Mikko Eteläpää TARKOITUKSELLISEN TIETÄMÄTTÖMYYDEN TARKASTELUA 1. Johdanto Tarkoituksellisella tietämättömyydellä tässä tarkoitetaan tilannetta, jossa varsinkin talousrikoksissa tavallisella bulvaanien käytöllä esimerkiksi niin sanotussa saattohoidossa tavoitellaan tosiasiallista olosuhdetta, jossa muodollisessa vastuuasemassa oleva henkilö tarkoituksella pysyy ja pidetään tietämättömänä velallisena olevan oikeushenkilön taloudellisesta tilanteesta. 1 Tämänkaltaista järjestelyä saatetaan käyttää tilanteessa, jossa on tarkoituksena tyhjentää velallisyhtiö pikaisesti kaikesta taloudellisesta merkityksellisestä omaisuudesta siirtämällä se uuden toimintaa jatkavan yhtiön nimiin muodollisesti pätevillä oikeustoimilla. 2 Toimintaa rasittavat velat jätetään alkuperäiselle yhtiölle. Asioista tietämätöntä muodollisessa asemassa olevaa bulvaania käytetään allekirjoittamaan omaisuuden luovutuskirjat. Hän kenties ymmärtää myyntien tapahtuvan alle käyvän hinnan, mutta hänellä ei ole mitään tietoa luovuttajayhtiön taloudellisesta tilanteesta ja siitä, mikä vaikutus omaisuuden luovutuksilla on luovuttajayhtiön maksuvalmiuteen ja velkojille. Muodollisen asemansa vuoksi bulvaani saattaa joutua myös konkurssimenettelyn yhteydessä vahvistamaan pesäluettelon. Vento on konkurssirikoksia koskevassa väitöskirjassaan käsitellyt tuottamuksellista tietämättömyyttä taloudellisesta tilanteesta. Vento on erotellut tietoisen tuottamuksen ja tiedottoman tuottamuksen. Tietoisella tuottamuksella tarkoitetaan sitä, että yrittäjä pitää esimerkiksi uhkaavaa maksukyvyttömyyttä tai odotettavia taloudellisia vaikeuksia mahdollisena, mutta pyrkiessään toimimaan sitten, ettei tunnusmerkistö toteutuisi, hän samalla kuitenkin toimii velvollisuuksiensa vastaisesti syyllisyyttä osoittavalla tavalla. Tiedoton tuottamus taas tarkoittaa sitä, ettei yrittäjä noudata vaadittavaa huolellisuutta, jota hänen kykyjensä ja vallitsevien olosuhteiden perusteella olisi tullut noudattaa eikä hän sen vuoksi tiennyt esimerkiksi uhkaavaa maksukyvyttömyyttä. 3 Tässä on huomattava, että velallisen epärehellisyyden tunnusmerkistöä on muutettu lailla 31.1.2003/61, joka tuli voimaan 1.4.2003. Muutoksella rikoksen tunnusmerkistöstä poistettiin kaksinkertainen maksukyvyttömyysedellytys. Tarkoituksellinen tietämättömyys ja Vennon käsittelemät tietoinen ja tiedo- 1 Koponen s. 279-281. 2 Tällaista ketjuttamistapausta on kuvannut mm. Tapani 1999 s. 51. 3 Vento 1994 s. 233. 185
ton tuottamus eroavat ilmeisesti siinä, että Vennon esimerkeissä yrittäjällä on ollut jonkinlainen aavistus tunnusmerkistön mukaisista olosuhteista tai pyrkimys olla selvillä olosuhteista, kun taas bulvaani-tapauksissa ilmenevällä tarkoituksellisesti tietämättömällä ei ole halua eikä hänellä ole aikomustakaan olla selvillä olosuhteista. Tosin tiedoton tuottamus ei paljoakaan poikkea siitä, minkälaisena tarkoituksellinen tietämättömyys ilmenee. Tarkoituksellista tietämättömyyttä saattaa esiintyä vero- ja velallisen rikosten lisäksi esimerkiksi huumausainerikoksissa (kuriirien osalta), seksuaalirikoksissa (kumppanin iän suhteen) tai kätkemisrikoksissa (hankittavan omaisuuden alkuperän suhteen). Ongelmaksi muodostuu lähinnä tällaisen bulvaanin tekojen rikosoikeudellinen arviointi. Bulvaanin taustalla toimiva tosiasiallinen johtaja voidaan tuomita tekijänä (esim. KKO 2001:86, KKO 2001:87 ja korkein oikeus 27.3.2003 nro 648 (R2001/466) tai yllyttäjänä riippuen lähinnä siitä, miten bulvaanin toiminta tulee arvioiduksi. Kysymykseksi muodostuu, miten tarkoituksellinen tietämättömyys suhtautuu toisaalta esimerkiksi liiketoimintaan mahdollisesti liittyvään selonottovelvollisuuteen ja toisaalta olosuhdetahallisuuteen sekä sen yhteydessä huomioon otettavaan tunnusmerkistöerehdykseen. 2. Tunnusmerkistöerehdys Vuoden 2004 alussa voimaan tulleessa rikoslain muutoksessa (13.6.2003/515) on säännös tunnusmerkistöerehdyksestä. Uusi rikoslain 4 luvun 1 kuuluu: Jos tekijä ei teon hetkellä ole selvillä kaikkien niiden seikkojen käsilläolosta, joita rikoksen tunnusmerkistön toteutuminen edellyttää, tai jos hän erehtyy sellaisesta seikasta, teko ei ole tahallinen. Vastuu tuottamuksellisesta rikoksesta voi kuitenkin tulla kysymykseen tuottamuksen rangaistavuutta koskevien säännösten mukaan. Vaikka erehdys arkikielessä tuo mieleen lähinnä tilanteen, jossa jostakin olosuhteesta on tietoa, mutta tuo tieto on väärä (esimerkiksi Suomen kielen perussanakirjan mukaan erehdys on muun muassa väärä käsitys ja harhaluulo), niin edellä mainittu säännös tarkoittaa myös tilannetta, jossa olosuhteesta ei ole mitään tietoa. 4 Voimaan tulleen 4 luvun 1 :n näkökulmasta voidaan kysyä, kuinka tulee suhtautua niin sanottuun tarkoitukselliseen tietämättömyyteen, kun lain mukaan teko ei voi olla tahallinen, jos tekijä ei teon hetkellä ole selvillä tunnusmerkistön edellyttämistä seikoista. Ilmeisesti ongelma on aina ollut olemassa; onhan tunnusmerkistöerehdys tunnettu oikeustieteessä jo ennen tätä lakia koskevaa hallituksen esitystä ja sitä on jossain määrin sovellettu myös oikeuskäytännös- 4 HE 44/2002 s. 111-112. 186
sä. 5 Ongelma kuitenkin mielestäni konkretisoituu aivan toisella tavalla, kun asiasta säädetään laissa - erityisesti laillisuusperiaate huomioiden. Tunnusmerkistöerehdyksen soveltamisessa ongelmana on, miten tarkkaan ja varmasti olosuhde pitää tuntea, jotta teko olisi tahallinen. Yleensä olosuhteesta ei edellytetä varmaa tietoa. On katsottu, että riittävää saattaisi olla, että tekijä mieltää olosuhteen olevan oletettavasti käsillä. 6 Edellä kuvatun kaltaisessa saattohoito -järjestelyssä voidaan pitää selvänä, että tekijä - muodollisessa asemassa oleva, omaisuuden luovutuksia suorittanut bulvaani - ei ole selvillä esimerkiksi kaikista rikoslain 39 luvun 1 :n mukaisen velallisen epärehellisyys- rikoksen tunnusmerkistötekijöistä eli hän ei teon hetkellä ole selvillä kaikkien niiden seikkojen käsilläolosta, joita rikoksen tunnusmerkistön toteutuminen edellyttää. Missä määrin muodolliseen asemaan suostuva olosuhteista tietämätön bulvaani voi vedota tietämättömyyteensä tilanteessa, jossa hänellä ei ole ollut tarkoitustakaan ottaa selvää olosuhteista? Voidaanko tällainen bulvaani tuomita rikoksesta, jonka kaikista tunnusmerkistötekijöistä hän ei ole ollut selvillä? Onko merkitystä sillä tosiasialla, että tietämättömyys on ollut tarkoituksellista ja todellisuudessa tekijä on toiminut täydellisen epätietoisuuden vallassa esimerkiksi sen suhteen, onko oikeushenkilöllä velallisasemaa? Voidaanko katsoa bulvaanin mieltäneen olosuhteen olevan oletettavasti käsillä? Vaikka edellä kuvatun kaltaisia tilanteita on tuomioistuimissa esiintynyt, ei oikeuskäytännössä varsinaisesti ole pohdittu sitä, mikä merkitys tarkoituksellisella tietämättömyydellä on syytetyn tahallisuusarvioinnissa. Vaikuttaa siltä, että tilanteita ei ole tarkasteltu niinkään tunnusmerkistöerehdyksen kannalta, vaan selonottovelvollisuuden kannalta tai sitten on vaihtoehtoisesti pohdittu asiaa näyttökysymyksenä (eli onko uskottavaa, kun syytetty väittää, ettei tiedä tunnusmerkistöön kuuluvista olosuhteista mitään). 3. Olosuhdetahallisuudesta Tahallisuuden kohteena on rikoksen tunnusmerkistö. Seurausten ohella tahallisuuden tulee kattaa myös muut tunnusmerkistötekijät. Teko-olosuhteiksi kutsutut seikat ovat sillä tavalla tekijän tahdosta riippumattomia, ettei tekijä voi asettaa niitä toimintansa päämääräksi. Tätä tarkoittaen puhutaan olosuhdetahallisuudesta. Teko-olosuhteiden osalta asian ratkaisevat tiedolliset seikat, kysymys ei ole niinkään tahtoon liittyvästä arvioinnista. 7 Koska tunnusmerkistöerehdys käsitteenä koskee tiedollisia seikkoja, tulee tunnusmerkistöerehdys käytännössä sovellettavaksi lähinnä olosuhdetahallisuuden tilanteissa. Tahtomisen osalta on vaikea kuvitella käsitteellisesti tilannetta, jossa voitaisiin vedota erehdykseen rikoksen toteutumisen edellytyksenä olevien seikkojen käsilläolosta. Tahallisuuden on kohdistuttava peittämisperiaatteen mukaisesti kaikkiin tun- 5 Esim. Nuutila s. 241-242 ja Koponen s. 310-313. 6 Tapani 1999 s. 77. 7 HE 44/2002 s. 77. 187
nusmerkistötekijöihin; seurausten lisäksi myös tunnusmerkistön edellyttämiin olosuhteisiin. 8 Esimerkiksi velallisen epärehellisyyden edellyttämään tahallisuuteen kuuluu tietoisuus tekoajankohtana kaikista teon tunnusmerkeistä eli kaikista niistä olosuhteista, joita kyseessä olevan rikoksen rangaistavuus edellyttää. 9 Vastaavasti esimerkiksi kätkemisrikoksen edellyttämään tahallisuuteen kuuluu tietoisuus hankittavan omaisuuden saantotavasta. Vuoden 2004 alusta voimaan tulleessa rikoslain yleisten oppien uudistuksessa päädyttiin lopulta siihen, että lakiin otettu tahallisuuden määritelmä koskee ainoastaan seuraustahallisuutta. Olosuhdetahallisuus jätettiin oikeuskäytännössä arvioitavaksi, jolloin lakivaliokunnassa korostettiin huomioon otettavaksi erityisesti tunnusmerkistöerehdystä koskeva säännös. 10 Olosuhdetahallisuuden alarajaa arvioitaessa ei siten käsitykseni mukaan olla sidottuja todennäköisyystahallisuuden varsin todennäköinen - käsitteeseen, vaan tahallisuuden arviointi voidaan suorittaa esimerkiksi tahtotahallisuuden perusteella. Esimerkiksi Fränden mukaan olosuhteen osalta ei vaadittaisi enempää kuin oletettavuutta. 11 Joka tapauksessa tahallisuuden alimpaankin asteeseen vaaditaan positiivista tahtoteoriaa sovellettaessa jonkin asteista suhtautumista tai kannanottoa tunnusmerkistötekijään. 12 4. Selonottovelvollisuudesta Oikeuskäytännössä on esimerkiksi oikeushenkilön muodolliseen asemaan suostuvalta edellytetty varsin laajaa selonottovelvollisuutta. 13 Selonottovelvollisuuden laajuus vaihtelee rikoksen laadun mukaan. Mitä vähäisemmästä rikoksesta on kyse, sitä lievempi lienee selonottovelvollisuus. 14 Velallisen rikosten osalta voidaan todeta, että oikeuskäytännössä velallisella on katsottu olevan varsin ankara rikosoikeudellinen velvollisuus seurata tarkasti yrityksensä taloudellista tilaa ja kehitystä. 15 Toisaalta yhtiöoikeudellisesti muodollisesti vastuuasemassa olevan henkilön selonottovelvollisuus yhtiön nimissä tehtävistä oikeustoimista ei ole yhtä laaja kuin yksilöidyn nimenomaisen tiedon antamisessa viranomaiselle. 16 Velallisen rikosten osalta - erityisesti velallisen epärehellisyyttä arvioitaessa - Vento on kuvaillut selonottovelvollisuutta seuraavasti: Velallisen rikosten tunnusmerkistöt edellyttävät, että velallinen on joka hetki jossain määrin tietoinen liiketoimintansa tuloksesta ja yrityksensä taloudellisesta tilanteesta. 17 Edelleen tietoisuusedellytyksestä velallisen rikosten osalta Vento toteaa: Se, 8 Koponen s. 272. 9 HE 66/1998 s.163. 10 LaVM 28/2002 vp s.10. 11 Nuotio 1995 s. 972. 12 Matikkala s. 963-964. 13 Koponen s. 274-279. 14 Nuutila s. 244. 15 Tapani 2001a s. 48. 16 Koponen s. 278. 17 Vento 1994 s. 218. 188
että yrittäjän tulee analysoida teon hetkinen taloudellinen tilanne, johtuu syyllisyysperiaatteesta: dolus eventualis edellyttää, että tekijä on ottanut kriisin ja oikeushyvänloukkauksen huomioon ja pitänyt siten tunnusmerkistön toteutumista mahdollisena. 18 Jotta teko olisi tahallinen, velallisen tulee minimissään mieltää, että hänen toimintaansa teonhetkisissä olosuhteissa liittyy vakuuttavalla todennäköisyydellä tunnusmerkistön mukaisen seurauksen aiheutumisriski. 19 Ilmeisesti ajatus on, että yrittäjällä (tai sillä, joka toimii liiketoimintaa harjoittavan oikeushenkilön puolesta) olisi oltava joka hetki mielessään taloudellisen kriisitilanteen ja maksukyvyttömyyden mahdollisuus. Oikeuskäytännön mukaisesti tekijän on katsottu menetelleen tahallisesti, jos menettelyn on katsottava osoittavan tekijän suhtautuneen välinpitämättömästi tunnusmerkistön toteutumiseen. 20 Näkemys on ilmeisesti relevantti myös 1.1.2004 voimaan tulleen rikoslain muutoksen kannalta, koska olosuhdetahallisuus jätettiin sääntelemättä ja tahallisuus- määritelmän sisältävä 3 luvun 6 koskee vain seurausrikoksia. Laajaa selonottovelvollisuutta tiedon antamisessa viranomaiselle kuvastaa muun muassa KKO 1995:64, jossa pesäluettelon vannojan katsottiin syyllistyneen velallisen petokseen. Kun tuomittu oli nimenomaan vannonut pesäluettelon tiedot oikeiksi, oli hänellä rikosoikeudellinen vastuu pesäluettelon sisällöstä. Vaikka pesäluettelon vannoja ei tosiasiallisesti tietäisi luetteloon sisältyvästä virheestä, hänellä katsotaan olevan tahallisuus virheeseen; hänen tulisi ottaa selvää pesäluettelon vastaavuudesta tosiasialliseen tilanteeseen. Tällaisessa tapauksessa tarkoituksellinen tietämättömyys ja tunnusmerkistöerehdykseen vetoaminen ei ilmeisesti pelastaisi rikosoikeudelliselta vastuulta. Ilmeisesti tätä tapausta voitaneen arvioida myös siten, että vannomalla pesäluettelon velallinen antaa vakuutuksen siitä, että hän on varmistunut pesäluettelon oikeellisuudesta; kun tässä tapauksessa pesäluettelossa ei ollutkaan kaikkia kirjanpidosta ilmeneviä varallisuuseriä, velallinen oli jättänyt varmistumatta näistä seikoista. On mahdollista, että hän olisi välttänyt rikosoikeudellisen vastuun pesäluetteloon tekemällään varaumalla. Tämä näkemys ilmenee Kouvolan hovioikeuden ratkaisussa KouHO 12.2.1998 nro 215 (R 97/557) (ei valituslupaa). 21 Sen sijaan muodollisessa asemassa toimineen toimitusjohtajan ei katsottu syyllistyneen velallisen epärehellisyyteen osallisuudessa yhtiötä tosiasiallisesti johtaneen hallituksen jäsenen ennakkonostoihin. 22 Korkein oikeus perusteli syytteen hylkäävää tuomiota toimitusjohtajan tietoisuutta koskevalla näytöllä lausumatta mitään selonottovelvollisuudesta. Ilmeisesti tapauksessa ei katsottu olevan sellaista selonottovelvollisuutta, joka oli perustanut rikosoikeudellisen vastuun. Vaikka lähtökohtana pidettiin toimitusjohtajan tietoisuutta, jutussa ei ollut näyttöä tietoisuudesta eikä toisaalta sellaisia seikkoja, jotka olisivat realisoineet selonottovelvollisuuden. 23 Toisenlainen lopputulos oli Itä-suomen hovioi- 18 Vento 1994 s. 222. 19 Vento 1997 s. 4. 20 Tapani 2001b s. 267. 21 Tapausta selostanut Tapani 2001b s. 273. 22 Korkein oikeus 12.11.1999 nro 3121 ja Koponen s. 278. 23 Koponen s. 278. 189
keuden tuomiossa I-SHO 4.7.1996 nro 825 (R 95/946) (lainvoimainen). Syytetyt olivat väittäneet, että he eivät ymmärtäneet eivätkä olleet ymmärtäneet yhtiön olevan maksukyvytön. Tuomioistuin ei kuitenkaan antanut väitteille mitään painoarvoa, koska väitteille ei voitu esittää mitään perusteita. 24 Vaikka kaikissa rikoksissa tahallisuutta olisi pidettävä tunnusmerkistön mukaisuuden subjektiivisena elementtinä, on havaittu, että velallisen rikoksissa tahallisuus on objektivoitunut siten, että on muodostunut tiettyjä tyypillisiä soveltamistilanteita (teko-olosuhteita), joissa tahallisuus itse asiassa presumoidaan, ja syytetyn on näytettävä toteen, ettei hän ole toiminut tahallisesti. 25 Tähän on käsitykseni mukaan johtanut juuri se näkemys, jonka mukaan velallisella katsotaan olevan varsin ankara rikosoikeudellinen velvollisuus seurata tarkasti yrityksensä taloudellista tilaa ja kehitystä; velallisen tulisi olla joka hetki selvillä yrityksensä kokonaistilanteesta ja tulevaisuudennäkymistä. Jos velallinen väittää, ettei hän ole ollut tietoinen yrityksensä taloudellisesta tilanteesta, väite ei useissa tapauksissa ole saanut vastakaikua tuomioistuimessa. Kuten edellä on todettu, yritystoimintaan lähtevälle henkilölle on asetettu suhteellisen ankara velvollisuus ottaa selvää, millaisia sääntöjä liike-elämässä tulee ottaa huomioon. 26 Syyllisyysperiaatteen kannalta tahallisuutta koskevat presumtiot rikosoikeudessa ovat kuitenkin ongelmallisia. 27 Voidaan kysyä, onko tässä lähennytty jo objektiivista rikosvastuuta, jossa tekijä tulee tuomituksi tahallisuutta edellyttävästä rikoksesta ilman, että hänellä on mitään tietoa tunnusmerkistön edellyttämistä olosuhteista. Tässä yhteydessä on vielä huomautettava, että bulvaaneja voi olla monenlaisia. Joku on ryhtynyt bulvaaniksi pienestä palkkiosta eikä hänellä ole mitään tietoa ja kokemusta siitä, mitä ja miksi tällaiseen toimintaan ryhdytään. On myös olemassa ammattimaisia bulvaaneja, jotka ammattimaiseen saattohoitoon liittyen ovat kymmenien konkurssia kohti menevien yritysten hallituksissa. Voidaanko edellä kerrottuja erilaisista motiiveista johtuvaa tarkoituksellista tietämättömyyttä arvioida rikosoikeudellisesti eri tavoin? Onko ammattimaisesti bulvaanitoimintaa harjoittavalla jo kokemuksiinsa perustuen olosuhteista sellainen aavistus, että Fränden kuvailema oletettavuus tulisi täytetyksi? Käytännössä tämä luonnollisesti edellyttäisi tuomioistuimelle selvitystä ammattimaisuudesta ja siitä, että bulvaanin menneisyydessä on lukuisia konkurssiin ajettuja yhtiöitä. Koposen mukaan bulvaanijärjestelyjen ja saattohoitajien käytön on katsottava olevan omiaan realisoimaan tiukan selonottovelvollisuuden. 28 Tarkoituksellinen tietämättömyys ei sinänsä muodostane ongelmaa teon rikosoikeudellisen arvioinnin kannalta, jos hyväksytään, että tekijällä on - tarkoituksestaan huolimatta - joka tapauksessa ollut selonottovelvollisuus niistä olosuhteista, joista teon rangaistavuus riippuu. Jos hyväksytään, että velvollisuuden laiminlyönti riittää vaadittavaan tahallisuuteen, ei periaatteessa ole eroa sillä, onko tietämättömyys johtunut välinpitämättömyydestä vai tarkoituksesta. 24 Tapani 1999 s. 81. 25 Tapani 2001a s. 49. 26 Tapani 2001a s. 48. 27 Nuotio 1995 s. 973. 28 Koponen s. 281. 190
Tahallisuuden katsotaan peittävän ne seikat, joista olisi pitänyt ottaa selvää. Tällöin ollaan tilanteessa, jossa tekijä ei teon hetkellä ole ollut selvillä kaikkien niiden seikkojen käsilläolosta, joita rikoksen tunnusmerkistön toteutuminen edellyttää, mutta tahallisuuden katsotaan kuitenkin ulottuvan kaikkiin tunnusmerkistötekijöihin. On kuitenkin kysyttävä, miten tällainen tilanne suhtautuu rikoslaissa säänneltyyn tunnusmerkistöerehdykseen ja voidaanko tunnusmerkistöerehdystä koskeva säännös ohittaa. Mikä jää käytännössä tunnusmerkistöerehdyksen soveltamisalaksi, jos tekijä voidaan joissain tapauksissa tuomita tahallisesta rikoksesta, vaikka hän ei ole teon hetkellä ollut selvillä kaikkien niiden seikkojen käsilläolosta, joita rikoksen tunnusmerkistön toteutuminen edellyttää? Ratkaiseeko rangaistavuuden se, mistä selvillä olemattomuus on johtunut? Onko laillisuusperiaatteen kannalta hyväksyttävää, jos jää oikeuskäytännön ratkaistavaksi, milloin selonottovelvollisuus on ollut niin laaja, että sen laiminlyöminen aiheuttaa tunnusmerkistöerehdystä koskevasta säännöksestä huolimatta tahallisuuden ulottumisen kaikkiin rikosoikeudellisesti merkityksellisiin tunnusmerkistöön kuuluviin olosuhteisiin? 5. Ratkaisuvaihtoehtoja Oikeustieteelle ja -käytännölle voidaan jättää määrittelyyn harkinnanvaraa (kuten on nähdäkseni tapahtunut ennen rikoslain uudistuksen voimaantuloa) ja esimerkiksi asettaa rikostyypin mukaan tekijälle selvilläolo- ja jopa selonottovelvollisuus tietyistä olosuhteista. 29 Laillisuusperiaatteen kannalta, tunnusmerkistöerehdyksen tultua lakiin saattaa 1.1.2004 alkaen kuitenkin olla ongelmallista tuomita olosuhteista tietämätön bulvaani perustellen tahallisuutta oikeuskäytännössä ja oikeustieteessä käytetyllä selonottovelvollisuudella. Selonottovelvollisuutta ei kuitenkaan ole säädetty laissa. Tahallisuusvastuu ei, vaikka edellä esitetyin tavoin selonottovelvollisuus esiintyykin varsin ankarana, kuitenkaan voine perustua pelkästään jälkikäteen todettuun selonottovelvollisuuden laiminlyöntiin, koska tällöin oltaisiin pikemminkin tuottamuksen puolella eivätkä syyllisyysperiaatteen vaatimukset tulisi täytetyksi. 30 Edellä olevasta johtuen yhtenä ratkaisuna tarkoituksellisen tietämättömyyden ongelmaan bulvaanien rikosoikeudellisen aseman arviointiin saattaisi olla tuottamuksellisten tai törkeän tuottamuksellisten tekomuotojen lisääminen eräiden rikosten tunnusmerkistöihin. Tällöin vältettäisiin muun muassa riski tahallisuuden alarajan muodostumisesta käytännössä liian alhaiseksi. Reagoimalla lainsäädännöllä oikeuskäytännössä esille tuleviin soveltamisongelmiin vältettäisiin tahallisuuden käsitteen vaarantaminen. 31 Tuottamuksellista tekomuotoa 29 Lahti 2003 s. 153. Alaviitteessä 48 Lahti toteaa todennäköisyystahallisuuden käsitteen omaksuneena esikuvamaana pidettävänä Tanskassa katsottavan tietoisen tietämättömänä pysymisen voivan joissain tapauksissa perustaa tahallisuusvastuun. 30 Koponen s. 275. 31 Tapani 2001a s. 55. 191
on käytetty esimerkiksi rikoslain 51 luvun 1 :n mukaisessa sisäpiirintiedon väärinkäytössä, jonka rangaistavuuden edellytyksenä on tahallisuus tai törkeä huolimattomuus. Tuottamuksellisessa tekomuodossa tekijä on törkeän huolimaton sen suhteen, onko hänen käyttämänsä tieto sisäpiirintietoa. 32 Tuottamus kohdistuu siten teko-olosuhteisiin. Tuottamuksellisesta kätkemisrikoksesta (RL 32:4) rangaistaan sitä, joka hankkii 32:1:n 1 momentissa kerrotulla tavalla saatua omaisuutta, vaikka hänellä on ollut syytä epäillä omaisuus tällä tavalla saaduksi. Tuottamus kohdistuu hankitun objektin luonteeseen eikä arvioitavaksi tule se, onko tekijä tiennyt omaisuuden luonteen, riittää että hänellä katsotaan olleen syytä epäillä omaisuuden saantoa. Oikeuskirjallisuudessa on ehdotettu, että esimerkiksi velallisen epärehellisyyden syyksiluettavuusmuodoksi lisättäisiin myös törkeä huolimattomuus. 33 Tällä tavalla voitaisiin ottaa oikealla tavalla huomioon se tuottamusta lähenevä välinpitämättömyyselementti, joka ilmenee myös tilanteissa, joissa tarkoituksellisesti pysytään tietämättöminä teon aikaisista, tunnusmerkistöön kuuluvusta olosuhteista. Oikeuskirjallisuudessa on esitetty, että erityisesti talousrikosten osalta tahallisuusvaatimus rajoittaa mahdollisuuksia rangaistusvaatimuksen asianmukaiselle kohdentamiselle ja rikoslakia uudistettaessa olisi syytä harkita, onko syyksiluettavuusvaatimusta lievennettävä käsittämään tuottamus tai törkeä tuottamus. 34 Tuottamuksellisen tekomuodon lisäämistä velallisen rikoksiin on ehdottanut myös apulaisvaltakunnansyyttäjä. 35 Tuottamuksen lisääminen tunnusmerkistöihin antaisi lainsoveltajalle mahdollisuuden luontevaan perustelemiseen esimerkiksi tietämättömien bulvaanien kohdalla. Jos velallisen epärehellisyydessä riittäisi, että tekijällä on katsottu olleen syytä epäillä rikoksen tunnusmerkistön mukaisia olosuhteita, ei bulvaanijärjestelyjen arvioinnissa tarvitsisi pohtia, täyttääkö selonottovelvollisuuden laiminlyönti tahallisuuden vaatimukset. Olisi varsin luontevaa ajatella, että jo poikkeuksellisiin, normaalille yritystoiminnalle vieraisiin järjestelyihin ryhtymisen johdosta bulvaanilla on ollut syytä epäillä tunnusmerkistössä mainittuja olosuhteita. Koposen mukaan tuottamuksellisia menettelyjä koskevien kriminalisointien etuna olisi muun muassa se, että niihin on tahallisuutta huomattavasti ongelmattomammin liitettävissä talousrikosasioissa tärkeä selonottovelvollisuus. 36 URL 3:7,1:n mukaan 32 Rikosoikeus 2002 s. 1499. Hallituksen esityksessä rikoslain täydentämiseksi arvopaperimarkkinarikoksia koskevilla säännöksillä (HE 254/1998) todettiin tuottamuksellisesta tekomuodosta seuraavaa: Nykyinenkin sisäpiirintiedon väärinkäyttöä koskeva säännös koskee myös törkeästä huolimattomuudesta tehtyä väärinkäyttöä. Arvopaperimarkkinoilla toimitaan usein luottamukseen perustuvin toimeksiannoin eikä aina ole jälkikäteen helppoa tai edes mahdollista selvittää, oliko tekijä tietoinen siitä, että kysymyksessä oleva tieto oli sisäpiirintietoa. Jos rangaistavuus aina edellyttäisi tahallisuuden osoittamista tältäkin osin, monet markkinoiden luotettavuutta heikentävät ja jo sellaisinaan hylättävät teot jäisivät tosiasiallisesti vaille rangaistusuhkaa. Sisäpiirintiedon väärinkäyttö on pahimpia uhkia arvopaperimarkkinoiden toimivuudelle, minkä vuoksi myös törkeästä huolimattomuudesta tehtyyn väärinkäyttöön voidaan liittää melko ankara seuraamus. Voidaan perustellusti kysyä, onko rikoslaissa joitain muitakin rikoksia, jotka ovat nykyään vain tahallisina rangaistavia, mutta joihin edellä lainatut perustelut sopisivat. 33 Tapani 2001b s. 275. 34 Lahti 1981 s. 56. 35 Lahti 1981 s. 56. 36 Koponen s. 331. 192
tekijän menettely on huolimatonta, jos hän rikkoo olosuhteiden edellyttämää ja häneltä vaadittavaa huolellisuusvelvollisuutta, vaikka hän olisi kyennyt sitä noudattamaan. Tarkoituksellisen tietämättömyyden arviointi edellä mainitun lainkohdan pohjalta tuntuisi ainakin useimmissa tapauksissa varsin luonnolliselta edellyttäen, että arvioitava rikos olisi rangaistava myös tuottamuksellisena. Tuottamuksen lisäämisellä eräisiin rikostunnusmerkistöihin vältettäisiin mahdollinen törmäyskurssi laillisuusperiaatteen kanssa. Tunnusmerkistöerehdystä koskevassa URL 4:1:ssä oleva lausuma tuottamuksellisesta rikoksesta voi olla omiaan johtamaan lain soveltajaa syytteen hylkäämiseen sellaisissa tapauksissa, joissa oikeuskäytännössä on tähän asti venytetty tahallisuuden rajaa alaspäin teoissa, jotka tosiasiallisesti vaikuttavat lähinnä tuottamuksellisilta mutta joissa tuottamuksellista tekoa ei ole säädetty rangaistavaksi. Toisaalta myös bulvaanien tuomitsemiseen suunnitelmallisissa talousrikoksissa lienee kriminaalipoliittinen tarve. Jossain tapauksissa tarkoituksellisen tietämättömyyden esiintyessä voitaneen soveltaa myös välillisen tekemisen käsitettä. 37 Välillisessä tekemisessä kyse voi olla siitä, että joku käyttää tahallaan hyväkseen toisen tahallisuuden poistavaa erehdystä. Tämänkaltainen tilanne tuli eteen esimerkiksi tapauksessa KKO 1990:133, jossa veropetoksesta tuomittiin tekijänä yhtiön pääosakas, joka ei ollut allekirjoittanut yhtiön veroilmoitusta. Veroilmoituksen jättäjänä välittömänä tekijänä, jota ei rangaistu toimi yhtiön uusi, asioihin perehtymätön työntekijä. Pääosakkaan katsottiin käyttäneen hyväkseen uuden työntekijän tietämättömyyttä. 38 Välillisen tekemisen soveltamisessa itse bulvaani jäisi vaille rikosoikeudellista vastuuta, mitä ei ainakaan ammattimaisissa tapauksissa voitane pitää kriminaalipoliittisesti hyväksyttävänä. Osallisuuden soveltamisessa tarkoituksellisen tietämättömyyden tilanteissa ollaan samankaltaisissa ongelmissa kuin tekijävastuun osalta. Vaaditaanhan avunantajalta samanlaista peittämisperiaatteen mukaista tahallisuutta kuin tekijältä. Avunantajalla tulee olla tietoisuus tekijän teosta, omasta toiminnastaan ja oman toiminnan päätekoa edistävästä merkityksestä. 39 Siten bulvaanin katsominen avunantajaksi ja tosiasiallisen johtajan katsominen tekijäksi johtaa pääsääntöisesti samankaltaisiin ongelmiin kuin tekijävastuun soveltaminen bulvaaniin. Tarkoituksellisen tietämättömyyden huomioimisesta lainsäädännössä voidaan esimerkkinä mainita Israelin rikoslain yleinen osa, jossa rinnastetaan wilful disregard (tahallinen huomiotta jättäminen) olosuhteen olemassaolon suhteen tietoisuuteen sen olemassaolosta. 40 Lain yleiseen osaan sisältyvän säännöksen mukaan henkilön katsotaan olevan tietoinen olosuhteen olemassaolosta, jos hän pitää mahdollisena sen olemassaoloa, mutta pidättäytyy selvittämästä sitä. 41 37 Koponen s. 281. 38 Nuutila s. 344. 39 HE 44/2002 s. 167. 40 Koponen s. 280. 41 Israel Law Review s. 13. General Part, Chapter Two: The Mental Element of the Offence 20. c: For the purposes of this section: (1) a person is deemed to be aware of the existence of the circumstances if he suspects the possibility of their existence and refrains from clarifying the matter... 193
Tämänkaltaisella ratkaisulla vältettäisiin ehkä laillisuusperiaatteen näkökulmasta esille tulevat ongelmat, joissa varsin keinotekoisiltakin tuntuvilla perusteilla saatetaan katsoa selvästi tuottamuksen alle kuuluvia tekoja tahallisiksi. Ongelmat lain soveltamisessa olisivat tämän jälkeen lähinnä näyttöongelmia; erityisesti sen suhteen mitä epäillyn voidaan katsoa pitäneen mahdollisena. Säännöksellä voitaneen katsoa asetetun yleisen selonottovelvollisuuden tunnusmerkistöjen kannalta merkityksellisistä olosuhteista. Ruotsissa on oikeuskirjallisuudessa esiintynyt dolus Alexandersoniksi nimetty tahallisuusmuoto. Tämän taustalla olivat 1940-luvulla esillä olleet kaksi oikeustapausta, joissa syytetty oli ollut sukupuoliyhteydessä alle 15-vuotiaan kanssa. Syytetty oli halunnut pysyä täysin tietämättömänä seksikumppaninsa iästä. Siitä huolimatta hänen katsottiin toimineen tahallisesti, sillä ratkaisuun keskeisesti vaikuttanut oikeusneuvos (Alexanderson) oli sitä mieltä, että joka tarkoituksellisesti laiminlyö ottaa selvää sukupuolikumppaninsa iästä, välttelee tietäen ja tahtoen. Oppi kuitenkin hylättiin varsin pian oikeuskäytännössä ja - tieteessä, sillä syytetyn suhtautumisen katsottiin kuvastavan lähinnä tuottamuksellista menettelyä. 42 Opin katsottiin soveltuvan huonosti perinteisen tahallisuusopin käsitesysteemiin. Oppia puolustanut Alexanderson katsoi, että sen joka pysytteli tietämättömänä olosuhteista tarkoituksenaan välttää rangaistusvastuun, on katsottava toimineen tahallisesti. Sen sijaan välinpitämättömyydestä tai laiskuudesta johtuva tietämättömyys olisi tullut arvioida tuottamuksena. 43 Näiltä osin Ruotsin rikoskaaressa tahallisuuden asettamaa tavanomaista edellytystä tekijän tietoisuudelle kumppaninsa iästä onkin sittemmin lievennetty. Seksuaalirikosten ikärajojen osalta ei vaadita tavanomaista tahallisuutta, vaan riittää, että tekijällä oli perusteltu syy ( skälig anledning ) olettaa kumppaninsa olleen laissa säädettyä ikärajaa nuorempi. 44 Lyhyesti voidaan tarkastella, kuinka common law -järjestelmässä tarkoituksellista tietämättömyyttä on käsitelty. Karkeasti jaotellen voidaan sanoa Common law - järjestelmässä tahallisena pidettävän tekoja, jotka ovat tarkoituksellisia tai piittaamattomia (intention - recklessness). Sen sijaan tahallisuusasteeltaan tämän alle jäävät teot arvioidaan tuottamuksellisiksi. 45 Common law -järjestelmässä erotetaan meidän järjestelmäämme muistuttavasti seuraustahallisuus ja olosuhdetahallisuus. Tässä suhteessa erotetaan tietoisuus ja tarkoitus ( knowledge relates to circumstances forming part of the definition of the crime, and intention relates to the consequences specified in the definiton of the crime ). 46 Seuraustahallisuudessa käytettyä intention - käsitettä vastaa olosuhdetahallisuutta arvioitaessa knowledge. Knowledge - tahallisuutta alemmalle tasolla asettuu reckless knowledge. 47 Kuten edellä on todettu, tarkoituksellinen tietämättömyys kohdistuu lähinnä olosuhteisiin. 42 Tapani 2001b s. 274. 43 Jareborg s. 56. 44 Rikosoikeus s. 731. 45 Ashworth s. 180. 46 Asworth s. 187. 47 Ashworth s. 191. 194
Siten tämän kirjoituksen kannalta merkityksellinen on määritelmä, joka kohdistuu meidän olosuhdetahallisuutta tarkoittaviin tilanteisiin. Myös common lawjärjestelmää koskevassa rikosoikeustieteessä katsotaan olevan tärkeätä erottaa tekijän tietoisuus olosuhteista siitä tarkoituksesta, joka tekijällä on ollut jonkun lopputuloksen aikaan saamiseksi. Tällaista analyysiä pidetään välttämättömänä arvioitaessa sellaisia rikoksia, jotka eivät edellytä lopputulosta tai seurausta, kuten jonkun kielletyn aineen hallussapito, vaan joiden arvioinnissa tietoisuus olosuhteesta on merkityksellinen osa tunnusmerkistön kannalta. 48 Tarkoituksellista tietämättömyyttä vastaa common law -järjestelmän rikosoikeustieteessä käsite wilful blindness. 49 Käsitteen on selitetty tarkoittavan tilannetta, jossa tekijä tietää, että on olemassa riski tiettyjen rikosoikeudellisesti merkityksellisten olosuhteiden olemassaoloon, mutta pidättäytyy selvittämästä asian todellista laitaa. Eräässä englantilaisessa oikeustapauksessa House of Lords totesi tietoisuus olosuhteista voitavan päätellä siitä, että vastaaja oli tarkoituksellisesti pysynyt tietämättömänä tietystä olosuhteesta, jonka olemassaoloa hän epäili, taikka piti mahdollisena mutta ei halunnut epäilyilleen vahvistusta. Eräässä oikeustapauksessa on todettu, että wilful blindness -tilanne tulee rinnastaa täyteen tietoisuuteen tahallisuutta arvioitaessa. 50 Kirjallisuudessa on wilful blindness - tilanteen arvioinnista jossain määrin erilaisia käsityksiä. Toisaalta todetaan, että epäillyn ei pitäisi sallia vapauttaa itseään syytöksiltä vetoamalla tietämättömyyteensä sellaisissa tilanteissa, joissa jonkun olosuhteen selviäminen olisi ollut ilmeistä, mutta epäilty on tarkoituksellisesti sulkenut silmänsä. 51 Toisaalta kirjallisuudessa on kuitenkin epäilty, voitaisiinko wilful blindness - tilannetta rinnastaa knowledge - tahallisuuteen, koska tekijä ei todellisuudessa tiedä relevantteja olosuhteita. Sen vuoksi wilful blindness -tilanne olisi syyksiluettava vain milloin reckless knowledge riittää tunnusmerkistön täyttymiseen. On myös arvioitu, että wildful blindness - tilanteen arvioiminen tahalliseksi olisi omiaan hävittämään eron tahallisuuden ylimmän asteen ja recklessness - tilanteen välillä. 52 On esitetty, että koko käsitteestä olisi parasta päästä eroon, koska käsite on sekava ja hämmentävä sekä hämärtää rikosoikeudellisten käsitteiden eroja (käsitteiden suspicion ja belief erot tietoisuuden arvoinnissa). 53 Edellä olevasta voitaneen päätellä, että ongelmat common law -järjestelmän wilful blindness - käsitteen soveltamisessa ovat jossain määrin samanlaisia kuin mitä olen edellä arvioinut tarkoituksellisen tietämättömyyden soveltuvuudesta meidän tahallisuusoppiin. Common law -oikeustieteessä on esitetty, ettei käsite välttämättä luontevasti sovellu tahallisuus-käsitteeseen. Mutta joka tapauksessa wilful blindness - käsitettä on tuomioistuimissa sovellettu ja sen on joissain tapauksissa arvioitu riittävän tahallisesta rikoksesta tuomitsemiseen. 48 Ashworth s. 188. 49 Ashworth s. 192, Simester-Sullivan s. 147 ja Tadros s. 252. 50 Ashworth s. 192 51 Simester-Sullivan s. 148. 52 Ashworth s. 193 ja Simester-Sullivan s. 148. 53 Shute s. 198 ja Tardos s. 253. 195
6. Lopuksi Mielestäni ruotsalainen esimerkki dolus Alexandersonin hylkäämisessä osoittaa ongelman tarkoituksellisen tietämättömyyden rikosoikeudellisessa arvioinnissa tahallisuuden näkökulmasta. Myöskään common law- järjestelmässä ilmiön tarkastelu ei ole osoittautunut ongelmattomaksi. Nuotio arvioi (arvio tosin perustuu hallituksen esitykseen, jonka mukaan todennäköisyystahallisuutta koskeva lainkohta olisi tarkoittanut niin seurauskuin olosuhdetahallisuutta) tahallisuusongelmien jatkossa kulminoituvan niihin tilanteisiin, joissa vastaajalla ei ole ollut mitään selkeää käsitystä seurauksen syntymisen tai olosuhteen vallitsemisen todennäköisyydestä ylimalkaan. Nuotio kysyy, kuinka pitkälle ollaan valmiita erilaisilla presumtiosäännöillä tai yleisillä kokemussäännöillä täyttämään tämänkaltaisia aukkoja. 54 Tapani kirjoittaa tähän liittyen: Onko siis niin, että mikään tahallisuusmalli ei kykene vastaamaan teorian ja käytännön toiminnan asettamiin vaatimuksiin ja haasteisiin? Joudummeko antamaan periksi näyttöongelmille, jotka liittyvät velallisen rikoksiin ja myöntämään, että tahallisuuden asema on hyvin epäselvä velallisen rikoksissa? Mielestäni olisi syytä vakavasti pohtia, pitäisikö esimerkiksi velallisen epärehellisyydessä olla syyksiluettavuusmuotona myös törkeä huolimattomuus, jotta velallisen rikoksiin olennaisesti kuuluva välinpitämättömyyselementti voitaisiin ottaa oikealla tavalla huomioon. Pidän kriminaalipoliittisesti perustellumpana sitä, että näyttöongelmiin reagoidaan lainsäädäntöä muuttamalla eikä siten, että tahallisuuden alaa laajennetaan keinotekoisesti ja samalla vaarannetaan tahallisuuden käsite. On myös kriminaalipoliittisesti perusteltua, että jos esimerkiksi velallisen rikosten tunnusmerkistöihin liittyy soveltamisongelmia, niihin reagoidaan ensisijaisesti lainsäädäntöä muuttamalla. 55 Kun tunnusmerkistöerehdys on otettu lakiin, arvioin Tapanin lausumalla olevan entistä enemmän merkitystä erityisesti laillisuusperiaatteen kannalta. Lähteet Ashworth, Andrew: Principles of Criminal Law. Oxford 2003. Hallituksen esitys Eduskunnalle rikoslainsäädännön kokonaisuudistuksen ensimmäisen vaiheen käsittäväksi rikoslain ja eräiden muiden lakien muutoksiksi (HE 66/1988 vp). Hallituksen esitys Eduskunnalle rikoslain täydentämiseksi arvopaperimarkkinarikoksia koskevilla säännöksillä (HE 254/1998 vp). Hallituksen esitys Eduskunnalle rikosoikeuden yleisiä oppeja koskevan lainsäädännön uudistamiseksi (HE 44/2002). The Israel Law Review Association: Israel Law Review 1996. Jareborg, Nils: Handling och uppsåt. Stockholm 1969. Koponen, Pekka: Tahallisuudesta talousrikoksissa. Teoksessa: Oikeustiede - Jurisprudentia XXXV (2002). Helsinki 2002, s. 239-342. 54 Nuotio 2003 s. 259. 55 Tapani 2001b s. 275. Tuottamuksen kriminalisoinnin riskeistä (joidenkin tekomuotojen luokittelu automaattisesti törkeän tuottamukselliseksi, vaikutus rangaistustasoon ja epäyhtenäinen ratkaisukäytäntö) Tapani 2002 s. 956-957. 196
Lahti, Raimo: Taloudelliseen rikollisuuteen liittyvät vastuunjako-ongelmat. Teoksessa: Taloudellinen rikollisuus. Helsinki 1981, s. 37-57. Lahti, Raimo: Rikosoikeuden yleisten oppien uudistamisesityksen arviointia. Teoksessa: Rikosoikeudellisia kirjoituksia VII. Pekka Koskiselle 1.1.2003 omistettu. Helsinki 2003, s. 137-153. Lakivaliokunnan mietintö 28/2002 vp, hallituksen esitys rikosoikeuden yleisiä oppeja koskevan lainsäädännön uudistamiseksi (LaVM 28/2002). Matikkala, Jussi: Tahallisuuden alimmasta asteesta. Lakimies 1991:7, s. 962-980. Nuotio, Kimmo: Taloudellisen rikollisuuden arviointi rikosoikeuden yleisten oppien kannalta. Lakimies 1995:6, s. 950-985. Nuotio, Kimmo: Lainsäätäjä rikosoikeuden yleisten oppien parissa. Teoksessa: Rikosoikeudellisia kirjoituksia VII : Pekka Koskiselle 1.1.2003 omistettu. Helsinki 2003, s. 243-269. Nuutila, Ari-Matti: Rikoslain yleinen osa. Helsinki 1997. Rikosoikeus. Helsinki 2002. Shute, Stephen: Knowledge and Belief in the Criminal Law. Teoksessa: Criminal Law Theory, Doctrines on the General Part. Oxford, s. 171-206. Simester, AP - Sullivan, GR: Criminal Law Theory and Doctrine 2003. Oxford - Portland Oregon 2003. Tapani, Jussi: Velallisen epärehellisyys ja ketjuttamistapaukset. Teoksessa: Kirjoituksia talousrikollisuudesta II. Poliisiammattikorkeakoulun tiedotteita 10,1999. Helsinki 1999, s. 49-88. Tapani, Jussi: Velallisen epärehellisyys - tekotavat ja rangaistavuuden edellytykset. Luentomoniste lakimiesten täydennyskoulutustilaisuudessa 17.1.2001 Turun oikeustieteellisessä tiedekunnassa. (Tapani 2001a) Tapani, Jussi: Tietäen vai tahtoen - tahallisuudesta velallisen rikoksissa. Teoksessa: Turun yliopiston oikeustieteellinen tiedekunta 40 vuotta. Turku 2001, s. 259-277. (Tapani 2001b) Tapani, Jussi: Rikosoikeudellinen laillisuusperiaate taloudellisten vaihdantasuhteiden puristuksessa. Defensor Legis 2002:6, s. 939-965. Tardos, Victor: Recklessness and the Duty to Take Care. Teoksessa: Criminal Law Theory, Doctrines on the General Part. Oxford, s. 227-258. Vento, Harri: Maksukyvyttömyys ja konkurssi rangaistavuuden edellytyksenä. Helsinki 1994. Vento, Harri: Asiantuntijalausunto asianomistaja-asemasta ns. piilevän velan tilanteessa 13.5.1997. Oikeustapaukset KKO 1990:133 KKO 1995:64 KKO 2001:86 KKO 2001:87 KKO 27.3.2003 nro 648 (R2001/466) Itä-Suomen hovioikeuden tuomio 4.7.1996 nro 825 (R 95/946) Kouvolan hovioikeuden tuomio 12.2.1998 nro 215 (R 97/557) 197