MARKKINAOIKEUS 17.1.2014 Opetus- ja kulttuuriministeriölle Asia: Lausunnon antaja: Viite: Lausunto luonnoksesta hallituksen esitykseksi tekijänoikeuslain muuttamisesta Markkinaoikeus Lausuntopyyntö 13.12.2013 OKM/46010/2013 Yleisiä arvioita Luonnoksessa hallituksen esitykseksi esitetyt uudistustavoitteet ovat sinänsä kannatettavia. On tärkeää, että luvattomaan verkkojakeluun, johon liittyy tekijänoikeuksien loukkauksia, voidaan Suomen kansainvälisten sitoumusten mukaisesti puuttua tehokkaalla tavalla. Esitysluonnos pohjautuu kuitenkin puutteelliseen asian selvittämiseen. Ehdotettu säännös itsenäisestä määräyksestä välittäjää vastaan on uudenlainen säännös lainsäädännössä. Tämän vuoksi tällaisen määräyksen antamisen oikeudellisia edellytyksiä ja oikeudenkäyntimenettelyyn liittyviä seikkoja sekä niihin liittyviä perusoikeudellisia näkökohtia tulisi selvittää ja arvioida perusteellisesti. Esitysluonnoksessa on esitetty määräyksen antamisen edellytyksenä olevassa kohtuullisuusarvioinnissa, määräyksen kokonaistehokkuuden arvioinnissa ja hidastamiseen liittyvässä arvioinnissa noudatettavia periaatteita. Markkinaoikeuden kannalta ongelmallista on, että arvioinnissa edellytetään otettavan huomioon seikkoja, joista tuomioistuimella ei välttämättä ole tietoa ja joita tuomioistuinkäsittelyssä on usein mahdotonta ottaa huomioon,
2 Turvaamistoimet ja lopulliset tuomiot esimerkiksi palvelussa tarjottavan laillisen ja laittoman aineiston välistä suhdetta voi olla mahdotonta arvioida. Tuomioistuin on sidottu asianosaisten vaatimuksiin. Se ei siten voi määrätä muista toimenpiteistä kuin pyydetyistä toimenpiteistä. Tuomioistuin myös yleensä perustaa ratkaisunsa asianosaisten esittämiin selvityksiin. Tuomioistuimen edellytykset tehdä lisäselvityksiä ovat rajallisia niissäkin tapauksissa, joissa tuomioistuimella on oikeus omaaloitteisesti selvittää asiaa. Tuomioistuimella ei yleensä ole edellytyksiä tutkia esimerkiksi tietyssä verkkopalvelussa tarjottavien muiden kuin hakijan aineistojen laillisuutta, koska se edellyttäisi näyttöä siitä, onko näiden aineistojen käyttöön olemassa tarvittavat käyttöluvat. Tätä tietoa ei yleensä ole hakijalla tai muilla asianosaisilla. Esitysluonnoksessa ei ole selvitetty riittävästi niitä perusteita, joilla väitetyn loukkaajan kuulemisesta voidaan luopua. Kuulemisperiaate on keskeinen oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin periaate, josta voidaan poiketa vain hyvin painavista syistä. Asiaa on tarkasteltava perustuslain 21 :ssä taatun oikeusturvan toteutumisen kannalta. Niin ikään tulisi selvittää niitä perusteita ja vaadittavaa näyttöä, joiden nojalla voidaan todeta, että loukkaaja on tuntematon tai tavoittamaton. Esitysluonnoksessa on muutenkin selvitetty puutteellisesti tuomioistuinkäsittelyyn liittyviä kysymyksiä. Esitysluonnoksen mukaan väliaikaista määräystä käsiteltäessä tiedoksianto voitaisiin toimittaa välittäjälle, väitetylle loukkaajalle ja verkkopalvelun ylläpitäjälle esimerkiksi sähköpostitse edellyttämättä, että viestintä tapahtuisi vastaanottajan etukäteen ilmoittamalla tavalla (vrt. OK 11 luvun 3 ). Luonnoksessa ei ole selvitetty ja arvioitu, turvataanko esimerkiksi väitettyjen ulkomaalaisten loukkaajien ja verkkopalvelun tarjoajien oikeus tulla kuulluksi ehdotetulla tiedoksiantomenettelyllä ja miten esimerkiksi kielikysymykset otetaan huomioon. Tietoyhteiskunnan tekijänoikeusdirektiivin 2001/29/EY 8 artiklan 3 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että oikeudenhaltijoilla on mahdollisuus hakea kieltoa tai määräystä sellaisia välittäjiä vastaan, joiden palveluita kolmas osapuoli käyttää tekijänoikeuden tai lähioikeuden rikkomiseen. Teollis- ja tekijänoikeuksien noudattamisen varmistamisesta annetun direktiivin 2004/48/EY 11 artiklassa puolestaan edellytetään, että välittäjiä vastaan voidaan pääasiassa annetun tuomion jälkeen antaa kieltotuomio. Jälkimmäinen on soveltamisalaltaan suppeampi, koska se koskee vain tuomion jälkeen annettavia toimenpiteitä. Esitysluonnoksessa ei ole tehty selvää eroa ennen pääasian tuomion antamista annettavien keskeyttämismääräysten ja loukkauksen vahvistamisen jälkeen annettavien kieltotuomioiden välillä, joihin voitaneen rinnastaa loukkauksen jatkamisen estämiseksi annettavat
3 määräykset, joita lienee tarkoituksenmukaista kutsua estomääräykseksi eikä keskeyttämismääräykseksi. Esitysluonnoksen 60 f :ssä ehdotettava itsenäinen määräys välittäjää vastaan on luonteeltaan lopullista kieltotuomiota vastaava määräys eikä kanteen vireillä ollessa tai ennen kanteen vireille panoa annettava turvaamistoimityyppinen keskeyttämismääräys, johon yleensä liittyy vakuusvelvoite. Tämän vuoksi näyttökynnyksen tulee olla itsenäistä estomääräystä annettaessa korkeampi kuin keskeyttämismääräystä koskevassa asiassa. Edellytyksistä, joilla turvaamistoimityyppisen keskeyttämismääräyksen sijasta voitaisiin antaa itsenäinen määräys välittäjälle, tulisi olla säännökset pykälässä. Tätä tarvetta ei poista ehdotus määräyksen antamisesta määräajaksi. Edellytyksenä määräyksen antamiselle tulisi olla, että hakija osoittaa teosten luvattoman käytön tapahtuneen, vaikka teosten käyttäjää ei ole tunnistettu. Koska kysymyksessä on poikkeuksellinen säännös, sen soveltamisala tulisi rajata vain tapauksiin, joissa luvaton käyttö on hyvin laajamittaista. Käytännössä estomääräys voisi kohdistua vain palveluihin, joiden pääasiallisena tarkoituksena on luvattoman aineiston jakelu, koska muutoin estomääräys voi vaarantaa kolmansien tahojen oikeuksia. Hakijoilla on näistä seikoista näyttövelvollisuus. Pykäläkohtaisia arvioita 60 c (Hidastamismääräys ja keskeyttämismääräys) Markkinaoikeus ei ota kantaa hidastamismääräyksen tarpeellisuuteen. Joka tapauksessa markkinaoikeus on sidottu aina hakemuksessa esitettyihin vaatimuksiin, joten se ei voi määrätä hidastamismääräystä, jos vaatimus koskee vain keskeyttämismääräystä. Ehdotetun 2 momentin mukaan tuomioistuimen on määräystä antaessaan kaikki asiaan liittyvät seikat huomioon ottaen, määrättävä kokonaisuuden kannalta tehokkaimmasta toimenpiteestä. Säännös on hyvin epämääräinen ja tulkinnanvarainen eikä anna tuomioistuimelle käytännössä minkäänlaista ohjausta siitä, miten harkintaa tulisi tehdä ja minkälaista näyttöä voidaan edellyttää. Käytännössä tuomioistuin on pitkälti sidottu hakijan ja asiassa kuultavien tahojen esittämiin selvityksiin. Vaatimus kokonaisuuden kannalta tehokkaimman toimenpiteen määräämisestä on ongelmallinen, koska arviointi siitä, mitä voidaan pitää kulloinkin tehokkaimpana tapana, lienee käytännössä tuomioistuimelle hyvin vaikeata. Tuomioistuin ei voi käytännössä selvittää muun kuin hakijan edustaman aineiston luvattomuutta. Jo tämä rajaa määräysten antamisen käytännössä niihin tapauksiin, joissa pyynnön kohteena olevan palvelun sisältö rajoittuu pääasiallisesti hakijoiden edustamaan luvattomaan aineistoon. Koska määräys ei saa loukata kolmansien oikeuksia, määräykset voivat käytännössä koskea vain palveluita, joita pääasiallisesti käytetään luvattomaan teosten jakeluun.
4 Perustelujen mukaan tuomioistuin voisi määrätä käytettävän toimenpiteen ottaen huomioon hakijan vaatimuksen sekä kunkin tapauksen erityispiirteet. Perustelujen mukaan tuomioistuin voisi myös jättää operaattorille vallan päättää, miten se käytännössä toteuttaa määrätyn hidastamisen tai keskeyttämisen. Toteuttamistavan avoimeksi jättävä määräys ei täytä päätöksen tarkkarajaisuutta koskevaa vaatimusta, johon esitysluonnoksessakin viitataan. Vain tarkkarajaiset tuomioistuimen päätökset ovat täytäntöönpanokelpoisia. Määräyksen tarkkarajaisuuteen liittyviä kysymyksiä on esillä Euroopan unionin tuomioistuimessa vireillä olevassa ennakkoratkaisupyyntöä koskevassa asiassa (ks. julkisasiamiehen ratkaisuehdotus asiassa C-314/12, UPC Telekabel Wien, 26.11.2013). Pykälän viimeinen momentti on tarpeeton. Jos täytäntöönpanon edellytyksiä ei enää ole, edellytyksiä päätöksen täytäntöönpanolle ei ole. Hakemusasiassa annettu päätös ei rajoita hakijan oikeutta tehdä uusia hakemuksia, jos olosuhteet muuttuvat. Tällainen asia käsitellään kokonaan uutena hakemuksena. Myöskään edellytyksiä määräyksen laajentamiselle toista välittäjää vastaan ei ole, vaan tällöin on oikeudellisesti kysymys kokonaan uudesta hakemusasiasta, jossa välittäjälle ja muille asianosaisille on varattava tilaisuus tulla kuulluksi hakemuksen johdosta. Tämä on ainoa tapa varmistaa asianmukaisen oikeudenkäynnin toteutuminen toista välittäjää kohtaan. Käsittelyn pohjana ei voi olla toisessa asiassa annettu päätös, vaikka sillä voi toki olla todistusvaikutusta jälkimmäisessä asiassa. 60 d (Väliaikaiset määräykset) Pykälän 1 momentin mukaan välittäjälle, väitetylle loukkaajalle ja verkkopalvelun ylläpitäjälle on varattava väliaikaista määräystä koskevassa asiassa tilaisuus tulla kuulluksi, mikäli heidät voidaan tunnistaa ja tavoittaa. Pykälän 2 momentissa puolestaan todetaan, että määräys voidaan antaa väitettyä loukkaajaa tai verkkopalvelun ylläpitäjää kuulematta, jos näitä ei voida hakijan kohtuullisista toimenpiteistä huolimatta tunnistaa ja tavoittaa tai väitettyä loukkaajaa ei kohtuudella saada vastaamaan kanteeseen Suomessa. Epäselväksi jää 1 ja 2 momentissa olevien säännösten keskinäinen suhde. Esitysluonnoksessa ei ole myöskään arvioitu, voidaanko tunnistamattomuutta ja tavoittamattomuutta pitää riittävänä perusteena poiketa oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin kannalta keskeisestä kuulemisperiaatteesta, joka liittyy perustuslain 21 :n mukaisen oikeusturvan toteutumiseen. Olisi syytä selvittää, voidaanko tällaista perustetta hyväksyä itsenäiseksi väliaikaisen määräyksen antamisperusteeksi, kun hakijan voidaan joka tapauksessa edellyttää selvittävän mahdollisuuksia väitetyn loukkaajan tunnistamiseen ja tavoittamiseen jo ennen oikeudenkäyntiä ja esittävän asiasta näyttöä hakemuksessaan. Ehdotuksella laajennettaisiin väliaikaisen keskeyttämismääräyksen antoperusteita. Nykyisin edellytyksenä on, että
5 asian kiireellisyys sitä välttämättä vaatii. Vaikka nyt voimassa olevia keskeyttämismääräyksen antoedellytyksiä ei muutettaisi, niin tiedossa oleva ongelma loukkaajan tunnistamisessa ja tavoittamisessa voisi toki olla seikka, joka vaikuttaa kiireellisyysarviointiin. 60 e (Määräysten raukeaminen) Kuuden kuukauden määräaika on perusteltu erityisesti tapauksissa, joissa väitetty loukkaaja on ulkomaalainen. Nykyisen lain asettamassa kuukauden määräajassa ei käytännössä ole mahdollista antaa haastetta tiedoksi ulkomaalaiselle vastaajalle kansainvälisten sopimusten edellyttämällä tavalla. 60 f (Itsenäinen määräys tuntematonta tai tavoittamatonta tahoa vastaan) Säännös koskee itsenäistä välittäjää vastaan annettavaa määräystä. Vähimmäisedellytyksenä voidaan pitää, että hakija selvittää mahdollisuudet loukkaajan tunnistamiseen ja tavoittamiseen kaikilla mahdollisilla keinoilla jo ennen asian saattamista tuomioistuimeen. Ennen lainsäädäntötoimiin ryhtymistä olisi selvitettävä, mitä keinoja näytön hankkimiseen voisi olla olemassa. Tarkoituksenmukaista olisi, että hakija jo hakemuksessaan esittäisi vaatimuksen itsenäisen määräyksen antamisesta välittäjää vastaan sekä näyttö edellä mainituista loukkaajan tunnistamiseen ja tavoittamiseen liittyvistä seikoista ja teosten luvattomasta käytöstä, jotta tiedossa olisi jo tuolloin, ettei asiassa todennäköisesti tulla nostamaan loukkauskannetta loukkaajaa vastaan. Tämä vaikuttaa vakuusjärjestelyjen merkitykseen keskeyttämismääräystä annettaessa. Pykälässä on kysymys välittäjään kohdistuvasta estomääräyksestä, joka rinnastuu vaikutuksiltaan lopulliseen tuomioon. Tästä syystä määräyksen antaminen edellyttäisi täysimittaista pääasian käsittelemistä. Estomääräyksen edellytyksenä tulee olla, että teosten luvaton käyttö voidaan objektiivisesti todeta hakijan esittämän näytön perusteella. Pelkkää todennäköisyysnäyttöä käytön luvattomuudesta ei voida pitää riittävänä. Tästä syystä oikeudenkäynnissä voidaan yleensä ottaa kantaa vain hakijoiden edustamien teosten käytön luvallisuuteen tai luvattomuuteen. Kolmansien tahojen aineistoista ei voida tehdä mitään oletuksia ilman tuomioistuimelle esitettävää näyttöä. Ehdotus määräaikaisuudesta sopii huonosti yhteen sen kanssa, että kysymys ei enää ole turvaamistoimityyppisestä keskeyttämismääräyksestä, vaan välittäjään kohdistuvasta itsenäisestä määräyksestä. Asian poikkeuksellisuudesta johtuen voi kuitenkin olla erityisiä perusteita saada asia uuteen käsittelyyn, jos esimerkiksi estomääräyksen kohteena oleva osoite on siirtynyt uudelle haltijalle. Jos asia ratkaistaan OK 8 luvun mukaisena hakemusasiana, niin estettä uuden hakemuksen tekemiselle ei ole olosuhteiden muuttuessa. Siinä mielessä hakemusmenettely sopii asian luonteeseen. Asiassa on
6 kuitenkin arvioitava, turvaako hakemusmenettely muuten oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumisen ja onko esimerkiksi riittävää, että välittäjää, jonka kuuleminen on myös asian selvittämisen kannalta yleensä välttämätöntä, kuullaan vain asiaan osallisena. Tätä arviointia esitysluonnoksessa ei ole lainkaan tehty. 60 g (Kulujen korvaaminen) Pykälässä ehdotetaan kulujen korvaamista vastaavin perustein kuin tavanomaisissa turvaamistoimiasioissa. Tavanomaisissa turvaamistoimiasioissa toimenpide kohdistetaan pääasian vastaajaan eli loukkaajaan. Tässä tapauksessa toimenpide kohdistetaan välittäjään, joka lainsäädännön mukaan ei ole vastuussa oikeudenloukkauksesta. Euroopan unionin tuomioistuin on ratkaisuissaan pitänyt ongelmallisena kokonaan välittäjän kustannuksella tapahtuvia toimenpiteitä (ks. asia C- 70/10,Scarlet Extended, tuomio 24.11.2011 ja asia C- 360/10, SABAM, tuomio 16.2.2012). Hallituksen esitysluonnoksessa ei ole asianmukaisesti selvitetty kuluvastuuseen vaikuttavia perusoikeudellisia näkökohtia. 60 h (Asiaan sovellettava laki ja oikeudenkäyntikulut) Pykälässä on kysymys asian käsittelyssä noudatettavasta menettelystä ja oikeudenkäyntikuluista. Kuten edellä on todettu, asian käsittelyyn liittyviä kysymyksiä on vielä syytä selvittää ennen lainsäädäntötoimiin ryhtymistä. Oikeudenkäymiskaaren 8 luvussa on kysymys hakemusasioista, joissa tavanomaisesti on vain yksi asianosainen. Asiassa olisi tarpeen selvittää OK 8 luvun mukaista menettelyä ja siihen liittyviä ongelmia sekä arvioitava erikseen, minkälaisessa menettelyssä olisi käsiteltävä välittäjään kohdistettavaa itsenäistä estomääräystä koskevaa asiaa. OK 8 luvun mukaisissa asioissa asianosaiset vastaavat itse oikeudenkäyntikuluistaan. Asiassa olisi erikseen arvioitava, onko kohtuullista, että välittäjä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan, kun välittäjälle annettava määräys ei perustu välittäjän tekemään oikeudenloukkaukseen, eikä välittäjä voi omalla toiminnallaan estää oikeudenkäyntiä. Myös oikeudenkäyntikuluja voidaan pitää välittäjälle toimenpiteestä aiheutuvina kuluina, joten 60 g :n yhteydessä esitetyt huomiot koskevat myös tätä kohtaa. Kimmo Mikkola Markkinaoikeuden ylituomari Kristiina Harenko Markkinaoikeustuomari