TEM raportteja 2/2011

TEM raportteja 2/2011 Laki sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa - käytännöstä ja muutostarpeista Eliisa Reenpää Työelämä- ja markkinaosasto/mikko Huuskonen Kesä 2009

SISÄLLYS SISÄLLYS...2 1 JOHDANTO...3 2 NYKYTILANNE...4 2.1 Sääntely...4 2.1.1 Laki sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa...4 2.1.1.1 Suhde kuluttajansuojalainsäädäntöön...5 2.1.1.2 Suhde kilpailunrajoituslakiin...7 2.1.1.3 Suhde immateriaalioikeudellisiin erityislakeihin...7 2.1.2 Markkinoinnin kansainväliset ohjeet...8 2.1.3 Pariisin konventio...9 2.1.4 Vertailua...9 2.2 Oikeuskäytäntö...10 2.2.1 Yleinen alioikeus...10 2.2.2 Markkinaoikeus...11 2.2.3 Keskuskauppakamarin liiketapalautakunta...12 3 MARKKINOINTISÄÄNNÖKSET...13 3.1 Hyvä liiketapa ja muutoin sopimaton menettely...13 3.1.1 Yleislauseke...13 3.1.2 Jäljittely...14 3.1.3 Maineen hyväksikäyttö...19 3.2 Totuudenvastainen ja harhaanjohtava markkinointi...26 3.3 Vertaileva mainonta...28 3.4 Sattumanvaraiset edut ja kylkiäistarjoukset...32 4 LIIKESALAISUUDET...33 5 SOPMENL:N SEURAAMUKSET...37 6 JOHTOPÄÄTÖKSET...39 6.1 Sekaantumisvaara-arviointi...40 6.2 Maineen norkkiminen...41 6.3 Mallia Ruotsista?...42 6.4 Muuta...43 LÄHTEET...44 2

1 JOHDANTO Matti Vanhasen II hallituksen ohjelmassa todetaan seuraavaa: Osana kansallisen innovaatiopolitiikan vahvistamista laaditaan kansallinen teollis- ja tekijänoikeuksien strategia. Erityistä huomiota kiinnitetään pk-yritysten ja yksityisten keksijöiden mahdollisuuksiin käyttää erilaisia suojamuotoja ja sitä kautta parantaa erilaisten tuotteidensa kaupallisia mahdollisuuksia. Kauppa- ja teollisuus ministeriö asetti 2.11.2007 ohjausryhmän, jonka tehtävänä on ollut ohjata kansallisen teollis- ja tekijänoikeuksien strategian (IPR-strategia) laatimista. Ohjausryhmän työn tulosten pohjalta työ- ja elinkeinoministeriö laati yhteistyössä opetusministeriön kanssa kansallisen IPR-strategian. Valtioneuvosto teki 26.3.2009 periaatepäätöksen vuoteen 2015 ulottuvasta aineettomien oikeuksien strategiasta. Sen mukaan Suomessa on vuonna 2015 innovaatiotoimintaa ja luovaa työtä tehokkaasti tukeva IPR-toimintaympäristö. Strategia korostaa, että aineettomien oikeuksien yhteiskunnallisesti tehokas hyödyntäminen vaatii lisää sekä oikeudellista, taloudellista että teknologista osaamista ja parannuksia lainsäädäntöön. Kansallisessa IPR-strategiassa esitetään toimenpiteitä havaittujen ongelmien poistamiseksi järjestelmän parantamiseksi. Lisäksi tavoitteena on kiteyttää toimenpiteitä, joilla entisestään voidaan parantaa teollis- ja tekijänoikeusjärjestelmän toimivuutta. Yksittäisiä toimenpiteitä on kaiken kaikkiaan 60. Näitä ovat esimerkiksi aineettomia oikeuksia koskevien riita-asioiden keskittäminen markkinaoikeuteen, koulutuksen lisääminen ja parantaminen eri osa-alueilla, aineettomiin oikeuksiin liittyvän neuvontatoiminnan kehittäminen, erityisesti tietoverkossa toimimiseen liittyvä tiedottaminen sekä patentti- ja rekisterihallituksen toiminnan evaluointi. Yhtenä strategian tavoitteena on oikeuksien tehokkuus ja selkeys. Ollakseen tehokkaita oikeuksien on oltava myös tehokkaasti täytäntöön pantavissa. Jotta tämä voisi toteutua, oikeuksien ja niiden rajoitusten on oltava selkeitä, oikeasuhteisia ja oikein kohdennettuja. Näiden tavoitteiden saavuttamiseksi on strategiassa edellytetty muun muassa tavaramerkkilakia, toiminimilakia ja lakia sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa koskevien muutostarpeiden selvittäminen. 1 Tämä asiakirja on kansallisen IPR-strategian tueksi kirjoitettu muistio. Se käsittelee lakia sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa ja sen pohjalta syntynyttä oikeuskäytäntöä. Tarkastelun pohjana on käytetty vilpillistä kilpailua koskevan lainsäädännön esitöitä sekä suomalaista aihetta käsittelevää oikeuskirjallisuutta. Markkinaoikeudellista arviointikäytäntöä tutkitaan syventymällä markkinaoikeuden ja sitä edeltäneen markkinatuomioistuimen ratkaisuihin. Tutkimuksen kannalta tärkeitä suositusluonteisia tulkintoja löytyy myös keskuskauppakamarin liiketapalautakunnan lausunnoista. Myös Ruotsin markkinaoikeudellista lainsäädäntöä esitöineen ja oikeuskirjallisuutta on käytetty laajalti hyväksi. Samoin Ruotsin marknadsdomstolenin ratkaisut ovat merkittävässä vertailukohteen asemassa. 1 Valtioneuvoston periaatepäätös kansallisesta aineettomien oikeuksien strategiasta 26.3.2009. http://www.vn.fi/tiedostot/julkinen/periaatepaatokset/2009/ipr-strategia/145451.pdf (vierailupäivä 12.8.2009). 3

2 NYKYTILANNE 2.1 Sääntely 2.1.1 Laki sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa Maamme ensimmäinen laki, joka koski kilpailusuojaa yritystoiminnassa, on vuonna 1930 annettu laki vilpillisen kilpailun ehkäisemiseksi (VilpKilpL 34/1930). Sen esikuvana oli Saksan vastaava laki vuodelta 1909. Kauppa- ja Teollisuusministeriö asetti vuonna 1975 toimikunnan, jonka tehtävänä oli valmistaa hallituksen esityksen muotoon laadittu ehdotus vilpillistä kilpailua koskevan lainsäädännön uudistamiseksi säädöksillä, jotka tehokkaasti ehkäisevät elinkeinonharjoittajaa käyttämästä toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimattomia menettelytapoja. Toimikunnan tuli säädöstä valmistellessaan ottaa huomioon kuluttajansuojalainsäädäntöön sisältyvät säännökset. Toimikunta sai mietintönsä valmiiksi vuonna 1977. 2 Se esitti siinä vilpillisen kilpailun ehkäisemiseksi annetun lain kumoamista ja sen korvaamista sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annettavalla lailla. Hallitus antoi sittemmin esityksen eduskunnalle laeiksi sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa ja markkinatuomioistuimesta annetun lain muuttamisesta. 3 Laki sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa (SopMenL 1061/1978) tuli voimaan 1 päivänä tammikuuta 1979. Tässä laissa ovat säännökset elinkeinonharjoittajan suojan aineellisesta sisällöstä. Menettelyä koskevat säännökset sisältyivät aikaisemmin markkinatuomioistuimesta annettuun lakiin (41/1978) ja nykyisin eräiden markkinaoikeudellisten asioiden käsittelystä annettuun lakiin (1528/2001). Alkuperäisessä laissa sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa kiellettiin käyttämästä hyvän liiketavan vastaista tai muutoin toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta menettelyä. Lisäksi lakiin sisältyi tiettyjen markkinointikeinojen kieltämistä koskevia erityissäännöksiä sekä lahjontaa ja liikesalaisuuksien oikeudetonta hyväksikäyttöä koskevia säännöksiä. Lakia sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa on sittemmin muutettu muutamaan otteeseen. Tärkeimmät muutokset kuuluvat rikoslain kokonaisuudistuksen ensimmäiseen vaiheeseen, kun lakiin sisältyneet rikokset siirrettiin rikoslain elinkeinorikoksia koskevaan 30 lukuun 1 päivänä tammikuuta 1991. Samalla SopMenL:n 5 kumottiin kokonaan, eikä laissa näin enää ole lahjontaa koskevaa säännöstä. 4 Myöhemmin lakiin sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa tehtiin muutamia muutoksia, joilla pantiin kansallisesti täytäntöön tietoyhteiskunnan palveluja, erityisesti sähköistä kaupankäyntiä sisämarkkinoilla koskevista tietyistä oikeudellisista näkökohdista annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2000/31/EY. Lain 1 :ään lisättiin vaatimus markkinoinnin kaupallisen tarkoituksen käymisestä selkeästi ilmi ja 3 :ään kylkiäisiä koskeva säännös. 5 Markkinaoikeuden perustaminen vuonna 2002 aiheutti myös SopMenL:iin tiettyjä muutoksia. Nämä muutokset ovat luonteeltaan lähinnä teknisiä. 6 2 KM 1977:40. 3 HE 114/1978. 4 HE 66/1988: Hallituksen esitys Eduskunnalle rikoslainsäädännön kokonaisuudistuksen ensimmäisen vaiheen käsittäväksi rikoslain ja eräiden muiden lakien muutoksiksi. 5 HE 194/2001: Hallituksen esitys Eduskunnalle laiksi tietoyhteiskunnan palvelujen tarjoamisesta ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi. 6 HE 105/2001: Hallituksen esitys Eduskunnalle markkinaoikeuslaiksi ja siihen liittyväksi lainsäädännöksi. 4

Vertailevaa mainontaa koskevan direktiivin 97/55/EY johdosta SopMenL:a ja kuluttajansuojalakia muutettiin vuonna 2001. SopMenL:n 2 :ään lisättiin uusi 3 momentti, jonka mukaan vertailevaan mainontaan elinkeinotoiminnassa sovelletaan, mitä kuluttajansuojalain 2 lukuun lisättäväksi ehdotetussa 4 a :ssä säädetään. 7 Tämä 3 momentti kuitenkin kumottiin 1. lokakuuta 2008, jolloin lakiin lisättiin kokonaan uusi 2 a. Siihen siirrettiin vertailevaa mainontaa koskeva sääntely kumotusta 3 momentista ja kuluttajansuojalain 2 luvun 4 a :stä siltä osin kuin kuluttajansuojalain sääntely koskee seikkoja, joilla on ennemminkin merkitystä vilpittömän kilpailun näkökulmasta kuin kuluttajansuojan näkökulmasta. 8 SopMenL:n säännökset voi ryhmitellä siten, että 1-4 :ssä on säännöksiä sopimattomasta menettelystä, 6-11 :ssä säädetään sopimattoman menettelyn seuraamuksista ja 12 on voimaantulosäännös. Lain erityissäännökset on jaettavissa kahteen ryhmään. Lain markkinointisäännöksissä (2-3 ) puututaan elinkeinonharjoittajien kannalta sopimattomaan mainontaan ynnä muuhun markkinointiin. Toinen ryhmä puolestaan muodostuu liikesalaisuuksia sekä teknisiä esikuvia ja ohjeita suojaavista 4 :n säännöksistä. Ne on pääosin korvattu 1.1.1991 voimaan tulleilla rikoslain 30:4-6 ja 30:11:n säännöksillä, sikäli kun kysymys on rangaistavasta teosta ja sen seurauksista. SopMenL:n erityissäännöksiä täydentää lain tärkeimpänä säännöksenä pidettävä 1 :n yleislauseke. 2.1.1.1 Suhde kuluttajansuojalainsäädäntöön Markkinointia koskevassa lainsäädännössä voivat lainsäädännöllä annettavan suojan kohderyhminä tulla kysymykseen kilpailijan asemassa olevat elinkeinonharjoittajat, hyödykkeitä elinkeinotoimintaa varten ostavat elinkeinonharjoittajat ja kuluttajat. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain tavoitteena on erityisesti elinkeinonharjoittajan suojaaminen toisen elinkeinonharjoittajan sopimattomalta menettelyltä markkinoinnin yhteydessä kun taas kuluttajansuojalaki (38/1978) koskee vain elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisiä suhteita. 9 SopMenL:lla pyritään kilpailevan ja ostavan elinkeinonharjoittajan oikeussuojan järjestämiseen toisen elinkeinonharjoittajan hyvän liiketavan vastaisen tai muutoin sopimattoman menettelyn varalta ottaen huomioon, että kuluttajansuojalain piirissä toteutetaan kuluttajan asemassa olevien yksityisten henkilöiden oikeussuoja mainittua menettelyä vastaan. Pyrittäessä suojaamaan kilpailijan asemassa olevaa elinkeinonharjoittajaa toisen elinkeinonharjoittajan käyttämiä, hylättävinä pidettäviä menettelytapoja vastaan, suojan pääkohteena on elinkeinonharjoittajan oikeus ja mahdollisuus harjoittaa toimintaansa ja kilpailla potentiaalisesta ostovoimasta. Tavoitteena on, ettei kilpaileva elinkeinonharjoittaja saa vaikuttaa toisen kilpailuasemaan menettelytavoin, joita yhteiskunta ja erityisesti liike-elämä ei pidä hyväksyttävinä. Ostavan elinkeinonharjoittajan suojan tarpeellisuutta voidaan perustella osaksi samoin näkökohdin kuin kuluttajan suojaamista. Häntä pyritään suojaamaan myyjän sopimattomin toimenpitein tapahtuvalta vaikuttamiselta ostopäätökseen. 10 7 HE 79/2000: Hallituksen esitys Eduskunnalle laeiksi kuluttajansuojalain ja sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 :n muuttamisesta. 8 HE 32/2008: Hallituksen esitys Eduskunnalle laiksi kuluttajansuojalain 2 luvun muuttamisesta ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi. 9 HE 114/1978 s. 3. 10 KM 1977:40 s. 1-2. 5

SopMenL:n keskeisin merkitys on siinä, että se suojaa elinkeinonharjoittajaa kilpailijoitaan vastaan. Sopimattomien kilpailukeinojen sääntely SopMenL:ssa koskee elinkeinonharjoittajia siitä riippumatta, markkinoivatko nämä tuotteitaan toisilleen tai kuluttajille. 11 Asetettaessa kuluttajansuojan kannalta rajoja kilpailukeinojen hyväksyttävyydelle on keskeiseksi seikaksi katsottu kuluttajien yleisesti alisteiseksi luonnehdittava asema verrattuna hyödykkeitä markkinoiviin elinkeinonharjoittajiin samoin kuin kuluttajien suhteellisen niukat tiedot tarjolla olevista hyödykkeistä. Sopimatonta menettelyä vastaan elinkeinonharjoittajien kesken on katsottu tarvittavan erityisiä suojasäännöksiä. Näitä harkittaessa on yleensä annettu erityinen merkitys liikeelämän keskuudessa vallitseville hyväksyttäville normeille ja arvostuksille. 12 SopMenL:n yleislausekkeen sanamuoto ei sellaisenaan aseta rajoituksia niille elinkeinotoiminnan tilanteille tai menettelyille, jotka voivat tulla säännöksen nojalla markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluvina arvioitaviksi. Lain esitöissä lain tavoitteena ilmoitetaan olevan kilpailijan asemassa olevien elinkeinonharjoittajien suojaaminen, mutta missään ei kuitenkaan todeta, ettei SopMenL voisi tulla sovellettavaksi muissakin elinkeinotoiminnassa esiintyvissä tilanteissa. SopMenL:n yleislausekkeen nojalla esitetty vaatimus voidaan tutkia markkinaoikeudessa, vaikka asianosaisia ei olisi pidettävä toistensa kilpailijoina. MAO 48/2008: Ruukki Group vaati Rautaruukille markkinointinimen Ruukki käyttökieltoa ja perusteli vaatimustaan keskeisesti sillä, että harhaanjohtavaksi väitetyn markkinointinimen käyttö Rautaruukin elinkeinotoiminnassa aiheuttaa sekaantumista niin yhtiöiden kuin niiden tarjoamien tuotteiden ja palveluiden kaupallisen alkuperän suhteen. Ruukki Group vaati Rautaruukin menettelyä arvioitavan ensisijassa sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 :n nojalla ja toissijaisesti lain 1 :n yleislausekkeen nojalla. Rautaruukki Oyj vaati, että hakemus jätetään markkinaoikeuden toimivaltaan kuulumattomana tai Ruukki Group Oyj:ltä puuttuvan asiavaltuuden vuoksi tutkimatta. Vaatimuksen tutkimisen oli edellä lausutun perusteella katsottava kuuluvan markkinaoikeuden toimivaltaan siinäkin tapauksessa, että Ruukki Groupia ja Rautaruukkia ei olisi pidettävä toistensa kilpailijoina. Hakemuksen tutkimiselle ei ollut näin ollen markkinaoikeuden toimivaltaan liittyvää estettä. Sama menettely voi vahingoittaa sekä kuluttajien että kilpailijoiden etuja ja tulla siten arvioitavaksi sekä kuluttajansuojalain että sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain nojalla. Tämän keskinäisen yhteyden vuoksi eräiden markkinaoikeudellisten asioiden käsittelystä annetun lain 10 :ssä säädetään, että sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain nojalla käsiteltävä elinkeinonharjoittajan tai elinkeinonharjoittajien yhdistyksen hakemus on annettava tiedoksi kuluttaja-asiamiehelle. Jos myös kuluttaja-asiamies päättää saattaa asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi, elinkeinonharjoittajan tai elinkeinonharjoittajien yhdistyksen hakemus on käsiteltävä sen yhteydessä. Kuluttajansuojalakiin vuonna 2008 sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin johdosta tehdyt muutokset vaikuttivat siihen, miten sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain yleislauseketta sovelletaan. Kuluttajansuojalain hyvä tapa ja sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain hyvä liiketapa ovat vastanneet pitkälti toisiaan. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annettua lakia edeltäneessä vilpillisen kilpailun ehkäisemisestä annetussa laissa käytettiin käsitettä hyvä tapa. Muutoksen yhteydessä hyvää tapaa ja sopimattomuutta koskeva sääntely eriytettiin kuluttajansuojalaissa toisistaan siten, että hyvä tapa 11 Rissanen ym. 2006 s. 896. 12 HE 114/1978 s. 9. 6

koskee eettisesti arveluttavien menettelytapojen käyttämistä markkinoinnissa, kun taas sopimattomuus kattaa kuluttajan taloudelliseen päätöksentekoon epäasiallisesti vaikuttavat menettelytavat. Vastaavaa eriyttämistä ei tehty SopMenL:ssa hyvän liiketavan ja kilpailijan kannalta muutoin sopimattoman menettelyn välillä. Nykyisin kuluttajansuojalaissa tarkoitettu hyvä tapa ei siis ole enää rinnasteinen SopMenL:n hyvän liiketavan kanssa. Kuluttajansuojalain sopimatonta menettelyä koskevat säännökset vaikuttavat kuitenkin edelleen siihen, mitä on pidettävä hyvän liiketavan vastaisena tai muutoin kilpailijan kannalta sopimattomana menettelynä. 13 2.1.1.2 Suhde kilpailunrajoituslakiin Elinkeinonharjoittajien keskinäisessä suhteessa on pääsääntönä kilpailunvapaus. Sen mukaan he voivat valita keinot päästä mahdollisimman edulliseen markkina-asemaan. Kilpailunvapautta ei kuitenkaan saa käyttää väärin, vaan kilpailun on oltava hyväksyttävää. 14 Kilpailunrajoituslain (480/1992) ja SopMenL:n tarkoituksena on hyväksyttävän kilpailun aikaansaaminen. Keskeinen ero on kuitenkin säännösten tavoitteissa. Kilpailunrajoituslailla pyritään ensisijaisesti aikaansaamaan tehokasta kilpailua ja näin suojaamaan yleistä etua ja välillisesti myös kuluttajaa. SopMenL:n tarkoitus on sen sijaan suojata elinkeinonharjoittajaa. Välillisesti saatetaan suojata samalla myös kuluttajaa. Selvin ero lakien välillä on niiden soveltamisessa. Kun kilpailunrajoituslakia monesti sovelletaan laajoihin talous- ja elinkeinopoliittisesti merkittäviin asioihin, jolloin keskeisenä kysymyksenä on mm. hinta, sovelletaan SopMenL:a pääsääntöisesti markkinointiin. 15 2.1.1.3 Suhde immateriaalioikeudellisiin erityislakeihin Immateriaalioikeudelliset suojakeinot jaetaan perinteisesti teollisoikeuksiin ja tekijänoikeuksiin. Teollisiin yksinoikeuksiin kuuluvat tavaramerkki-, patentti-, malli-, toiminimi-, hyödyllisyysmallija kasvinjalostajan oikeus sekä integroitujen piirien suoja. Tekijänoikeuksiin kuuluvat varsinainen tekijänoikeus eli kirjallisten ja taiteellisten teosten sekä tietokoneohjelmien suoja sekä niin sanotut lähioikeudet kuten esiintyvän taitelijan ja äänitetuottajan suoja sekä oikeus tietokantaan. Immateriaalioikeudesta voidaan puhua sekä suppeassa että laajassa merkityksessä. Suppeassa merkityksessä immateriaalioikeuteen kuuluvat vain edellä luetellut yksinoikeudet, kun taas laajassa merkityksessä immateriaalioikeuteen katsotaan sisältyvän myös vilpillistä kilpailua eli sopimatonta menettelyä elinkeinotoiminnassa koskevat säännökset. 16 Immateriaalioikeudellisten erityislakien nojalla elinkeinonharjoittaja saa suojaa kilpailijoitaan vastaan, sikäli kun näissä laeissa määriteltyjä yksinoikeuksia on loukattu. Verrattuna näihin yksinoikeuslakeihin ovat SopMenL:n säännökset, etenkin sen 1 :n yleislauseke, hyvin yleisluontoisia. Tästä johtuen SopMenL:n antama suoja kilpailijoiden toimia vastaan onkin usein epämääräisempi. 17 Sopimattoman menettelyn tai ainakin yhden sen alalajin, jäljittelyn, kannalta ehkä merkittävimmät yksinoikeudet ovat tavaramerkkioikeus ja mallioikeus. Elinkeinonharjoittajalla on mahdollisuus 13 HE 32/2008 s. 15. 14 Castrén 1997 s. 237. 15 Rissanen ym. 1990 s. 199. 16 Haarmann 2006 s. 1-2. 17 Castrén 1997 s. 237. 7

näiden immateriaalisten yksinoikeussuojien avulla suojata tuotteidensa yksilöllistä muotoilua ja muita ulkoasullisia ominaisuuksia. Rekisteröidyt yksinoikeudet takaavat hyvin vahvan suojan jäljittelytoimia vastaan. Etenkin tavaramerkkioikeus antaa nykyään hyvin laajat mahdollisuudet rekisteröidä jopa kolmiulotteisia muotoja ja erilaisia kuvioita ja väriyhdistelmiä tuotteiden tavaramerkeiksi, edellyttäen, että ne täyttävät erityisesti erottamiskykyvaatimukset. 18 Jos elinkeinonharjoittaja on jättänyt tuotteensa rekisteröimättä tai tuotteen ulkoasu ei täytä rekisteröintiedellytyksiä, tarvitseeko kyseinen tuote enää mitään ylimääräistä suojaa? Voidaan ajatella, että vaikka tuotteen ulkoasu on jäänyt yksinoikeussuojaa vaille, voi sen jäljittely olla tietyissä tilanteissa kuitenkin sopimatonta sekä jäljittelyn kohteeksi joutuneen elinkeinonharjoittajan että asiakaskunnan kannalta. Yksinoikeuksien rinnalle onkin jo vuosikymmenien aikana kehittynyt SopMenL:n mukainen järjestelmä. Markkinaoikeus, joka käsittelee SopMenL:n mukaisia kieltoasioita, on aiemmin käytännössään katsonut, ettei sen toimivaltaan kuulu kieltovaatimuksen käsittely siltä osin kuin se perustuu väitettyyn sopimuksen rikkomiseen tai tavaramerkin loukkaamiseen. Ratkaisullaan KKO 2004:4 Korkein oikeus kuitenkin linjasi, että sikäli kun markkinaoikeuden käsiteltävänä olevalla tapauksella on yhtymäkohtia immateriaalioikeudellisiin tai sopimusoikeudellisiin seikkoihin, voi markkinaoikeus ottaa ne esikysymysten luonteisina huomioon. 19 Sopimatonta menettelyä elinkeinotoiminnassa koskevan sääntelyn merkitys on kasvanut uusien liiketoimintamallien ja -toimintojen yhteydessä. Sellaisten tilanteiden lisääntyminen, joissa yksi suojamuoto ei anna toimijoiden tarvitsemaa/haluamaa suojaa, on johtanut tilanteeseen, jossa suojaa haetaan sopimattoman menettelyn sääntelyn kautta. Palvelut ovat hyvä esimerkki tästä. Palveluihin voi liittyä patentti- tai tekijänoikeussuojaa (esim. ITpalvelut) sekä malli- ja tavaramerkkisuojaa (look and feel). Alan suurimpana IPR-ongelmana voidaan pitää suojan kehittymättömyyttä. Palvelukehitys etenee tavanomaisesti niin, että ensin luodaan palvelu, minkä jälkeen siihen aletaan etsiä erilaisia enemmän tai vähemmän keinotekoisia suojaelementtejä patentti-, tavaramerkki- tai tekijänoikeuslainsäädännön avulla. Tavoitteena olisikin kokonaisten palvelukonseptien suojaaminen. 20 2.1.2 Markkinoinnin kansainväliset ohjeet Kansainvälinen kauppakamari (International Chamber of Commerce) on jo vuonna 1937 ensimmäisen kerran laatinut mainonnan kansainvälisen perussäännöt (ICC International Code of Advertising Practice). Kansainvälinen kauppakamari on uudistanut mainontaa koskevat säännöt syksyllä 2006. ICC:n markkinoinnin perussäännöt korvaavat mainonnan kansainväliset perussäännöt. Sääntöjen on tarkoitus toimia ensisijaisesti elinkeinoelämän vapaaehtoisena itsesääntelyn normistona ja edistää näin markkinoinnin korkeaa eettistä tasoa. Tämän lisäksi ne on suunnattu tuomioistuinten käytettäväksi niissä sovellettavien lakien tulkinnassa. SopMenL:n esitöissä nimenomaisesti kehotetaan hyödyntämään mainonnan kansainvälisiä perussääntöjä markkinointia koskevien säännösten tulkinnassa. 21 Ne eivät siis kuitenkaan ole suoraan yrityksiä velvoittavia tai sitovia normeja, 18 Ks. Tavaramerkkilaki (1964/7) ja erityisesti 13 erottamiskyvyn osalta. 19 Ks. kohdasta 2.2.2 Markkinaoikeus ja kohdasta 5 SopMenL:n seuraamukset lisää. 20 IPR tehokkaaseen käyttöön! Aineksia teollis- ja tekijänoikeuksien strategiaan s. 36. 21 HE 114/1978 s. 3. 8

vaan ainoastaan toimiva tulkintaväline, kun arvioidaan elinkeinonharjoittajien markkinointitapojen hyväksyttävyyttä. 2.1.3 Pariisin konventio Vuonna 1883 allekirjoitettiin Pariisissa liittosopimus teollisoikeuksien suojelemiseksi. Tähän kansainväliseen sopimukseen ovat liittyneet lähes kaikki merkittävät teollisuusmaat. 22 Suomi liittyi konventioon vuonna 1921. Sopimusta on tarkistettu useita kertoja ja tällä hetkellä voimassa on vuonna 1967 Tukholmassa tarkistettu versio. Vilpillisen kilpailun ehkäiseminen sisällytettiin sopimuksen piiriin jo vuonna 1900 sopimusta Brysselissä tarkistettaessa. Sopimuksen 1 artiklan mukaan teollisoikeuden suojelu kohdistuu patentteihin, malleihin, tavaramerkkeihin, kaupallisiin nimiin, alkuperää osoittaviin merkintöihin sekä vilpillisen kilpailun ehkäisemiseen. Liittomaan kansalaiselle toisessa liittomaassa taattu suoja vilpillistä kilpailua vastaan tarkoittaa yleissopimuksen mukaan sitä, että tällaiselle kansalaiselle on myönnettävä samat edut kuin maan omille kansalaisille myönnetään. Yleissopimuksessa määritelty vilpillisen kilpailun suoja muodostaa kuitenkin vähimmäistason, jota ei saada toisen liittomaan kansalaisen kohdalla alittaa, vaikka maan sisäinen lainsäädäntö ei antaisi niin pitkälle menevää suojaa. Tämän liittokohtelun ei kuitenkaan katsota antavan liittomaan kansalaiselle suojaa hänen oman kotimaansa piirissä. 23 Pariisin konvention 10bis artikla on merkittävin kansainvälisen sopimuksen säännös, joka koskee vilpillistä kilpailua. 10bis artiklan 1 kohdassa jäsenvaltiot velvoitetaan takaamaan tehokas suoja vilpillistä kilpailua vastaan kaikkien liittomaiden kansalaisille. Kysymys on ennen kaikkea siitä, että jäsenvaltiot ovat velvollisia, joko erityisellä vilpillistä kilpailua koskevalla lainsäädännöllä tai yleisemmällä esimerkiksi vahingonkorvauslainsäädännöllä tai common law -tyyppisellä oikeuskäytännöllä, tehokkaasti toteuttamaan suojan vilpillistä kilpailua vastaan. Artiklan 2 kohdassa määritellään vilpilliseksi kilpailuksi kaikki hyvän tavan vastaiset kilpailuteot. Lisäksi 3 kohdassa vielä listataan teot, jotka on erityisesti kiellettävä. SopMenL:a sovellettaessa on kyettävä takaamaan 10bis artiklan 1 kohdan velvoitteen mukaisesti tehokas suoja vilpillistä kilpailua vastaan kaikkien liittomaiden kansalaisille. Tähän tehokkuusvaatimukseen on viitattu ainakin korkeimman oikeuden tapauksessa 2004:32 (Lego-tapaus). Sen sijaan markkinaoikeuden ratkaisuista ei löydy perusteluja, joissa olisi viitattu Pariisin konvention 10bis artiklaan. Pariisin konventioon ja erityisesti sen mainittuun 10bis artiklaan palataan myöhemmin esityksessä. 2.1.4 Vertailua Kun vilpillistä kilpailua koskevan lainsäädännön uudistaminen tuli 50-luvun loppupuolella Pohjoismaissa ajankohtaiseksi, työskenteli suomalainen komitea, jonka tehtävä oli tarkistaa vilpillisen kilpailun ehkäisemiseksi annettua lainsäädäntöä, useiden vuosien ajan yhteistyössä Tanskan, Norjan ja Ruotsin vastaavien komiteoiden kanssa. Tämä yhteispohjoismainen työskentely ei kuitenkaan sellaisenaan johtanut tulokseen. Ruotsi lähti omille teilleen. Siellä säädettiin vuonna 1970 laki sopimattomasta markkinoinnista (lagen om otillbörlig marknadsföring), joka tuli voimaan vuoden 22 Muun muassa USA (1887), Neuvostoliitto (1965) ja Kiina (1985). 23 HE 114/1978 s. 5. 9

1971 alusta. Laki sisälsi yleislausekkeen sekä erityissäännökset harhaanjohtavasta mainonnasta, ostomerkeistä ja erilaisista lisäeduista. 24 Aikaisempi vilpillistä kilpailua koskenut laki (lag med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens 1931/152) jäi voimaan niiltä osin kun se ei ollut ristiriidassa uuden lain kanssa, eli lähinnä liikesalaisuuksia ja lahjontaa koskevien säännösten osalta. Lahjontaa koskevat säännökset siirrettiin rikoslakiin vuoden 1978 alusta. Säännökset liikesalaisuuksista ovat nykyisin laissa liikesalaisuuksien suojasta (lag om skydd för företagshemligheter 1990:409). Markkinointilainsäädäntö uudistettiin vuonna 1976 voimaan tulleella markkinointilailla (Marknadsföringslag). Se sisälsi aikaisemman lain pääsäännökset sopimattomasta markkinoinnista, minkä ohella lainsäädäntöä laajennettiin myös käsittämään hyödykkeistä mainonnassa ja muutoin annettavia tietoja sekä tuotteiden turvallisuutta ja käyttökelpoisuutta. 25 Merkittävä ero on, että Suomen oikeudesta poiketen Ruotsin laki sisältää säännökset sekä kuluttajansuoja- että kilpailumenettelyasioista. 26 Nykyisin Ruotsin markkinointioikeudellisen lainsäädännön ydin on Marknadsföringslag (MFL 2008:486), jonka tarkoituksena on siis suojata sekä kuluttajia että elinkeinonharjoittajia sopimattomia markkinointitoimenpiteitä vastaan (MFL 1 ). Laki rakentuu sekä yleisvaatimukselle hyvästä markkinointitavasta että tarkemmille kieltosäännöksille siitä, mikä katsotaan hyvän tavan vastaiseksi. Lopuksi ovat vielä säännökset sanktioista, kuten kielloista, maksusta ja vahingonkorvauksesta. Suomen lainsäädäntö sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa on saanut vaikutteita muista Pohjoismaista, ennen kaikkea Ruotsista. Nykyisin maiden lainsäädäntö ja etenkin oikeuskäytäntö ovat kuitenkin jonkin verran eriytyneet toisistaan. Suurimmat erot koskevat orjallista jäljittelyä ja erityisesti maineen hyväksikäyttöä. Näiden käsittelyn yhteydessä jäljempänä esitellään laajemmin Ruotsin oikeuskäytäntöä ja -tulkintoja. 2.2 Oikeuskäytäntö 2.2.1 Yleinen alioikeus SopMenL:n ja rikoslain rikkomiseen perustuvat rangaistus- ja vahingonkorvausvaatimukset käsittelee yleinen alioikeus. Näiden lakien rikkomisesta aiheutuneen, tyypillisesti henkilö- tai esinevahinkoon liittymättömän taloudellisen vahingon korvaamiseen sovelletaan vahingonkorvauslakia (VahL 412/1974). Tällainen vahinko on VahL 5:1:n mukaan korvattava, milloin se on aiheutettu rangaistavaksi säädetyllä teolla ja erittäin painavista syistä muissakin tapauksissa (KKO 2005:105). Markkinaoikeuden oikeuskäytännöstä on muodostunut tärkein elinkeinotoiminnan sopimattomuuden ja hyvän liiketavan vastaisuuden arvioija ja määrittäjä. Markkinaoikeudesta on voinut valittaa korkeimpaan oikeuteen 1.3.2002 alkaen (Laki eräiden markkinaoikeudellisten asioiden käsittelystä 1528/2001, muutoksenhakua koskee 21 ), joten nykyisin ja varsinkin tulevaisuudessa korkeimmalla oikeudella tulee olemaan yhä oleellisempi merkitys oikeuskäytännön luomisessa. Korkein oikeus on jo nyt kahdessa eri ratkaisussaan muuttanut markkinaoikeuden aiempaa käytäntöä. Tapaus KKO 2004: 4, koski markkinaoikeuden toimivaltaa ja tapauksessa KKO 2004:32 kor- 24 KM 1971 B 24 s. 3. 25 KM 1977:40 s. 5. 26 Aaltonen 1985 s. 11. 10

kein oikeus linjasi myynnin olevan markkinointia, jonka voi myös kieltää. Molempia tapauksia käsitellään tarkemmin myöhemmin esityksessä. 2.2.2 Markkinaoikeus Markkinaoikeus on erityistuomioistuin, joka käsittelee markkinaoikeudellisia, kilpailuoikeudellisia ja julkisia hankintoja koskevia asioita. Markkinaoikeudellisia asioita käsitteli aikaisemmin markkinatuomioistuin, joka lakkautettiin 28.2.2002. Markkinaoikeudellisia asioita ovat esimerkiksi kuluttaja-asiamiehen vireille panemat kuluttajansuojalakiin perustuvat asiat, joissa kuluttaja-asiamies vaatii elinkeinonharjoittajaan kohdistuvaa kieltoa. Markkinaoikeus käsittelee myös elinkeinonharjoittajien välistä sopimatonta menettelyä ja kohtuuttomia sopimusehtoja koskevia asioita. Nämä tulevat vireille markkinaoikeudessa sen elinkeinonharjoittajan hakemuksella, johon menettely kohdistuu tai jonka toimintaa se saattaa vahingoittaa. Hakemuksen markkinaoikeudelle voi tehdä myös elinkeinonharjoittajien etuja valvova yhdistys. SopMenL:n nojalla käsiteltävä asia saatetaan edelleen kuluttaja-asiamiehen tiedoksi. Markkinaoikeuden toimivaltaan eivät kuulu markkinaoikeudellisen sääntelyn rikkomiseen perustuvat rikos- tai vahingonkorvausasiat. Jos markkinaoikeudessa käsiteltävällä asialla on yhtymäkohtia immateriaalioikeudellisiin tai sopimusoikeudellisiin seikkoihin, markkinaoikeus voi korkeimman oikeuden mukaan ottaa ne esikysymyksen luonteisesti huomioon arvioidessaan elinkeinonharjoittajan menettelyn sopimattomuutta SopMenL:n nojalla. KKO 2004:4: Asiaa markkinaoikeudessa käsiteltäessä kantajayhtiö vaati vastaajayhtiön menettelyä kiellettäväksi katsoen menettelyn olevan SopMenL 1 ja 2 :n tarkoittamalla tavalla sopimatonta. Asianomaiset vetosivat vaatimustensa ja väitteidensä tueksi tavaramerkki- ja tekijänoikeudellisiin seikkoihin. Lisäksi asianosaiset esittivät erilaisia tulkintoja heidän välisistään sopimuksista ja asiaan liittyvistä muista sopimuksista. Markkinaoikeus totesi ratkaisussaan, ettei tavaramerkkilain soveltaminen kuulu sen toimivaltaan, joten se ei voi tutkia hakemusta siltä osin kuin esitettyjen vaatimusten katsottiin perustuvan tavaramerkkilainsäädäntöön. Samoin tekijänoikeuksia koskevan lainsäädännön soveltaminen ei kuulu markkinaoikeuden toimivaltaan. Sopimusoikeudellisten seikkojen osalta markkinaoikeus totesi, ettei se voi ottaa kantaa asiassa esitettyjen sopimusten tulkintaa koskeviin kysymyksiin. Korkein oikeus ratkaisi toimivaltakysymyksen markkinaoikeuden ratkaisusta poiketen. Korkeimman oikeuden mukaan jos asianosaiset vetoavat vaatimustensa ja väitteidensä tueksi tavaramerkki-, tekijän- ja sopimusoikeudellisiin seikkoihin, markkinaoikeus voi ottaa nekin esikysymyksen luonteisesti huomioon arvioidessaan elinkeinonharjoittajan menettelyn sopimattomuutta SopMenL:n nojalla. Edellä mainituilla perusteilla korkein oikeus katsoi, että markkinaoikeus oli toimivaltainen tutkimaan hakemuksen kokonaisuudessaan. Markkinaoikeus ei siten mainitsemillaan perusteilla olisi saanut jättää hakemusta miltään osin tutkimatta toimivaltaansa kuulumattomana. Korkeimman oikeuden ratkaisu lavensi markkinaoikeuden toimivaltaa laajemmaksi kuin millaiseksi se oli markkinaoikeuden omassa käytännössä muodostunut. Korkeimman oikeuden ratkaisun tarkoituksena lienee korostaa, että SopMenL:n tarkoittamia kysymyksiä ratkaistaessa asiaan liittyviä teki- 11

jöitä tulee arvioida kokonaisvaltaisesti. Ratkaisu ei sinänsä tarkoittane, että markkinaoikeus ratkaisisi patentti- tai tavaramerkkiriidan. 27 Markkinaoikeus noudattaa markkinaoikeudellisia asioita käsitellessään riita-asiain oikeudenkäyntimenettelysäännöksiä (oikeudenkäymiskaarta) soveltuvin osin. 2.2.3 Keskuskauppakamarin liiketapalautakunta Keskuskauppakamarin liiketapalautakunta antaa lausuntoja siitä, onko jotakin elinkeinotoiminnassa suoritettua toimenpidettä pidettävä hyvän liiketavan vastaisena. Liiketapalautakunta antaa nopeasti ratkaisuja yritysten välisiin markkinoinnin riita-asioihin. Yritys voi pyytää liiketapalautakunnan kannanottoa myös etukäteen siitä, onko markkinointi hyvän liiketavan mukaista. Lautakunnan lausunto on maksullinen. Liiketapalautakunta käsittelee muun muassa harhaanjohtavaa markkinointia, liikesalaisuuksien loukkaamista, vertailevaa mainontaa, kilpailijoiden halventamista ja jäljittelyä koskevia asioita. Lautakunta ottaa kantaa myös siihen, loukkaako yrityksen menettely Kansainvälisen kauppakamarin markkinoinnin kansainvälisiä perussääntöjä. Kuluttajansuojalain säännösten soveltaminen ei kuulu liiketapalautakunnan toimivaltaan. Lautakunta ei myöskään voi antaa lausuntoja, jotka koskevat sopimus-, teollis- tai tekijänoikeudellisia kysymyksiä. Elinkeinonharjoittaja tai elinkeinonharjoittajien etujen valvomiseksi perustettu kannekelpoinen yhteisö voi pyytää lausuntoa. Liiketapalautakunta ei oma-aloitteisesti voi ottaa asioita käsiteltäväkseen. Oikeudenmukaisen käsittelyn varmistavat puolueettomat asiantuntijat. Liiketapalautakunnassa on puheenjohtajan ja varapuheenjohtajan lisäksi kymmenen jäsentä. Jäsenet edustavat oikeustieteen ja tekniikan asiantuntemusta, elinkeinotoiminnan eri aloja, mainostoimintaa sekä kuluttajia. 28 Käsittely on luottamuksellista. Liiketapalautakunnan lausunnot eivät yleensä ole julkisia. Lautakunnan lausunto voidaan kuitenkin julkistaa, jos liiketapalautakunnan ratkaisua ei ole noudatettu. Liiketapalautakunta on toimintansa aikana vuodesta 1937 antanut noin 900 lausuntoa. Lausunnoilla ei ole sitovaa vaikutusta, mutta elinkeinoelämän piirissä vallitsee käsitys, että niitä on yleisesti noudatettu. 29 27 Paloranta 2008 s. 255. 28 Ks. http://www.liiketapalautakunta.fi, vierailupäivä 30.7.2009. 29 Haarmann 2006 s. 336. 12

Toisen m aineen ja tunnettuuden hyväksikäyttö m ainonnassa 15 % K ilp a ilija n halventam inen 4 % Henkilön kuvan käyttäm inen m ainonnassa 6 % M u u t 4 % Harhaanjohtava m arkkinointi 35 % V ertaileva m ainonta 15 % Jä ljitte ly 21 % Liiketapalautakunnan lausuntoja 3 MARKKINOINTISÄÄNNÖKSET 3.1 Hyvä liiketapa ja muutoin sopimaton menettely 3.1.1 Yleislauseke SopMenL:n 1 :n 1 momentin yleislauseke kieltää käyttämästä elinkeinotoiminnassa hyvän liiketavan vastaista tai muutoin toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta menettelyä. Hyvän liiketavan ja muutoin sopimattoman menettelyn arvokäsite on joustava. Käsitykset siitä, minkälainen menettely kilpailijoiden kesken on hyväksyttävää ja mikä sopimatonta, vaihtelevat muun yhteiskuntakehityksen mukana. 30 Elinkeinoelämässä esiintyvien menettelyjen erotteleminen hyvän liiketavan mukaisiin ja vastaisiin saattaa käytännössä toisinaan olla vaikeata. Ilmaisun sisältö on tulkittavissa ensi sijassa elinkeinotoimintaa harjoittavien henkilöiden ja yritysten välisten yleisten menettelytapojen ja arvostusten perusteella. Hyvänä liiketapana voidaan yleisesti pitää tunnollisen ja rehellisen elinkeinonharjoittajan noudattamaa sekä kilpailijoiden ja asiakkaiden hyväksymää menettelyä taloudellisessa toiminnassa. 31 Yleislausekkeen sisältö määräytyy viime kädessä oikeuskäytännössä, jossa keskeisessä asemassa ovat markkinatuomioistuimen ja nykyisin markkinaoikeuden laaja ratkaisukäytäntö. Tulkinta-apua voidaan löytää kuitenkin lainsäädännön valmisteluaineistosta ja markkinoinnin kansainvälisistä perussäännöistä ja muista Kansainvälisen kauppakamarin hyväksymistä perussäännöistä sekä Keskuskauppakamarin liiketapalautakunnan lausunnoista. 32 Hyvän liiketavan sisällön tulkinnassa voi- 30 Haarmann 2006 s. 338. 31 HE 114/1978 s. 11. 32 Rissanen ym. 1990 s. 200. 13

daan saada apua eri elinkeinoaloilla hyväksytyistä säännöistä. 33 Tuomioistuin ei kuitenkaan ole sidottu alan elinkeinonharjoittajien yksimieliseenkään käsitykseen siitä, mikä on hyvän liiketavan mukaista, vaikka tuomioistuimella pitää olla painavat perusteet poiketa sellaisesta käsityksestä. 34 Hyvän liiketavan vastaisen kilpailuteon seurauksena saattaa toisen elinkeinonharjoittajan myynti pienentyä, myynnin kasvu hidastua tai vastaavasti markkinaosuus pienentyä tai markkinaosuuden kasvu hidastua. Haitalliset seuraukset saattavat ilmetä myös esimerkiksi elinkeinonharjoittajan luotonsaantimahdollisuuksien huonontumisena tai yleensä goodwillin menetyksenä. Yleislausekkeen soveltaminen ei edellytä, että menettelystä jo olisi aiheutunut konkreettista vahinkoa, vaan vahingon vaaran syntyminen on riittävä. 35 Markkinointikeinot muuttuvat jatkuvasti ja joustavan soveltamisalan omaavaa yleislauseketta joudutaan soveltamaan koko ajan yhä uusiin tilanteisiin. Laaja-alainen yleislauseke antaa laille välttämätöntä mukautumiskykyä olosuhteiden ja arvostusten muutosten mukaisesti. Yleislausekkeen tehtävänä onkin säännellä kiellettäväksi tarkoitetun sopimattoman menettelyn rajat. Myöhemmin 2-4 :ssä säädetään eräistä sinänsä 1 :n määritelmän alaan kuuluvista erityisistä menettelyistä, jotka lisäksi ovat rangaistavia. Vuonna 2002 lisättiin SopMenL 1 :ään 2 momentti (461/2002). Sen mukaan markkinoinnissa on käytävä selkeästi ilmi sen kaupallinen tarkoitus sekä se, kenen lukuun markkinointi toteutetaan. Säännös perustuu tietoyhteiskunnan palveluja ja sähköistä kaupankäyntiä koskevaan Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviin 2000/31/EY. Markkinaoikeus on vakiintuneesti katsonut, että mainos on siihen tarkemmin tutustumattakin heti voitava tunnistaa mainokseksi. Markkinointiviestin vastaanottajan kiinnostuksen herättämiseksi markkinointikampanja saatetaan aloittaa arvoituksellisella viestillä, josta ei vielä käy ilmi, mistä on kysymys. Tällainen markkinointi on sallittua, kunhan tunnistettavuusvaatimus täyttyy kampanjan edetessä. 36 Markkinaoikeus on ottanut markkinoinnin tunnistettavuuteen ja erottuvuuteen kantaa useissa ratkaisuissaan, esimerkiksi MT 1987:10 ja 1994:17. 3.1.2 Jäljittely Kysymys, joka niin VilpKilpL:n kuin SopMenL:n voimassaoloaikana on tuon tuosta päätynyt yleislausekkeen kulloisenkin soveltajan ratkaistavaksi, on niin sanotun orjallisen jäljittelyn ongelma. Kilpailunäkökohdista johtuen yleensä sallitaan toisen elinkeinonharjoittajan tuotteiden ja pakkausten, markkinoinnissa käytettyjen tunnusten, esitteiden, iskulauseiden ym. markkinointiaineiston sekä jopa koko liiketoiminnan yksityiskohtainenkin eli orjallinen jäljittely, ellei jäljittely loukkaa kilpailijalle kuuluvaa yksinoikeutta, esim. patenttia, malli-, tekijän- tai tavaramerkkioikeutta, tai ellei jäljittely erityisestä syystä ole hyvän liiketavan vastaista. 37 Orjallisen jäljittelyn avulla pyritään yleensä käyttämään hyväksi aikaisemmin markkinoilla olleen elinkeinonharjoittajan saamaa mainet- 33 HE 114/1978 s. 11. 34 Castrén 1997 s. 238. 35 HE 114/1978 s. 11. 36 Paloranta 2008 s. 143. 37 Castrén 1997 s. 239. 14

ta (goodwill). Näin voidaan välttää yrityksen omaan tuotekehittelyyn tai markkinointiin panostaminen. 38 Yksinoikeussuojan puuttuessa orjallinen jäljittely on siis pääsääntöisesti sallittua. Tästä huolimatta tietty suoja orjallista jäljittelyä vastaan myös yksinoikeussuojan ulkopuolella on tarpeen innovatiivisuuden ylläpitämiseksi elinkeinoelämässä. Yksinoikeussuojan ulkopuolisille innovatiivisille uudistuksillekin on annettava jonkinasteista suojaa jäljittelyä vastaan, sillä muuten innovatiiviset yritykset menettävät liiaksi niitä voittojaan, jotka toimivat kannustimina uutuuksien kehittelyssä. 39 Orjallisen jäljittelyn sallittavuuteen onkin tehty yksi merkittävä poikkeus: jos jäljittelyllä saadaan aikaan sekaantumisvaara tuotteen kaupallisesta alkuperästä, sitä pidetään sopimattomana menettelynä ja siis yleislausekkeen nojalla kiellettävänä. 40 Jotta jäljittely voisi aiheuttaa tällaista sekaantumisvaaraa, jäljitellyn tuotteen itsensä on oltava omaperäinen eli sen tulee erottua muista markkinoilla olevista vastaavista tuotteista. Tässä ei edellytetä tekijänoikeudellista omaperäisyyttä, vaan sitä, että aiemmin markkinoilla ollut tuote tai pakkaus, mainosmateriaali, markkinoinnissa käytetty ilmaisu tai yrityskonsepti omaa riittävästi erottuvuutta muihin elinkeinonharjoittajiin nähden. 41 Jos jäljittelyn kohde on ulkomuodoltaan täysin tavanomainen tai funktionaalinen, sekaantumisvaaraa kaupallisen alkuperän suhteen ei voi aiheutua, koska ulkoasu ei tällöin voi viitata mihinkään tiettyyn kaupalliseen lähteeseen. 42 Jäljittelyn kohteena olevalta tuotteelta vaaditaan omaperäisyyden lisäksi tietynasteista tunnettuutta, jotta se voi tulla suojatuksi jäljittelyä vastaan. Tunnettuudella tarkoitetaan sitä, että jäljittelyn kohteen on täytynyt olla markkinoilla niin kauan, että se on markkinoinnin kohderyhmän keskuudessa vakiintunut tunnusomaiseksi nimenomaan ko. elinkeinonharjoittajalle. Asiakaskunnan ei kuitenkaan tarvitse osata nimetä kyseistä elinkeinonharjoittajaa, vaan kyse voi olla anonyymistä kaupallisesta lähteestä. 43 Kansainvälisen kauppakamarin markkinoinnin perussääntöjen 16 artiklan mukaan markkinoinnissa ei tule jäljitellä esimerkiksi toisen mainoksen yleissommittelua (lay-out), tekstiä, iskulausetta, kuvitusta, musiikkia tai äänitehostetta tavalla, joka on omiaan johtamaan kuluttajaa harhaan tai aiheuttamaan sekaannusta. Jos markkinoija on toteuttanut omaperäisen markkinointikampanjan yhdessä tai useammassa maassa, tällaista kampanjaa ei tule jäljitellä muissa maissa siten, että jäljittely estää kampanjan alkuperäistä markkinoijaa kohtuullisessa ajassa ulottamasta kampanjaansa näihin muihin maihin. Markkinatuomioistuimen, markkinaoikeuden ja Keskuskauppakamarin liiketapalautakunnan käytäntö osoittaa, että elinkeinonharjoittaja voi vain rajoitetusti saada suojaa jäljittelyä vastaan. Mikäli sekaantumisvaara tuotteiden tai muun myynninedistämisaineiston samankaltaisuuden vuoksi saattaisi tulla kysymykseen, voidaan sekaantumisvaara tällöinkin välttää käyttämällä näkyvästi tuotenimeä, tavaramerkkiä tai valmistajan nimeä tuotteessa tai tuotepakkauksessa. Jos jäljittely koskee vain teknisiä ominaisuuksia, jotka eivät voi saada suojaa patentin, hyödyllisyysmalli- tai mallioikeuden perusteella, ei jäljittelyyn yleensä voida SopMenL:n nojalla puuttua. 44 38 Rissanen ym. 1990 s. 201. 39 KM 1991:15 s. 7-8. 40 Haarmann 2006 s. 339. 41 Castrén 1997 s. 240. 42 Haarmann 2006 s. 339. 43 Rissanen ym. 1990 s. 201. 44 Rissanen ym. 1990 s. 202 ja Castrén 1997 s. 241. 15

Tapauksessa MT 1980:9 kilpailijan esitettä jäljitellen laadittu esite ei aiheuttanut sekaantumisvaaraa, kun molemmissa esitteissä oli asianomaisen elinkeinonharjoittajan nimi näkyvissä. MT 1996:2: Vastaajan postimyyntiluetteloissa kuvatut pienoistaskulamput näyttivät siinä määrin samanlaisilta kuin hakijan markkinoimat vastaavanlaiset valaisimet, että luettelon perusteella tilauksentekijä saattoi luulla tilaavansa hakijan valaisimen. Vastaajan postimyyntiluettelossa ko. tuotteille ei ollut merkitty tuotenimeä, valmistajaa tai markkinoijaa osoittavaa tunnusta taikka muuta kaupallista tunnusta, joka olisi erottanut tuotteet hakijan tuotteista. Vastaajan markkinointi oli saattanut aiheuttaa sekaantumisvaaraa vastaajan markkinoimien tuotteiden kaupallisen alkuperän suhteen. Vastaajan markkinointi oli hyvän liiketavan vastaista. MAO 6/2003: Yhtiön pakastevihannespakkaus oli tavanomainen alalla käytetty tuotepakkaus, jossa tavallisimmin käytettiin kirkkaita värejä, kuten vihreä, punainen ja keltainen. Pakkaus poikkesi kilpailijayrityksen pakkauksesta yksityiskohdiltaan ja sommittelultaan. Pakkaukseen oli selkeästi merkitty yhtiön tuotemerkki. Yhtiö ei ollut menetellyt hyvän liiketavan vastaisesti. Sekaantumisvaara ei kuitenkaan aina ole vältettävissä, vaikka tuotenimeä olisikin näkyvästi käytetty. Tapauksessa MT 1984:8 vastaajan käyttämän pakkauksen värit, niiden sijoittelu, pakkauksen muoto ja kuvitus muodostivat samanlaisen kokonaisuuden kuin hakijan pakkaus. Pakkausten kokonaisvaikutelma oli rinnakkain tarkasteltuna samanlainen ja ainoa selvä ero oli hakijan pakkauksessa ollut liikemerkki (FORD). Vastaaja oli sopimattomasti jäljitellyt kantajan pakkausta. Vastaavalla tavalla tapauksessa MT 1986:14 katsottiin, että hakijan ja vastaajan pakkausten värit, kuviointi ja tekstitys muodostivat samanlaisen kokonaisuuden ja pakkauksia rinnakkain tarkasteltaessa niiden kokonaisvaikutelma oli lähes sama. Erot pakkauksissa olivat niin vähäiset, ettei niitä voinut havaita ilman lähempää tarkastelua. Vastaajan markkinoimaa Ribasso -riisiä myytiin samoissa valintamyymälöissä kuin hakijan markkinoimaa Risella -riisiä. Tuotepakkausten samannäköisyys oli vähittäismyymälässä omiaan aiheuttamaan sekaantumisvaaraa tuotteiden kaupallisen alkuperän suhteen. Näin ollen vastaaja oli markkinoinnissaan SopMenL:n 1 :n yleislausekkeen vastaisesti jäljitellyt hakijan tuotepakkausta. MAO 81/2003: Yhtiön hunajapakkaus oli väritykseltään, kuvioinniltaan ja teksteiltään samankaltainen kuin kilpailijan pakkaus. Pakkaus loi ostotilanteessa mielleyhtymän kilpailijan pakkauksesta. Pakkauksessa ollut pienikokoinen merkintä valmistajan nimestä ja osoitteesta ei riittävästi erottanut pakkausta kilpailijan pakkauksesta. Yhtiön pakkaus oli omiaan antamaan virheellisen kuvan pakkauksen kaupallisesta alkuperästä. Yhtiö oli menetellyt hyvän liiketavan vastaisesti. Liiketapalautakunnan kanta ilmenee pelkistetysti seuraavista lausunnoista: LTL 824/1998: Vastaajan markkinoimat työvaatteet muistuttivat pitkälti hakijan markkinoimia työvaatteita. Hakijan työvaatteet eivät kuitenkaan olleet siinä määrin 16

omaperäisiä ja yksinomaan hakijalle tunnusomaisia, että niiden jäljittely olisi ollut hyvän liiketavan vastaista. Vastaaja oli myös merkinnyt tuotteensa selvästi tuotemerkillään. LTL 842/2000: Vastaaja ei ollut toiminut hyvän tavan vastaisesti markkinoidessaan hakijan valmistamaa kenkää muistuttavaa kenkää, sillä vastaajan tuotenimi oli merkitty postimyyntikuvastoon selkeästi ja melko kookkain kirjaimin. LTL 887/2007: Yritys oli elintarviketta markkinoidessaan käyttänyt samaa teemaa ja väriä kuin mitä kilpailija käytti vastaavan elintarvikkeen markkinoinnissa. Liiketapalautakunta totesi, ettei elinkeinonharjoittaja voi saada yksinoikeutta tiettyyn teemaan tai väriin. Arvioinnissa otettiin huomioon myös se, että yritys käytti markkinoinnissaan omia kaupallisia tunnuksiaan. Näin ollen sekaantumisvaaraa kaupallisen alkuperän suhteen ei esitetyn selvityksen perusteella ollut. Yritys ei ollut menetellyt hyvän liiketavan vastaisesti. Sekaantumisvaaran arviointiin voivat rinnakkaisen vertailun ja tuotenimien eroavaisuuden lisäksi vaikuttaa myös muutkin seikat. Kuten todettu, ensimmäisenä arvioitavaksi tulevat yleensä jäljittelyn kohteen omaperäisyys ja tunnettuus, jotka määrittelevät pääasiassa sitä, ansaitseeko alkuperäinen tuote tai pakkaus edes lähtökohtaisesti tulla suojattavaksi jäljittelyä vastaan. Lisäksi merkitystä arviointiin voi olla vaihtoehtoisten toteutustapojen olemassaololla, kohderyhmän asiantuntevuuden tasolla sekä myyntipaikkojen eroavuudella. Erityisesti kohderyhmän asiantuntevuudella on merkitystä, kun arvioidaan eroavuuksien riittävyyttä. Jos hyödykettä markkinoidaan ainoastaan ostajakunnalle, jolla on erityisasiantuntemusta, vähäisemmät erot riittävät. Esimerkiksi päivittäistavaroita markkinoitaessa erojen on oltava suurempia. Mitä nopeammin hyödykkeen ostopäätös tehdään, sitä enemmän eroa jäljiteltävään hyödykkeeseen nähden vaaditaan, jottei sekaannusvaaraa syntyisi. 45 LTL 790/1994: Yhtiö harjoitti lentoasemalla lentokenttätaksipalvelutoimintaa. Se käytti liiketoiminnassaan ja markkinoinnissaan laajasti keltaista väriä. Muun muassa yhtiön autot, työntekijöiden asut ja myyntitiskit olivat keltaisia. Kilpaileva yhtiö aloitti vastaavan palvelun tarjoamisen ja ryhtyi käyttämään myyntitiskeissään samaa väritystä aiheuttaen sekaannusta asiakkaiden keskuudessa, vaikka myyntitiskeistä ilmeni palvelun tarjoaja. Sekaannusta olivat omiaan edesauttamaan myyntitiskien läheisyys ja muut olosuhteet, joissa kiireinen lentomatkustaja yleensä valitsee taksipalveluaan. Kilpaileva yhtiö oli menetellyt hyvän liiketavan vastaisesti. Ruotsin oikeudessakin lähtökohtana on, että jopa hyvin yksityiskohtainenkin jäljittely on sinällään sallittua. 46 Tiettyjen edellytysten täyttyessä marknadsföringslagenin nojalla voidaan kuitenkin puuttua markkinoinnin jäljittelyyn tapauksissa, joissa immateriaalinen yksinoikeussuoja puuttuu. MFL:a on uudistettu viimeksi vuonna 2008, mutta sen jäljittelyä koskeva lainkohta on säilynyt samansisältöisenä vuodesta 1995, jolloin lakia edellisen kerran uudistettiin. Vuonna 1995 Ruotsissa pidettiin tulkinnanvaraisena sitä, täyttääkö Ruotsin lainsäädäntö Pariisin yleissopimuksen 10bis artiklan määräykset harhaanjohtavan jäljittelyn osalta. 47 Tästä syystä lakiin otettiin uusi 8 (nykyinen 14 ), joka on suunnattu juuri harhaanjohtavaa tuotejäljittelyä vastaan. Säännöksen mukaan 45 Paloranta 2008 s. 153. 46 SOU 1993:59 s. 309. 47 SOU 1993:59 s. 320. 17

elinkeinonharjoittaja ei saa markkinoinnissa käyttää sellaisia harhaan johtavia jäljitelmiä, jotka ovat helposti sekoitettavissa jonkin toisen elinkeinonharjoittajan tunnettuihin ja omaperäisiin tuotteisiin. Kiellon ulkopuolelle rajataan tuotteet, jotka ovat muotoilultaan pääasiassa funktionaalisia. 48 Tämä jäljittelyn kieltävä säännös soveltuu sekä pelkkien tuotteiden että tuotepakkauksien, ulkoasujen ja tunnusmerkkien jäljittelyyn. Jäljittelyn kiellettävyydelle on myös oikeuskäytännössä asetettu kolme keskeistä vaatimusta. Ensinnäkin jäljittelyn kohteen pitää olla omaperäinen. Toisen vaatimuksen mukaan kohteen pitää olla niin tunnettu markkinoilla, että se yhdistetään tiettyyn elinkeinonharjoittajaan. Kolmanneksi vaaditaan kaupallisen alkuperän suhteen aiheutuvan sekaantumisvaaran syntymistä. Kaikkien näiden vaatimusten tulee täyttyä, jotta jäljittely on kiellettävissä MFL 14 :n nojalla. 49 Ruotsin marknadsdomstolenin ratkaisuissa on todettu useita kertoja, ettei erilaisen ja hyvin poikkeavankaan tuotemerkin käyttäminen tai valmistajan tietojen ilmoittaminen tee tuotteen tai pakkauksen jäljittelystä hyväksyttävää. Tämä arviointi perustuu siihen olettamukseen, että kuluttajat kiinnittävät huomiota ennen kaikkea pakkauksen tai tuotteen ulkoasuun, eivätkä niinkään yksittäisiin lisätunnuksiin. Erilainen tunnusmerkki ei siis riitä neutralisoimaan muuten sekoitettavissa olevaa kokonaisvaikutelmaa. 50 Hyvä esimerkki tästä on tapaus MD 1974:5, jossa kyse oli ruukkukasvien ravintovalmisteen pakkauksista, joista alkuperäisen tuotenimi oli Blomin ja jäljitelmän Växt- Vital. Nämä hyvin erilaiset tuotenimet eivät riittäneet poistamaan sekaantumisvaaraa, vaan oleellisinta lopputuloksen kannalta oli, että pakkaukset olivat muodoiltaan, väritykseltään ja muulta koristelultaan hyvin samankaltaiset. Tuotteiden jakelukanavat olivat erilaisia, eikä pulloja voitu näin vertailla rinnakkain. Tuomioistuin korosti, että kuluttajien muistikuva on ratkaiseva. Näin ollen tuotteiden katsottiin olevan vaarassa sekaantua kaupallisen alkuperän suhteen. Samaan lopputulokseen päädyttiin myös muun muassa tapauksissa MD 1990:3 (Liljeholmen/Duni antiikkikynttiläpakkaukset) sekä MD 2001:12 (Elflugan/Cascade sähkökyntteliköt). Suomen markkinatuomioistuimen käytännössä on edellytetty hyvin läheistä sekaantumisvaaraa. Huomio on kiinnitetty siihen, ovatko tuotteet tai pakkaukset erotettavissa toisistaan. Ruotsissa on sen sijaan huomiota kiinnitetty myös siihen, antaako kokonaisvaikutelma kuvan yhteisestä kaupallisesta lähteestä, vaikka tuotteet olisivatkin erotettavissa toisistaan. 51 Ruotsissa sekaantumisvaaraa arvioidaan lisäksi siitä lähtökohdasta, millaisen muistikuvan jäljitelmä saa aikaan asiakkaiden mielissä, varsinkin jos tuotteita ei voi vertailla rinnakkain. Tämän niin sanotun muistikuvateorian kannalta kenties merkittävin ratkaisu on juuri edellä mainittu MD 1974:5. tuomioistuin totesi ensin, että rinnakkain vertailtaessa pakkausten keskinäinen sekoitettavuus oli hyvin epätodennäköistä. Tätä seikkaa ei kuitenkaan pidetty olennaisena sekaantumisvaaran kannalta, vaan arvioinnissa oleellista oli se, jäikö pakkauksista samankaltainen muistikuva kuluttajien mieliin. Muistikuvan syntymisessä merkittävimpinä tekijöinä pidettiin pullojen kokoa, muotoa, väritystä ja kuviointia. Ne loivat sen kokonaiskuvan, joka pakkauksesta jäi kuluttajan mieleen. 48 Ruotsiksi MFL 14 : En näringsidkare får vid marknadsföringen inte använda efterbildningar som är vilseledande genom att de lätt kan förväxlas med någon annan näringsidkares kända och särpräglade produkter. Detta gäller dock inte efterbildningar vilkas utformning huvudsakligen tjänar till att göra produkten funktionell. 49 Bernitz 1986 s. 168 ja Bernitz 1997 s. 58. 50 SOU 1993:59 s. 312. 51 Palm 2002 s. 244. 18

Muistikuvien tärkeyttä arvioinnissa korosti vielä se seikka, että kyseiset tuotteet myytiin eri myyntikanavia pitkin, joten kuluttajilla ei ollut mitään mahdollisuutta vertailla niitä rinnakkain markkinoilla. Tämä muistikuvia painottava arviointi on vahvistunut myöhemmissä Ruotsin markkinaoikeuden päätöksissä esimerkiksi MD 1995:9 (Lihaliemikuutiopakkauksen jäljittely) ja MD 2003:22 (Hapankorppupakkauksen jäljittely). Näissä tuotteet myytiin samoja myyntikanavia käyttäen, mutta siltikin kuluttajien uskottiin ostavan tuotteen muistikuviensa varassa. 3.1.3 Maineen hyväksikäyttö Jäljittelyllä pyritään usein toisen elinkeinonharjoittajan tai tämän tuotteen, tuotepakkauksen tai muun tunnusmerkin maineen hyväksikäyttöön. Sellaisella jäljittelyllä, jolla aiheutetaan sekaantumisvaara tuotteiden kaupallisen alkuperän suhteen, on usein tarkoitus käyttää hyväksi alkuperäisen elinkeinonharjoittajan saavuttamaa hyvää mainetta eli goodwill-arvoa. 52 Jäljittely on kuitenkin toisinaan sellaista, ettei konkreettista sekaantumisvaaraa kohderyhmän keskuudessa aiheudu niin tuotteiden kesken kuin niiden kaupallisen alkuperänkään suhteen. Sekaantumisvaaran puuttumisesta huolimatta on jäljittelyn avulla silti mahdollista hyötyä alkuperäisen tuotteen tai pakkauksen ulkoasuun yhdistettävästä hyvästä maineesta ja samalla heikentää sen yksilöllisyyttä ja kaupallista houkuttelevuutta. Jäljittelyssä voi olla kysymys jopa pelkästään toisen elinkeinonharjoittajan goodwillin hyväksikäytöstä. 53 Maineen hyväksikäyttö liittyy voimakkaasti niin sanottuun look-alike ilmiöön, jossa on kyse erityisesti tunnettujen markkinajohtajien tuotepakkausten jäljittelystä. Ilmaisulla look-alike tarkoitetaan erityisesti sellaisia tuotepakkauksia, jotka on suunniteltu muistuttamaan ulkoasultaan johtavan tuotemerkin pakkauksia. Esimerkiksi päivittäistavarakaupassa esiintyvissä niin sanotuissa oma merkki -tuotteissa voidaan jäljittelyn avulla pyrkiä hyödyntämään markkinajohtajan mainetta luomalla mielleyhtymä tämän pakkauksien ulkoasuun, aiheuttamatta kuitenkaan varsinaista sekaantumisvaaraa tuotteiden kaupallisesta alkuperästä. Tarkoitus ei nimittäin ole johtaa kuluttajia harhaan tuotteen kaupallisen alkuperän suhteen, vaan pyrkiä liittämään omaan tuotteeseen markkinajohtajan tuotteeseen yhdistettäviä myönteisiä mielikuvia. 54 Kysymys onkin, pitäisikö elinkeinonharjoittajia suojata tuotejäljittelytapauksissa myös pelkkää maineen hyväksikäyttöä vastaan eli voitaisiinko jäljittely kieltää, vaikkei sekaantumisvaaraa kaupallisen alkuperän suhteen aiheutetakaan? Onko toisin sanoen edellytys sekaantumisvaaran aiheutumisesta riittämätön tarjoamaan riittävän suojan nykymarkkinoilla tapahtuvaa tuotteiden ja pakkausten jäljittelyä vastaan vai olisiko pidemmälle menevä suoja jo este vapaalle kilpailulle? Toisen elinkeinonharjoittajan työn, kokemuksen tai maineen hyväksikäyttöä on Suomessa perinteisesti kutsuttu norkkimiseksi. Tavoitteena on siis yleensä päästä mahdollisimman lähelle kilpailijan yrityskuvaa, mikä tapahtuu esimerkiksi jäljittelemällä tämän tuotteiden tai tunnusmerkkien ulkonäköä, yleistä visuaalista ilmettä tai markkinointimenetelmiä ja -konsepteja. 55 SopMenL:n 1.1 :n yleislausekkeen sanamuodosta tai lain esitöistä ei ole löydettävissä vaatimusta siitä, että markkinoinnin jäljittelyn katsominen hyvän liiketavan vastaiseksi tai muutoin sopimattomaksi edellyttäisi sekaantumisvaaran aiheutumista. Lain esitöissä jopa nimenomaisesti todetaan, 52 Varhela 1998 s. 58. 53 Varhela 1998 s. 61. 54 Palm 2002 s. 216 218. 55 Tiili 1979 s. 169. 19

että sopimattomasta menettelystä saattaa seurata toisen elinkeinonharjoittajan goodwill-arvon heikkeneminen. 56 ICC:n markkinoinnin perussääntöjen 15 artiklan mukaan markkinoinnissa ei saa sopimattomasti käyttää hyväksi muun muassa toisen markkinointikampanjallaan hankkimaa mainetta ja tunnettuutta (goodwill). Tällä artiklalla pyritään siis suojaamaan elinkeinonharjoittajien saavuttamaa mainetta ja tunnettuisuutta myös tapauksissa, joissa immateriaalista yksinoikeussuojaa ei ole. 57 Jäljittelyä ei ole markkinaoikeudessa vielä koskaan kielletty sillä perusteella, että se olisi ollut pelkän maineen hyväksikäytön takia SopMenL 1 :n vastaista. Uusimmasta markkinaoikeudenoikeuskäytännöstä on kuitenkin löydettävissä tapauksia, joissa toisen elinkeinonharjoittajan maineen hyväksikäyttöön ei ole suhtauduttu hyväksyvästi. Sen sijaan markkinatuomioistuimen aikaisissa ratkaisujen perusteluissa ei ole juuri lainkaan edes arviointeja maineen hyväksikäytön mahdollisuudesta. Ratkaistaessa sitä, onko toinen yritys käyttänyt sopimattomasti hyväksi toisen yrityksen goodwillarvoa, markkinaoikeus on erityisesti uusimmassa ratkaisukäytännössään korostanut sitä, että ensin on otettava kantaa goodwill-arvon olemassaoloon. Toisin sanoen on ratkaistava, onko esimerkiksi yrityksen tunnus tullut sillä tavoin tunnetuksi, että sillä on erityistä goodwill-arvoa (MAO 82/2005, 132/2007 JA 381/ 2007). MAO 82/2005 58 : Vastaajayhtiön lasten Coko-rakennuspalikat olivat muodoltaan, kooltaan ja väritykseltään lähes samankaltaisia kuin hakijayhtiöiden Lego-rakennuspalikat. Lisäksi vastaajan rakennuspalikkasarjojen aiheet olivat samankaltaisia kuin Lego - rakennuspalikkasarjojen aiheet. Jäljittely oli järjestelmällistä. Vastaajan rakennuspalikoiden kaupanpitäminen myymälöissä saattoi aiheuttaa sekaannusvaaraa tuotteiden kaupallisesta alkuperästä. Sekaannusvaaran voitiin katsoa olevan ehkäistävissä ainoastaan sillä, että vastaajan rakennuspalikat ulkomuotonsa perusteella selvästi erotetaan hakijan rakennuspalikoista. Vastaajan sekaantumisvaaraa aiheuttavien rakennuspalikoiden kaupanpitäminen oli sopimatonta. Lego rakennuspalikat ovat laajalti tunnettuja kuluttajien keskuudessa. Vastaajayhtiön katsottiin siten käyttäneen hyväksi myös Lego-rakennuspalikoihin liittyvää goodwill-arvoa tavalla, joka ei olosuhteet huomioon ottaen ollut hyvän liiketavan mukaista. (Perustelut kuitenkin osoittavat, että jäljittely kiellettiin ensisijaisesti sekaantumisvaaran perusteella, ja goodwill-arvon hyväksikäyttö toimi vain vahvistavana lisäperusteena kieltopäätökselle.) MAO 132/2007: Hakija Software Explosion Oy, joka oli rekisteröinyt verkkotunnuksen ohjelmistot.com vuonna 1998, oli markkinoinut ohjelmistoalan tuotteita ja palveluita internetissä osoitteessa www.ohjelmistot.com. Vastaaja Softa Superstore Finland Oy oli puolestaan markkinoinut internetissä osoitteessa www.softasuperstore.com samoja tuotteita ja palveluja kuin hakija osoitteessa ohjelmistot.com. Vastaajan käytössä 56 HE 114/1978 s. 11. 57 ICC:n markkinointisääntöjen 15 artikla: Markkinoinnissa ei tule oikeudetta käyttää toisen yrityksen tai muun yhteisön nimeä, lyhennettä, logoa, tavaramerkkiä tai muuta tunnusmerkkiä. Markkinoinnissa ei tule käyttää sopimattomasti hyväksi toisen henkilön tai yhteisön nimeen, tekijänoikeuteen, tavaramerkkiin tai muun teollisoikeuden suojaamaan omaisuuteen liittyvää taikka toisen markkinointikampanjallaan hankkimaa mainetta ja tunnettuutta (goodwill). 58 Tapaus oli ensimmäistä kertaa markkinaoikeuden käsiteltävänä jo vuonna 2003 (MAO 84/2003). Hakija valitti tästä päätöksestä korkeimpaan oikeuteen, joka ratkaisussaan KKO 2004:32 palautti asian markkinaoikeuden uudelleen käsiteltäväksi. Kysymys ennakkoratkaisussa oli pääasiassa siitä, voidaanko myös tuotteen myynti kieltää SopMenL 1 ja 6 :n nojalla. 20