkausta verraten vähäisenä puuttumisena lapsen ruumiilliseen koskemattomuuteen, jos toimenpide suoritetaan asianmukaisesti, hygieenisissä olosuhteissa ja siinä 36 Ihmisarvo on valtiosäännön taustalla oleva perusarvo, jonka loukkaamattomuudesta säädetään perustuslain 1 :ssä. Konkreettisten perusoikeussäännösten välityksellä ihmisarvo turvaa yksilön autonomiaa ja toisaalta perusoikeuksien taustalla vaikuttavana periaatteena se toimii yksilön itsemääräämisoikeuden rajoittajana (HE 309/1993 vp, s. 42). Ks. ihmisarvosta perusoikeuksien näkökulmasta tarkemmin Nieminen, Liisa: Ihmisarvon loukkaamattomuus perus- ja ihmisoikeussuojan lähtökohtana, Lakimies 2005, s. 45-78. Ihmisarvon loukkaamattomuus liitetään usein ihmisen fyysisen koskemattomuuden suojeluun ja lääketieteelliseen tutkimukseen. Perusoikeusuudistusta koskevassa hallituksen esityksessä (HE 309/1993 vp, s. 24) todettiin muun muassa, että sikiöön ja alkioon kohdistuvat ihmisarvoa loukkaavat lääketieteelliset ja tieteelliset kokeilut olisivat 1 :n vastaisia. 37 PeVM 25/1994 vp, s. 5. 38 Ks. Pellonpää, Matti Gullans, Monika Pölönen, Pasi Tapanila, Antti: Euroopan ihmisoikeussopimus, 5. uudistettu painos, Talentum 2012 s. 656. Poikkeuksena tästä Euroopan neuvoston yleissopimus ihmisoikeuksien ja ihmisarvon suojaamiseksi biologian ja lääketieteen alalla (SopS 24/2010), jonka tarkoituksena on mm. suojella jokaisen koskemattomuutta biologian ja lääketieteen sovellusten alalla (1 artikla). Korkein oikeus on kuitenkin todennut ympärileikkausta koskevassa ratkaisussaan viitaten tähän sopimukseen, että biolääketieteen sovelluksia silmällä pitäen säädetyn sopimuksen määräyksiä ei voida suoraan soveltaa, kun arvioidaan muista kuin lääketieteellisistä tai terveydenhoidollisista syistä tehtävän ympärileikkauksen oikeutusta tai tällaisen toimenpiteen suorittamisesta mahdollisesti aiheutuvaa rikosvastuuta. KKO 2016:24, tuomion kohta 14.
950 Suvianna Hakalehto ja Merike Helander käytetään toimenpiteen edellyttämää kivunlievitystä. Lisäksi todettiin, ettei ympärileikkaukseen liity lasta tai hänestä kehittyvää aikuista kielteisesti leimaavia piirteitä eikä toimenpiteestä aiheudu terveydellistä tai muutakaan pysyvää haittaa (kohta 25). Euroopan neuvoston parlamentaarinen yleiskokous on vuonna 2013 antanut kannanoton 39 lapsen oikeudesta fyysiseen koskemattomuuteen. 40 Kannanotossa pidetään huolestuttavana lapsen fyysistä koskemattomuutta loukkaavia käytäntöjä, joista mainitaan tyttöjen ympärileikkaus, intersukupuoliselle lapselle tehtävät leikkaukset, lävistykset ja tatuoinnit sekä nuorille poikalapsille uskonnollisista syistä suoritettava ympärileikkaus. Jäsenvaltioita suositetaan lisäämään tietoisuutta haitallisista käytännöistä samoin kuin ryhtymään toimiin, jotka vahvistavat lasten suojaa näissä tilanteissa. Kannanotto ei sisällä suositusta kieltää poikien ympärileikkauksia. Siinä kehotetaan määrittelemään selkeästi poikien ympärileikkauksen suorittamiselle lääketieteelliset ja muut asianmukaiset olosuhteet. Lisäksi kehotetaan lisäämään tietoisuutta lapsen oikeudesta osallisuuteen häntä koskevissa fyysiseen koskemattomuuteen puuttumisissa, kun se on sopivaa ja mahdollista sekä laatimaan oikeudellisia määräyksiä varmistamaan, ettei tiettyjä toimenpiteitä toteuteta ennen kuin lapsi on riittävän vanha ilmaisemaan näkemyksensä. 41 3.4 Lapsen oikeus saada näkemyksensä huomioon otetuksi LOS 12 artikla ilmaisee yhden modernin lapsioikeuden keskeisimmistä periaatteista. Sen mukaan jokaisella lapsella, joka kykenee muodostamaan mielipiteensä, on oikeus omaan näkemykseen ja sen vapaaseen ilmaisemiseen kaikissa häntä koskevissa asioissa. Pelkkä näkemysten selvittäminen ei riitä vaan artikla sisältää velvollisuuden ottaa lapsen näkemys huomioon hänen ikänsä ja kehitystasonsa mukaisesti. 42 PL 6.3 sisältää 12 artiklaa vastaavan säännöksen. Lapsen oikeus saada näkemyksensä otetuksi huomioon on sekä perusettä ihmisoikeus. Näin ollen sen rajoittaminen on mahdollista vain tiettyjen edellytysten täyttyessä. Laissa potilaan asemasta ja oikeuksista (785/1992, 7 ) lapsi nähdään varsin vahvasti vanhemmistaan erillisenä yksilönä. Potilaslain mukaan alaikäisen potilaan mielipide hoitotoimenpiteeseen on selvitettävä silloin, kun se on hänen ikäänsä ja kehitystasoonsa nähden mahdollista. Jos alaikäinen ikänsä ja kehitystasonsa perusteella kykenee päättämään hoidostaan, häntä on hoidettava yhteisymmärryksessä hänen kanssaan. Vain jos alaikäinen ei kykene päättämään hoidostaan, häntä on hoidettava yhteisymmärryksessä hänen huoltajansa tai muun laillisen edustajansa kanssa. 43 Perheoikeudellisessa lainsäädännössä huoltajille on annettu oikeus käyttää päätösvaltaa lapsen 39 Council of Europe, Parlamentary Assembly Resolution 1952 (2013). Resolution on children s right to physical integrity. 40 Kölnin tuomioistuin katsoi vuonna 2012 antamassaan päätöksessä, että ei-lääketieteellinen pojan ympärileikkaus on loukkaus lapsen ruumiillista koskemattomuutta kohtaan. Vuonna 2012 Saksassa tuli voimaan poikien turvallisesti suoritettavat rituaaliset ympärileikkaukset salliva laki. Lain mukaan huoltajilla on oikeus päättää poikansa ympärileikkauksesta, jos lapsi ei pysty antamaan suostumustaan asiaan. 41 Alav. 39 mainittu resolution 1952 (2013), kohdat 7.1, 7.5.2 ja 7.7. 42 Ks. General Comment No. 12 (2009) The right of the child to be heard (CRC/C/GC/12). Lapsen oikeudesta saada näkemyksensä otetuksi huomioon perheessä ks. Parkes, Aisling: Children and International Human Rights Law. The Right of the Child to be Heard s. 71 87. Routledge 2013. 43 Ks. tarkemmin Pajulammi 2014 s. 420 ss. Ks. myös Pollari, Kirsi Lohiniva-Kerkelä, Mirva: Ketä kuullaan kuka päättää? Alaikäisen osallisuus ja itsemääräämisoikeus terveyden- ja sairaanhoidossa. Teoksessa Hakalehto-Wainio, Suvianna Nieminen, Liisa (toim.): Lapsioikeus murroksessa s. 269 302. Lakimiesliiton Kustannus 2013, sekä Pahlman, Irma: Potilaan itsemääräämisoikeus. Edita Prima Oy, Helsinki 2006, s. 227 235.
Poikien ei-lääketieteellinen ympärileikkaus lapsen oikeuksien näkökulmasta 951 puolesta. Huoltajien on kuitenkin käytettävä harkintaansa lapsen parhaaksi. 44 Lapsen huollosta ja tapaamisoikeudesta annetussa laissa on jo 1980-luvulla säädetty huoltajalle velvollisuus keskustella lapsen kanssa ennen lapsen henkilökohtaista asiaa koskevaa päätöksentekoa, jos se on lapsen ikään ja kehitystasoon sekä asiaan laatuun nähden mahdollista (LHL 4.2 ). Lapsen mielipide ja toivomukset on otettava huomioon. 45 Lapsen näkemyksen selvittäminen viranomaistoiminnassa, kuten esimerkiksi lastensuojelussa, on oikeudellisesti eri asemassa kuin lapsen mielipiteen selvittäminen perheessä. Viranomaiset toimivat virkavastuulla, kun taas vanhemmille ei yleensä aiheudu seurauksia lapsen näkemyksen sivuuttamisesta. 46 Kansainvälisessä lapsioikeuskirjallisuudessa ei ole käsitelty lapsen suostumusta ympärileikkaukseen. Tähän lienee syynä se, että ympärileikkausta harjoittavat uskonnot ja kulttuurit edellyttävät toimenpiteen suorittamista pienelle lapselle, joka ei vielä pysty ymmärtämään, mistä on kysymys, eikä lapsen näkemystä voi tällöin selvittää. Euroopan neuvoston uskonnonvapautta koskevassa kannanotossa ei suositeta kieltämään ympärileikkausta myöskään tilanteissa, joissa lapsi ei pysty vielä ilmaisemaan näkemystään. 47 Korkeimman oikeuden ratkaisussa KKO 2008:93 oli kysymys 4,5-vuotiaalle pojalle tehdystä ympärileikkauksesta. Korkein oikeus ei nostanut esiin lapsen oikeutta saada näkemyksensä huomioon otetuksi. Tästä voi päätellä tuomioistuimen katsoneen, ettei näin pienen lapsen näkemystä ole mahdollista selvittää. Ratkaisussa KKO 2016:24 ympärileikatut lapset olivat toimenpiteen tekohetkellä 7- ja 12-vuotiaat. Korkein oikeus totesi, ettei pienellä lapsella ole edellytyksiä muodostaa omaehtoista ja itsenäistä käsitystä ympärileikkauksen kaltaisesta, pysyvästi vaikuttavasta toimenpiteestä ja sen uskonnollisesta sisällöstä. Korkeimman oikeuden mukaan lapsen omasta uskonnonvapaudesta ei voida johtaa oikeutusta huoltajien päätösvallalle tilanteessa, jossa lapsella ei ole ikänsä vuoksi valmiuksia antaa toimenpiteeseen suostumusta (kohta 31). Korkein oikeus totesi, että jos lapsi kykenee arvioimaan ympärileikkauksen merkityksen, hänen mielipiteelleen tulee antaa ratkaiseva merkitys arvioitaessa ympärileikkauksen oikeutusta. Ratkaistavassa asiassa ei ollut ilmennyt, että poikien näkemyksiä olisi selvitetty ennen ympärileikkausta. Korkeimman oikeuden mukaan etenkin 12-vuotiaan pojan mielipide olisi pitänyt selvittää. Toisaalta asiassa ei ollut esitetty, että pojat olisivat vastustaneet toimenpidettä ennen sitä tai sitä suoritettaessa. Lisäksi vanhempi poika oli ilmoittanut korkeimmassa oikeudessa, ettei hän vaadi rangaistusta eikä toivo asian etenevän (kohdat 32 33). Korkeimman oikeuden kanta lapsen näkemyksen merkitykseen on hieman erilainen ratkaisussa KKO 2016:25, jossa oli kysymys vain toisen vanhemman tahdosta vauvaikäiselle lapselle tehdystä ympärileikkauksesta. Korkein oikeus totesi, että kun kysymys on muusta kuin välttämättömästä terveydenhuoltoon liittyvästä toimenpiteestä, joka on lisäksi mahdollista suorittaa vielä myöhemminkin, myös lapsen omalle tahdolle ja päätöksentekomahdollisuudelle on annettava korostettua merkitystä (kohta 27). Lapsen näkemyksen merkitystä on korostettu, koska vanhemmat olivat erimielisiä ympärileikkauksesta. Ratkaisusta voitaneen päätellä, että jos lasta kasvatetaan kahteen uskontoon tai kulttuuriin, ympärileikkauspäätöstä on 44 Ks. Pajulammi 2014, s. 76 77. 45 Säännöksen tarkoituksena on olut antaa lapselle kehitysasteensa mukaisesti mahdollisuus osallistua omaa elämäänsä koskevien päätösten tekemiseen. Ks. Savolainen, Matti: Lapsen huolto ja tapaamisoikeus. Suomen Lakimiesliiton Kustannus 1984, s. 16 17. 46 Pajulammi on huomauttanut, etteivät monet vanhemmat tunne lapsenhuoltolain lapsen kuulemista koskevia säännöksiä. Näin ollen ei voida puhua normin sisäistämisestä tai tehokkuudesta sen voimassaolon mittarina. Ks. Pajulammi 2014 s. 381. Ks. myös Parkes 2013, s. 71 ss. 47 Resolution 2076 (2015) Freedom of religion and living together in a democratic society.
952 Suvianna Hakalehto ja Merike Helander lykättävä, kunnes lapsi on niin kehittynyt, että hän voi suostua ympärileikkaukseen tai kieltäytyä siitä. Oikeus saada näkemyksensä huomioon otetuksi on keskeinen osa lapsen edun arviointia. Lapsen oikeuksien komitean mukaan lapsen edun selvittäminen edellyttää lapsen näkemysten huomioon ottamista. Ratkaisu ei voi lähtökohtaisesti olla lapsen oikeuksien sopimuksen tarkoittamalla tavalla lapsen edun mukainen, mikäli ratkaisun kohteena olevan lapsen tai lasten näkemystä ole kuultu ja otettu huomioon. 48 Oikeuskirjallisuudessa on esitetty, että mikäli mielipidettä ei voida selvittää tai mielipiteelle ei esimerkiksi lapsen iän vuoksi voida antaa suurta painoarvoa, lapsen etua on tarkasteltava objektiivisin kriteerein lähtien lapsen perusja ihmisoikeuksien toteutumisesta. 49 Ympärileikkauksissa on tavallisesti kyse tilanteesta, jossa ei ole mahdollista saada selville lapsen näkemystä. Korkein oikeus on ratkaisuissaan jättänyt päätösvallan huoltajalle, jos huoltajan ratkaisun voidaan katsoa objektiivisesti arvioiden toteuttavan lapsen etua. Koska lainsäädäntöä asiasta ei ole, jokainen tapaus pitäisi arvioida oikeudessa, jotta objektiivisen arvioinnin kriteerit toteutuisivat. 4 Oikeus omaan uskontoon ja kulttuuriin 4.1 Oikeus uskontoon ja kulttuurin lapsen oikeuksien sopimuksessa Kun ympärileikkaus tehdään pienelle pojalle uskontoon tai kulttuuriseen traditioon 50 perustuen, toimenpidettä on arvioitava sekä lapsen että huoltajan oikeuksien kannalta. Lapsen uskonnonvapautta koskevaa LOS 14 artiklaa on pidetty eräänä lapsen oikeuksien sopimuksen kiistanalaisimpana sopimuskohtana. 51 Sen mukaan lapsella on ajatuksen, omantunnon ja uskonnonvapaus. Vanhemmilla on oikeus ja velvollisuus antaa lapselle ohjausta tämän oikeuden käyttämisessä lapsen kehittyvien valmiuksien mukaisesti. Muiden artikloiden yhteydessä vanhemmille ei erikseen aseteta tällaista tehtävää. 52 Uskonnonvapauden osalta merkityksellinen on myös LOS 40 artikla, jonka mukaan vähemmistöryhmään tai alkuperäiskansaan kuuluvalta lapselta ei saa kieltää oikeutta nauttia omasta kulttuuristaan, tunnustaa ja harjoittaa omaa uskontoaan tai käyttää omaa kieltään. Tarkasteltaessa vanhempien oikeutta kasvattaa lasta oman uskontonsa mukaisesti on otettava huomioon LOS 18 artikla, jonka mukaan vanhempien tulee toimia lapsen edun mukaisesti. Uskonnonharjoittamisen tulee tukea lapsen oikeutta täysimääräiseen kasvuun ja kehitykseen (LOS 6 artikla). Tästä seuraa, että vanhempien ohjaus ja uskonnonharjoittaminen ei voi sisältää esimerkiksi minkäänlaista henkistä tai fyysistä väkivaltaa tai kaltoinkohtelua. Kun LOS 14 artiklaa tarkastellaan sopimuksen yleisperiaatteiden (oikeus kehitykseen, lapsen edun ensisijaisuus, lapsen oikeus saada näkemyksensä otetuksi huomioon, syrjimättömyys) valossa, voidaan päätellä, ettei sopimuskohta tarkoita, että lapsi seuraisi vanhempansa uskontoa 18-vuotiaaksi asti vaan hän voi päättää itse omasta vakaumuksestaan jo tätä ennen. 53 Uskonnonharjoittamisessa on otettava huomioon lapsen oikeus 48 Ks. CRC/C/GC/14, kohdat 53 54. 49 Ks. Nieminen, Liisa: Lasten perus- ja ihmisoikeussuojan ajankohtaisia ongelmia s. 595. Lakimies 2004 s. 591 621. 50 Korkein oikeus on katsonut, että ympärileikkauksella voi olla samanlaisia myönteisiä vaikutuksia lapsen edun näkökulmasta toimenpiteen perustuessa joko uskontoon tai kulttuuriin. KKO 2016:25, kohta 17. 51 Ks. Schiratzki, Johanna: Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige. Iustus Förlag 2008, s. 152 167. 52 Artiklan muotoilun on katsottu antavan vanhemmille oikeuden muotoilla lapsensa identiteettiä. Ks. Scolnicov, Anat: The Child s Right to Religious Freedom and Formation of Identity s. 252. International Journal of Children s Rights 2007, s. 251 267. 53 Useat valtiot ovat tehneet varauman LOS 14 artiklan osalta. Vain harvat valtiot ovat sisällyttäneet lapsen uskonnonvapauden kansalliseen lainsäädäntöönsä, sillä monissa maissa vanhemmat saavat määrittää lapsen uskonnon. Ks. Lapsen oikeuksien sopimuksen käsikirja. Unicef 2011 s. 146. Mikään muun artiklan osalta ei ole tehty yhtä paljon varaumia. Osassa puolustetaan vanhempien oikeuksia ja valtaa suhteessa lapsen oikeuksiin. Ibid., s. 148.
Poikien ei-lääketieteellinen ympärileikkaus lapsen oikeuksien näkökulmasta 953 ilmaista näkemyksensä ja saada ne huomioonotetuksi kehittyvien valmiuksiensa mukaisesti (LOS 12 artikla). Lapsella on oltava riittävän kehitystason saavutettuaan oikeus itsenäisesti päättää, mihin uskontokuntaan hän kuuluu tai kuuluuko mihinkään taikka miten hän haluaa uskontoaan tai kulttuuriaan ilmentää. Siihen asti vanhemmilla on varsin vahva oikeus päättää lapsen puolesta, kunhan he toimivat lapsen edun mukaisesti. 54 Lapsen oikeuksien komitea korostaa, että lapsen kehittyvät valmiudet tulee nähdä myönteisessä valossa eikä oikeuttamassa autoritaarisia käytäntöjä, joilla rajoitetaan lapsen autonomiaa ja osallisuutta. 55 Komitean mukaan uskonnollisten ja kulttuuristen perinteisten arvojen säilyttämiseen liittyvät käytännöt, jotka ovat lapsen oikeuksien sopimuksessa vahvistettujen oikeuksien kanssa yhteensopimattomia tai niiden vastaisia, eivät ole lapsen edun mukaisia. 56 Ympärileikkauksen välttämättömyyttä perustellaan sillä, että se liittää lapsen uskontokuntaan ja kulttuuriseen yhteisöön sekä vahvistaa yhteenkuuluvuutta niihin. Perusteena on myös odotus perheen yhteisestä uskonnosta tai kulttuurista. Tällöin koetaan tärkeäksi, että lapsi kokee yhteenkuuluvuutta sekä perheeseen että kyseiseen yhteisöön. 57 Korkein oikeus on katsonut, että lapsen kiinnittymistä osaksi sukuaan ja esimerkiksi etnistä ryhmäänsä voidaan pitää lapsen kokonaisedun mukaisena tavoitteena, mikä voi vaikuttaa toimenpiteen hyväksyttävyyden arviointiin. 4.2 Oikeus uskontoon ja kulttuuriin perustuslaissa PL 11 :n mukaan jokaisella on uskonnon ja omantunnon vapaus. Siihen sisältyy oikeus tunnustaa ja harjoittaa uskontoa, oikeus ilmaista vakaumus ja oikeus kuulua tai olla kuulumatta uskonnolliseen yhdyskuntaan. Kukaan ei ole velvollinen osallistumaan omantuntonsa vastaisesti uskonnon harjoittamiseen. 58 Oikeus omaan kulttuuriin sisältyy PL 17.3 :ään. Säännöksen mukaan saamelaisilla, romaneilla ja muilla ryhmillä on oikeus ylläpitää ja kehittää omaa kieltään ja kulttuuriaan. Muilla ryhmillä tarkoitetaan esimerkiksi juutalaisia ja tataareita. 59 Uskonnonvapautta ja oikeutta omaan kulttuuriin koskevat säännökset löytyvät useista kansalais- ja vapausoikeuksia koskevista ihmisoikeussopimuksista. 60 Perustuslaki ei nimenomaisesti ota kantaa siihen, tuleeko lapsen seurata vanhempiensa vakaumusta tai kulttuuria. 61 Huoltajien oikeus määrätä lapsen uskonnollisesta asemasta sisältyy uskonnonvapauslakiin (453/2003), jossa lähtökohtana on, että lapsen uskonnollisesta asemasta päättävät hänen 54 Schiratzkin mukaan lapsen uskonnonvapautta on Ruotsissa tulkittu oikeutena päättää siihen kuuluvista asioista yhdessä vanhemman kanssa, kunnes lapsi täyttää 12 vuotta, jolloin hänen suostumuksensa tarvitaan uskontokuntaan liittämiseksi tai siitä eroamiseksi. Ks. Schiratzki 2008, s. 156. 55 General comment No. 7 (2005): Implementing child rights in early childhood (CRC/C/GC/7), kohta 17. 56 CRC/GC/C/14, kohta 57. 57 Julkisessa keskustelussa esitetyt argumentit poikien ympärileikkauksen puolesta ovat varsin samankaltaisia kuin tyttöjen sukupuolielinten silpomista puoltavat näkemykset niissä valtioissa, joissa tyttöjen sukupuolielinten silpominen on yleinen tapa. Ks. Hellsten, S. K.: Rationalising circumcision: from tradition to fashion, from public health to individual freedom. Critical notes on cultural persistence on the practice of genital mutilation. Journal of Medical Ethics 30 (2004) s. 248 253. 58 Uskonnon harjoittamisen vapauteen kuuluu kunkin uskonnollisen yhteisön mahdollisuus päättää omista uskonnollisista menoistaan. Ks. HE 309/1993 vp, s. 55. Uskonnonvapauslain 7.2 :n mukaan rekisteröidyn uskonnollisen yhdyskunnan tulee toteuttaa tarkoitustaan perus- ja ihmisoikeuksia kunnioittaen. 59 Ks. HE 309/1993 vp, s. 65. 60 EIS 9 artikla ja KP-sopimus artiklat 18 ja 27. Ks. myös Euroopan unionin perusoikeuskirjan artiklat 10 ja 22. 61 Uskonnon tai elämänkatsomuksellista opetusta koskien hallituksen esityksessä viitataan huoltajan oikeuteen vastata lapsen kehityksestä. Huoltajien oikeutta tulisi kunnioittaa lapsen oikeuksien ja yksilön vakaumuksen ohella yleisesti opetuksessa ja kasvatuksessa. Ks. HE 309/1993 vp, s. 56.