KILPAILUNRIKKOMUKSEN UUSIMINEN

K I L P A I L U V I R A S T O N S E L V I T Y K S I Ä 3 2 0 1 1 KITI KARVINEN KILPAILUNRIKKOMUKSEN UUSIMINEN UUSIMISESTA KIINNIJÄÄMINEN YRITYSTEN TOIMINTAAN VAIKUTTAVANA TEKIJÄNÄ

KITI KARVINEN Kilpailunrikkomuksen uusiminen Uusimisesta kiinnijääminen yritysten toimintaan vaikuttavana tekijänä Kilpailuviraston selvityksiä 3/2011

Kilpailuvirasto Pitkänsillanranta 3 A 00530 Helsinki PL 322, 00531 Helsinki Vaihde: (09) 73141 Faksi: (09) 7314 3328 Sähköposti: kirjaamo@kilpailuvirasto.fi Tilaukset: tiedotus@kilpailuvirasto.fi Kotisivu: www.kilpailuvirasto.fi Tutkimuksessa ilmaistut mielipiteet ovat kirjoittajan omia, eivätkä välttämättä edusta Kilpailuviraston kantaa. ISBN 978-952-5289-10-7 ISSN 0786-3640 Juvenes Print 2011

5 Esipuhe Selvityksessä tarkastellaan kilpailunrikkomuksen uusimista sekä uusimisesta kiinnijäämisen vaikutuksia yrityksiin. Tarkastelun kohteena on erityisesti kartelleista määrättävät korotetut seuraamusmaksut sekä muut vaikutukset yritysten liiketoiminnalle. Pro gradu -tutkielma on tehty Helsingin yliopiston oikeustieteelliselle tiedekunnalle ja tiedekuntaneuvosto on hyväksynyt tutkielman joulukuussa 2010 arvosanalla laudatur. Tutkielman kirjoittaja työskentelee kilpailuoikeuden parissa asianajotoimistossa. Tutkielmassa tarkastellaan kartellin uusimista ja etenkin sen olemassaoloon vaikuttavia tekijöitä, kuten aiemman rikkomuksen olemassaoloa, samanlaisen rikkomisen ja saman yrityksen käsitteitä sekä aiempien rikkomusten vanhentumattomuutta. Tutkielmassa selvitetään kilpailunrikkomuksen uusimisen johdosta korotetun sakon ja uusimisesta kiinnijäämisen käytännön vaikutuksia yritysten toimintaan. Kartellista kiinnijäämisestä voi aiheutua yrityksille sakkoseuraamuksen lisäksi myös maineen menetystä tai pörssikurssien alenemista ja tutkielmassa selvitetäänkin miten uudelleen kartellista kiinnijääminen vaikuttaa korotettujen sakkojen ohella yritysten liiketoimintaan. Tutkimuksessa kiinnitetään huomiota erityisesti sakon laskentatapaan ja tarkastellaan korotusprosentin todellista vaikutusta sakon lopulliseen määrään. Kotimaisessa käytännössä sakon laskentatapa ei käy ilmi seuraamusmaksuesityksistä tai tuomioistuinten päätöksistä, toisin kuin on komission käytännössä, jossa se soveltaa sakkosuuntaviivoissa määrittelemäänsä laskentatapaa sakkoa määrätessään. Tutkielma on hyvin ajankohtainen, sillä uuden kilpailulain myötä suomalainen prosessi lähenee entisestään komission käytäntöä. Kilpailulaissa nostetaankin moitittavuuden aste uutena elementtinä lain tasolle seuraamusmaksun määrään vaikuttavana tekijänä ja kirjoittaja otaksuu myös kotimaisen prosessin seuraavan komission systemaattisempaa laskentatapaa. Rikkomuksen uusiminen nostetaankin hallituksen esityksessä uudeksi kilpailulaiksi (HE 88/2010 vp.) yhdeksi esimerkiksi rikkomuksen moitittavuudesta. Kilpailuvirasto julkaisee Selvityksiä-sarjassa yliopistoissa ja korkeakouluissa valmistuneita laadukkaita tutkielmia, joiden aihe liittyy kilpailuoikeuteen tai kilpailun taloustieteeseen. Julkaisemisen tarkoituksena on osaltaan tukea kilpailututkimusta Suomessa.

7 Tiivistelmä Tutkielmassa tarkastellaan kilpailunrikkomuksen johdosta annettavien sanktioiden korottamista raskauttavien olosuhteiden, kuten kilpailunrikkomuksen uusimisen, perusteella. Tutkielmassa selvitetään kilpailunrikkomuksen uusimisesta kiinnijäämisen ja korotetun sakon vaikutuksia yritysten toimintaan. Tutkimus painottuu kartelleja koskevaan EU-tason tapauskäytäntöön ja lisäksi mukaan on otettu ainoa kotimainen uusimistapaus, markkinaoikeuden ns. raakapuu-tapaus. Kilpailunrikkomuksista määrättävistä sanktioista on säännelty EU:n tasolla asetuksessa 1/2003 ja Suomessa kilpailunrajoituslaissa ja lainsäädäntö on näiltä osin yhteneväinen. Kilpailunrikkomuksen uusimisen vaikutuksesta määrättävän sanktion suuruuteen sen sijaan ei ole säännelty lain tasolla vaan EU:n tasolla korottaminen perustuu komission antamiin ns. sakkosuuntaviivoihin ja kotimaisessa käytännössä puolestaan tukeudutaan lain esitöihin. Näiden lisäksi EU:n tapauskäytännöllä on merkittävä vaikutus sanktioiden suuruutta mitatessa. Kartelleista määrättävien sakkojen taso on noussut jatkuvasti 2000-luvulla ja etenkin uusijoiden sakkoja on korotettu merkittävästi. Kilpailunrikkomuksen uusimisen yhteydessä tulkintavaikeuksia ovat aiheuttaneet erityisesti rikkomusten samanlaisuus ja saman yrityksen käsite. Lähtökohtaisesti kilpailunrikkomuksen samanlaisuuden kriteeri täyttyy sillä, että on rikottu samaa artiklaa tai rikkomukset ovat muutoin samankaltaisia, vaikkakin komissio on toisinaan pitäytynyt kohtuullisen tiukassa tulkinnassa. Sama yritys puolestaan on kyseessä, vaikka siinä olisi toteutettu useita uudelleenjärjestelyitä, mikäli näistä huolimatta taloudellista jatkuvuutta on olemassa, kunhan kyse on saman konsernin sisällä tapahtuvasta toiminnasta. Laajimman tulkinnan mukaan toisen tytäryhtiön aiempi rikkomus oikeuttaa sakkojen korottamisen toisen tytäryhtiön kilpailunrikkomuksen yhteydessä. Kilpailunrikkomuksen uusijoita on tutkittu melko kattavasti ja tutkimukset osoittavat, että uusijoita on paljon ja kerran kilpailunrikkomukseen syyllistyvät tulevat syyllistymään todennäköisesti myös uudelleen samanlaiseen rikkomukseen. Leniency-järjestelmän myötä taipumuksen uusimiseen voidaan kuitenkin katsoa kääntyneen pikkuhiljaa laskuun, sillä useat yritykset, jotka ovat aiemmin syyllistyneet toistuviin rikkomuksiin, ovat alkaneet ilmiantaa kartelleja sakkovapautusten toivossa. Tämän voidaan katsoa olevan seurausta sakkojen tason noususta uusijoiden suhteen. Kilpailunrikkomuksen uusiminen vaikuttaa sakkoa korottavana tekijänä, mutta sen todellinen vaikutus sakon loppusummaan ei ole yhtä suuri kuin mitä korotusprosentti antaa ymmärtää vaan komission käytännössä raskauttavat olosuhteet ovat muodostaneet noin 40 prosenttia sakon lopullisesta määrästä. Uusimisesta kiinnijäämisestä aiheutuu yrityksille myös sosiaalisia sanktioita, kuten maineen menetystä tai pörssikurssien alenemista, mutta näillä ei ole niin suurta merkitystä uusijoille kuin ensi kertaa kilpailunrikkomuksesta kiinnijääville. Kilpailunrikkomuksen uusimisesta kiinnijäämisellä ei voidakaan katsoa olevan kovin suurta merkitystä yritysten toimintaa muokkaavana tekijänä.

9 Sisällys Esipuhe................................................ 5 Tiivistelmä............................................. 7 LYHENTEET............................................. 10 1 Johdanto........................................... 11 1.1 Kilpailunrikkomukset ja seuraamusjärjestelmä........................ 11 1.2 Tutkielman rakenne..................................... 15 1.3 Tutkielman metodi...................................... 17 2 Kilpailunrikkomusten säädöspohja......................... 19 2.1 Kilpailunrikkomuksista määrättävien sanktioiden sääntely................. 19 2.2 EU-tason lainsäädäntö.................................... 19 2.2.1 Asetus 17 ja asetus 1/2003.............................. 19 2.2.2 Sakkosuuntaviivat 1998 ja sakkosuuntaviivat 2006................... 21 2.3 Suomalainen lainsäädäntö................................... 24 2.3.1 Kilpailunrajoituslaki................................... 24 2.3.2 Kilpailulain uudistukset................................. 25 2.3.3 Kotimainen uusimista koskeva tapauskäytäntö..................... 26 3 Kilpailunrikkomuksen uusiminen........................... 29 3.1 Lähtökohtia kilpailunrikkomuksen uusimiseen........................ 29 3.2 Uusimistapausten päälinjat unionin tuomioistuimissa.................... 33 3.3 Samanlainen tai samantyyppinen rikkominen........................ 36 3.3.1 Tapauskäytäntöä.................................... 37 3.3.2 Johtopäätöksiä..................................... 38 3.4 Saman yrityksen käsite................................... 39 3.4.1 Tapauskäytäntöä.................................... 41 3.4.2 Johtopäätöksiä..................................... 44 3.5 Uusimisen vanhentuminen.................................. 45 4 Kilpailunrikkomuksen uusimisen vaikutukset................... 47 4.1 Vaikutukset määrättyihin sakkoihin............................. 47 4.1.1 Viimeaikaiset tapaukset komissiossa.......................... 47 4.1.2 Moninkertaiset uusijat................................. 49 4.1.3 Sakkojen todelliset vaikutukset............................. 52 4.2 Vaikutukset yritysten toimintaan.............................. 61 4.2.1 Yritysjärjestelyt..................................... 62 4.2.2 Vaikutukset liiketoimintaan............................... 63 5 Lopuksi............................................. 69 LIITTEET............................................... 74 LÄHTEET.............................................. 75 Kirjallisuus............................................. 75 Artikkelit............................................. 76 Virallislähteet......................................... 78 Euroopan unioni......................................... 78 Suomi............................................... 79 Oikeuskäytäntö........................................ 79 Euroopan unioni......................................... 79 Suomi............................................... 80 Hallintokäytäntö...................................... 81 Muut lähteet.......................................... 82

10 LYHENTEET EHTY Euroopan hiili- ja teräsyhteisö ETA EU Euroopan talousalue Euroopan unioni EUVL Euroopan unionin virallinen lehti EUTI Euroopan unionin tuomioistuin (ent. Euroopan yhteisöjen tuomioistuin) EUYTI Euroopan unionin yleinen tuomioistuin (ent. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin) EY EYTI Euroopan yhteisö Euroopan yhteisöjen tuomioistuin EYVL Euroopan yhteisöjen virallinen lehti HE IOS JO Hallituksen esitys Euroopan neuvoston ihmisoikeussopimus Journal Officiel KHO Korkein hallinto-oikeus MAO Markkinaoikeus MMA Määräävä markkina-asema OJ Official Journal

11 1 Johdanto 1.1 Kilpailunrikkomukset ja seuraamusjärjestelmä Kilpailulainsäädännön tarkoituksena on ylläpitää toimivaa kilpailua ja pyrkiä torjumaan kilpailunrajoituksia ja niiden vahingollisia vaikutuksia kilpailulle. Kartelleja samalla tuotanto- ja jakeluportaalla toimivien elinkeinonharjoittajien välistä kiellettyä yhteistyötä pidetään kaikkein vahingollisimpina kilpailunrikkomuksina 1, sillä niiden on katsottu rajoittavan kilpailua kaikkein eniten. Kartellit on aiemmin, komission sakkosuuntaviivoissa vuodelta 1998, luokiteltu erittäin vakaviksi rikkomuksiksi, mikä kuvastaa niiden vahingollista vaikutusta toimivalle kilpailulle. Kartellien vastainen toiminta on sekä komission että Kilpailuviraston tärkeimpiä painopisteitä ja kartelleista määrättävät seuraamukset ovat ankaroituneet jatkuvasti 1990-luvulta alkaen. 2 Euroopan tasolla kartellien systemaattinen ja keskitetty sääntely on alkanut 1960-luvulla ja komissio tekikin 1960- ja 1970-lukujen taitteessa muutaman merkittävän ja kiistellyn päätöksen, kuten esimerkiksi Quinine ja Dyestuffs -päätökset, joista kummastakin valitettiin Euroopan Yhteisöjen tuomioistuimeen (nykyiseen unionin tuomioistuimeen). 3 Quinine-kartelli oli ensimmäinen tapaus, jossa komissio oli aloittanut tutkinnan omasta aloitteestaan ja ensimmäinen, jossa yrityksiä voidaan katsoa rangaistun niiden kilpailunvastaisesta käyttäytymisestä. 4 Harding ja Joshua nostavat tämän tapauksen esille, sillä heidän mukaansa Quinine-kartellissa sekä komission päätös että tuomioistuimen tuomio ovat historiallisesti merkittäviä. 5 Monet Quininekartelliin osalliset yritykset valittivat komission päätöksestä ja näistä erityisesti Chemiefarman tekemän valituksen merkittävyyttä käsitellään myöhemmin tarkemmin. Dyestuffs-kartellista puolestaan voidaan todeta, että siihen syyllistyneet yritykset, kuten ICI, Bayer, BASF ja Hoechst, ovat sittemmin näyttäytyneet komission käytännössä kartellien moninkertaisina uusijoina. 6 Ankarammasta suhtautumisesta kartelleihin kertovat erityisesti vuonna 1998 käyttöönotetut, ja sittemmin vuonna 2006 uudistetut, komission sakkosuuntaviivat, joiden kehityksen myötä sakkoja korotetaan nykyään merkittävästi raskauttavien olosuhteiden, kuten esimerkiksi rikkomisen uusimisen, vuoksi. Tosin vielä nykyäänkin jotkut asiantuntijat pitävät sakkojen tasoa liian lievänä 7, jopa EU:n tasolla, ja kun lisäksi otetaan huomioon kilpailunrikkomisesta kiinnijäämisen alhainen todennäköisyys 8, herää aiheellinen kysymys kartelleista määrättävien seuraamusten riittävästä pelotevaikutuksesta. 9 2000-luvun taitteesta lähtien kartellien kriminalisointiin on laitettu enemmän resursseja useissa valtioissa ja tällä on tähdätty etenkin niin sanottujen hard core -kartellien kriminalisointiin. 10 1 Yritysten ryhtymisestä kilpailua rajoittavaan toimintaan ja sen kannattavuudesta ks. esim. Bishop Walker 2010, s. 163 168. 2 Heikinsalmi 2009, s. 8. Seuraamusten merkittävästä kasvusta ks. myös Alkio Wik 2009, s. 743 744. 3 Harding Joshua 2003, s. 120 121 sekä komission päätökset IV/26.623, Quinine, JO L 192, 5.8.1969, s. 5 ja IV/26.267, Dyestuffs, JO L 195, 7.8.1969, s. 11. Selvennyksenä todettakoon, että tuolloin tuomioistuin oli Euroopan yhteisöjen tuomioistuin, nykyisin Euroopan unionin tuomioistuin. Tässä tutkielmassa käytetään lähtökohtaisesti tuomioistuinten nykyisiä nimiä selvyyden vuoksi. 4 Harding Joshua 2003, s. 123. 5 Ibid., s. 122. 6 Harding Joshua 2003, s. 122. 7 Muun muassa Connor nostaa tämän esille uusimista analysoidessaan, Connor 2010, s. 6. 8 Useimpien arvioiden mukaan kiinnijäämistodennäköisyys on alempi kuin 30 prosenttia, näin esim. Connor Helmers 2006, s. 25. Lisäksi Connor on uudemmassa tutkimuksessaan nostanut esiin, että kartellin kiinnijäämisen todennäköisyys on 10 20 prosentin luokkaa, ks. Connor 2007, s. 9. Muun muassa Goyder ja Albors-Llorens ovat nostaneet esille leniencyn vaikutuksen kartellin kiinnijäämistä lisäävänä tekijänä, ks. Goyder Albors-Llorens 2009, s. 622. 9 Pelotevaikutusta käsitellään jäljempänä tarkemmin preventioteorioiden yhteydessä. 10 Harding Joshua 2003, s. 258.

12 Euroopan unionin toiminnasta annetun sopimuksen 11 101(1) artiklan mukaan: Sisämarkkinoille soveltumattomia ja kiellettyjä ovat sellaiset yritysten väliset sopimukset, yritysten yhteenliittymien päätökset sekä yritysten yhdenmukaistetut menettelytavat, jotka ovat omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan ja joiden tarkoituksena on estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua sisämarkkinoilla tai joista seuraa, että kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy sisämarkkinoilla Mikäli yritys syyllistyy SEUT 101 artiklan kieltämään menettelyyn, sen katsotaan olevan syyllinen kilpailunrikkomukseen. 12 Sopimukset, päätökset ja yhdenmukaistetut menettelytavat, jotka täyttävät edellä mainitut olosuhteet, ja jotka eivät lukeudu myöskään SEUT 101(3) artiklan sallimien poikkeusten piiriin, ovat kiellettyjä, eikä tämä edellytä ennakolta tehtyä viranomaisen tai tuomioistuimen päätöstä. 13 Komissiolla ja kansallisilla kilpailuviranomaisilla on laajat valtuudet kilpailunrikkomusten toteamiseksi ja seuraamusten määräämiseksi. Näitä valtuuksia käsitellään tarkemmin seuraavassa luvussa. Eurooppalaisella tasolla on huomattava, että EU:n kilpailusäännökset pyrkivät ylläpitämään toimivaa kilpailua markkinoilla ja SEUT:n rikkomisessa analysoidaan asiaa markkinoiden näkökulmasta ja markkinoille aiheutuneesta vaikutuksesta eikä niinkään sen mukaan mikä kartellin tarkoitus on ollut. 14 Tästä kertoo oivallisesti esimerkiksi aiemmin sakkosuuntaviivoissa ollut kolmijako vakavaa vähäisempiin, vakaviin ja erittäin vakaviin rikkomuksiin, joissa rikkomuksen vakavuutta peilattiin siihen miten markkinoiden toimivuutta on kussakin tapauksessa vahingoitettu. 15 SEUT 101 artiklan sisältö on kauppakriteeriä lukuun ottamatta yhdenmukainen suomalaisen sääntelyn kanssa 16 ja komission päätökset ja unionin tuomioistuinten tuomiot tulee ottaa huomioon myös kansallisissa prosesseissa. Kilpailunrikkomuksista määrättävät seuraamusmaksut ovat Suomessa ja EU-tasolla luonteeltaan hallinnollisia sanktioita, jotka määrätään niihin syyllistyneille yrityksille. Eräissä EU:n jäsenvaltioissa hallinnollisia sanktioita voidaan määrätä myös yksityishenkilöille (pelkkien yritysten sijaan) ja eräissä jäsenvaltioissa myös rikosoikeudelliset seuraamukset ovat mahdollisia. 17 Seuraamusten rikosoikeudellisesta ulottuvuudesta käydään jatkuvasti keskustelua ja hallinnollisilla seuraamusmaksuilla on katsottu olevan myös rikosoikeudellisia ulottuvuuksia. 18 Komissio määrää kilpailunrikkomuksiin syyllistyneille yrityksille sakkoja ja Suomessa puolestaan markkinaoikeus määrää Kilpailuviraston esityksestä yrityksille seuraamusmaksuja. 19 Lain kilpailunrajoituksista säätämisen yhteydessä vuonna 1992 Suomessa luovuttiin rikosoikeudellisista sanktioista ja siirryttiin hallinto-oikeudellisen seuraamusmaksun käyttämiseen 20, sillä hallinto-oikeudellisen sanktion katsottiin toteuttavan paremmin terveen ja toimivan taloudellisen kilpailun turvaamista vahingollisilta kilpailunrajoituksilta. 21 Raja rikosoikeudellisen seuraamuksen ja hallinto-oikeudellisen seuraamuksen välillä on kuitenkin jossain määrin kaventunut aikojen saatossa ja Euroopan ihmisoikeustoimikunta 22 onkin 11 Tutkielmassa käytetään johdonmukaisuuden vuoksi Sopimuksen Euroopan unionin toiminnasta (myöhemmin: SEUT ) artiklanumeroita ja vanhemmista tapauksista puhuttaessa käytetään SEUT 101 ja 102 artikloja silloin kun se on järkevämpää, vaikka käytäntö koskisikin EHTY 85 ja 86 taikka EY 81 ja 82 artikloja. 12 Samaa koskee myös SEUT 102 artiklaa, joka kieltää määräävän markkina-aseman väärinkäytön. SEUT 102 artiklaa ei kuitenkaan käsitellä tässä tutkimuksessa muutoin kuin SEUT 101 artiklan käytäntöä tukevana elementtinä. 13 Asetus 1/2003, artikla 1, kohta 1. 14 EU:n kilpailuoikeuden tavoitteista tarkemmin ks. esim. Kuoppamäki 2003, s. 55 62. 15 Harding Joshua 2003, s. 59 60. 16 Lain kilpailunrajoituksista 4 on kauppakriteeriä lukuun ottamatta täysin samansisältöinen SEUT 101(1) artiklan kanssa. Kilpailunrajoituslain 5 :n sääntely identtinen SEUT 101(3) artiklan kanssa ja SEUT 101(2) artiklaa vastaavasta mitättömyysseurauksesta säädetään kilpailunrajoituslain 18 :ssä. 17 Wils 2005, s. 50. Rikosoikeudelliset seuraamukset ovat mahdollisia esimerkiksi Isossa-Britanniassa ja Irlannissa. 18 Euroopan ihmisoikeustoimikunnan mielipide N:o 11598/85. 19 Myöhemmin sekä komission määräämistä sakoista että markkinaoikeuden määräämistä seuraamusmaksuista käytetään johdonmukaisuuden vuoksi kummastakin nimitystä sakot silloin kun se on tarkoituksenmukaista. 20 Kilpailulaki 2010, s. 44 21 Lain tarkoitus, Kilpailulaki 1:1. 22 Euroopan ihmisoikeustoimikunta perustettiin vuonna 1954 ja sen toiminta loppui 1.11.1998 kun uusi Euroopan ihmisoikeustuomioistuin aloitti toimintansa. Lisätietoa Euroopan ihmisoikeustuomioistuimesta: http://www.echr.coe.int/echr/en/header/the+court/introduction/information+documents/.

13 jo vuonna 1991 esittänyt, että kilpailuoikeudelliset prosessit, jotka johtavat sakkoihin, ovat luonteeltaan rikosoikeudellisia prosesseja. 23 Myös Wilsin mukaan SEUT 101 ja 102 artiklan rikkomisesta määrättävät sanktiot ovat luonteeltaan rikosoikeudellisia, vaikkakin asetuksessa 1/2003 nimenomaisesti todetaan, etteivät sanktiot ole luonteeltaan rikosoikeudellisia. 24 Kilpailunrikkomuksista määrättävillä sakoilla pyritään varmistamaan se, ettei yritys syyllistyisi enää uudelleen kilpailua rajoittavaan toimintaan. 25 Faull ja Nikpay ovat nostaneet esille, että tätä yrityksiin mahdollisesti juurtunutta kartellikäyttäytymistä pitäisi pyrkiä minimoimaan preventiivisillä keinoilla. 26 Myös unionin tuomioistuin on jo varhain Chemiefarma-tapauksessaan todennut, että kilpailunrikkomuksista määrättävien sakkojen tarkoituksena on ehkäistä kilpailunvastaista toimintaa sekä ehkäistä sen uusiutumista. 27 Samoin komissio on sittemmin todennut, että sakoilla on kahdensuuntaisia päämääriä: (--) to impose a pecuniary sanction on the undertaking for the infringement and prevent a repetition of the offence, and to make the prohibition in the Treaty more effective. 28 Oikeasuhtaiset ja riittävät seuraamusmaksut ovat elintärkeitä kartellien ja muidenkin kilpailunrikkomusten ennaltaehkäisyn keinoja. Seuraamusten on oltava toimivia, jotta niillä voitaisiin saavuttaa niillä tavoiteltava päämäärä eli kilpailunrikkomusten tapahtumisen estäminen. 29 Taloustieteelliseltä näkökannalta sanktioilla on kahdenlaisia toisiaan täydentäviä päämääriä: sovituksellisia 30 ja käytännöllisiä 31 päämääriä. 32 Rangaistuksen käytön oikeutusta perustellaan rikosoikeudellisilla rangaistusteorioilla 33 ja niiden avulla voidaan määrittää rangaistusten funktio, tarkoitus ja oikeutus. 34 Taloustieteellinen lähtökohta on rikosoikeuden ohjaava funktio, joka voidaan taloustieteellisesti ilmaista siten, että rangaistus on hinta epätoivottavasta käyttäytymisestä. 35 Rangaistusteoriat jakautuvat kahteen pääryhmään: sovitusteorioihin ja preventioteorioihin. 36 Taloustieteelliseltä kannalta katsottuna rikosoikeuden lähtökohtana on preventio 37 eli rikosten ehkäisy. 38 Pelotuspreventio on taloustieteilijöiden keskuudessa vallitsevan näkemyksen mukaan parhaiten soveltuva preventiomalli. 39 Esimerkiksi Matikkala kuvaa pelotuspreventiota negatiiviseksi yleispreventioksi 40, jonka taustalla on 23 Kilpailulaki 2010-työryhmämietintö s. 44 ja Euroopan ihmisoikeustoimikunnan mielipide N:o 11598/85. 24 Wils 2005, s. 76 77. Rikosoikeudelliset periaatteet ja teoriat vaikuttavat merkittävästi esimerkiksi kartelleista määrättäviin sanktioihin, jonka vuoksi sanktioilla voitaisiin katsoa olla myös jonkinasteinen rikosoikeudellinen luonne, etenkin mitä tulee rikkomuksen uusimiseen. Myös Connor vertaa kilpailunrikkomuksen uusimista rikosoikeudelliseen uusimisen käsitteeseen, ks. Connor 2010 s. 4 5. 25 Esimerkiksi Connorin ja Bushin mukaan uusimisen korkea taso kuitenkin johtuu siitä, että kilpailunvastainen käyttäytyminen on yrityksiin juurtunut käyttäytymistapa, jonka avulla voitot pyritään maksimoimaan, ks. tarkemmin Connor Bush 2007, s. 43. 26 Faull Nikpay 2007, s. 1008. 27 Asia 41/69, ACF Chemiefarma NV vastaan Euroopan yhteisöjen komissio, tuomio 15.7.1970, Kok. 1970, s. 661, tuomion kohta 173. 28 Komission XIII kilpailupolitiikkaa koskeva kertomus 1983, kohta 62. 29 Faull Nikpay 2007, s. 1008. 30 Sovitusteoriat katsovat taaksepäin ja perustelevat rangaistuksen käytön vetoamalla menneen ajan tapahtumiin ja oikeudenmukaisuuden vaatimuksiin: Rangaistuksen oikeutus on tapahtuneessa rikoksessa. Sovitusteorioista ks. esim. Lappi-Seppälä 2000, s. 16. 31 Preventioteoriat katsovat eteenpäin ja kiinnittävät huomionsa rangaistuksen höytyvaikutuksiin. Ollakseen oikeutettu rangaistuksen tulee hyödyttää yhteiskuntaa, vähentämällä joko lainrikkomista yleisesti tai rangaistukseen tuomitun omia taipumuksia rikkoa lakia. Preventioteorioista ks. esim. Lappi-Seppälä 2000, s. 18. 32 Faull Nikpay 2007, s. 1008, ks. myös Harding Joshua 2002, s. 229 230 sekä Wils 2002, s. 12 13. 33 Lappi-Seppälä 2000, s. 15. Polisky ja Rubinfeld puolestaan nostavat tämän tutkimuksen kannalta relevantisti esille sen, että yksilöt, syyllistyessään ensimmäistä kertaa rikkomukseen, tiedostavat samalla myös sen, että tällä voi olla vaikutusta määrättävään sanktioon, mikäli he syyllistyvät joskus uudelleen samanlaiseen rikkomukseen, ks. Polinsky Rubinfeld 1991, s. 292. 34 Esimerkiksi Matikkala 2007, s. 263. Esimerkiksi Baker on arvioinut rikosoikeudellisten keinojen käytettävyyttä kartellien rankaisemisessa, ks. Baker 2001. 35 Määttä Pihlajamäki 2003, s. 49 50. 36 Lappi-Seppälä 2000, s. 15. Rangaistusteorioiden taustoista enemmän ks. Lappi-Seppälä 2000, s. 15 16. 37 Preventioteoriat jakautuvat edelleen erityis- ja yleispreventioon. 38 Määttä Pihlajamäki 2003, s. 49 50. 39 Määttä Pihlajamäki 2003, s. 78. 40 Negatiivinen yleispreventio on klassinen yleispreventiomalli, Matikkala 2007, s. 263 264.

14 ajatus rationaalisesta toimijasta, joka pyrkii välttämään epämiellyttäviä seurauksia, kuten rangaistuksia. 41 Matikkala nostaa etenkin taloudelliset rikokset esille kiinnostavina ilmiöinä erityisesti pelotusprevention näkökulmasta, sillä niissä rationaalisen toimijan malli toteutuu hyötyjä ja haittoja laskelmoivana toimijana. 42 Rationaalisen toimijan malli onkin vahvasti esillä kilpailusanktioiden yhteydessä 43 ja esimerkiksi kartelliin osallistuvat yritykset ovat rationaalisia toimijoita, jotka usein laskelmoivat ennen kartelliin ryhtymistä onko kilpailunrikkomukseen osallistuminen kannattavaa. 44 Baker nostaa esille sen, että niin kauan kuin kartelliin osallistuvat yritykset arvioivat laittoman toimintansa järkeväksi riskiotoksi, jatkavat ne kartellitoimintoja, koska riskinotto on kannattavaa. 45 Myös Miceli ja Bucci ovat sakkojen korottamisen teoriaa hahmotellessaan todenneet, että vain tehokkaita ja järkeviä rikoksia tehdään. 46 Määttä ja Pihlajamäki nostavat esille, että useissa tutkimuksissa on havaittu, että erityisesti varallisuusrikoksissa rangaistusten ankaruuden ja rikosmäärien välillä vallitsee kysynnän laille ominainen riippuvuussuhde. 47 Kilpailunrikkomismaksuilla on näin ollen oltava riittävä pelotevaikutus, jotta niillä on toivottu vaikutus yritysten käyttäytymiseen kilpailunrajoituksia ennaltaehkäisevänä tekijänä. Komission tehtävänä onkin varmistaa, että sen tekemillä päätöksillä on riittävä pelotevaikutus. 48 Pelotevaikutus muodostuu seuraamuksen suuruudesta ja kiinnijäämistodennäköisyydestä 49, jonka lisäksi tavoitteena voi olla myös aiheutettujen vahinkojen kompensointi. Yleisestävän pelotevaikutuksen voidaan katsoa olevan universaali kartellisanktioiden tavoite, jolla pyritään ehkäisemään muiden yritysten syyllistyminen vastaavanlaiseen tekoon. Pelotevaikutus korostuu erityisesti kilpailunrikkomuksen uusijoiden kohdalla eikä pelotevaikutuksen voida katsoa olleen riittävän korkea uusimistapauksissa, jotta uusija olisi jättänyt syyllistymättä kilpailua rajoittavaan toimintaan uudelleen. 50 Kartellisakkojen taso ei ole riittävä pelotevaikutuksen luomiseksi, elleivät sanktiot huomattavasti ylitä kielletystä toiminnasta saatua hyötyä. 51 Miceli ja Bucci ovat todenneet sakkoteorian kehittämisen ohessa, että kartellin uusijoille määrättäviä sakkoja on korotettava optimaalisen pelotevaikutuksen saavuttamiseksi. 52 Rangaistusten koventamista on perusteltu myös sillä, että rikkomuksen uusijoilla olisi alhaisempi kiinnijäämistodennäköisyys, koska niillä on jo kokemusta rikkomusten tekemisestä, mutta toisaalta asiaan vaikuttaa kiinnijäämistodennäköisyyttä lisäävästi myös se, että uusijasta viranomaisilla on jo ennakkoon tietoa. 53 Useimmiten kuitenkin katsotaan, että uusijoiden alhaisempaa kiinnijäämistodennäköisyyttä on tasapainotettava ankarammilla rangaistuksilla. 54 41 Matikkala 2007, s. 263 264. 42 Matikkala 2007, s. 264. Rationaalisen toimijan mallista lisää ks. esim. Lappi-Seppälä 2000, s. 21: Rationaalisen toimijan malli perustuu valistuksen ajan filosofien ajatteluun, joiden näkemys oli yhteneväinen siitä, että yksilö punnitsee omia valintojaan vapaasti ja rationaalisesti ja sen motivaatioon on mahdollista vaikuttaa rangaistusuhan avulla. Myös Määttä ja Pihlajamäki nostavat rationaalisen valinnan esiin rikosoikeusjärjestelmän toimivuuden kannalta, ks. Määttä Pihlajamäki 2003, s. 51. 43 Matikkala 2007, s. 264. Määtän mukaan taloustieteessä on oletuksena, että rikollinenkin toimii rationaalisesti ja periaatteessa koko rikosoikeusjärjestelmä rakentuu rationaalisen rikolliskuvan varaan, ks. Määttä 2006, s. 187. 44 Esimerkiksi Bolotova et al. ovat tutkineet kartellien pysyvyyttä ja todenneet uusijoiden suuren määrän todistavan sen, että kartelli on kannattavaa kun useat yritykset syyllistyvät siihen vielä kiinnijäätyäänkin uudelleen, ks. Bolotova et al. 2006, s. 19. 45 Baker 2001, s. 712. 46 Miceli Bucci 2004, s. 1. Samoin muun muassa Wils korostaa, että rikoksia tehdään niin kauan kuin se on kannattavaa, ks. Wils 2006, s. 6. 47 Määttä Pihlajamäki 2003, s. 51. 48 Faull Nikpay 2007, s. 1009. Van Bael ja Bellis ovat sitä mieltä, että komissio on tähdännyt erityisen vahvaan pelotevaikutukseen niissä tapauksissa, joissa komission on soveltanut sakkosuuntaviivoja, ks. Van Bael Bellis 2010, s. 1119. 49 Kilpailunrikkomuksista kiinnijäämisen todennäköisyyden on katsottu olevan noin 30 prosentin luokkaa, ks. esimerkiksi Connor 2010, s. 3. Polinsky ja Rubinfeld nostavat esille, että uusijoiden kiinnijäämistodennäköisyys on luultavasti vielä alhaisempi kun niillä on enemmän tietoa peittääkseen rikkomuksensa, mutta taas toisaalta viranomaisilla on jo tietoa niiden rikkomuksista, joka voi osaltaan lisätä niiden kiinnijäämistä tulevaisuudessa, ks. Polinsky Rubinfeld 1991, s. 303. 50 Ks. esimerkiksi Faull Nikpay 2007, s. 1065 ja Wils 2008, s. 95. Myös Veljanovski nostaa tämän esille ja toteaa muun muassa, että pelotevaikutuksen osalta on keskitytty liikaa siihen, että sen avulla päästään siihen tilanteeseen, etteivät kartelliin osalliset hyödy kartellista eikä niinkään siihen, että sillä olisi yleisestävää vaikutusta, ks. Veljanovski 2007a, s. 28. 51 On kuitenkin huomattava myös se, etteivät sakot voi nousta tähtitieteellisiin lukemiin, sillä mikäli sakot olisivat suhteettoman korkeita, voi tämä rikkoa suhteellisuusperiaatetta tai aiheuttaa hyvinvointitappioita mikäli korkeat sakot aiheuttavat jonkin merkittävän projektin toteutumatta jäämisen, koska yrityksellä ei ole varaa kumpaankin. Tästä lisää ks. esimerkiksi Motta 2007, s. 28. 52 Miceli Bucci 2004, s. 8. 53 Ks. esimerkiksi Polinsky Rubinfeld 1991, s. 303. 54 Määttä 2006, s. 197. Myös Bishop ja Walker nostavat esille nämä vaihtoehtoiset keinot kartellien nujertamiseksi, ks. tarkemmin

15 Onkin katsottu, ettei seuraamusmaksun pelotevaikutus ole ollut riittävä mikäli yritys syyllistyy kilpailunrajoituksen uusimiseen. 55 Tämän vuoksi uusiminen onkin katsottu raskauttavaksi olosuhteeksi, jonka perusteella määrättävää seuraamusmaksua voidaan korottaa muun muassa riittävän pelotevaikutuksen aikaansaamiseksi. 56 Wils on ehdottanut, että korkeammilla sanktioilla, joita rikkomusten uusijoille määrätään, voidaan kompensoida alhaista kiinnijäämisriskiä, jotta seuraamusjärjestelmällä olisi edes jotain vaikutusta uusijoiden kilpailunrikkomisen todennäköisyyteen. 57 Myös Motta on osittain samoilla linjoilla ja toteaa, ettei kilpailunrikkomuksesta määrätty sakko itsessään estä kilpailunrikkomuksia vaan tärkeämpää on odotetun sakon taso yhdistettynä kiinnijäämis- ja tuomitsemistodennäköisyyteen. 58 Motta kuitenkin korostaa muiden keinojen merkitystä kilpailunrikkomuksia estävänä tekijänä, eikä koe pelkästään korkeampien sanktioiden olevan riittävä keino estämään tulevia kilpailunrikkomuksia. 59 Tätä problematiikka käsitellään myöhemmin, kun tarkastellaan sitä onko edes korotetuilla sakoilla merkitystä yritysten toimintaan ja kartellien uusimishalukkuuteen. Oikeustaloustieteessä käsitellään optimaalista pelotevaikutusta, jonka voidaan Connorin mukaan katsoa olevan kilpailuviranomaisten kulmakivi sanktioiden määrittämisessä. Optimaalinen pelotevaikutus näyttäytyy Connorin mukaan niin sanotuissa ryhmärikoksissa siten, että siihen osallistuvat punnitsevat mahdollisia tuottoja odotettuihin tappioihin ja tekevät tällä perusteella päätöksen olisiko kartellin muodostaminen tai olemassa olevaan kartelliin liittyminen kannattavampaa kuin toimiminen markkinoiden ehdoilla kilpailusääntöjä noudattaen. 60 Tätä Connorin tekemää tutkimusta, Recidivism revealed, käsitellään myöhemmin tarkemmin ja nostetaan esiin hänen havaintojaan uusijoista ja niiden erityisistä ominaisuuksista. 61 1.2 Tutkielman rakenne Tässä tutkielmassa tutkitaan kilpailunrikkomuksen uusimista ja sitä vaikutusta mikä uusimisella raskauttavana olosuhteena on kilpailunrikkomuksesta määrättävään sakkoon ja edelleen sitä onko uusimisesta kiinnijäämisellä todellista vaikutusta yritysten toimintaan. Tutkielmassa keskitytään SEUT 101 artiklaa koskevaan oikeuskäytäntöön, eli kartellien uusimiseen, ja SEUT 102 artiklaa koskevia tapauksia käsitellään ainoastaan siinä laajuudessa kuin se katsotaan tarpeelliseksi, jotta uusiminen tulee riittävän kattavasti käsitellyksi. Kartellitapauksia (SEUT 101) on myös huomattavasti enemmän kuin määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä (SEUT 102) koskevia tapauksia. Tutkielmassa tarkastellaan myös uusimistapausten vaikutusta yritysten toimintaan ja koska oikeuskäytäntöä on olemassa myös suomalaisten yritysten osalta niiden jäätyä toistamiseen kiinni kartelleista niin EU:n kuin kotimaisellakin tasolla, on tutkimus rajattu kartelleihin, jotta tutkimuksen aihealue on riittävän kapea. Kuten edellä on jo tuotu ilmi, kartelleja on pidetty kaikkein vahingollisimpina järjestelyinä toimivan kilpailun kannalta. Tässä tutkimuksessa keskitytään nimenomaan kartelleihin ja niitä koskevaan tapauskäytäntöön EU-tasolla. Myös suomalaista käytäntöä on sisällytetty tutkimukseen, mutta pääpaino on Euroopan unionin komission ja EU:n tuomioistuinten käytännössä johtuen suomalaisen käytännön vähäisyydestä. 62 Tapausten Bishop Walker 2010, s. 179 181. 55 Heikinsalmi 2009, s. 54 55. 56 Pelotevaikutus on lisäksi itsenäinen sakon korottamiskeino, josta enemmän ks. esimerkiksi Faull Nikpay 2007, s. 1055 1059. 57 Wils 2008, s. 97. Myös Polinsky ja Rubinfeld nostavat esille, että sanktioiden korkea taso voidaan oikeuttaa sillä, että se on epäsuora tapa määrätä korkeampia sanktioita niille, joilla on muita suurempi todennäköisyys syyllistyä rikkomuksiin, ks. Polinsky Rubinfeld 1991, s. 293. Wils käsittelee toisessa tutkimuksessaan rikkomusten ehkäisyn keinoja ja toteaa, ettei sakon määrällä ole todettu olevan kovinkaan suurta merkitystä rikkomusten tekemiseen, vaikkakin sakon määrääminen on olennainen osa pelotevaikutusta, ks. Wils 2006, s. 10 11. 58 Motta 2004, s. 191. 59 Motta 2004, s. 191. Motta nostaa esille esimerkiksi niin sanotun mustan listan laatimisen, jossa kilpailuviranomaiset voisivat tuoda esiin kielletyt kilpailunrajoitukset entistä selkeämmin. Samoin hänen mukaansa tarjouskilpailun järjestäminen huutokaupanomaisesti voisi olla ratkaisu siihen, ettei tarjouskartelleja syntyisi. 60 Connor 2010, s. 3. 61 Connor käsittelee kansainvälisiä kartelleja ja uusimisen toistuvuutta aikavälillä 1990 2009, ks. Connor 2010. 62 Suomessa on yksi kilpailunrikkomuksen uusimistapaus, raakapuun hankintaa koskeva kartelli, jota käsitellään kattavasti myöhemmin.

16 läpikäynti rajataan pääasiassa sellaisiin tapauksiin, joissa arviointi on tehty sakkosuuntaviivojen perusteella ja todettu yrityksen syyllistyneen kilpailunrikkomuksen uusimiseen, mutta myös vanhempia aiheen kannalta merkittäviä tapauksia on huomioitu kokonaisuuden hahmottamiseksi. Joissakin kirjoituksissa kilpailunrikkomuksen jatkaminen on rinnastettu uusimiseen, mutta tässä tutkimuksessa tehdään selkeä rajanveto erilaisten raskauttavien olosuhteiden välillä ja uusiminen katsotaan omaksi olosuhteekseen jatkamiseen verrattuna eikä sellaisia tapauksia oteta huomioon, joissa rikkomista on jatkettu esimerkiksi tutkimusten aloittamisen jälkeen. 63 Joissakin kirjoituksissa uusimiseksi on katsottu myös tilanteet, joissa samalla kerralla sakotetaan useammasta kartellista. 64 Tässä tutkielmassa uusijoilla tarkoitetaan sellaisia yrityksiä, jotka syyllistyvät uudelleen samanlaiseen kilpailunrikkomukseen oltuaan jo aiemmin kilpailuviranomaisen päätöksen kohteena. 65 Tapauskäytännöstä painotetaan erityisesti sellaisia tapauksia, joista on valitettu ja joista tuomioistuimet ovat lausuneet joko komission kannan vahvistaen tai sitä muuttaen, sillä näillä tapauksilla on kaikkein suurinta painoarvoa. Komission käytäntöä käsitellään mahdollisimman kattavasti, jotta kaikki mahdolliset raja-arvot saadaan määritettyä. Tutkielma jakaantuu kahteen osaan. Ensimmäisessä osassa määritellään uusimisen käsite mahdollisimman kattavasti ja keskitytään kilpailunrikkomusten samanlaisuuteen/samantyyppisyyteen sekä saman yrityksen käsitteeseen. Ennen näiden kriteerien analysointia nostetaan esille merkittäviä komission ja EU-tuomioistuimien tapauksia, joissa uusimista on käsitelty yleisemmällä tasolla, ja toisaalta myös sellaisia tapauksia, joissa on todettu etteivät uusimiselle asetetut kriteerit täyty tai joissa uusiminen on torjuttu jostain syystä. Lisäksi on tarkoitus analysoida muitakin uusimiseen liittyviä kysymyksiä kuten uusimisen vanhentumista eli sitä kuinka kauan edellinen kilpailunrikkomus vaikuttaa, jos yritys syyllistyy uudelleen kilpailunrajoittamiseen. Tutkielman toisessa osassa käsitellään kilpailunrikkomuksen uusimisesta kiinnijäämisen konkreettisia vaikutuksia seuraamusmaksun suuruuteen ja yritysten toimintaan. Tarkoituksena on tarkastella kuinka toistuvaa uusiminen oikeastaan on ja millaisia moninkertaiset uusijat ovat. Tämän jälkeen tarkastellaan miten suurta merkitystä uusimisesta kiinnijäämisellä todellisuudessa on sakon suuruuteen ja miten leniency-järjestelmä vaikuttaa uusijoiden sakkoihin. Tämän lisäksi käsitellään sitä mitä merkitystä kartellin uusimisesta kiinnijäämisellä on yritysten toimintaan, kuten yritysjärjestelyihin ja toisaalta vaikutuksia liiketoimintaan, kuten esimerkiksi yritysten maineeseen ja markkina-arvoon. Lopuksi on tarkoitus vielä luoda uusimisen esimerkkitapaus, jonka avulla tuodaan esiin eri elementit, joita kilpailunrikkomuksen uusimiseen liittyy ja joka kokoaa tutkielman tulokset yhteen. Tutkielman tarkoituksena on siis selvittää mitä uusiminen oikeastaan on ja mitä todellisia vaikutuksia sillä on yritysten käyttäytymiseen sekä mikä uusimisesta kiinnijäämisen johdosta korotetun sakon todellinen vaikutus laskennallisesti on eli ts. kuinka suuri merkitys esimerkiksi 90 prosentin korotuksella on todellisuudessa sakkoon. Lisäksi tarkoituksena on saada selville miten erilaiset yritysjärjestelyt vaikuttavat uusimisen arviointiin ja mitä kaikkia vaikutuksia uusimisesta kiinnijäämisellä on yritysten toimintaan. 63 Esimerkiksi Van Cayseele et al. ovat pitäneet Fittings-tapausta uusimisena, vaikka tapauksessa on kyse toimien jatkamisesta, Van Cayseele et al. 2008, s. 1116. 64 Esimerkiksi Veljanovski on nostanut Vitamiinit-kartellin mukaan moninkertaisia uusijoita määritellessään, ks. Veljanovski 2009. 65 Samoin Bolotova et al. ovat tutkimuksessaan pitäneet uusijoina sellaisia yrityksiä, jotka ovat jo aiemmin jääneet kiinni kilpailunrikkomuksesta, ks. Bolotova et al. 2006, s. 19.

17 1.3 Tutkielman metodi Tutkielma toteutetaan kilpailuteoreettisesta näkökulmasta, sillä tutkielman piiriin kuuluu taloudellista kilpailua käsittelevä yhteiskuntateoreettinen aines kokonaisuudessaan. 66 Tutkielmassa tullaan analysoimaan kansallista ja eurooppalaista kilpailuoikeudellista sääntelyä, mutta sen ollessa vain karkeasti säänneltyä, tulee myös tapauskäytäntöä ottaa huomioon. Pääpaino tässä tutkielmassa onkin case study -tutkimuksessa, sillä kilpailuoikeus oikeudenalana tukeutuu merkittävässä määrin tuomioistuinten ja kilpailuviranomaisten käytäntöön, jolla täytetään lainsäätäjän jättämä aukko sääntelyssä. 67 Kilpailuoikeudellisten normien ja tapauskäytännön analysoinnin osalta tutkielman metodia voineekin kutsua lainopilliseksi eli oikeusdogmaattiseksi. Tutkielmassa on seurattu tuomioistuinten ja viranomaisten käytäntöä 1990-luvulta alkaen aina marraskuun 2010 puoleenväliin asti. Nämä tiedot on tarkastettu huhtikuun 2011 loppuun asti tätä julkaisua varten. Tämän lisäksi myös varhaisempaa oikeuskäytäntöä otetaan huomioon riittävän tarkkuuden saavuttamiseksi ja perspektiivin saamiseksi aina 1960- ja 1970-lukujen taitteesta tähän päivään asti. Tutkimuksessa käydään läpi niin oikeuskäytäntöä kuin viranomaisten hallintokäytäntöäkin ja näistä käytetään yhdessä nimitystä tapauskäytäntö silloin kun se on mielekästä tekstin sujuvan etenemisen kannalta. Oikeuskäytännöllä tarkoitetaan niin kotimaista markkinaoikeuden ja korkeimman hallinto-oikeuden oikeuskäytäntöä kuin unionin tuomioistuimen ja unionin yleisen tuomioistuimen oikeuskäytäntöäkin. Hallintokäytäntöä puolestaan edustavat Kilpailuviraston seuraamusmaksuesitykset ja komission päätöskäytäntö. Tapauskäytäntöä käydään läpi komission lehdistötiedotteiden joissa viitataan tapauksen erityispiirteisiin, kuten uusimiseen perusteella. 68 Tapauskäytännöstä on tarkoitus saada muodostettua kokonaiskuva seuraamusmaksujen yleisestä linjasta ja mitä poikkeamia siinä mahdollisesti on. Tarkoituksena on vetää tapauskäytännöstä jonkinasteisia yleisiä linjoja ja tältä osin tutkielman voidaankin katsoa rakentuvan induktiolle, jossa yksittäisistä tapauksista pyritään löytämään jonkinlaisia säännönmukaisuuksia oikeuskäytännön perusteella ja hahmottelemaan lain tulkinnassa noudatettuja sääntöjä. Analysointiin otetaan taloustieteellinen näkökulma ja sakkojen todellista merkitystä yritysten toimintaan vaikuttavana tekijänä pyritään selvittämään mahdollisimman konkreettisella tasolla. Taloustiede on katsottu hyödylliseksi apuvälineeksi, jonka avulla on mahdollista tarkastella kilpailunrajoitusten vaikutuksia markkinoilla ja selittää yritysten käyttäytymisen logiikkaa ja muiden tekemien ratkaisujen vaikutuksia talouden suorituskykyyn. 69 Taloudellinen näkökulma on saanut korostuneen näkökulman kilpailuoikeuden tutkimuksessa 70 ja taloudellisen analyysin merkitys korostuu etenkin vakavimpien kilpailunrajoitusten käsittelyssä, jollaisiksi etenkin kartellin uusimistapaukset voidaan luokitella. Tämän johdosta tutkielmalla on myös oikeustaloustieteellinen näkökulma. Nykyisen kilpailunrajoituslain perustan voidaan katsoa olevan taloustieteellinen, sillä sen 1 :n mukaan terveen ja toimivan taloudellisen kilpailun turvaamisesta vahingollisilta kilpailunrajoituksilta on voimassa, mitä [kilpailunrajoituslaissa] säädetään. Lisäksi oikeustaloustieteellinen näkökulma näyttäytyy myös hallituksen esityksessä kilpailunrajoituslaiksi, 71 jonka mukaan kilpailunrikkomismaksun tulee ylittää menettelyllä saavutettu hyöty. Myös EU:n kilpailusääntöjen lähtökohta on nykyään taloudellinen, vaikkakin Monti toteaa, ettei EU:n kilpailulainsäädäntö ole koskaan ollut poliittisilta lähtökohdiltaan pelkästään taloustieteellinen. 72 EU:n kilpailusääntöjen voidaan katsoa olleen alkuvaiheessaan, Montin mukaan, vähemmän taloudellinen lähtökohdiltaan kuin USA:n antitrust-säännökset, mutta vuosien saatossa taloudellisen analyysin merkitys on koros- 66 Kuoppamäki 2003, s. 10. 67 Ibid. s. 10. 68 Lisäksi apuna tapauskäytännön läpikäymisessä on käytetty muun muassa teosta Van der Woude Jones 2009. 69 Mentula 2002, s. 16. 70 Wils 2002, s. 4. 71 HE 162/1991 vp. 72 Monti 2007, s. 81. Monti toteaa myös, että jotkut arvostetut komission tutkijat ovat nostaneet EU:n kilpailusääntöjen lähtökohdaksi markkinoiden toimivuuden ja todenneet, että EU:n kilpailuoikeuden ensimmäinen periaate on markkinoiden yhdentymisen turvaaminen, ks. Monti 2007, s. 40 41.

18 tunut eurooppalaisessakin kilpailulainsäädännössä. 73 Tämän voidaan katsoa vaikuttaneen myös suomalaisen lainsäädännön kehittymiseen kohti taloudellisempaa lähtökohtaa, eikä asiaa voida enää lähestyä pelkästään siltä kannalta mikä on laillista ja mikä ei, vaan huomiota on kiinnitettävä myös toiminnan vaikutuksiin. 74 Taloustieteellisiä menetelmiä voidaan hyödyntää seuraamusmaksun suuruutta määriteltäessä. Kilpailuviranomaiset ovatkin painottaneet taloudellisen analyysin merkitystä kilpailunrajoituksia arvioitaessa ja taloustieteellä on keskeinen merkitys selvitettäessä miksi ja millaisissa olosuhteissa kartelli on vahingollinen. 75 Kilpailunrikkomuksen uusimisen analyysissä korostuu tässä tutkielmassa perinteisen oikeusdogmatiikan ohella myös oikeustaloustieteellinen näkökulma. 73 Monti 2007, s. 81. 74 Ibid. 75 Mentula 2002, s. 24.

19 2 Kilpailunrikkomusten säädöspohja 2.1 Kilpailunrikkomuksista määrättävien sanktioiden sääntely Kilpailunrikkomuksista säännellään sekä unionin tasolla että kansallisella tasolla. Kansallinen lainsäädäntö on pitkälti yhdenmukaistettu EU-tason sääntelyn kanssa ja kansalliset tuomioistuimet ja viranomaiset ottavat päätöksiä tehdessään myös unionin tapauskäytännön huomioon. Kilpailunrikkomusten ehkäiseminen edellyttää tehokasta ja toimivaa seuraamusjärjestelmää, jotta kilpailun rajoittaminen tehdään mahdollisimman epäsuotuisaksi. Markkinaoikeuden määräämää kilpailunrikkomismaksua tai komission määräämää sakkoa, jotka ovat hallinto-oikeudellisia rangaistuksen luonteisia sanktioita, voidaan pitää kilpailunrajoitusten virallisseuraamuksista tärkeimpänä. Yleisellä eurooppalaisella tasolla unionin yleisperiaatteen mukaisesti jäsenvaltiot ovat velvollisia perustamaan seuraamusjärjestelmän, jossa yhteisön oikeuden rikkomisesta määrättävät seuraamukset ovat tehokkaita, oikeasuhtaisia ja varoittavia. 76 Seuraamusmaksulla tulee olla kilpailunrajoituksia ennaltaehkäisevä vaikutus, mihin vaikuttaa yhtäältä korkea seuraamusten taso ja toisaalta kiinnijäämisen todennäköisyys. EU:n kilpailusääntöjen yhdenmukaisen soveltamisen kannalta on tärkeää, että kilpailunrajoitusten sanktiot ovat yhteismitallisia ja samantyyppisestä rikkomuksesta tulisi asian ratkaisijasta riippumatta määrätä samaa suuruusluokkaa oleva seuraamus. 77 Seuraamusten ennakoitavuuden ja yhteismitallisuuden toteutuminen ovat puoltaneet selkeämpien seuraamusmaksun laskentaa koskevien säännösten ottamista myös kilpailulakiin. Seuraamusmaksun laskentaa koskevilla säännöksillä tavoitellaan lisäksi erityisesti pitkäkestoisten ja vakavimpien rikkomusten aikaisempaa ankarampaa sanktiointia. 78 Uudessa kilpailulaissa voidaan katsoa otetun esimerkkiä komission käytössä olevista sakkosuuntaviivoista, jotka määrittävät tarkemmin sakkojen määräytymistä komission käytännössä. 2.2 EU-tason lainsäädäntö 2.2.1 Asetus 17 ja asetus 1/2003 Komission toimivallasta sanktioiden määräämiseen säänneltiin aikanaan ensimmäistä kertaa asetuksessa 17 ja sen asetuksen 15(2) artiklassa. Asetus 17 on sittemmin korvattu asetuksella 1/2003, jonka 23(2) artikla on korvannut aiemman sääntelyn koskien seuraamusmaksuja. 79 Artiklojen sisällöt ovat hyvin pitkälti identtisiä, joskin asetus 1/2003 on paikoitellen tarkempi kuin edeltäjänsä. Ennen sakkosuuntaviivojen antamista komissio kohtasi paljon kritiikkiä, sillä se ei selittänyt päätöksissään sakon määräytymisperusteita vaan viittasi ainoastaan asetukseen 17. Komissio rajoitti kyllä omaa toimintaansa listaamalla erilaisia elementtejä, jotka vaikuttavat kilpailunrikkomuksen vakavuuteen ja kestoon jotka olivat silloisen asetuksen 17 ainoat sakon laskentaperusteet muttei selittänyt miten sakon perusmäärä lasketaan tai mitä kaikkia kriteerejä se käytti kulloisenkin sakon määräytymisen perusteena. 80 Saatuaan osakseen lisääntynyttä kritiikkiä läpinäkyvyyden puutteesta sakonmääräytymisperusteiden suhteen ja huolestuttuaan sakkojen riittämättömästä pelotevaikutuksesta, komissio julkaisi suuntaviivat sakkojen laskemisesta vuonna 1998. 81 Valtaosa tässä tutkimuksessa käsitellyistä tapauksista on ratkaistu vielä vanhojen vuoden 1998 sakkosuuntaviivojen perusteella, mutta myös vuoden 2006 uudistettuja suuntaviivojen 82 soveltamisesta on ehtinyt kertymään tapauskäytäntöä niiden neljän vuoden aikana kun ne ovat olleet voimassa. 76 Komission tiedonanto yhteistyöstä kilpailuviranomaisten verkostossa kohta 2, ks. myös Kilpailulaki 2010, s. 44. 77 Kilpailulaki 2010, s.45. 78 Ibid. Ks. myös HE 88/2010 vp., hyväksytty muutettuna eduskunnassa 11.3.2011. 79 Myös seuraavassa tarkastellaan asiaa lähtökohtaisesti voimassa olevan lainsäädännön eli asetuksen 1/2003 perusteella ja artiklat viittaavat asetukseen 1/2003, jollei toisin mainita. 80 Faull Nikpay 2007, s. 1017. 81 Suuntaviivat asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdan ja EHTY:n perustamissopimuksen 65 artiklan 5 kohdan mukaisesti määrättävien sakkojen laskennasta. 82 Suuntaviivat asetuksen n:o 1/2003 23(2) artiklan a alakohdan mukaisesti määrättävien sakkojen laskennasta.

20 Euroopan unionin neuvoston asetuksessa 1/2003 EY 81 ja 82 artiklassa vahvistettujen kilpailusääntöjen täytäntöönpanosta 1 artiklan 1 kohdassa säädetään, että: "EY 81 artiklan (nykyisin 101 artiklan) 1 kohdassa tarkoitetut sopimukset, päätökset ja yhdenmukaistetut menettelytavat, jotka eivät täytä mainitun artiklan 3 kohdan edellytyksiä, ovat kiellettyjä, eikä tämä edellytä ennakolta tehtyä päätöstä." Komissiolle on asetuksen 4 artiklassa vahvistettu valtuudet SEUT:n 101 ja 102 artiklan soveltamiseksi ja 5 artiklassa puolestaan on annettu jäsenvaltioiden kilpailuviranomaisille, kuten Kilpailuvirastolle, toimivalta soveltaa SEUT 101 ja 102 artiklaa yksittäisissä asioissa. Kansallisilla kilpailuviranomaisilla on muun muassa oikeus määrätä sakkoja, uhkasakkoja taikka muita niiden kansallisessa lainsäädännössä säädettyjä seuraamuksia. Asetuksen 6 artiklassa puolestaan on annettu kansallisille tuomioistuimille toimivalta soveltaa SEUT 101 ja 102 artiklaa. Asetuksen 23 artiklan 2. kohdan a) alakohdan mukaan komissio voi päätöksellään määrätä yrityksille tai yritysten yhteenliittymille sakon, jos ne tahallaan tai tuottamuksesta muun muassa rikkovat SEUT 101 tai 102 artiklan määräyksiä. Kunkin rikkomiseen osallisen yrityksen tai yritysten yhteenliittymän osalta sakko saa olla enintään kymmenen prosenttia sen edellisen tilikauden liikevaihdosta. Asetuksen 23 artiklan 3. kohdassa puolestaan määritellään, että sakon suuruutta määrättäessä on otettava huomioon sekä rikkomisen vakavuus että sen kesto. Komissiolla on runsaasti harkintavaltaa käyttäessään toimivaltaansa sakkojen määräämisessä. Komissio on antanut suuntaviivat asetuksen 1/2003 23(2) artiklan a alakohdan mukaisesti määrättävien sakkojen laskennasta. 83 Jo ennen näitä vuonna 2006 annettuja suuntaviivoja komissio oli antanut ensimmäiset suuntaviivat sakkojen määräämisestä perustuen silloiseen asetukseen 17 vuodelta 1962. 84 Suuntaviivoissa määritellään tarkemmin sakkojen laskentamenetelmää ja muita sakkojen määräämiseen liittyviä näkökohtia. Suuntaviivojen tarkoituksena on varmistaa komission päätösten avoimuus ja objektiivisuus suhteessa yrityksiin ja unionin tuomioistuimiin. Sakkosuuntaviivoilla 1998 komissio vahvisti lainsäätäjän komissiolle jättämän liikkumavaran harkintavallalle, joka komissiolle on annettu perustamissopimuksessa määrätyn valvontatehtävän hoitamiseksi. Sakkosuuntaviivat 1998 säädettiin, jotta komission menettely valvontatehtävää hoitaessaan ja sakkoja määrätessään olisi mahdollisimman avointa ja puolueetonta. Komissio on todennut sakkosuuntaviivoissa 1998, että komissiolle annettua liikkumavaraa sakkojen määräämisessä on sovellettava yhtenäisen ja syrjimättömän politiikan linjan mukaisesti, joka vastaa kilpailusääntöjen rikkomisen estämiselle asetettuja tavoitteita. Komissio on jo ennen sakkosuuntaviivojen 1998 antamista korottanut yrityksille määrättäviä sakkoja asetuksen 17 15 artiklan 2 kohdan perusteella. Asetuksen 17 mukaan sakon perusmäärä määritettiin rikkomisen vakavuuden ja keston perusteella, jotka olivat ainoat asetuksessa 17 vahvistetut perusteet. Asetuksen 17 15 artiklan 2 kohdan mukaan seuraamusmaksua määrätessä kiinnitettiin huomioita sekä rikkomuksen vakavuuteen että sen kestoon. 85 Monissa tapauksissa onkin joko alennettu tai korotettu yrityksille määrättävää sakkoa rikkomuksen vakavuuden perusteella ja sekä komissio että tuomioistuimet ovat katsoneet vakavuuden olevan hyvin laaja käsite, joka käsittää muun muassa rikkomuksen uusimisen, kuten jäljempänä käsiteltävistä tapauksista käy ilmi. Unionin tuomioistuin on lisäksi Danone-tapauksessaan todennut, että raskauttavien olosuhteiden huomioiminen sakon vahvistamisessa kuuluu komission tehtävään varmistaa, että kilpailusääntöjä noudatetaan. Tuomioistuin totesi myös, etteivät suuntaviivat ole oikeusperusta sakon määrän varmistamiselle, vaan että niissä yksinomaan täsmennetään asetuksen soveltamista ja todennut näin ollen, että komission on ollut perusteltua pitää harkintavaltaansa käyttäessään rikkomisen uusimista koskevaa tekijää Groupe Danonen 83 Myöhemmin näistä käytetään nimitystä sakkosuuntaviivat 2006. 84 Myöhemmin näistä käytetään nimitystä sakkosuuntaviivat 1998. 85 Asetuksen 17 15 artiklan 2 kohdan mukaan: In fixing the amount of the fine, regard shall be had both to the gravity and to the duration of the infringement..

21 rikkomisen vakavuuteen liittyvänä tekijänä. 86 Lisäksi unionin tuomioistuin viittasi Danone-tapauksessa aiempaan Aalborg Portland -tapaukseensa, jossa se on todennut, että mahdollinen kilpailusääntöjen rikkomisen uusiminen on huomioitava tekijä asianomaisen rikkomisen vakavuutta arvioitaessa: Sellaisen sakon suuruus, joka määrätään seuraamuksena kilpailusääntöjen rikkomisesta, määritetään kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuuden ja tarvittaessa sen keston perusteella. Rikkomisen vakavuus on määritettävä useiden seikkojen perusteella, joihin kuuluvat erityisesti asiaan liittyvät erityisolosuhteet, asiayhteys ja sakkojen ennaltaehkäisevä vaikutus. Objektiivisia tekijöitä, kuten kilpailunvastaisten menettelytapojen sisältö ja kesto, niiden lukumäärä ja intensiteetti, asianomaisten markkinoiden laajuus ja talouselämälle aiheutunut vahinko on otettava huomioon. Huomioon on otettava myös vastuussa olevien yritysten suhteellinen merkitys ja markkinaosuus sekä mahdollinen kilpailusääntöjen rikkomisen uusiminen. 87 2.2.2 Sakkosuuntaviivat 1998 ja sakkosuuntaviivat 2006 Sakkosuuntaviivat on uudistettu vuonna 2006, mutta monissa tämän tutkimuksen kannalta relevanteissa tapauksissa on kuitenkin sovellettu vuoden 1998 sakkosuuntaviivoja, sillä rikkomukset ovat tapahtuneet niiden voimassa ollessa. Tutkituista tapauksista 17:ssä on sovellettu sakkosuuntaviivoja 1998 ja yhdeksässä sakkosuuntaviivoja 2006. Suuntaviivat johtavat hyvin samankaltaisiin lopputuloksiin, joskin sakkosuuntaviivat 2006 ovat toisaalta täsmentäneet sakkojen laskemistapaa ja toisaalta jättäneet komissiolle enemmän harkintavaltaa mahdollistaen kunkin tapauksen erityispiirteiden huomioon ottamisen. Sakkosuuntaviivojen 2006 suurimmat muutokset koskivat nimenomaan kilpailunrikkomusten uusimista ja komissiolla olikin näiden myötä tavoitteena saada ajettua kilpailunrikkomisen uusijat entistä ahtaammalle. Merkittävimpänä muutoksena voidaan nähdä se, että sakkosuuntaviivoja 2006 soveltaessaan komissio ottaa huomioon uusimista määritellessään, paitsi omat päätöksensä, myös kansallisten kilpailuviranomaisten päätökset silloin kun ne ovat soveltaneet SEUT 101 ja 102 artiklaa. Tämän lisäksi komissio tiukensi linjaansa korotuksen suhteen, sillä sen aiemmassa käytännössä 50 prosentin korotus oli muodostunut pääsäännöksi kaikkien kilpailunrikkomuksen uusijoiden kohdalla 88, ja sakkosuuntaviivojen 2006 myötä korotus voi olla jopa sata prosenttia. 89 Tällä komissio halusi tähdentää sitä, että kilpailusääntöjen toistuva rikkominen on erittäin raskauttava olosuhde, joka oikeuttaa sakkojen merkittävään korottamiseen. Tämän lisäksi jokainen aiempi rikkomus oikeuttaa sakkojen korottamiseen, joten komissio on pyrkinyt tällä mahdollisuudella tiukentamaan linjaansa kilpailunrikkomusten uusijoiden suhteen entisestään. Uusien suuntaviivojen myötä pyritään täten sakottamaan entistä ankarammin sellaisia yrityksiä, jotka rikkovat kilpailusääntöjä useamman kerran (niin sanotut moninkertaiset uusijat). 90 Aiempi kilpailukomissaari Neelie Kroes tiivisti uusien suuntaviivojen yhteydessä osuvasti komission kannan kilpailunrikkomuksiin: Don t break the [EU] antitrust rules; if you do, stop it as quickly as possible, and once you ve stopped, don t do it again. 91 Sakkosuuntaviivojen 1998 mukaan sakon perusmäärä määritettiin rikkomisen vakavuuden ja keston perusteella. Tämä peruslähtökohta oli sama kuin asetuksessa 17. Rikkomisen vakavuuden arvioinnissa oli otettava huomioon sen laatu, sen todellinen vaikutus markkinoihin jos se on mitattavissa ja laajuus asian kannalta merkityksellisillä markkinoilla. 86 Asia C-3/06 P, Groupe Danone vastaan Euroopan yhteisöjen komissio, tuomio 8.2.2007, Kok. 2007, I-1331, tuomion kohdat 25, 28 29. 87 Yhdistetyt asiat C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P ja C-219/00 P, Aalborg Portland AS ym. v. Euroopan yhteisöjen komissio, tuomio 7.1.2004, Kok. 2004, s. I-123, tuomion kohta 91. 88 A 50 % rate is not the maximum rate applied by the Commission but the normal rate employed in cases involving recidivism under the current policy., esimerkiksi komission päätös COMP/38.240, Teollisuusputket, EUVL L 125, 28.4.2004, s. 50, päätöksen kohta 354 ja komission päätös COMP/38.069, Kupariset vesi- ja viemäriputket, EUVL L 192, 13.7.2006, s. 21, päätöksen kohta 726. 89 Esimerkiksi Jones ja Sufrin nostavat kartelliin osallistumisen paljon nykyistä kalliimmaksi uusien sakkosuuntaviivojen myötä, ks. Jones Sufrin 2011, s. 1112. Sakkojen vaikutusta ja korotuksen todellista merkitystä käsitellään myöhemmin omassa kappaleessaan tarkemmin. 90 de Broca 2006, s. 4 5. 91 Komission lehdistötiedote IP/06/857, Competition: Commission Revises Guidelines for Setting Fines in Antitrust Cases, Brussels, 28.6.2002 (ei saatavilla suomeksi). Ks. myös Turner et al. 2006.