Ohjelmistopatenteista. Sakari Tamminen

Transkriptio

1 Ohjelmistopatenteista Sakari Tamminen Tampereen yliopisto Tietojenkäsittelytieteiden laitos Tietojenkäsittelyoppi Pro gradu -tutkielma Tammikuu 2007

2 i Tampereen yliopisto Tietojenkäsittelytieteiden laitos Tietojenkäsittelyoppi Sakari Tamminen: Ohjelmistopatenteista Pro gradu tutkielma, 78 sivua Tammikuu 2007 Immateriaalioikeuksien voimistuminen ja ohjelmistoteollisuuden kasvu ovat kiihdyttäneet keskustelua tietokoneohjelmien suhteesta erilaisiin immateriaalioikeuksiin. Erityisesti tietokoneohjelmien patentoinnin mahdollistaminen on ollut keskustelun aiheena Yhdysvaltain patenttiviraston esimerkin innoittamana. On esitetty, että pelkkä tekijänoikeus ei riitä suojaamaan ohjelmistotuotteita, koska se ei suojaa varsinaista ideaa ja täten mahdollistaa kloonien luomisen, johtaa keksijän hyödyn vähenemiseen ja kehityksen hidastumiseen. Toisaalta on esitetty, että ohjelmistopatenteista on lähinnä haittaa kilpailijoille ja yhteiskunnalle, ja ne voivat itsessään johtaa samaan lopputulokseen. Tämä tutkimus tarkastelee ohjelmistopatentteja ja ohjelmistoinnovaatioiden patentoitavuutta teoriassa ja käytännön esimerkkien avulla, ja pyrkii arvioimaan niiden hyödyllisyyttä ja haitallisuutta keksijän, kilpailijan ja yhteiskunnan näkökulmista. Erityistä huomiota kiinnitetään ohjelmistopatentteihin liittyviin ajallisiin ongelmiin, joilla voi olla merkittävä vaikutus ohjelmistopatenttien hyödyllisyyteen kaikkien osapuolten kannalta. Avainsanat ja -sanonnat: ohjelmistopatentit, immateriaalioikeudet CR-luokat: D.2, D.m, H.4, K.1, K.4, K.5

3 ii Sisällysluettelo 1. Johdanto Informaatio tuotteena Tietokoneohjelmat ja immateriaalioikeudet Tekijänoikeus Mallioikeus Tavaramerkki Integroidun piirin piirimallin suoja Patentti Hyödyllisyysmalli Ohjelmistopatenttien nykyinen tilanne Patenttien laajuus ja suojaustaso Ekvivalenssioppi Liiketoimintamenetelmäpatentit Strateginen patentointi Ristiinlisensointi ja patenttipooli Liikesalaisuudet ja ohjelmien tutkiminen Immateriaalioikeudet päätoimialana Open Source, ilmaisohjelmistot ja patentointi Keskustelua ohjelmistopatenteista Tuotekehityksen suojeleminen ja sen hinta Pienet yritykset ja patentit Patentoinnin kustannukset Ohjelmistoteollisuuden erityispiirteitä Patentit ja pysyvä kilpailuetu Peräkkäinen ja rinnakkainen innovointi Yhteensopivuus Algoritmien patentointi Ohjelmistopatentteihin liittyvät ajalliset ongelmat Ohjelmistojen ja patenttien elinikä Patenttien voimaantulo Maantieteelliset ongelmat Loukkaustilanteet Valinnaiset vaikutukset Patenttitutkimukset Tahattomat patenttiloukkaukset Patenttien lisensointi ja loukkaustilanteiden ratkaisu Patenttien kiertäminen...42

4 iii 7.2. Patenttien lisensointi tai osto Tuotteen peruuttaminen ja yrityskauppa Patentin tahallinen loukkaaminen Negatiivisen vahvistuskanteen tekeminen Ennakkokäyttöoikeuden haku Pakkolisenssin haku Patentin mitätöiminen Patentin kumoaminen Loukkausoikeudenkäynnit Yhteenveto Empiirinen esimerkki P2P-tiedostonjakosovellusten taustoja sukupolvi keskitetyt tiedostonjakosovellukset sukupolvi hajautetut tiedostonjakosovellukset sukupolvi anonyymit tiedostonjakosovellukset Sovellusten keskinäiset riippuvuussuhteet Patenttien julkaisusta saatava hyöty Patenttien tarjoama suoja Patenttien aiheuttama vahinko kilpailulle Yhteenveto Uusia malleja tietokoneohjelmien suojelemiseen Yhteenveto...71 Viiteluettelo...74

5 1 1. Johdanto Tietokoneohjelmien ja immateriaalioikeuksien välinen suhde on monimutkainen ja kiistanalainen. Tämä johtuu enimmäkseen tietokoneohjelmien abstraktista luonteesta, jota ei ole voitu ottaa huomioon, kun erilaisia immateriaalioikeuksia on aikoinaan suunniteltu. Alan nopea ja jatkuva muuttuminen hankaloittavat asian käsittelyä entisestään. Kansainvälisistä sopimuksista huolimatta eri talousalueilla vallitsee erilainen näkemys siitä, mitkä oikeudet sopivat tietokoneohjelmien suojaamiseen ja mitkä eivät. Tietokoneohjelmia suojelee perinteisesti tekijänoikeus, mutta Yhdysvalloissa ohjelmistoinnovaatiot ovat vähitellen asettuneet myös patenttioikeuden alaisiksi. Myös Euroopassa on esitetty vastaavanlaisia toiveita ja osassa Euroopan maista ohjelmistoinnovaatioiden patentointi onkin mahdollista. Tämä lisäys tarjolla olevan suojan suhteen voi tuoda mukanaan perustavanlaatuisia muutoksia koko ohjelmistoteollisuuden toimintaan, mutta sen hyödyllisyydestä ja haitallisuudesta ei ole olemassa kovinkaan paljoa käytännön kokemusta. Tämä puute pitää keskustelun aiheesta pitkälti teoreettisena. Tämä tutkimus tarkastelee tietokoneohjelmien ja immateriaalioikeuksien välistä suhdetta keskittyen patentteihin ja niihin liittyviin ilmiöihin. Tutkimus tarjoaa perustietoa patenttijärjestelmästä, sen vaikutuksista ja siihen liittyvistä ilmiöistä sekä loukkaustilanteiden ratkaisusta. Näiden tietojen avulla tutkimus pyrkii esittelemään ohjelmistopatentteihin liittyviä erityispiirteitä ja tarkastelemaan patentoinnin hyödyllisyyttä ohjelmistoteollisuuden ja yhteiskunnan näkökulmista. Erityistä huomiota tutkimuksessa saavat ohjelmistopatentteihin liittyvät ajalliset ongelmat, jotka voivat tilanteesta riippuen muodostua hyvinkin merkittäviksi patenttisuojan hyödyllisyyden kannalta. Tutkimuksen painopiste on Suomessa ja Euroopassa, mutta Internetin mahdollistama nopea ja vaivaton tietokoneohjelmien levitys merkitsee sitä, että muiden talousalueiden käytäntöjä ei voida olla huomioimatta. Tästä syystä tutkimuksessa viitataan myös kansainvälisiin käytäntöihin. Yhdysvaltalainen käytäntö saa erityistä huomiota johtuen sen asemasta edelläkävijänä ohjelmistoinnovaatioiden patentoitavuudessa. Tutkimuksen luvussa 2 käsitellään informaatiota kauppatavarana. Luvussa 3 esitellään erilaisia immateriaalioikeuksia. Erityistä huomiota saavat patentit ja niihin liittyvät käsitteet ja ilmiöt, joilla voi olla vaikutusta ohjelmistoteollisuuteen ja joiden tunteminen on aiheen ymmärtämisen kannalta tarpeellista. Luku 4 on kirjallisuuskatsaus aiheeseen. Luku 5 tuo esille

6 2 ohjelmistopatentteihin liittyviä ajallisia ja maantieteellisiä ongelmia. Luku 6 käsittelee patenttitutkimuksia, loukkaustilanteiden välttelyä ja tahattomia loukkaustilanteita. Luvussa 7 perehdytään loukkaustilanteiden ratkaisuun ja mietitään erilaisia vaihtoehtoja erityisesti ohjelmistoteollisuuden kannalta. Tutkimuksen 8. luku on laaja esimerkki ohjelmistopatentteihin liittyvistä ajallisista ongelmista. Luvussa 9 esitellään erilaisia näkemyksiä optimaalisesta suojasta ohjelmistoinnovaatioille, ja luku 10 on yhteenveto tutkimuksen tuloksista.

7 3 2. Informaatio tuotteena Tietämykseen perustuvassa taloudessa informaatiosta on tullut erittäin tärkeä resurssi, joka mahdollistaa sekä yritysten että valtioiden kasvun. Sanonta tieto on valtaa pitää todellakin paikkansa. Informaatio tarvitsee tärkeytensä vuoksi suojelua. Coriat ja Orsi [2002] selittävät, kuinka informaatio tuotteena aiheuttaa ongelmia sen tuottamiseen käytetyn pääoman suojelussa. Ongelman ydin piilee siinä, että kun informaatio on kerran tuotettu, sitä voidaan monistaa loputtomasti käytännössä ilmaiseksi. Varianin [1998] mukaan informaatiotuotteisiin liittyy vielä kaksi muutakin ongelmallista ominaisuutta: tuote täytyy kokea ennen kuin voi tietää, haluaako sen, ja tuote on julkista hyvää eli sen kuluttaminen ei ole keneltäkään pois, eikä kukaan voi omalla kulutuksellaan estää muita käyttämästä sitä. Tekniset innovaatiot ovat nekin tämän kaltaista informaatiota. Kun se on kerran omaksuttu, sitä ei enää saada takaisin. Jos tämän informaation valmistaminen on maksanut jollekulle paljon, kyseinen taho ei yleensä halua jakaa sitä ilmaiseksi. Ongelman kiertämiseksi esitetään yleensä kahta vaihtoehtoista tapaa: patentointi ja yhteiskunnan tuki. Yhteiskunnan tuella tarkoitetaan sitä, että tutkimus maksetaan verorahoista ja tuloksia jaetaan sitten ilmaiseksi. Näiden kahden tavan välinen ero on siinä, kuka informaation tuottamisen lopulta maksaa: patenttien kohdalla kuluttaja ja tuetun tutkimuksen kohdalla veronmaksaja. Normaalisti nämä kaksi järjestelmää toimivat käsi kädessä siten, että julkisesti rahoitettu tutkimus luo pohjaa yksityiselle, yleensä soveltavalle tutkimukselle. Yhdysvalloissa tilanne alkoi muuttua 1980-luvun alussa, kun tiedostettiin, että myös ulkomaalaiset yritykset hyötyvät amerikkalaisten veronmaksajien rahoittamasta tutkimuksesta ja kilpailevat näihin tutkimuksiin perustuvilla tuotteilla Yhdysvaltojen markkinoilla. Ärtymys, jonka tämä vapaamatkustajien huomaaminen aiheutti, on johtanut immateriaalioikeuksien huomattavasti tehokkaampaan suojelemiseen. [Coriat and Orsi, 2002]

8 4 3. Tietokoneohjelmat ja immateriaalioikeudet Tämä luku esittelee tietokoneohjelmien suhdetta erilaisiin immateriaalioikeuksiin, kuten tekijänoikeuteen ja erityisesti patentteihin. Lisäksi tarkastelun kohteena on muutamia muita patentteihin ja immateriaalioikeuksiin liittyviä ilmiöitä kuten ekvivalenssiopppi, liiketoimintamenetelmäpatentit, strateginen patentointi, ristiinlisensointi, patenttipooli, liikesalaisuudet, immateriaalioikeudet päätoimialana sekä Open Source 1 -ohjelmat. Ainoa esittelyn ulkopuolelle jätetty Suomessa käytössä oleva immateriaalioikeus on kasvinjalostajan oikeus, jolla ei ole mitään sovellettavuutta tietokoneohjelmiin. Myöskään tiettyjä patentteihin liittyviä asioita ei käsitellä, koska ne eivät liity oleellisesti tämän tutkimuksen piiriin. Näihin asioihin kuuluvat esimerkiksi työsuhdekeksintö, siirtokanne, hakemustekniset yksityiskohdat ja vastaavat Tekijänoikeus Tekijänoikeus suojaa kirjallisia, kuvaama-, sävellys-, valokuva- ja rakennustaiteen teoksia. Se on voimassa 70 vuotta tekijän kuolinvuodesta, eikä sitä tarvitse erikseen hakea, jos ns. teoskynnys ylittyy. [Oesch ja Pihlajamaa, 2003] Teoskynnys tarkoittaa käytännössä sitä, ettei kukaan muu kuin tekijä työhön ryhtyessään päätyisi samaan lopputulokseen [Hollmén, 1998]. Tästä voidaan tehdä se johtopäätös, että Hello World! -ohjelmat eivät pääsääntöisesti ole tekijänoikeuden suojaamia. Erään näkemyksen mukaan ohjelmistoteollisuudessa tekijänoikeus suojelee yrityksiä asiakkailta, patentit luovat arvoa yritysten kesken (eli suojelevat kilpailulta) [Mann, 2006]. Tekijänoikeus on yleisesti käytetty ja usein myös ainoa mahdollinen tapa suojella tietokoneohjelmia. Tekijänoikeus ei kuitenkaan kaikkien mielestä ole riittävä suoja ohjelmistoinnovaatioille, koska tekijänoikeutta luotaessa ei ole voitu ottaa huomioon tietokoneohjelmien erityispiirteitä. Lerner ja Zhu [2005] esittävät, että patentit ja tekijänoikeus ovat toistensa komplementteja, ja että erään yhdysvaltalaisen oikeustapauksen 2 johdosta tietokoneohjelmien heikentynyt tekijänoikeudellinen suoja on johtanut ohjelmistopatenttien määrän kasvuun. Toisaalta koska tietokoneohjelmat nauttivat 1 Ohjelma, jonka lähdekoodi on vapaasti saatavilla. Lisenssiehdot eivät kuitenkaan läheskään aina salli koodin täysin vapaata hyödyntämistä. 2 Lotus vs. Borland. Yhdysvaltain korkeimman oikeuden vuonna 1996 tekemän päätöksen mukaan käyttöliittymä ja sen elementit sekä niiden järjestys eivät kuulu tekijänoikeudellisen suojan piiriin.

9 5 tekijänoikeudellista suojaa, voidaan väittää, että ne eivät tarvitse voimakasta patenttisuojaa [Burk and Lemley, 2005]. Tietokoneohjelmat koostuvat aina kahdesta osasta: ideasta/logiikasta ja lähdekoodista, jolla tämä toiminnallisuus on ilmaistu. Koska tekijänoikeutta ei ole tarkoitettu suojelemaan hyödyllisiä objekteja, tietokoneohjelmat sopivat sen piiriin vain osittain. Tietokoneohjelmat muodostavatkin eräänlaisen lainopillisen paradoksin olemalla luovia teoksia, jotka ovat hyödyllisiä. Tietokoneohjelmat tarvitsevat tekijänoikeudellisen suojan, koska ne ovat myös kirjallisia teoksia. Tekijänoikeus onkin osoittautunut hyväksi keinoksi esimerkiksi piratismia vastaan [Cook, 2002]. Ozin [1998] mukaan tekijänoikeuden tarvitsee suojella sekä ohjelman lähdekoodia että sen objektikoodia, jotta ohjelma olisi suojattu. Nykyisen käytännön mukaan näin onkin. Tietokoneohjelmien erikoista luonnetta kuvastaa hyvin se, että jos ohjelman lähdekoodi järjestellään uudelleen, kyseessä on uusi teos, mutta toiminnallisuus ei välttämättä ole muuttunut [Randall et al., 1996]. Kaikki tietokoneohjelmat eivät ole yhdenvertaisia toiminnallisuuden suhteen. Randall ja muut [1996] päätyivät kyselytutkimuksessaan erikoiseen lopputulokseen: ohjelmistoyrittäjien ja asianajajien mielestä pelit muodostavat poikkeuksen, eivätkä ne tarvitse yhtä voimakasta suojelua kuin hyötyohjelmat. Myös Mann [2006] on sitä mieltä, että pelit pitäisi rinnastaa ennemminkin muuhun viihdeteollisuuteen, kuten elokuviin. Tietokonepelit ovat kuitenkin hyvin tuottoisa business, joten niistä on jollekulle hyötyä vähintäänkin taloudellisessa mielessä. Tietyissä tapauksissa taloudellinen menestys voi toimia todisteena keksinnöllisyydestä, mutta EPO 3 :n pääsääntö on, että näin ei ole [Rahnasto, 1996]. Tämä jättää auki kysymyksen siitä, pitäisikö myös tietokonepelien kuulua suojattuihin innovaatioihin, ja jos pitäisi, niin millä tasolla Mallioikeus Mallioikeudella voidaan suojata esineen ulkomuodon tai koristeen esikuvaa, jos se on yksilöllinen ja uusi. Laki mallioikeudesta tuli voimaan vuonna Mallirekisteröinti on voimassa enintään 25 vuotta, se voidaan tehdä 12 kuukautta mallin tunnetuksitulemisen jälkeen ja sitä koskevat myös yleiseurooppalaiset säädökset. Mallisuoja voidaan myöntää myös moniosaiselle tuotteelle. Piirteet, jotka määräytyvät teknisten ominaisuuksien takia, jäävät suojan ulkopuolelle ja täten mallioikeus ei käy teknisen idean tai ratkaisun suojaamiseen. [Oesch ja Pihlajamaa, 2003] Mallioikeutta voitaisiin kuitenkin mahdollisesti soveltaa tietokoneohjelmien käyttöliittymien suojaamiseen. 3 European Patent Office

10 Tavaramerkki Tavaramerkki suojaa tuotteen tai palvelun tunnusta, jos se ei ole sekoitettavissa muiden samojen tai samankaltaisen tuotteiden tai palveluiden merkkeihin. Tavaramerkki syntyy joko rekisteröimällä tai vakiinnuttamalla. Tavaramerkki voi suojata myös tavaran tai pakkauksen erikoislaatuista ulkoasua. [Oesch ja Pihlajamaa, 2003] Tavaramerkki on hyvin sovellettu ohjelmistoteollisuudessa tuotteiden nimien suojaamisessa, mutta sen käytöstä markkinoiden hallitsemiseen muulla tavalla ei tunnu olevan tutkimusta. Rajoitetusti tavaramerkkiä voitaisiin kuitenkin käyttää suojaamaan esimerkiksi käyttöliittymiä, koska ne voidaan laskea ulkoasuksi [Hollmén, 1998]. Tällä tavalla esimerkiksi jonkin napin erikoinen muoto tai sijainti voitaisiin suojata Integroidun piirin piirimallin suoja Integroidun piirin piirimallin suoja tuli Suomessa voimaan vuonna 1991 ja on Yhdysvalloista alkunsa saanut sui generis 4 -suoja, joka on otettu käyttöön noin 20 maassa. Suoja koskee kolmiulotteisen sijoittelun muodostamaa piirimallia ja sen edellytyksenä on mallin omaperäisyys. Suoja on voimassa 10 vuotta ja käsittää ainoastaan kaupallisen hyväksikäytön. Piirimallin omaperäisyyttä ei tutkita hakemuksen yhteydessä. Vuoteen 2003 mennessä Suomessa oli tehty alle 10 tällaista hakemusta. [Oesch ja Pihlajamaa, 2003] Suojaa ei ole koskaan käytetty Yhdysvalloissakaan oikeuksien suojaamiseen, koska pian suojan käyttöönoton jälkeen se tuli tarpeettomaksi uudistuneen tuotantotekniikan takia. Tämä kuvaa sui generis suojien alttiutta muuttua hyödyttömiksi [Burk and Lemley, 2005]. Integroidun piirin piirimallin suojaa voitaisiin verrata kuvitteelliseen suojaan, joka myönnettäisiin ohjelman rakenteelle. Tässä analogiassa ohjelman logiikka olisi piirimalli, ohjelman funktiot edustaisivat sulautettuja piirejä ja muita komponentteja, ja käyttöliittymä olisi tuotteen kotelointi Patentti Suomen Patentti- ja rekisterihallitus määrittelee patentin seuraavalla tavalla: Patentti on yhteiskunnan keksijälle myöntämä yksinoikeus, jonka vastineeksi keksijän on sallittava keksintönsä julkaiseminen. Patentin voi saada teollisesti käyttökelpoiseen keksintöön, joka on uusi ja eroaa olennaisesti aikaisemmista [PRH]. Käytännössä patentilla suodaan patentinhaltijalle laillinen monopoli tietyn keksinnön kaupalliseen hyödyntämiseen vaikka patentti teknisesti onkin kielto-oikeus. Yksityistä käyttöä patenteilla ei voida estää. 4 Lakitermi, tarkoittaa lainopillista luokitusta, joka on muista kategorioinneista riippumaton.

11 7 Patenttijärjestelmän tarkoituksena on suojella kehitys- ja tutkimustyötä ja täten motivoida yhteiskunnan jäseniä keksimään uusia innovatiivisia tuotteita ja menetelmiä. Patenttijärjestelmä on yhteiskunnalle hyödyllinen, jos patenteista saatava hyöty, uudet keksinnöt, on korkeampi kuin yhteiskunnan niistä maksama hinta, monopoli, joka nostaa kuluttajien maksamaa hintaa ja luo esteitä muille innovaattoreille alalla [Bessen and Hunt, 2003; Heckel, 1992; Pollock et al., 2004]. Patenttien hyödyllisyyden arviointi onkin näiden kolmen vaikutuksen keskinäisten suhteiden arviointia. Yleisesti Euroopassa patentti voidaan myöntää vain luonteeltaan tekniseen keksintöön, joka sisältää jonkin teknisen edistysaskeleen, joskin tätä vaatimusta on lievennetty aikojen saatossa [Beresford, 2001; Rahnasto, 1996]. Suomalainen patenttilaki määrittelee asian näin: Keksinnöksi ei katsota pelkästään: 1) löytöä, tieteellistä teoriaa tai matemaattista menetelmää; 2) taiteellista luomusta; 3) suunnitelmaa, sääntöä tai menetelmää älyllistä toimintaa, peliä tai liiketoimintaa varten tai tietokoneohjelmaa; eikä 4) tietojen esittämistä. [PL 1 ] Nämä määritelmät ovat suunnilleen samat koko Euroopan alueella. Myöskään eläin- tai kasvilajeja, ihmisen geenin sekvenssejä, ihmiskehon osia, ihmisen kloonausmenetelmiä tai vastaavia keksintöjä, joiden kaupallinen hyödyntäminen olisi yleisen järjestyksen tai hyvien tapojen vastaista, ei voida patentoida. Keksintö, jonka hyödyntäminen on laitonta, voidaan sen sijaan patentoida [Oesch ja Pihlajamaa, 2003]. Keksintö, joka on julkistettu missä tahansa millä kielellä tahansa, ei ole enää patentoitavissa Euroopassa tai Suomessa, riippumatta siitä, olisiko patentinhakijalla ollut realistiset mahdollisuudet tutustua kyseiseen julkaisuun [Rahnasto, 1996]. Patenttisuoja alkaa hakemispäivästä tai sellaiseksi katsottavasta päivästä. Patenttihakemus kuulutetaan eli tehdään julkiseksi 18 kuukautta sen hakemistai etuoikeuspäivän (määräytyy ensimmäisestä patenttihakemuksesta kyseiselle keksinölle) jälkeen. Tästä alkaa niin sanottu väliaikainen suoja, joka takaa patentinhaltijalle oikeuden kohtuulliseen korvaukseen, mikäli joku loukkaa hänen oikeuttaan keksinnön ammattimaiseen hyödyntämiseen. [Oesch ja Pihlajamaa, 2003] Patentti on voimassa korkeintaan 20 vuotta, edellyttäen, että siitä maksetaan vuosittain ylläpitomaksu. Keskimäärin patentit pidetään Suomessa voimassa 13 vuotta [Oesch ja Pihjalamaa, 2003]. Yhdysvaltalainen patenttikäytäntö poikkeaa eurooppalaisesta siten, että sen mukaan myös ohjelmistojen, löytöjen ja liiketoimintamallien patentoiminen on mahdollista [Coriat and Orsi, 2002]. Japanilainen tulkinta ohjelmistojen patentoivuudesta lankeaa Euroopan ja Yhdysvaltojen väliin [McQueen, 2004]. Yhdysvalloissa vallitseva patenttilainsäädäntö poikkeaa eurooppalaisesta myös siten, että sen mukaan patenttia on mahdollista hakea jopa vuosi tuotteen

12 8 julkistamisen jälkeen ja että patentti myönnetään sille taholle, joka on tehnyt keksinnön ensimmäisenä. [TEKES; Oesch ja Pihlajamaa, 2003] Myös Euroopassa on ehdotettu järjestelyä, joka mahdollistaisi patentoinnin julkistamisen jälkeen [Blind et al., 2001]. Euroopassa patentointi julkistamisen jälkeen on mahdollista kuuden kuukauden armonajalla, jos keksintö on julkistettu kriteerit täyttävissä kansainvälisissä näyttelyissä [Oesch ja Pihlajamaa, 2003]. Lisäksi Eurooppa-patenttien hakemisessa etuoikeuspäiväksi on mahdollista pyytää alkuperäisen patentin etuoikeuspäivää, jos myöhemmät hakemukset jätetään 12 kuukauden kuluessa ensimmäisestä [Oesch ja Pihlajamaa, 2003] Hyödyllisyysmalli Laki hyödyllisyysmalleista tuli Suomessa voimaan vuonna 1992 ja kuten patentillakin, hyödyllisyysmallilla suojataan keksinnön teknistä ideaa. Hyödyllisyysmallia koskevat suunnilleen samat etuoikeudet ja vaatimukset kuin patenttia, mutta sen suoja-alan enimmäispituus on vain kymmenen vuotta, viranomaiskäsittely kevyempi ja nopeampi ja keksinnöllisyysvaatimus hiukan matalampi. Hyödyllisyysmallia kutsutaankin usein pikku-patentiksi. Hyödyllisyysmallin uutuutta tai keksinnöllisyyttä ei tarkisteta hakemuksen yhteydessä, mutta vastaavasti näiden mallien mitätöiminen on huomattavasti helpompaa kuin patenteilla, eikä edellytä vaateen saattamista patenttiasioita käsittelevän tuomioistuimen käsiteltäväksi. Hyödyllisyysmallijärjestelmä on käytössä Suomen lisäksi ainakin Tanskassa, Saksassa, Irlannissa, Ranskassa ja Japanissa, mutta yhteistä eurooppalaista tai kansainvälistä järjestelmää ei ole käytössä. [Oesch ja Pihlajamaa, 2003] Hyödyllisyysmallia ei voida saada menetelmään [Heinonen ja Baltscheffsky, 2005]. Heinonen ja Baltscheffsky [2005] huomauttavat, että monissa tilanteissa lyhennetystä suoja-ajasta ei ole haittaa, koska harvasta patentista maksetaan vuosimaksuja koko 20 vuodelta. Hyödyllisyysmallien käytöstä tietokoneohjelmien suojaamiseen ei tunnu olevan tutkimuksia, mutta voitaneen olettaa, että jos tietokoneohjelmat muuttuvat patentoitaviksi sellaisenaan, sama muutos tulee koskemaan myös hyödyllisyysmalleja, sillä tasolla kuin se hyödyllisyysmallijärjestelmän puitteissa on mahdollista Ohjelmistopatenttien nykyinen tilanne Perinteisesti tietokoneohjelmat tai niihin liittyvät innovaatiot eivät ole olleet patentoitavia Euroopassa, mutta erityisesti isot yritykset ovat ajaneet tähän asiaan muutosta. Tietyissä Euroopan maissa ohjelmistopatenttien saaminen on mahdollista, mutta esimerkiksi EU ei vaadi sitä jäsenmailtaan. EU kumosikin

13 9 ohjelmistojen patentoinnin mahdollistavan lakiesityksen vuoden 2005 kesäkuussa, mutta vastaavanlainen esitys tehtäneen muutaman vuoden kuluttua, kun se on uudestaan mahdollista. Esityksen tarpeellisuutta on perusteltu tarpeella harmonisoida eri maiden sekä Euroopan ja Yhdysvaltojen välinen patenttikäytäntö. Tämä argumentti on sinällään hyvin looginen ja harmonisointi helpottaisi varmasti kansainvälisiin patentteihin liittyviä ongelmia, mutta tällä hetkellä harmonisointi tuntuu tarkoittavan Yhdysvaltojen järjestelmän kopiointia Eurooppaan. Euroopassa osa maista ja yrityksistä on kokenut harmonisoinnin uhkana, koska yhdysvaltalaiset yritykset voisivat sen turvin siirtää omat patenttinsa myös vanhalle mantereelle, saaden täten etulyöntiaseman. EPO salli pelkkiin tietokoneohjelmiin kohdistuvat patenttivaatimukset vuonna 1999, vaikka ne eivät olekaan lainvoimaisia koko Euroopan alueella [Beresford, 2001]. Ennen vuotta 1999 vaatimuksena oli jonkin fyysisen laitteen liittyminen keksintöön, mutta tietyssä mielessä ohjelmistopatenttien saaminen oli mahdollista [Olsson and McQueen, 2000]. Tähän mennessä Yhdysvalloissa on myönnetty yli ohjelmistopatenttia tai ohjelmistoihin liittyvää patenttia [Bessen and Hunt, 2003]. Euroopassa EPO on myöntänyt ainakin vastaavaa patenttia, ehkä jopa [Beresford, 2001; Chabchoub and Niosi, 2004]. Japanin luvut eivät ilmeisesti ole yhtä isoja, mutta ainakin vuoteen 1999 saakka kasvu on ollut huomattavasti nopeampaa kuin Yhdysvalloissa ja Euroopassa [McQueen, 2004]. Selviä lukuja ohjelmistopatenttien määrästä on vaikea saada selville, koska patenttijärjestelmissä ei ole omaa luokitusta niille ja koska kaikkia ohjelmistopatentteja ei ole kirjoitettu sellaisina, vaan osa naamioitu joksikin muuksi [Chabchoub and Niosi, 2004; Bessen and Hunt, 2003]. Yleisesti voimakkaat immateriaalioikeudet, varsinkin patentit, ovat pitkälti kehittyneiden maiden käsissä ja näiden oikeuksien kansainvälinen harmonisointi on omiaan lisäämään kehittyneiden maiden valta-asemia. Immateriaalioikeuksia voidaankin käyttää myös muiden maiden kehittymisen estämiseen tahallisesti tai tahattomasti, vaikka tällainen toiminta onkin TRIPS 5 - sopimuksen vastaista. [Ganguli, 2000; Oesch ja Pihlajamaa, 2003] 3.8. Patenttien laajuus ja suojaustaso Patentointiin liittyy oleellisesti kaksi tärkeää muuttujaa, joilla patenttijärjestelmän toimintaa voidaan säätää: 1) uutuusvaatimus 5 Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights. WTO:n jäsenten välinen sopimus, joka määrittelee immateriaalioikeuksien suojaamisen minimitason

14 10 (keksinnöllisyystaso) 6 eli pienin parannus, joka hyvin tunnettuun tekniikkaan täytyy tehdä saadakseen patentin ja 2) suojaustaso (suojapiiri) eli kuinka paljon patenttia saa rikkoa ennen kuin teko muuttuu rangaistavaksi. Uutuusvaatimuksen ja suojaustason asettaminen oikealle korkeudelle on olennaista toimivan patenttijärjestelmän luomisessa ja ylläpitämisessä. Uutuusvaatimus on käsitteenä hiukan epämääräinen eikä kansainvälisessä patenttioikeudessa eikä kansallisissa lainsäädännöissä ole päästy yksimielisyyteen siitä, mitä tämä tarkoittaa. Tästä syystä keksinnöllisyyden vertailukohtana käytetään ns. keskivertoammattimiestä (tai ryhmää, jos keksintö on poikkitieteellinen), jonka senkin taitojen arviointi voi patenttiratkaisijalle olla hankalaa [Rahnasto, 1996]. Jos keskivertoammattimies ei olisi kyseistä ratkaisua kyennyt keksimään, sitä voidaan pitää keksinnöllisenä. Jos uutuusvaatimus on liian alhaalla, tekniikan julkistamisesta ei saada hyötyä, mutta kilpailulle luodaan esteitä, ja jos suojaustaso on liian alhaalla, keksijän etu vaarantuu ja kehitys saattaa tyrehtyä. Lopputulosta ei voida tietää ennen käytännön testiä, mutta erilaisia teoreettisia malleja sopivista arvoista on mahdollista rakentaa. Patenttien hyödyllisyyden arviointia vaikeuttaa patenttien aiheuttaman hyödyllisyyden erottaminen patentoidun keksinnön aiheuttamasta suorasta hyödystä, jos hyöty yritetään tunnistaa yritysten menestyksestä [Mann, 2006]. Ainakin Thatcher ja muut [2004] sekä Bessen ja Maskin [1999] ovat luoneet teoreettisia malleja ja soveltaneet niitä ohjelmistopatentteihin. Thatcher ja muut [2004] tutkivat kansantaloustieteellisen mallin avulla uutuusvaatimuksen ja suojaustason optimaalista tasoa yhteiskunnan kannalta. Tutkimuksessa otettiin erityisesti huomioon ohjelmistopatentit. Kyseinen tutkimus vihjaa, että patenttijärjestelmä tulisi sovittaa jokaiselle teollisuudenhaaralle erikseen, toisin kuin tilanne on nyt. Tutkimuksen mukaan korkea suojaustaso lisää tutkimukseen käytettyjä varoja; uutuusvaatimuksen nostaminen voi joko lisätä tai vähentää tutkimukseen käytettyjä varoja; patenttien pakottaminen lisää innovaattorin tuottoa ja vähentää imitaattoreiden tuottoja sekä kuluttajien ja yhteiskunnan hyötyä ja voi johtaa jopa yleiseen sosiaalisen hyvinvoinnin vähenemiseen. Optimaalinen tilanne saavutettaisiin uutuusvaatimuksen ollessa korkealla ja suojaustason ollessa kohtuullinen. Bessen ja Maskin [1999] puolestaan esittävät staattisen ja dynaamisen mallin, joilla patenttien hyödyllisyyttä voitaisiin arvioida. Jos staattinen malli pitää paikkansa, innovaatio olisi korkeimmillaan, kun markkinoille pääsy on 6 Sinällään keksinnöllisyys ja uutuus ovat kaksi eri asiaa

15 11 rajattua. Jos dynaaminen malli pitää paikkansa, innovaatio olisi korkeimmillaan, kun markkinoille on tulossa paljon uusia kilpailijoita. Dynaamisen mallin mukaan korkea suojaustaso ei johda tuotekehityksen lisääntymiseen kuten staattisessa mallissa ja saattaa jopa laskea tätä. Bessenin ja Maskinin [1999] tutkimusten mukaan dynaaminen malli pitää paremmin paikkansa teollisuudenaloilla, jotka ovat riippuvaisia immateriaalioikeuksista. Lerner ja Zhu [2005] eivät löytäneet patenttien saamisen helppouden ja yritysten kasvun väliltä merkittävää korrelaatiota. Burk ja Lemley [2005] pitävät optimaalisena tilana helposti saatavia mutta kapeita ohjelmistopatentteja. He viittaavat myös Robert Mergesin ehdotukseen siitä, että mitä kalliimpaa jonkin innovaation luominen on, sitä suurempi siitä saatavan kompensaation, tässä tapauksessa patenttisuojan, tulisi olla. Edeltävien tutkimusten yhdistävä tekijä on se, että ne kaikki pitävät ohjelmistoinnovaatioiden liian korkeaa suojaustasoa yhteiskunnan kannalta huonona. Toisaalta myöskään se, että suoja puuttuu kokonaan, ei tunnu olevan optimaalinen tilanne. Mann [2006] arvostelee Bessenin ja Maskinin tutkimusta sen lähestymistavasta, joka hänen mukaansa on tulkinnanvarainen eikä välttämättä aina kuvasta todellista tilannetta ohjelmistoteollisuudessa, koska mukana on myös muiden alojen yrityksiä, joille kuuluu ohjelmistopatentteja. Mann huomauttaa myös, että ohjelmistopatenttien arviointia vaikeuttaa eräiden yritysten tapa liittää ohjelmistot ja laitteet yhteen, ja myydä toista näistä tappiolla. Esimerkiksi Microsoft myy Xbox-konsoliaan tappiolla ja pyrkii kattamaan tämän pelien myynnillä Ekvivalenssioppi Suomen patenttilain mukaan patentin suojapiirin määrittävät patenttivaatimukset, joiden ymmärtämisen apuna voidaan käyttää selitystä. Loukkaavaksi väitetyt tuotteet eivät kuitenkaan välttämättä ole kirjaimellisesti patenttivaatimusten mukaisia, vaan jokin elementti on saatettu korvata jollakin toisella samanarvoisella elementillä. Jos korvattua elementtiä voidaan pitää teknisen ongelman ratkaisussa olennaisesti samanarvoisena, sen voidaan sanoa olevan ekvivalentti. Tämän kaltainen tulkinta aiheuttaa oikeudellista epävarmuutta, koska kolmas osapuoli ei voi varmuudella sanoa, mikä on sallittua ja mikä ei. Ekvivalenssitulkinnan on tarkoitus parantaa patentinhaltijan asemaa estämällä patenttien kiertäminen merkityksettömillä muutoksilla, mutta samalla se vaikeuttaa muiden toimintaa ja tästä syystä eri maissa onkin kehitetty erilaisia ekvivalenssiopeiksi kutsuttuja malleja, joiden avulla on tarkoitus pyrkiä ennakoitavaan ja molemmat osapuolet huomioon ottavaan tulkintaan. Suomen laki ei tunne ekvivalenssioppia sellaisenaan, mutta eräin

16 12 edellytyksin myös Suomessa patentteja voidaan tulkita laajemmin kuin pelkkä kirjaimellinen tulkinta antaisi aiheen. [Lassila, 2004] Heinonen ja Baltscheffsky [2005] ovat tosin sitä mieltä, että tällä tavalla ei ole Suomessa koskaan voitettu loukkausoikeudenkäyntiä. Euroopan patenttisopimus tuntee ekvivalenssin, ja koska myös Suomi kuuluu kyseiseen sopimukseen, voidaan katsoa, että tavalla tai toisella ekvivalenssioppia tulee noudattaa myös Suomessa vähintäänkin Eurooppapatenttien arvioinnissa. Myös sekä Yhdysvaltojen että Japanin patenttijärjestelmä tuntee ei-kirjaimellisen tulkinnan. [Lassila, 2004] Ohjelmoinnin piirissä yleisesti ekvivalentteina ratkaisuina voitaisiin pitää esimerkiksi linkitettyä listaa ja kaksoislinkitettyä listaa. Näihin molempiin voidaan tallettaa ennaltamääräämätön määrä tietoa, mutta jos esimerkiksi jonkin patentoidun algoritmin kannalta on olennaista kyky selata listaa molempiin suuntiin, tavallinen linkitetty lista ei enää olekaan ekvivalentti ratkaisu. Ekvivalenssiopin vaikutusta ohjelmistotuotantoon on vaikea arvioida tietämättä, minkä patentointi on mahdollista ja minkä ei, koska esimerkiksi useat matalamman tason elementit, kuten silmukat, ovat hyvinkin ekvivalentteja, mutta korkeammalla tasolla, kuten verkkoprotokollissa, erot voivat olla hyvinkin merkittäviä Liiketoimintamenetelmäpatentit Kaikki ohjelmistopatentit eivät koske tietokoneohjelmia, vaan osa niistä on itse asiassa liiketoimintamenetelmäpatentteja [Bessen and Hunt, 2003]. Nämä kaksi liittyvät toisiinsa sen takia, että tietyissä tapauksissa näiden kahden erottaminen toisistaan voi olla mahdotonta, koska tietojärjestelmät toimivat usein mahdollistajina uusille tavoille käydä kauppaa [Beresford, 2001]. Ehkäpä kaikkien aikojen kuuluisin ohjelmistopatentiksi naamioitu liiketoimintamenetelmäpatentti on Amazonin one-click patentti, joka kattaa tuotteen tilaamisen kotiin yhdellä hiiren klikkauksella. Patentti on herättänyt suurta vastustusta, koska sen tekninen osio perustuu kuvaukseen siitä, kuinka eväste-tekniikkaa (cookies) voidaan käyttää lisäämään tilatieto WWW:hen, vaikka tämä nimenomaan oli evästeiden alkuperäinen tarkoitus. Amazonia onkin syytetty siitä, että se patentoi vasaran käytön naulojen hakkaamiseen uutena ideana. [Weiss, 2004] Amazonin patentin arvo ei ole tekniikassa vaan sen mahdollistamassa uudessa liiketoimintamallissa Strateginen patentointi Strateginen patentointi tarkoittaa patenttien hakemista joko puolustus- tai hyökkäysmielessä. Näiden patenttien tarkoitus ei välttämättä ole suojata kehitystyötä, vaan myös luoda esteitä uusien kilpailijoiden tulemiseen

17 13 markkinoille sekä parantaa yrityksen neuvotteluasemia. [Bessen and Hunt, 2003; Coriat and Orsi, 2002] Strategisesti valittuja estopatentteja voidaan käyttää kilpailijoiden liiketoiminnan estämiseen myös silloin, kun hakijalla itsellään ei ole aikomustakaan hyödyntää kyseisiä keksintöjä [Olsson and McQueen, 2000; Oesch ja Pihlajamaa, 2003]. Heinonen ja Baltscheffsky [2005] esittävätkin, että patenttien arvo on ennen kaikkea niiden pelotusvaikutuksessa. Yhteiskunnan estopatenteista saavuttama hyöty on vähintäänkin kyseenalainen. Patenttijärjestelmää ei ole alun perin tarkoitettu yksittäisten henkilöiden tai yritysten vaan yhteiskunnan hyödyksi. Vaikka järjestelmää voidaankin näin käyttää tai se voidaan sellaiseksi muuttaa, se jättää auki kuitenkin moraalisen kysymyksen siitä, kenelle kyseinen hyöty pitäisi osoittaa. Jos tämä valittujen joukko on pienempi kuin kansalaisten joukko, kansalaiset joutuvat epätasa-arvoiseen asemaan. Tällä hetkellä tämä valittujen joukko on rajautunut koskemaan lähinnä niitä, joilta löytyy tarvittavat taloudelliset resurssit järjestelmän hyödyntämiseen. Strategista patentointia kuvastaa hyvin Chabchoubin ja Niosin [2004] tutkimus, jonka mukaan yrityksen omistamaan patenttien määrään vaikuttaa eniten yrityksen omistama patenttien määrä, eli kun yritys on alkanut patentoida, se myös jatkaa valitsemallaan linjalla. Heinonen ja Baltscheffsky [2005] esittävät, että asiansa osaava patenttiasiamies saa melkein minkä tahansa hakemuksen hyväksytyksi kaventamalla sen suoja-alaa, mutta tällöin patentti on vain yksi numero lisää portfoliossa. Tällaiset portfolion kasvattamiseen tarkoitetut patentit ovatkin lähinnä silmänlumetta. Esimerkkinä strategisesta patentoinnista voidaan käyttää voimakkaasti patentoivaa IBM:ää. IBM:n uusi toimitusjohtaja pienensi kehitysbudjettia yli miljardilla dollarilla 1990-luvun alussa, mutta samaan aikaan patentointia lisättiin huomattavasti. IBM:n filosofian mukaan heidän suuri patenttikokoelmansa sallii heille pääsyn muiden yritysten kehitystyöhön ristiinlisensoimalla. [Bessen and Hunt, 2003] IBM ilmeisesti sallii vapaasti omien patenttiensa hyödyntämisen, jos he saavat vastavuoroisesti hyödyntää toisen osapuolen patentteja [Mann, 2006]. Myös patenttien seuraaminen voi olla strategista, koska patentteja voidaan käyttää kilpailijaseurannan välineenä ja kokonaisten toimialojen kehityksen seuraamiseen [Oesch ja Pihlajamaa, 2003] Ristiinlisensointi ja patenttipooli Ristiinlisensointi (cross-licensing) tarkoittaa tilannetta, jossa kaksi tai useampi samoilla markkinoilla toimivaa yritystä sopii keskenään toistensa patentoitujen keksintöjen hyödyntämisestä, yleensä ilman erillistä korvausta.

18 14 Ristiinlisensointia voidaan käyttää estämään uusien kilpailijoiden pääsy markkinoille, ostamaan itselle pääsy markkinoille tai pitämään markkinat toimivina tilanteissa, jossa patentinhaltijoita on paljon. Ristiinlisensointi on myös tapa ratkaista patenttirikkomukset oikeuden ulkopuolella: yritys A haastaa yritys B:n oikeuteen patenttirikkomuksesta, yritys B etsii kokoelmastaan patentin, jota A rikkoo, ja asia sovitaan päikseen. Tällaisessa tilanteessa patenteilla on strateginen luonne. Heinonen ja Baltscheffsky [2005] pitävät ristiinlisensointia erityisen sopivana tahattomien patenttiloukkausten ratkaisussa. Ristiinlisensointi on erityisen tärkeää aloilla, joilla kehitys on kumulatiivista, koska muuten se voi estää myös omien patenttien hyödyntämisen [Olsson and McQueen, 2000]. Ristiinlisensoinnista saatava hyöty kasvaa patenttiportfolion myötä [Mykytyn et al., 2002]. Mannin [2006] mukaan ristiinlisensoinnin tärkeys kasvaa yritysten koon mukana, koska isot patenttiportfoliot ja niiden litigointi voi johtaa molempien yritysten tuhoon. Ristiinlisensointiin liittyy läheisesti ns. patenttipooli (patent-pool), eli saman alan patentteja omistavien yritysten yhteenliittouma, jossa mukana olevat yritykset saavat hyödyntää ilman erillistä sopimusta toistensa patentteja. Patenttipooli on tehokas tapa pitää markkinat muutamien avainyritysten käsissä ja estää uusien kilpailijoiden synty. Myöhäiset tulijat eivät pääse mukaan markkinoille, koska niillä ei ole tarvittavia vaihdon välineitä [Oesch ja Pihlajamaa, 2003]. Mann [2006] pitää patenttipoolia ristiinlisensointia järkevämpänä samankokoisten yritysten kesken. Perchaud [2002] esittää, että tietyissä tapauksissa patenttipoolin luominen voi olla kartellilakien vastaista, ja myös Oesch ja Pihlajamaa [2003] huomauttavat, että asiaa voidaan joutua pohtimaan kilpailunrajoitusoikeuden kannalta. Esimerkiksi Microsoft vastasi EU:n monopolisyytöksiin selittämällä, että heidän immateriaalioikeutensa sallivat heille tällaisen käytöksen [Ramello, 2005]. Kartelli voisi tulla kysymykseen ainakin oligopolisilla markkinoilla, jos suurin osa yrityksistä on mukana tällaisessa järjestelyssä. Myös patenttien lisensointi tai lisensoimatta jättäminen voivat joskus olla kilpailulainsäädännön vastaisia tekoja, vaikka patenttien suoma etuoikeus ei yksinään sellainen olekaan [Oesch ja Pihlajamaa, 2003]. Ns. Bagatelli-laki muodostaa poikkeuksen, jonka perusteella pieni yritys saa harjoittaa kilpailunrajoitusta, jos tämä ei ole kansainvälistä luonteeltaan [Lisensointiopas, 1994]. Patenttipoolista on olemassa myös positiivinen esimerkki: Bessen ja Maskin [1999] kuvaavat, kuinka puolijohdemarkkinoilla oli olemassa patenttipooli 1970-luvulla, eikä sitä käytetty yhdenkään yrityksen pääsyn estämiseen markkinoille. Muut yritykset pitivät uusien yritysten tuomaa kehitystä

19 15 tärkeämpänä kuin hetkellistä taloudellista etua ja lisensoivat patenttinsa kaikille halukkaille, usein hyvinkin kohtuulliseen hintaan. Mann [2006] huomauttaa, että jos yritykset hakevat patentteja vain voidakseen osallistua edellä esiteltyihin kuvioihin, niihin sijoitetut resurssit menevät hukkaan, koska ne kumoavat toisensa Liikesalaisuudet ja ohjelmien tutkiminen Yritys voi käyttää strategiana myös sitä, ettei patentoi, koska näin mahdollisten innovaatioiden toteutustapaa ei tarvitse paljastaa, vaan ne voidaan pitää liikesalaisuuksina. Tämä on myös halvempi tapa toimia, eivätkä liikesalaisuudet vanhene kuten patentit. [Olsson and McQueen, 2000; Oesch ja Pihlajamaa, 2003] Heald [2005] on sitä mieltä, että liikesalaisuuksien suojeleminen esimerkiksi omistajilta, yhteistyökumppaneilta ja työntekijöiltä on lopulta kalliimpaa kuin patentointi. Yhteiskunnan liikesalaisuuksista saavuttama hyöty on vaikeasti arvioitavissa, mutta pääsääntöisesti se ei ole merkittävä, kunnes liikesalaisuudet jostain syystä paljastuvat [Ramello, 2005]. Tästä syystä patentteja voidaan joissakin tapauksissa pitää yhteiskunnan kannalta parempana vaihtoehtona kuin liikesalaisuuksia [Encaoua et al., 2005]. Liikesalaisuuksien soveltamisesta ohjelmistokeksintöjen suojelemiseen ei tunnu olevan tutkimusta, mutta Randall ja muut [1996] huomauttavat, että jos ohjelman hyödyllisyys selviää pinnasta, se ei kelpaa liikesalaisuudeksi lainopillisessa mielessä. On myös aloja, joilla käytetyn tekniikan selvittäminen on liian hankalaa kilpailijoille ja samasta syystä myös loukkausten seuraaminen on patentinhaltijalle liian hankalaa, joten patentointiin ei kannata ryhtyä [Oesch ja Pihlajamaa, 2003]. Tietokoneohjelmien kohdalla salaisuuksien hyödyllisyyttä voidaan pitää pienenä, koska suuri osa ohjelmista on mahdollista kääntää takaisin (dekompilaatio) melko pienellä vaivalla ja täten paljastaa niiden toimintalogiikka. Esimerkiksi Java-kielen tavukoodi on mahdollista kääntää takaisin käytännössä täydellisesti. Se, onko dekompilaatio laillista, riippuu kansallisesta lainsäädännöstä, mutta tällaisten rikkomusten todistaminen voi olla vaikeaa, sillä eräissä tapauksissa halutut asiat voidaan selvittää myös muilla keinoilla. Esimerkiksi verkkoprotokollan toiminta voidaan selvittää analysoimalla verkkoliikennettä (reverse-engineering) eikä dekompilaatio tässä tapauksessa ole tarpeen. Toisaalta esimerkiksi tehokkaan pakkausalgoritmin toiminnan selvittäminen voi vaatia koodin tutkimista. Hollménin [1998] mukaan tietokoneohjelman käyttöön oikeutettu saa tarkastella, tutkia tai kokeilla ohjelman toimintaa niiden ideoitten ja periaatteiden selvittämiseksi, jotka ovat ohjelman osan perustana, mutta, sallittua on vain

20 16 ohjelman osan periaatteiden ja ideoiden tutkiminen. Hollménin mukaan tällä viitattaneen ohjelman rajapintoihin. Täten reverse-engineering on sallittua tietyissä rajoissa ohjelman ideoiden selvittämiseksi. Dekompilaatio sen sijaan on kiellettyä, paitsi jos se tapahtuu ja on välttämätöntä yhteensopivuuden luomiseksi itsenäisesti luodun ja muiden ohjelmien välille. Saavutetun tiedon käyttö ja levitys muuhun tarkoitukseen on kiellettyä. Dekompilaatio-oikeuden merkityksestä Hollmén [1998] esittää, että sillä on huomattava merkitys yksittäisille ohjelmatuottajille, koska ohjelmien laaja yhteensopivuus on lähes välttämätöntä. Sen voidaan nähdä edistävän myös laajempia yhteiskunnallisia päämääriä sen turvatessa ohjelmistoalan jatkuvaa kehitystä ja poistaessa kilpailuesteitä. Myös Burk ja Lemley [2005] pitävät reverse-engineeringiä tärkeänä yhteensopivuuden varmistamisessa, mutta huomauttavat, että patentoidun tekniikan reverse-engineering edellyttää sen käyttöä ja voi johtaa täten loukkaustilanteeseen. Suomen patenttilaki sallii keksinnön käyttämisen kokeissa, jotka koskevat itse keksintöä [PL 3 ] Immateriaalioikeudet päätoimialana Yhdysvalloissa on muutamia yrityksiä, joiden päätoimialana on immateriaalioikeuksien haaliminen ja niistä saatavien lisenssitulojen kerääminen. Nämä yritykset toimivat patentoimalla erilaisia tekniikoita tai ostamalla patentteja ja tämän jälkeen vaatimalla alan toimijoilta lisenssimaksuja uhkaamalla näitä oikeudenkäynneillä ja oikeuden myöntämillä käyttökielloilla, jotka voivat alkaa jo ennen oikeudenkäynnin päättymistä. Käyttökieltojen pelossa yritykset maksavat patenteista usein huomattavasti enemmän kuin niiden todellinen arvo olisi. Forbes [Forbes] käyttää tästä esimerkkinä Blackberryn valmistajaa Research In Motion yritystä, joka maksoi 612,5 miljoonaa Yhdysvaltain dollaria välttääkseen Pushmail-verkkonsa sulkemisen. Erikoiseksi tämän päätoimialan tekee se, että nämä patenttitrollit eivät itse valmista mitään, ja tästä syystä ne eivät voi tarvita lisenssejä kenenkään muun patentteihin tuotantotarkoituksessa. Tavallaan nämä yritykset korjaavat kerman päältä olemalla vain patenttijärjestelmän saavana osapuolena. Toiminnallaan ne voivat rikkoa vallitsevan kauhun tasapainon, joka pitää yritykset pois oikeudesta [Mann, 2006]. Toisaalta nämä yritykset voivat täyttää tietyn aukon suorittamalla oikeuksien pakottamisen pienten yritysten puolesta täten auttaen pieniä yrityksiä realisoimaan innovaationsa. Tämän lähestymistavan ongelmana ovat kuitenkin suuret transaktiokustannukset [Mann, 2006]. Ongelmaa pahentaa se, että koska patentit luonteensa vuoksi estävät muita yrityksiä kilpailemasta tietyn innovaation kaupallistamisessa, ei normaalia kilpailua pääse syntymään ja patenttitrollit voivat estää koko innovaation käyttämisen 20 vuodeksi.

21 17 Useat patenttitrollien omistamista patenteista ovat erittäin laajoja, omaavat hiukan epämääräisen uutuusarvon eikä niitä ole koeteltu oikeudessa. Ei ole myöskään harvinaista, että näiden yritysten koko henkilökunta koostuu asianajajista ja patenttiasiantuntijoista, joiden tekninen osaaminen ei ole huipputasoa. Esimerkkeinä olkoot yhdysvaltalaiset Ideaflood ja Acacia Technologies. Ainakin Ideafloodia on syytetty pienempiensä kiusaamisesta [Weiss, 2005; EFF, 2005]. Myös Qualcomm on tämän kaltainen yritys [Oesch ja Pihlajamaa, 2003]. Yhdysvaltain korkein oikeus antoi taannoin periaatepäätöksen siitä, että patenttitrolleille ei pidä automaattisesti myöntää niiden haluamaa käyttökieltoa, vaan ennen kiellon myöntämistä tulee tarkastella, mitä vahinkoa väitetty loukkaus todellisuudessa aiheuttaa. Koska patenttitrollit eivät valmista mitään, loukkaus ei normaalisti aiheuta menetettyä myyntiä, joten korvaukset voidaan hoitaa täysin jälkikäteen. [Forbes] Tämän periaatteen soveltaminen voi levitessään helpottaa huomattavasti patenttitrollien aiheuttamaa päänvaivaa Open Source, ilmaisohjelmistot ja patentointi Suosiotaan suuresti kasvattaneen Open Source -liikkeen kannattajat ovat useaan otteeseen ilmaisseet huolestuneisuutensa ohjelmistopatenteista. Tähän on useitakin syitä, mutta ei ole vaikea kuvitella, että ilmaiseksi jaettavat, usein ilman rahallista panostusta kehitettävät ohjelmistot ovat epäedullisessa asemassa patentoinnin suhteen. On jopa väitetty, että ohjelmistopatentteja halutaan käyttää koko Open Sourcen hävittämiseen. Vastapainona Open Sourcea voidaan käyttää patenttien hävittämiseen tietyiltä sovellusalueilta, joille ne ehtivät ennen kaupallisia ohjelmistoja [Mann, 2006]. Osa Open Source ohjelmien lisenssiehdoista sisältää ehtoja, jotka kieltävät ohjelmien käytön tahoilta, jotka nostavat patenttiloukkauskanteita ohjelman valmistajaa vastaa [Mann, 2006c]. Lisäksi GNU:n perustaja Richard Stallman on perustanut ilmaisen patenttipoolin, jonka tarkoituksena on palauttaa patentit julkiseksi omaisuudeksi [Besaha, 2003]. Suomalaisista ohjelmistoyrityksistä 12 % käyttää ohjelmistotuotteissaan merkittävissä määrin avoimen lähdekoodin ohjelmistoja, joten Open Sourcen häviämisellä voisi olla suoria vaikutuksia myös suomalaisten yritysten toimintaan [Kontio ja muut, 2006]. Äärimmäisen kärjistettynä valittavana on kaksi vaihtoehtoa: ohjelmistopatentit ja ei Open Sourcea, tai ei ohjelmistopatentteja [Mann, 2006]. Maurer and Scotchmer [2006] esittävät, että Open Source ohjelmistot eivät kykene täyttämään kaikkia tarpeita, joihin patenttijärjestelmä kykenee, vaan jättävät markkinoiden tarpeita täyttämättä, mutta niissä ympäristöissä, joissa Open Source toimii, se on usein ylivoimainen. Blind ja muut [2001] ovat jopa

22 18 ehdottaneet, että Open Sourcen ei-kaupallinen käyttö vapautettaisiin loukkausvaateilta, vaikka se tapahtuisi kaupallisessa ympäristössä. Jos perusoletuksena on se, että patenttien lisensointi maksaa, tarkoittaisi se sitä, että ilmaisohjelmistojen 7 kehittäjien tulisi maksaa lisensointi itse, saada lahjoitus jostain tai kerätä kolehti käyttäjiltä. Mann [2006] muistuttaa, että osa Open Sourcen tuottajista on yrityksiä, jotka tekevät rahaa erilaisilla tuki- tai liitännäispalveluilla tai tuotteilla. Lisäksi on olemassa myös sellaisia ilmaisohjelmistoja, joiden kehityksestä koituneet kulut pyritään kattamaan erilaisilla mainostekniikoilla ja täten niiden voidaan ajatella olevan hiukan paremmassa asemassa patenttien suhteen. Välimäen [2004] mukaan eräät Open Source lisenssit vaativat, että patenttien lisensoinnin tulee olla ilmaista. Taloudellisen syiden lisäksi patenttien lisensointia, tai oikeastaan lisenssien hinnoittelua, vaikeuttaa se, että ilmaisohjelmistojen todellisia käyttäjämääriä on hyvin vaikea arvioida, jos ne eivät tarvitse verkkoyhteyttä toimiakseen. Pelkkä latauskertojen tuijottaminenkaan ei tässä auta, koska ko. ohjelmat sisältävät harvemmin kopiosuojauksia ja täten niiden jakaminen epävirallisia reittejä on hyvin helppoa. Yksi ratkaisu on vaatia käyttäjiä rekisteröitymään ennen ohjelman käytön aloittamista. Patenttia voidaan pyytää saada käyttää ilmaiseksikin, mutta harva yritys haluaa tukea sellaista kilpailijaa, joka jakaa tuotettaan ilmaiseksi. Open Source ohjelmien käytettävissä on todellisuudessa kuitenkin suuri määrä patentteja. OSDL 8 :n jäsenyritykset omistavat yhteensä enemmän patentteja kuin yksikään yritys, ja nämä patentit ovat tietyin ehdoin esimerkiksi Linuxkäyttöjärjestelmän käytettävissä [Mann, 2006c]. Tämä onkin tarpeen, sillä eräiden arvioiden mukaan esimerkiksi käyttöjärjestelmiä koskee yli 200 patenttia, joten on varmaa, että esimerkiksi Linux rikkoo joitakin näistä [Mann, 2006c]. Mikään ei myöskään estä Open Source yrityksiä hakemasta omia patentteja, jos niiden resurssit riittävät. Osa Open Source yrityksistä onkin alkanut koota omia patenttiportfolioitaan [Mann, 2006c]. Mann [2006] viittaa tutkimukseen, jonka mukaan palveluiden osuus yrityksen tuloista on kääntäen verrannollinen sen patenttien määrään. Mielestäni näille Open Sourcea tuottaville yrityksille lähinnä (liiketoiminta)menetelmäpatentit voisivat olla hyödyllisiä. Dahlanderin [2004] mukaan patentit eivät ole toimiva suoja Open 7 Ohjelma, jonka käyttö on ilmaista, joko yksityisesti, kaupallisesti, hallituksien sisäisesti, tai jokin edellisten yhdistelmä. Ilmaisuus ei kuitenkaan tarkoita sitä, että ohjelman lähdekoodi olisi välttämättä vapaasti saatavilla. 8 Open Source Development Laboratory

23 19 Source ohjelmistoille, osittain koska niissä yleisesti käytetyt lisenssityypit eivät ole yhteensopivia patenttien kanssa, osittain koska patentit nähdään ohjelmien käyttäjäpohjaa rajoittavana tekijänä. Open Sourcen avoimuus herättää mielenkiintoisia kysymyksiä. Koska patentti myönnetään sille taholle, joka sitä ensimmäisenä hakee, on mahdollista patentoida sellaisia innovaatioita, jotka ovat todellisuudessa löytyneet jostakin Open Source -ohjelmistosta. Tämä on luonnollisestikin uutuusvaatimuksen (Yhdysvalloissa myös keksijävaatimuksen) vastaista, mutta Open Source - ohjelmistojen huikean määrän vuoksi on käytännössä täysin mahdotonta, että patenttitoimistojen tarkistajat ehtisivät niitä kaikkia tutkimaan. Tällaisissa tilanteissa kyseinen patentti voidaan purkaa myös kilpailijoiden toimesta, jos alkuperäisellä keksijällä ei ole resursseja tai halua käydä asiasta oikeutta. Nämä ideavarkaudet voivat mennä helposti niiden todellisilta keksijöiltä ohitse, koska Open Source kehittäjien toimintatapoihin tuskin kuuluu aktiivinen uusien patenttien seuraaminen, jos heidän ammattinsa ei tätä muuten edellytä. Jos patentit todella vähentäisivät ilmaisohjelmistojen tarjontaa, siitä kärsisi ehkä eniten köyhemmät maat, joiden kansalaisilla ja yrityksillä ei ole varaa lisensoida kaupallisia ohjelmistoja. Koska nämä tahot tuskin haluavat lopettaa tietokoneensa käyttöä tästä syystä, on todennäköisempää, että he siirtyisivät käyttämään piraattituotteita ja/tai laittomia kopioita. Tämä on tavallaan pois ohjelmistovalmistajilta, mutta väitettä voidaan pitää osittain virheellisenä. Jos nimittäin ottaa huomioon, että kyseisillä tahoilla ei ole varaa lisensoida kaikkia ohjelmistoja, he eivät niitä voisi kuitenkaan maksaa. Jos nämä tahot kuitenkin pakotetaan ottamaan käyttöön kaupalliset ohjelmistot, joiden lisensointia valvotaan, tästä muutoksesta saattaa kärsiä kyseisten maiden koko talous ja tämä on omiaan hidastamaan näiden yhteiskuntien kehitystä. Jos näin käy, patentteja on epäsuorasti käytetty näiden maiden kehityksen hidastamiseen. Tämä on TRIPS-sopimuksen vastaista [Ganguli, 2000; Oesch ja Pihlajamaa, 2003]. Esimerkkinä Open Sourcen ja kaupallisten ohjelmistojen välisestä taistelusta tarkastelkaamme Microsoft vastaan Samba tapausta. Microsoft julkisti vuonna 2002 Windowsin tiedostonjaon käyttämän CIFS-protokollan yksityiskohtia lisenssillä, joka kieltää kyseisen tiedon hyödyntämisen GPL-, LGPL- tai vastaavilla lisensseillä julkaistuissa ohjelmissa ja vaatii lisensoijaa tunnustamaan, että kaksi Microsoftin patenttia vuosilta 1989 ja 1993 suojaa kuvatun protokollan. Lisenssi antaa luvan patenttien ilmaiseen hyödyntämiseen edellä mainitulla poikkeuksella. [FFII, 2006] Samba, vuodesta 1992 kehitetty ohjelmisto, joka mahdollistaa yhteensopivuuden CIFS-verkkojen kanssa erilaisilla Unix-alustoilla, ja jota levitetään GNU/Linux-distribuutioiden