1 OIKEUSTIETEELLINEN ASIANTUNTIJALAUSUNTO saamelaisten kulttuurisen vahingon korvaamisesta Suomen ja Norjan tekemästä Tenojoen kalastussäännöstöstä v. 1989 tehdyssä sopimuksessa (SopS 94/89) tai siihen liittyvässä kalastussäännössä olevan määräyksen johdosta. OTM Anne Nuorgam on kääntynyt puoleeni ja pyytänyt minua antamaan otsikkoasiassa oikeustieteellisen asiantuntijalausunnon. Lausunnon taustaksi minulle on toimitettu Tenon kalakorvauslakiin liittyvää ja sen mukaisissa menettelyissä syntynyttä aineistoa. 1. Asian tausta Vahingonkorvausvelvollisuudelle on kolme oikeudellista perusedellytystä: vastuuperuste, syy-yhteys ja vahinko. Vahingonkorvauslain (31.5.1974/412) 2 luvun 1 :n mukaan joka tahallisesti tai tuottamuksesta aiheuttaa toiselle vahingon on velvollinen korvaamaan sen. Tämän ns. tuottamusvastuun lisäksi korvausvelvollisuus voi muodostua ns. tuottamuksettoman vastuun tilanteissa. Tuottamukseton eli ankara vastuu ajankohtaistuu usein tilanteissa, joissa vastuuvelvollisen toiminta on sinänsä sallittua tai jopa edellytettyä mutta joissa vahingonkärsijätahoilla ei ole mahdollisuutta vaikuttaa vahingon syntymiseen. Vahingonkorvauslaissa selvennettiin mahdollisten vastuuvelvollisten piiriä sisällyttämällä erikseen vahingonkorvauslain 3 lukuun säännökset julkisyhteisön korvausvastuusta julkisen vallan käyttämisestä. Aikaisemman ajattelun mukaan hallitsija ei voinut tehdä mitään väärää ( King can do no wrong ) eikä julkinen valta siksi voinut koskaan joutua korvausvelvolliseksi oikeusalamaisiaan kohtaan. Pohjoismaissa tätä lähtökohtaa alettiin riitauttaa jo 1800-luvun lopusta ja 1900-luvun aikana vastuu julkisen vallan käytöstä muodostui pääsääntöiseksi ja varsin kattavaksi. Tämä on myös vahingonkorvauslain 3 luvun lähtökohta. Vahingonkorvauslain 3 luvun 2 :n mukaan julkisyhteisö on velvollinen korvaamaan julkista valtaa käytettäessä virheen tai laiminlyönnin johdosta aiheutuneen vahingon. Oikeuskäytännössä vastuu julkisen vallan käytöstä on Suomessa ulotettu myös lainsäädäntöön (KKO 2006:71, erityisesti perustelujen kohdat 31-34). Juridisesti on perusteltua julkisyhteisön korvausvastuun muodostumisen mielessä rinnastaa kansalliseen lainsäädäntöön myös Suomen solmimat kansainväliset sopimukset (KKO 2015:14, perustelujen kohdat 19-40, erityisesti kohta 32). Lakien ja Suomen solmimien kansainvälisten sopimusten tulee sisällöltään olla perusoikeuksien mukaisia. Itse asiassa Tenon kalakorvauslain valmisteluvaiheessa rinnastettiin tuon ajan oikeudellista ajattelua vastaten valtiosopimuksesta seuraavat kalastusoikeuden käyttömahdollisuuksien rajoitukset omaisuuden pakkolunastukseen lunastuslain nojalla (Pekka Vihervuoren lausunto 29.11.2009 s. 2-3). Samaa perusoikeusmerkitystä ei kuitenkaan annettu saamelaisten kulttuurisille oikeuksille, jotka turvataan nyttemmin perustuslain 17.3 :ssä. Vaikka saamelaisten oikeuksiin kiinnitettiinkin huomiota Tenon kalakorvauslakia valmisteltaessa, niiden merkitys rajoittui vain ns. asuinpaikkaedellytyksen laajentavaan tulkintaan asuinkunnasta riippumatta. Sen sijaan Tenon korvauslaissa ei saamelaisten kalastukseen liittyviä oikeuksia nimenomaan kulttuurisina oikeuksina otettu laajemmin huomioon (tarkemmin Martin Scheininin asiantuntijalausunnossa 18.11.2002). Syy-yhteydessä on kysymys siitä vaikutusten ketjusta, jonka kautta vastuutahon toiminta on oikeudellisesti relevantiksi katsotulla tavalla aiheuttanut haitallisiksi koetut seuraukset. Käyttööni
2 toimitetun aineiston pohjalta asiassa näyttäisi riidattomalta, että kysymys on nimenomaan kalastusrajoituksista aiheutuneista vahingoista. Vahinko määritetään vertaamalla kahta tapahtumainkulkua toisiinsa (ns. differenssioppi). Todella aiheutunutta tilannetta verrataan siihen, millainen tilanne vallitsisi jos vahinkotekoa ei olisi lainkaan tehty. Saamelaisten kulttuurisen vahingon kannalta kysymys on nykytilanteen vertailusta kulttuurisesta perusoikeudesta nauttimisen näkökulmasta siihen tilanteeseen, jossa saamelaiset kalastusoikeuden haltijat olisivat jos kalastusrajoituksia ei olisi toteutettu. Siten tässä lausunnossa perustellaan sitä, että ja missä määrin kalastusoikeuden rajoitukset loukkaavat perustuslain 17.3 :ssä turvattua saamelaisten kulttuurista perusoikeutta. 2. Kulttuurisen vahingon käsite ja ilmenemistavat Vahingonkorvauslain 5 luvussa on vahingot jaoteltu henkilövahinkoihin, kärsimyskorvaukseen, esinevahinkoihin ja varallisuusvahinkoihin. Korvausvastuun edellytykseksi on oikeuskirjallisuudessa tavanomaisesti asetettu että vahinko on korvattavaa lajia. Vahingonkorvauslain vahinkolajiluokittelua ei kuitenkaan ole perusteltua käyttää erillisenä ja yksistään korvausvastuun rajoittamiseen (samoin Ruotsin vahingonkorvausoikeuden osalta professori Jan Kleineman, Ren förmögenhetsskada 1987 ja ns. puhtaan varallisuusvahingon osalta professori Lena Sisula-Tulokas, Ren ekonomisk skada 2012). Toisaalta on kysymys siitä, että tietyn vahinkolajin korvattavuuden rajoittamiselle on asiallisia syitä kuten korvausvastuun hallitsematon laajentuminen. Toisaalta yhteiskunnan muutokset ja uusien tai entistä vahvemmin oikeudellisesti suojattujen arvojen kehittyminen saavat aikaan sen, että uudentyyppisiä haittoja aletaan korvata vahinkoina (Pauli Ståhlberg Juha Karhu, Suomen vahingonkorvausoikeus 2012). Esimerkkejä tällaisista vahingonkorvauslain vahinkolajiluokitteluun sopimattomista uudentyyppisten haittojen korvaamisesta ovat kilpailuvahinko, kärsimyskorvaus ja ympäristövahinko. Uudentyyppisten haittojen korvaaminen voi perustua erityiseen lakiin kuten kärsimyskorvauksen osalta vahingonkorvauslain 5 luvun uusittuihin säännöksiin (16.6.2004/509) tai lakiin ympäristövahinkojen korvaamisesta. Uudet vahinkolajit voivat kuitenkin pohjoismaisessa vahingonkorvausoikeudessa alun perin perustua myös oikeuskäytäntöön. Suomessa näin tapahtui kärsimyskorvauksen osalta, joka oikeuskäytännössä alkoi itsenäistyä aikaisemman vahingonkorvauslain edellyttämästä henkilövahinkoyhteydestä (tarkemmin Mika Viljanen, Vahingonkorvauksen määrä 2008). Kuvaavana esimerkkinä on myös Ruotsin korkeimman oikeuden tuomio NJA 1995 s 249, jossa rauhoitettujen eläinten arvona määrättiin korvattavaksi niiden arvo lajistonsa edustajana (ns. ekologinen vahinko luonnon monimuotoisuudelle). Mainittakoon, että Suomessa vastaava rauhoitettujen eläinten arvo määritetään ympäristöministeriön asetuksen pohjalta. Erityisen merkittävä entistä vahvemmin oikeudellisesti suojattujen arvojen kehittymisessä on perusja ihmisoikeuksien vahvistuva asema kaikissa länsimaisissa oikeusjärjestelmissä. Suomessa tämä näkyy toisaalta yleisenä vaatimuksena perusoikeusmyönteisestä laintulkinnasta, ja sen äärimuotona perustuslain 106 :ssä tuomioistuimelle asetettuna velvollisuutena poiketa lain säännöksestä mikäli sen soveltaminen johtaisi ilmeiseen ristiriitaan perusoikeuden kanssa. Toisaalta erityisesti vahingonkorvausoikeudessa on alettu vahvistaa niin lainsäädännössä (vahingonkorvauslain 5 luvun 6 :n 1 momentin 4 kohta) kuin oikeuskäytännössä perus- tai ihmisoikeushaitan kärsineen tahon oikeutta vahingonkorvaukseen (KKO 2013:52, perustelujen kohdat 11-17). Tällainen kansallisen
3 vahingonkorvausoikeuden laajentaminen voidaan nähdä eräänä keinona jolla valtio toteuttaa kansainvälisiä ihmisoikeusvelvoitteitaan (KKO 2013:52 perustelujen kohta 14). Kulttuurisen vahingon korvaamisessa lähtökohtana on kulttuurisen perusoikeuden takaaminen. Perusoikeuksien vahingonkorvausoikeudellisen suojan kannalta voidaan tässä osoittaa tietynlainen kehityskulku, jossa vahingonkorvauksella aluksi suojattiin ns. vapausoikeuksia (henkilökohtainen vapaus ja koskemattomuus, omistamisen vapaus), sitten ns. taloudellisia, sosiaalisia ja sivistyksellisiä perusoikeuksia (elinkeinovapaus ja sosiaalisia oikeuksia koskeva suoja), sen jälkeen ympäristöperusoikeutta (ympäristövahinkolain mukaiset vahingot, mukaan lukien ns. ekologinen vahinko) ja nyt kulttuurista perusoikeutta. Perustuslain 17.3 :n mukaan saamelaisilla alkuperäiskansana on oikeus ylläpitää ja kehittää omaa kieltään ja kulttuuriaan. Kulttuurisena perusoikeutena perustuslain 17.3 asettaa sekä yksilöllisiä että kollektiivisia oikeuksia. Oikeus nauttia omasta kielestä ja kulttuuristaan on jokaisen saamelaisen yksilöllinen perusoikeus. Samalla säännös edellyttää kollektiivisella tasolla saamelaisten kulttuurisen itsemääräämisoikeuden kunnioittamista, suojaamista ja toteuttamista. Kalastus toimeentulon hankkimisen muotona (livelihood) sisältyy niin yksilölliseen kuin kollektiiviseen kulttuuriseen perusoikeuteen (Martin Scheininin asiantuntijalausunto 18.11.2002). Siten saamelaisalueella tehtävät kalastukseen liittyvät julkisen vallan toimet voivat loukata saamelaisten kulttuurista perusoikeutta. Vastaava näkökohta poronhoidon osalta tuotiin esiin eduskunnassa kansallispuistoja koskevien lakien valmistelussa. Kaivoslain (10.6.2011/621) 50 :n säännöksen ja vesilain (27.5.2011/587) 2 luvun 8 :n voidaan myös katsoa ilmentävän tämän perusoikeuden merkitystä. Kulttuurinen vahinko voi ilmetä haittana saamelaisten mahdollisuuksille harjoittaa perinteisiä elinkeinojaan. Perusoikeushaittana tällainen haitta on korvattavaa vahinkona. Tässä lausunnossa kiinnitetään huomio siihen, miten tämä perusoikeushaitta ilmenee yksilöllisenä vahinkona saamelaisille kalastusoikeuden haltijoille. Nämä ilmenemistavat antavat mahdollisuuden määrittää vahingonkorvauksen korvausaiheet, ja tätä kautta suuntaviivat korvauksen määrälle. Tässä lausunnossa ei oteta kantaa kalastusrajoitusten kollektiiviseen perusoikeushaittaan saamelaiskulttuurille. Siinä suhteessa merkitystä saisivat muun muassa ne toimet, joilla saamelaisten omat yhteenliittymät, mukaan lukien saamelaiskäräjät, ovat toimillaan tukeneet kalastukseen yleisesti ja Tenojoen kalastukseen erityisesti liittyviä kulttuurisia ulottuvuuksia. Yhtenä korvausaiheena tässä olisivat kalastusrajoitusten näiden toimien tarpeelle tai tehokkuudelle aiheuttamat kustannukset (analogisesti Ruotsin korkeimman oikeuden ekologisen vahingon määrittämisen kanssa). Yksilöllisenä eli kalastusoikeuden haltijalle aiheutuneena kulttuurisena vahinkona kalastusoikeuden rajoittaminen ilmenee saamelaiskulttuurille ominaisten toimintojen vaikeutumisena tai estymisenä. Vahingonkorvausoikeudellisessa mielessä korvattavuuden piiriin kuuluvat erityisesti konkreettiset ja läheiset haitat. Tällaisia haittoja liittyy muun muassa saamelaiskalastukselle ominaisille ja tyypillisille pyyntimuodoille sekä niihin liittyville yhteisöllisille toiminnoille (Martin Scheininin asiantuntijalausunto 18.11.2002 s. 3-5). Vahingon muodostumisessa on tärkeää havaita, että yksilöllinenkin kulttuurinen perusoikeus ilmenee myös kulttuurista nauttimisena ryhmän jäsenenä. Tässä mielessä yhteisöllisten toimintojen estyminen on myös yksilöllistä vahinkoa. Harkinnanvaraisempaa on kysymys siitä, missä määrin kalastuselinkeinon harjoittamisen vaikeutumisen johdosta aiheutuneet muut kulttuuriset haitat tulisivat korvattaviksi. Korvattavuuden piiriin tulisi nähdäkseni lukea ainakin sellaiset saamelaiskulttuurista nauttimisen estymiset, jotka johtuvat kalastustulon vähentymisen aiheuttamasta muutosta perinteiseltä kotikiinteistöltä.
4 3. Tenon kalakorvauslain (501/91) merkitys kulttuurisen vahingon korvaamiselle Kulttuurisen vahingon korvaaminen perustuu yleiseen vahingonkorvausoikeuteen, muun muassa vahingonkorvauslakiin ja vakiintuneeseen uudempaan oikeuskäytäntöön. Tämä korvausperuste on itsenäinen ja erillinen verrattuna Tenon kalakorvauslakiin. Tenon kalakorvauslaki on yksi mutta vain yksi korvaustapa, jolla valtio julkisen vallan käyttäjänä toteuttaa viime kädessä perustuslain 22 :ään perustuvaa vastuutaan turvata saamelaisten kulttuurisen perusoikeuden toteutuminen korvaamalla Tenon kalastusrajoituksista aiheutuvat haitat saamelaiskulttuurin harjoittamiselle. Korvausten määrittämisen ja maksamisen toimivuuden ja sujuvuuden kannalta on siten perusteltua tässä lausunnossa ottaa kantaa myös siihen, missä määrin Tenon kalakorvauslakia toteutettaessa voidaan ja pitää korvata myös kulttuurisia vahinkoja. Tenon kalakorvauslain mukaan suoritetaan kalastusoikeuden haltijalle täysi korvaus sellaisesta menetyksestä, jonka taustana on kalastusoikeuden estyminen tai huomattava rajoittuminen. Korvausta ei kuitenkaan suoriteta pyydysten rakennetta, käyttöaikaa tai käyttötapaa koskevasta rajoituksesta, jos kalastusoikeuden haltija voi tai on voinut rajoituksesta huolimatta käyttää omaisuutta normaalilla, kohtuullisella ja järkevällä tavalla. Tenon kalakorvauslain mukaan korvattaville vahingoille on asetettu korvauskynnys. Tätä korvauskynnystä on koetettu täsmentää suhteessa lunastuslakiin ja ympäristölainsäädäntöön. On perusteltua, että korvauskynnystä määritettäessä otetaan huomioon myös saamelaisten kulttuurinen perusoikeus, koska velvollisuus perusoikeusmyönteiseen laintulkintaan koskee myös Tenon kalakorvauslakia. Yleisesti kestävin ja yksinkertaisin tapa ottaa huomioon kulttuurinen vahinko olisi käyttää vakioitua korotuskerrointa erilaisiin saalisvähenemiin perustuvien laskelmien määrien suhteen silloin kun vahingonkärsijänä on saamelainen. Kertoimen määrittäminen on luonnollisesti oikeudellista harkintaa, jossa tulee antaa merkitystä aiemmin määritetyille korvausaiheille ja niiden tyypilliselle esiintymiselle vahinkotilanteissa. Ottaen huomioon kansainvälisen alkuperäiskansaoikeuden uudemmat suuntaukset pidän perusteltuna käyttää kerrointa kaksi. Konkreettisesti tämä tarkoittaisi sitä, että erilaisten laskelmien lopputulos kerrottaisiin kahdella tilanteessa, jossa korvaukseen oikeutettu kalastusoikeuden haltija on saamelainen. Konkreettisesti velvollisuus perusoikeusmyönteiseen laintulkintaan (velvollisuudesta tarkemmin esimerkiksi KKO 2015:14 perustelujen kohta 24 ja siinä viitatut lähteet) ilmenee myös monissa kohdin Tenon kalakorvauslain menettelyissä Vetsikon kalakorvaustoimituksessa. Ensinnäkin saamelaisten kalastusoikeuden haltijoiden suhteen ei tulisi lainkaan käyttää tilakohtaista relatiivista haittakynnystä. Tämä vastaa kulttuurisen vahingon osalta ympäristövahinkojen määrittämisessä käytettävää ns. varovaisuusperiaatetta: jos vaikutuksista ei ole varmuutta, oletetaan, että haitallinen vaikutus voi aiheutua. Toiseksi kaikenlaisten saamelaiskulttuurille tyypillisten kalastustapojen rajoittuminen arvioitaisiin aina tilakohtaisesti. Kolmanneksi arvioitaessa perintösaannon ja asuinpaikkarajoituksen merkitystä saamelaiskulttuurin käytännöille annettaisiin tilakohtaisesti ratkaiseva merkitys. Neljänneksi ja vastaten kansainvälisen alkuperäiskansaoikeuden sisältöä kalastushaitat erityisesti rauhoitusaikojen ympäristönäkökohdista pidentymisten (perinteisen kalakannan turvaaminen) johdosta otettaisiin täysimääräisesti huomioon saamelaistilojen osalta. Viidenneksi arvioitaessa tulevien menetysten korvaamista pääomitukseen on liitettävä saamelaiskerroin, jolla päättymättömän vuotuistulon kaavan mukaista summaa korotetaan kulttuurista vahinkoa vastaavasti. Kalastusrajoituksista kalastusoikeuden eli omaisuuden
5 käyttämiselle aiheutuvan vahingon tapaan myös kulttuurinen vahinko on ns. jatkuva vahinko. Pääomittaminenhan on yksi keino juuri jatkuvien vahinkojen määrän määrittämiseen. Kuudenneksi patokorvauksen kohdentamisessa tulee käyttää saamelaisten perinnäistä tietoa ja kulttuurisia käytäntöjä muun muassa siinä suhteessa, miten patojen saalis on muodostunut ja miten patokohtainen saalis on jaettu. 4. Johtopäätökset Suomen vahingonkorvausoikeuden mukaan perusoikeuksien loukkauksista aiheutuvat haitat on pääsääntöisesti korvattava vahingonkorvauksena. Suomen perustuslain 17.3 turvaa saamelaisten kulttuurisen perusoikeuden omaan kieleensä ja kulttuuriinsa. Kalastus on yksi saamelaisten perinteisistä elinkeinoista, joiden harjoittaminen on suojattu yhtenä tapana nauttia kulttuurisesta perusoikeudesta. Tenojoen kalastussäännöissä myös saamelaisten mahdollisuuksia harjoittaa kalastusta on estetty tai rajoitettu. Tästä estämisestä tai rajoittamisesta aiheutunut yksilöllinen perusoikeushaitta saamelaiselle kalastusoikeuden haltijalle on korvattava erityisenä kulttuurisena vahinkona. Vaikka kulttuurista vahinkoa ei ole erikseen mainittu Tenon kalakorvauslaissa, se voidaan ja tulee ottaa yhtenä korvattavana vahinkolajina huomioon (samaan tapaan kuin korkeimman oikeuden prejudikaatissa KKO 2013:52 korvattiin vapaudenmenetyksestä aiheutunut kärsimys vaikka vahingonkärsijällä ei ollut vapauden menetyksen korvaamisesta annetun erityislain mukaan oikeutta korvaukseen). Saamelaisen kalastusoikeuden haltijan kulttuurisen vahingon korvausaiheina ovat kalastusrajoituksista aiheutuvat konkreettiset ja välittömät haitat saamelaiskulttuurista nauttimiselle. Näiden määrittäminen erilaisina yksittäisinä kustannuserinä ei ole perusteltuna. Sen sijaan tässä lausunnossa päädytään esittämään kaavamaista kerrointa, jolla kulttuurinen vahinko otetaan systemaattisesti huomioon korvausmääriä määritettäessä. Kertoimeksi esitetään kahta. Jos Tenon kalakorvauslain säännösten katsottaisiin estävän tässä lausunnossa esitettyjen näkökohtien huomioon ottamisen Tenon kalakorvauslain tulkinnassa, toimitusmiesten tulisi perustuslain 106 ja 107 :ien mukaisesti jättää Tenon kalakorvauslain säännös soveltamatta siltä osin kuin se loukkaisi perustuslain 17.3 :ssä turvattua saamelaisten kulttuurista perusoikeutta. Tämä voisi tarkoittaa sitä, että kysymykset kulttuuristen vahinkojen korvaamisesta tulisivat ratkaistaviksi erillisessä prosessissa yleisessä alioikeudessa, mitä ei kuitenkaan asian käsittelyn kesto jo tähän mennessä ja oikeuskanslerin siitä perustuslain 22 :ään nojalla esittämä kannanotto (OKV/1/21/2012) voida pitää perusteltuna vaihtoehtona. Rovaniemi 30.12.2015 Juha Karhu Velvoiteoikeuden professori Lapin yliopisto