TEM raportteja 2/2011

Transkriptio

1 TEM raportteja 2/2011 Laki sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa - käytännöstä ja muutostarpeista Eliisa Reenpää Työelämä- ja markkinaosasto/mikko Huuskonen Kesä 2009

2 SISÄLLYS SISÄLLYS JOHDANTO NYKYTILANNE Sääntely Laki sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa Suhde kuluttajansuojalainsäädäntöön Suhde kilpailunrajoituslakiin Suhde immateriaalioikeudellisiin erityislakeihin Markkinoinnin kansainväliset ohjeet Pariisin konventio Vertailua Oikeuskäytäntö Yleinen alioikeus Markkinaoikeus Keskuskauppakamarin liiketapalautakunta MARKKINOINTISÄÄNNÖKSET Hyvä liiketapa ja muutoin sopimaton menettely Yleislauseke Jäljittely Maineen hyväksikäyttö Totuudenvastainen ja harhaanjohtava markkinointi Vertaileva mainonta Sattumanvaraiset edut ja kylkiäistarjoukset LIIKESALAISUUDET SOPMENL:N SEURAAMUKSET JOHTOPÄÄTÖKSET Sekaantumisvaara-arviointi Maineen norkkiminen Mallia Ruotsista? Muuta...43 LÄHTEET

3 1 JOHDANTO Matti Vanhasen II hallituksen ohjelmassa todetaan seuraavaa: Osana kansallisen innovaatiopolitiikan vahvistamista laaditaan kansallinen teollis- ja tekijänoikeuksien strategia. Erityistä huomiota kiinnitetään pk-yritysten ja yksityisten keksijöiden mahdollisuuksiin käyttää erilaisia suojamuotoja ja sitä kautta parantaa erilaisten tuotteidensa kaupallisia mahdollisuuksia. Kauppa- ja teollisuus ministeriö asetti ohjausryhmän, jonka tehtävänä on ollut ohjata kansallisen teollis- ja tekijänoikeuksien strategian (IPR-strategia) laatimista. Ohjausryhmän työn tulosten pohjalta työ- ja elinkeinoministeriö laati yhteistyössä opetusministeriön kanssa kansallisen IPR-strategian. Valtioneuvosto teki periaatepäätöksen vuoteen 2015 ulottuvasta aineettomien oikeuksien strategiasta. Sen mukaan Suomessa on vuonna 2015 innovaatiotoimintaa ja luovaa työtä tehokkaasti tukeva IPR-toimintaympäristö. Strategia korostaa, että aineettomien oikeuksien yhteiskunnallisesti tehokas hyödyntäminen vaatii lisää sekä oikeudellista, taloudellista että teknologista osaamista ja parannuksia lainsäädäntöön. Kansallisessa IPR-strategiassa esitetään toimenpiteitä havaittujen ongelmien poistamiseksi järjestelmän parantamiseksi. Lisäksi tavoitteena on kiteyttää toimenpiteitä, joilla entisestään voidaan parantaa teollis- ja tekijänoikeusjärjestelmän toimivuutta. Yksittäisiä toimenpiteitä on kaiken kaikkiaan 60. Näitä ovat esimerkiksi aineettomia oikeuksia koskevien riita-asioiden keskittäminen markkinaoikeuteen, koulutuksen lisääminen ja parantaminen eri osa-alueilla, aineettomiin oikeuksiin liittyvän neuvontatoiminnan kehittäminen, erityisesti tietoverkossa toimimiseen liittyvä tiedottaminen sekä patentti- ja rekisterihallituksen toiminnan evaluointi. Yhtenä strategian tavoitteena on oikeuksien tehokkuus ja selkeys. Ollakseen tehokkaita oikeuksien on oltava myös tehokkaasti täytäntöön pantavissa. Jotta tämä voisi toteutua, oikeuksien ja niiden rajoitusten on oltava selkeitä, oikeasuhteisia ja oikein kohdennettuja. Näiden tavoitteiden saavuttamiseksi on strategiassa edellytetty muun muassa tavaramerkkilakia, toiminimilakia ja lakia sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa koskevien muutostarpeiden selvittäminen. 1 Tämä asiakirja on kansallisen IPR-strategian tueksi kirjoitettu muistio. Se käsittelee lakia sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa ja sen pohjalta syntynyttä oikeuskäytäntöä. Tarkastelun pohjana on käytetty vilpillistä kilpailua koskevan lainsäädännön esitöitä sekä suomalaista aihetta käsittelevää oikeuskirjallisuutta. Markkinaoikeudellista arviointikäytäntöä tutkitaan syventymällä markkinaoikeuden ja sitä edeltäneen markkinatuomioistuimen ratkaisuihin. Tutkimuksen kannalta tärkeitä suositusluonteisia tulkintoja löytyy myös keskuskauppakamarin liiketapalautakunnan lausunnoista. Myös Ruotsin markkinaoikeudellista lainsäädäntöä esitöineen ja oikeuskirjallisuutta on käytetty laajalti hyväksi. Samoin Ruotsin marknadsdomstolenin ratkaisut ovat merkittävässä vertailukohteen asemassa. 1 Valtioneuvoston periaatepäätös kansallisesta aineettomien oikeuksien strategiasta (vierailupäivä ). 3

4 2 NYKYTILANNE 2.1 Sääntely Laki sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa Maamme ensimmäinen laki, joka koski kilpailusuojaa yritystoiminnassa, on vuonna 1930 annettu laki vilpillisen kilpailun ehkäisemiseksi (VilpKilpL 34/1930). Sen esikuvana oli Saksan vastaava laki vuodelta Kauppa- ja Teollisuusministeriö asetti vuonna 1975 toimikunnan, jonka tehtävänä oli valmistaa hallituksen esityksen muotoon laadittu ehdotus vilpillistä kilpailua koskevan lainsäädännön uudistamiseksi säädöksillä, jotka tehokkaasti ehkäisevät elinkeinonharjoittajaa käyttämästä toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimattomia menettelytapoja. Toimikunnan tuli säädöstä valmistellessaan ottaa huomioon kuluttajansuojalainsäädäntöön sisältyvät säännökset. Toimikunta sai mietintönsä valmiiksi vuonna Se esitti siinä vilpillisen kilpailun ehkäisemiseksi annetun lain kumoamista ja sen korvaamista sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annettavalla lailla. Hallitus antoi sittemmin esityksen eduskunnalle laeiksi sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa ja markkinatuomioistuimesta annetun lain muuttamisesta. 3 Laki sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa (SopMenL 1061/1978) tuli voimaan 1 päivänä tammikuuta Tässä laissa ovat säännökset elinkeinonharjoittajan suojan aineellisesta sisällöstä. Menettelyä koskevat säännökset sisältyivät aikaisemmin markkinatuomioistuimesta annettuun lakiin (41/1978) ja nykyisin eräiden markkinaoikeudellisten asioiden käsittelystä annettuun lakiin (1528/2001). Alkuperäisessä laissa sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa kiellettiin käyttämästä hyvän liiketavan vastaista tai muutoin toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta menettelyä. Lisäksi lakiin sisältyi tiettyjen markkinointikeinojen kieltämistä koskevia erityissäännöksiä sekä lahjontaa ja liikesalaisuuksien oikeudetonta hyväksikäyttöä koskevia säännöksiä. Lakia sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa on sittemmin muutettu muutamaan otteeseen. Tärkeimmät muutokset kuuluvat rikoslain kokonaisuudistuksen ensimmäiseen vaiheeseen, kun lakiin sisältyneet rikokset siirrettiin rikoslain elinkeinorikoksia koskevaan 30 lukuun 1 päivänä tammikuuta Samalla SopMenL:n 5 kumottiin kokonaan, eikä laissa näin enää ole lahjontaa koskevaa säännöstä. 4 Myöhemmin lakiin sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa tehtiin muutamia muutoksia, joilla pantiin kansallisesti täytäntöön tietoyhteiskunnan palveluja, erityisesti sähköistä kaupankäyntiä sisämarkkinoilla koskevista tietyistä oikeudellisista näkökohdista annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2000/31/EY. Lain 1 :ään lisättiin vaatimus markkinoinnin kaupallisen tarkoituksen käymisestä selkeästi ilmi ja 3 :ään kylkiäisiä koskeva säännös. 5 Markkinaoikeuden perustaminen vuonna 2002 aiheutti myös SopMenL:iin tiettyjä muutoksia. Nämä muutokset ovat luonteeltaan lähinnä teknisiä. 6 2 KM 1977:40. 3 HE 114/ HE 66/1988: Hallituksen esitys Eduskunnalle rikoslainsäädännön kokonaisuudistuksen ensimmäisen vaiheen käsittäväksi rikoslain ja eräiden muiden lakien muutoksiksi. 5 HE 194/2001: Hallituksen esitys Eduskunnalle laiksi tietoyhteiskunnan palvelujen tarjoamisesta ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi. 6 HE 105/2001: Hallituksen esitys Eduskunnalle markkinaoikeuslaiksi ja siihen liittyväksi lainsäädännöksi. 4

5 Vertailevaa mainontaa koskevan direktiivin 97/55/EY johdosta SopMenL:a ja kuluttajansuojalakia muutettiin vuonna SopMenL:n 2 :ään lisättiin uusi 3 momentti, jonka mukaan vertailevaan mainontaan elinkeinotoiminnassa sovelletaan, mitä kuluttajansuojalain 2 lukuun lisättäväksi ehdotetussa 4 a :ssä säädetään. 7 Tämä 3 momentti kuitenkin kumottiin 1. lokakuuta 2008, jolloin lakiin lisättiin kokonaan uusi 2 a. Siihen siirrettiin vertailevaa mainontaa koskeva sääntely kumotusta 3 momentista ja kuluttajansuojalain 2 luvun 4 a :stä siltä osin kuin kuluttajansuojalain sääntely koskee seikkoja, joilla on ennemminkin merkitystä vilpittömän kilpailun näkökulmasta kuin kuluttajansuojan näkökulmasta. 8 SopMenL:n säännökset voi ryhmitellä siten, että 1-4 :ssä on säännöksiä sopimattomasta menettelystä, 6-11 :ssä säädetään sopimattoman menettelyn seuraamuksista ja 12 on voimaantulosäännös. Lain erityissäännökset on jaettavissa kahteen ryhmään. Lain markkinointisäännöksissä (2-3 ) puututaan elinkeinonharjoittajien kannalta sopimattomaan mainontaan ynnä muuhun markkinointiin. Toinen ryhmä puolestaan muodostuu liikesalaisuuksia sekä teknisiä esikuvia ja ohjeita suojaavista 4 :n säännöksistä. Ne on pääosin korvattu voimaan tulleilla rikoslain 30:4-6 ja 30:11:n säännöksillä, sikäli kun kysymys on rangaistavasta teosta ja sen seurauksista. SopMenL:n erityissäännöksiä täydentää lain tärkeimpänä säännöksenä pidettävä 1 :n yleislauseke Suhde kuluttajansuojalainsäädäntöön Markkinointia koskevassa lainsäädännössä voivat lainsäädännöllä annettavan suojan kohderyhminä tulla kysymykseen kilpailijan asemassa olevat elinkeinonharjoittajat, hyödykkeitä elinkeinotoimintaa varten ostavat elinkeinonharjoittajat ja kuluttajat. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain tavoitteena on erityisesti elinkeinonharjoittajan suojaaminen toisen elinkeinonharjoittajan sopimattomalta menettelyltä markkinoinnin yhteydessä kun taas kuluttajansuojalaki (38/1978) koskee vain elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisiä suhteita. 9 SopMenL:lla pyritään kilpailevan ja ostavan elinkeinonharjoittajan oikeussuojan järjestämiseen toisen elinkeinonharjoittajan hyvän liiketavan vastaisen tai muutoin sopimattoman menettelyn varalta ottaen huomioon, että kuluttajansuojalain piirissä toteutetaan kuluttajan asemassa olevien yksityisten henkilöiden oikeussuoja mainittua menettelyä vastaan. Pyrittäessä suojaamaan kilpailijan asemassa olevaa elinkeinonharjoittajaa toisen elinkeinonharjoittajan käyttämiä, hylättävinä pidettäviä menettelytapoja vastaan, suojan pääkohteena on elinkeinonharjoittajan oikeus ja mahdollisuus harjoittaa toimintaansa ja kilpailla potentiaalisesta ostovoimasta. Tavoitteena on, ettei kilpaileva elinkeinonharjoittaja saa vaikuttaa toisen kilpailuasemaan menettelytavoin, joita yhteiskunta ja erityisesti liike-elämä ei pidä hyväksyttävinä. Ostavan elinkeinonharjoittajan suojan tarpeellisuutta voidaan perustella osaksi samoin näkökohdin kuin kuluttajan suojaamista. Häntä pyritään suojaamaan myyjän sopimattomin toimenpitein tapahtuvalta vaikuttamiselta ostopäätökseen HE 79/2000: Hallituksen esitys Eduskunnalle laeiksi kuluttajansuojalain ja sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 :n muuttamisesta. 8 HE 32/2008: Hallituksen esitys Eduskunnalle laiksi kuluttajansuojalain 2 luvun muuttamisesta ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi. 9 HE 114/1978 s KM 1977:40 s

6 SopMenL:n keskeisin merkitys on siinä, että se suojaa elinkeinonharjoittajaa kilpailijoitaan vastaan. Sopimattomien kilpailukeinojen sääntely SopMenL:ssa koskee elinkeinonharjoittajia siitä riippumatta, markkinoivatko nämä tuotteitaan toisilleen tai kuluttajille. 11 Asetettaessa kuluttajansuojan kannalta rajoja kilpailukeinojen hyväksyttävyydelle on keskeiseksi seikaksi katsottu kuluttajien yleisesti alisteiseksi luonnehdittava asema verrattuna hyödykkeitä markkinoiviin elinkeinonharjoittajiin samoin kuin kuluttajien suhteellisen niukat tiedot tarjolla olevista hyödykkeistä. Sopimatonta menettelyä vastaan elinkeinonharjoittajien kesken on katsottu tarvittavan erityisiä suojasäännöksiä. Näitä harkittaessa on yleensä annettu erityinen merkitys liikeelämän keskuudessa vallitseville hyväksyttäville normeille ja arvostuksille. 12 SopMenL:n yleislausekkeen sanamuoto ei sellaisenaan aseta rajoituksia niille elinkeinotoiminnan tilanteille tai menettelyille, jotka voivat tulla säännöksen nojalla markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluvina arvioitaviksi. Lain esitöissä lain tavoitteena ilmoitetaan olevan kilpailijan asemassa olevien elinkeinonharjoittajien suojaaminen, mutta missään ei kuitenkaan todeta, ettei SopMenL voisi tulla sovellettavaksi muissakin elinkeinotoiminnassa esiintyvissä tilanteissa. SopMenL:n yleislausekkeen nojalla esitetty vaatimus voidaan tutkia markkinaoikeudessa, vaikka asianosaisia ei olisi pidettävä toistensa kilpailijoina. MAO 48/2008: Ruukki Group vaati Rautaruukille markkinointinimen Ruukki käyttökieltoa ja perusteli vaatimustaan keskeisesti sillä, että harhaanjohtavaksi väitetyn markkinointinimen käyttö Rautaruukin elinkeinotoiminnassa aiheuttaa sekaantumista niin yhtiöiden kuin niiden tarjoamien tuotteiden ja palveluiden kaupallisen alkuperän suhteen. Ruukki Group vaati Rautaruukin menettelyä arvioitavan ensisijassa sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 :n nojalla ja toissijaisesti lain 1 :n yleislausekkeen nojalla. Rautaruukki Oyj vaati, että hakemus jätetään markkinaoikeuden toimivaltaan kuulumattomana tai Ruukki Group Oyj:ltä puuttuvan asiavaltuuden vuoksi tutkimatta. Vaatimuksen tutkimisen oli edellä lausutun perusteella katsottava kuuluvan markkinaoikeuden toimivaltaan siinäkin tapauksessa, että Ruukki Groupia ja Rautaruukkia ei olisi pidettävä toistensa kilpailijoina. Hakemuksen tutkimiselle ei ollut näin ollen markkinaoikeuden toimivaltaan liittyvää estettä. Sama menettely voi vahingoittaa sekä kuluttajien että kilpailijoiden etuja ja tulla siten arvioitavaksi sekä kuluttajansuojalain että sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain nojalla. Tämän keskinäisen yhteyden vuoksi eräiden markkinaoikeudellisten asioiden käsittelystä annetun lain 10 :ssä säädetään, että sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain nojalla käsiteltävä elinkeinonharjoittajan tai elinkeinonharjoittajien yhdistyksen hakemus on annettava tiedoksi kuluttaja-asiamiehelle. Jos myös kuluttaja-asiamies päättää saattaa asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi, elinkeinonharjoittajan tai elinkeinonharjoittajien yhdistyksen hakemus on käsiteltävä sen yhteydessä. Kuluttajansuojalakiin vuonna 2008 sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin johdosta tehdyt muutokset vaikuttivat siihen, miten sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain yleislauseketta sovelletaan. Kuluttajansuojalain hyvä tapa ja sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain hyvä liiketapa ovat vastanneet pitkälti toisiaan. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annettua lakia edeltäneessä vilpillisen kilpailun ehkäisemisestä annetussa laissa käytettiin käsitettä hyvä tapa. Muutoksen yhteydessä hyvää tapaa ja sopimattomuutta koskeva sääntely eriytettiin kuluttajansuojalaissa toisistaan siten, että hyvä tapa 11 Rissanen ym s HE 114/1978 s. 9. 6

7 koskee eettisesti arveluttavien menettelytapojen käyttämistä markkinoinnissa, kun taas sopimattomuus kattaa kuluttajan taloudelliseen päätöksentekoon epäasiallisesti vaikuttavat menettelytavat. Vastaavaa eriyttämistä ei tehty SopMenL:ssa hyvän liiketavan ja kilpailijan kannalta muutoin sopimattoman menettelyn välillä. Nykyisin kuluttajansuojalaissa tarkoitettu hyvä tapa ei siis ole enää rinnasteinen SopMenL:n hyvän liiketavan kanssa. Kuluttajansuojalain sopimatonta menettelyä koskevat säännökset vaikuttavat kuitenkin edelleen siihen, mitä on pidettävä hyvän liiketavan vastaisena tai muutoin kilpailijan kannalta sopimattomana menettelynä Suhde kilpailunrajoituslakiin Elinkeinonharjoittajien keskinäisessä suhteessa on pääsääntönä kilpailunvapaus. Sen mukaan he voivat valita keinot päästä mahdollisimman edulliseen markkina-asemaan. Kilpailunvapautta ei kuitenkaan saa käyttää väärin, vaan kilpailun on oltava hyväksyttävää. 14 Kilpailunrajoituslain (480/1992) ja SopMenL:n tarkoituksena on hyväksyttävän kilpailun aikaansaaminen. Keskeinen ero on kuitenkin säännösten tavoitteissa. Kilpailunrajoituslailla pyritään ensisijaisesti aikaansaamaan tehokasta kilpailua ja näin suojaamaan yleistä etua ja välillisesti myös kuluttajaa. SopMenL:n tarkoitus on sen sijaan suojata elinkeinonharjoittajaa. Välillisesti saatetaan suojata samalla myös kuluttajaa. Selvin ero lakien välillä on niiden soveltamisessa. Kun kilpailunrajoituslakia monesti sovelletaan laajoihin talous- ja elinkeinopoliittisesti merkittäviin asioihin, jolloin keskeisenä kysymyksenä on mm. hinta, sovelletaan SopMenL:a pääsääntöisesti markkinointiin Suhde immateriaalioikeudellisiin erityislakeihin Immateriaalioikeudelliset suojakeinot jaetaan perinteisesti teollisoikeuksiin ja tekijänoikeuksiin. Teollisiin yksinoikeuksiin kuuluvat tavaramerkki-, patentti-, malli-, toiminimi-, hyödyllisyysmallija kasvinjalostajan oikeus sekä integroitujen piirien suoja. Tekijänoikeuksiin kuuluvat varsinainen tekijänoikeus eli kirjallisten ja taiteellisten teosten sekä tietokoneohjelmien suoja sekä niin sanotut lähioikeudet kuten esiintyvän taitelijan ja äänitetuottajan suoja sekä oikeus tietokantaan. Immateriaalioikeudesta voidaan puhua sekä suppeassa että laajassa merkityksessä. Suppeassa merkityksessä immateriaalioikeuteen kuuluvat vain edellä luetellut yksinoikeudet, kun taas laajassa merkityksessä immateriaalioikeuteen katsotaan sisältyvän myös vilpillistä kilpailua eli sopimatonta menettelyä elinkeinotoiminnassa koskevat säännökset. 16 Immateriaalioikeudellisten erityislakien nojalla elinkeinonharjoittaja saa suojaa kilpailijoitaan vastaan, sikäli kun näissä laeissa määriteltyjä yksinoikeuksia on loukattu. Verrattuna näihin yksinoikeuslakeihin ovat SopMenL:n säännökset, etenkin sen 1 :n yleislauseke, hyvin yleisluontoisia. Tästä johtuen SopMenL:n antama suoja kilpailijoiden toimia vastaan onkin usein epämääräisempi. 17 Sopimattoman menettelyn tai ainakin yhden sen alalajin, jäljittelyn, kannalta ehkä merkittävimmät yksinoikeudet ovat tavaramerkkioikeus ja mallioikeus. Elinkeinonharjoittajalla on mahdollisuus 13 HE 32/2008 s Castrén 1997 s Rissanen ym s Haarmann 2006 s Castrén 1997 s

8 näiden immateriaalisten yksinoikeussuojien avulla suojata tuotteidensa yksilöllistä muotoilua ja muita ulkoasullisia ominaisuuksia. Rekisteröidyt yksinoikeudet takaavat hyvin vahvan suojan jäljittelytoimia vastaan. Etenkin tavaramerkkioikeus antaa nykyään hyvin laajat mahdollisuudet rekisteröidä jopa kolmiulotteisia muotoja ja erilaisia kuvioita ja väriyhdistelmiä tuotteiden tavaramerkeiksi, edellyttäen, että ne täyttävät erityisesti erottamiskykyvaatimukset. 18 Jos elinkeinonharjoittaja on jättänyt tuotteensa rekisteröimättä tai tuotteen ulkoasu ei täytä rekisteröintiedellytyksiä, tarvitseeko kyseinen tuote enää mitään ylimääräistä suojaa? Voidaan ajatella, että vaikka tuotteen ulkoasu on jäänyt yksinoikeussuojaa vaille, voi sen jäljittely olla tietyissä tilanteissa kuitenkin sopimatonta sekä jäljittelyn kohteeksi joutuneen elinkeinonharjoittajan että asiakaskunnan kannalta. Yksinoikeuksien rinnalle onkin jo vuosikymmenien aikana kehittynyt SopMenL:n mukainen järjestelmä. Markkinaoikeus, joka käsittelee SopMenL:n mukaisia kieltoasioita, on aiemmin käytännössään katsonut, ettei sen toimivaltaan kuulu kieltovaatimuksen käsittely siltä osin kuin se perustuu väitettyyn sopimuksen rikkomiseen tai tavaramerkin loukkaamiseen. Ratkaisullaan KKO 2004:4 Korkein oikeus kuitenkin linjasi, että sikäli kun markkinaoikeuden käsiteltävänä olevalla tapauksella on yhtymäkohtia immateriaalioikeudellisiin tai sopimusoikeudellisiin seikkoihin, voi markkinaoikeus ottaa ne esikysymysten luonteisina huomioon. 19 Sopimatonta menettelyä elinkeinotoiminnassa koskevan sääntelyn merkitys on kasvanut uusien liiketoimintamallien ja -toimintojen yhteydessä. Sellaisten tilanteiden lisääntyminen, joissa yksi suojamuoto ei anna toimijoiden tarvitsemaa/haluamaa suojaa, on johtanut tilanteeseen, jossa suojaa haetaan sopimattoman menettelyn sääntelyn kautta. Palvelut ovat hyvä esimerkki tästä. Palveluihin voi liittyä patentti- tai tekijänoikeussuojaa (esim. ITpalvelut) sekä malli- ja tavaramerkkisuojaa (look and feel). Alan suurimpana IPR-ongelmana voidaan pitää suojan kehittymättömyyttä. Palvelukehitys etenee tavanomaisesti niin, että ensin luodaan palvelu, minkä jälkeen siihen aletaan etsiä erilaisia enemmän tai vähemmän keinotekoisia suojaelementtejä patentti-, tavaramerkki- tai tekijänoikeuslainsäädännön avulla. Tavoitteena olisikin kokonaisten palvelukonseptien suojaaminen Markkinoinnin kansainväliset ohjeet Kansainvälinen kauppakamari (International Chamber of Commerce) on jo vuonna 1937 ensimmäisen kerran laatinut mainonnan kansainvälisen perussäännöt (ICC International Code of Advertising Practice). Kansainvälinen kauppakamari on uudistanut mainontaa koskevat säännöt syksyllä ICC:n markkinoinnin perussäännöt korvaavat mainonnan kansainväliset perussäännöt. Sääntöjen on tarkoitus toimia ensisijaisesti elinkeinoelämän vapaaehtoisena itsesääntelyn normistona ja edistää näin markkinoinnin korkeaa eettistä tasoa. Tämän lisäksi ne on suunnattu tuomioistuinten käytettäväksi niissä sovellettavien lakien tulkinnassa. SopMenL:n esitöissä nimenomaisesti kehotetaan hyödyntämään mainonnan kansainvälisiä perussääntöjä markkinointia koskevien säännösten tulkinnassa. 21 Ne eivät siis kuitenkaan ole suoraan yrityksiä velvoittavia tai sitovia normeja, 18 Ks. Tavaramerkkilaki (1964/7) ja erityisesti 13 erottamiskyvyn osalta. 19 Ks. kohdasta Markkinaoikeus ja kohdasta 5 SopMenL:n seuraamukset lisää. 20 IPR tehokkaaseen käyttöön! Aineksia teollis- ja tekijänoikeuksien strategiaan s HE 114/1978 s. 3. 8

9 vaan ainoastaan toimiva tulkintaväline, kun arvioidaan elinkeinonharjoittajien markkinointitapojen hyväksyttävyyttä Pariisin konventio Vuonna 1883 allekirjoitettiin Pariisissa liittosopimus teollisoikeuksien suojelemiseksi. Tähän kansainväliseen sopimukseen ovat liittyneet lähes kaikki merkittävät teollisuusmaat. 22 Suomi liittyi konventioon vuonna Sopimusta on tarkistettu useita kertoja ja tällä hetkellä voimassa on vuonna 1967 Tukholmassa tarkistettu versio. Vilpillisen kilpailun ehkäiseminen sisällytettiin sopimuksen piiriin jo vuonna 1900 sopimusta Brysselissä tarkistettaessa. Sopimuksen 1 artiklan mukaan teollisoikeuden suojelu kohdistuu patentteihin, malleihin, tavaramerkkeihin, kaupallisiin nimiin, alkuperää osoittaviin merkintöihin sekä vilpillisen kilpailun ehkäisemiseen. Liittomaan kansalaiselle toisessa liittomaassa taattu suoja vilpillistä kilpailua vastaan tarkoittaa yleissopimuksen mukaan sitä, että tällaiselle kansalaiselle on myönnettävä samat edut kuin maan omille kansalaisille myönnetään. Yleissopimuksessa määritelty vilpillisen kilpailun suoja muodostaa kuitenkin vähimmäistason, jota ei saada toisen liittomaan kansalaisen kohdalla alittaa, vaikka maan sisäinen lainsäädäntö ei antaisi niin pitkälle menevää suojaa. Tämän liittokohtelun ei kuitenkaan katsota antavan liittomaan kansalaiselle suojaa hänen oman kotimaansa piirissä. 23 Pariisin konvention 10bis artikla on merkittävin kansainvälisen sopimuksen säännös, joka koskee vilpillistä kilpailua. 10bis artiklan 1 kohdassa jäsenvaltiot velvoitetaan takaamaan tehokas suoja vilpillistä kilpailua vastaan kaikkien liittomaiden kansalaisille. Kysymys on ennen kaikkea siitä, että jäsenvaltiot ovat velvollisia, joko erityisellä vilpillistä kilpailua koskevalla lainsäädännöllä tai yleisemmällä esimerkiksi vahingonkorvauslainsäädännöllä tai common law -tyyppisellä oikeuskäytännöllä, tehokkaasti toteuttamaan suojan vilpillistä kilpailua vastaan. Artiklan 2 kohdassa määritellään vilpilliseksi kilpailuksi kaikki hyvän tavan vastaiset kilpailuteot. Lisäksi 3 kohdassa vielä listataan teot, jotka on erityisesti kiellettävä. SopMenL:a sovellettaessa on kyettävä takaamaan 10bis artiklan 1 kohdan velvoitteen mukaisesti tehokas suoja vilpillistä kilpailua vastaan kaikkien liittomaiden kansalaisille. Tähän tehokkuusvaatimukseen on viitattu ainakin korkeimman oikeuden tapauksessa 2004:32 (Lego-tapaus). Sen sijaan markkinaoikeuden ratkaisuista ei löydy perusteluja, joissa olisi viitattu Pariisin konvention 10bis artiklaan. Pariisin konventioon ja erityisesti sen mainittuun 10bis artiklaan palataan myöhemmin esityksessä Vertailua Kun vilpillistä kilpailua koskevan lainsäädännön uudistaminen tuli 50-luvun loppupuolella Pohjoismaissa ajankohtaiseksi, työskenteli suomalainen komitea, jonka tehtävä oli tarkistaa vilpillisen kilpailun ehkäisemiseksi annettua lainsäädäntöä, useiden vuosien ajan yhteistyössä Tanskan, Norjan ja Ruotsin vastaavien komiteoiden kanssa. Tämä yhteispohjoismainen työskentely ei kuitenkaan sellaisenaan johtanut tulokseen. Ruotsi lähti omille teilleen. Siellä säädettiin vuonna 1970 laki sopimattomasta markkinoinnista (lagen om otillbörlig marknadsföring), joka tuli voimaan vuoden 22 Muun muassa USA (1887), Neuvostoliitto (1965) ja Kiina (1985). 23 HE 114/1978 s. 5. 9

10 1971 alusta. Laki sisälsi yleislausekkeen sekä erityissäännökset harhaanjohtavasta mainonnasta, ostomerkeistä ja erilaisista lisäeduista. 24 Aikaisempi vilpillistä kilpailua koskenut laki (lag med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens 1931/152) jäi voimaan niiltä osin kun se ei ollut ristiriidassa uuden lain kanssa, eli lähinnä liikesalaisuuksia ja lahjontaa koskevien säännösten osalta. Lahjontaa koskevat säännökset siirrettiin rikoslakiin vuoden 1978 alusta. Säännökset liikesalaisuuksista ovat nykyisin laissa liikesalaisuuksien suojasta (lag om skydd för företagshemligheter 1990:409). Markkinointilainsäädäntö uudistettiin vuonna 1976 voimaan tulleella markkinointilailla (Marknadsföringslag). Se sisälsi aikaisemman lain pääsäännökset sopimattomasta markkinoinnista, minkä ohella lainsäädäntöä laajennettiin myös käsittämään hyödykkeistä mainonnassa ja muutoin annettavia tietoja sekä tuotteiden turvallisuutta ja käyttökelpoisuutta. 25 Merkittävä ero on, että Suomen oikeudesta poiketen Ruotsin laki sisältää säännökset sekä kuluttajansuoja- että kilpailumenettelyasioista. 26 Nykyisin Ruotsin markkinointioikeudellisen lainsäädännön ydin on Marknadsföringslag (MFL 2008:486), jonka tarkoituksena on siis suojata sekä kuluttajia että elinkeinonharjoittajia sopimattomia markkinointitoimenpiteitä vastaan (MFL 1 ). Laki rakentuu sekä yleisvaatimukselle hyvästä markkinointitavasta että tarkemmille kieltosäännöksille siitä, mikä katsotaan hyvän tavan vastaiseksi. Lopuksi ovat vielä säännökset sanktioista, kuten kielloista, maksusta ja vahingonkorvauksesta. Suomen lainsäädäntö sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa on saanut vaikutteita muista Pohjoismaista, ennen kaikkea Ruotsista. Nykyisin maiden lainsäädäntö ja etenkin oikeuskäytäntö ovat kuitenkin jonkin verran eriytyneet toisistaan. Suurimmat erot koskevat orjallista jäljittelyä ja erityisesti maineen hyväksikäyttöä. Näiden käsittelyn yhteydessä jäljempänä esitellään laajemmin Ruotsin oikeuskäytäntöä ja -tulkintoja. 2.2 Oikeuskäytäntö Yleinen alioikeus SopMenL:n ja rikoslain rikkomiseen perustuvat rangaistus- ja vahingonkorvausvaatimukset käsittelee yleinen alioikeus. Näiden lakien rikkomisesta aiheutuneen, tyypillisesti henkilö- tai esinevahinkoon liittymättömän taloudellisen vahingon korvaamiseen sovelletaan vahingonkorvauslakia (VahL 412/1974). Tällainen vahinko on VahL 5:1:n mukaan korvattava, milloin se on aiheutettu rangaistavaksi säädetyllä teolla ja erittäin painavista syistä muissakin tapauksissa (KKO 2005:105). Markkinaoikeuden oikeuskäytännöstä on muodostunut tärkein elinkeinotoiminnan sopimattomuuden ja hyvän liiketavan vastaisuuden arvioija ja määrittäjä. Markkinaoikeudesta on voinut valittaa korkeimpaan oikeuteen alkaen (Laki eräiden markkinaoikeudellisten asioiden käsittelystä 1528/2001, muutoksenhakua koskee 21 ), joten nykyisin ja varsinkin tulevaisuudessa korkeimmalla oikeudella tulee olemaan yhä oleellisempi merkitys oikeuskäytännön luomisessa. Korkein oikeus on jo nyt kahdessa eri ratkaisussaan muuttanut markkinaoikeuden aiempaa käytäntöä. Tapaus KKO 2004: 4, koski markkinaoikeuden toimivaltaa ja tapauksessa KKO 2004:32 kor- 24 KM 1971 B 24 s KM 1977:40 s Aaltonen 1985 s

11 kein oikeus linjasi myynnin olevan markkinointia, jonka voi myös kieltää. Molempia tapauksia käsitellään tarkemmin myöhemmin esityksessä Markkinaoikeus Markkinaoikeus on erityistuomioistuin, joka käsittelee markkinaoikeudellisia, kilpailuoikeudellisia ja julkisia hankintoja koskevia asioita. Markkinaoikeudellisia asioita käsitteli aikaisemmin markkinatuomioistuin, joka lakkautettiin Markkinaoikeudellisia asioita ovat esimerkiksi kuluttaja-asiamiehen vireille panemat kuluttajansuojalakiin perustuvat asiat, joissa kuluttaja-asiamies vaatii elinkeinonharjoittajaan kohdistuvaa kieltoa. Markkinaoikeus käsittelee myös elinkeinonharjoittajien välistä sopimatonta menettelyä ja kohtuuttomia sopimusehtoja koskevia asioita. Nämä tulevat vireille markkinaoikeudessa sen elinkeinonharjoittajan hakemuksella, johon menettely kohdistuu tai jonka toimintaa se saattaa vahingoittaa. Hakemuksen markkinaoikeudelle voi tehdä myös elinkeinonharjoittajien etuja valvova yhdistys. SopMenL:n nojalla käsiteltävä asia saatetaan edelleen kuluttaja-asiamiehen tiedoksi. Markkinaoikeuden toimivaltaan eivät kuulu markkinaoikeudellisen sääntelyn rikkomiseen perustuvat rikos- tai vahingonkorvausasiat. Jos markkinaoikeudessa käsiteltävällä asialla on yhtymäkohtia immateriaalioikeudellisiin tai sopimusoikeudellisiin seikkoihin, markkinaoikeus voi korkeimman oikeuden mukaan ottaa ne esikysymyksen luonteisesti huomioon arvioidessaan elinkeinonharjoittajan menettelyn sopimattomuutta SopMenL:n nojalla. KKO 2004:4: Asiaa markkinaoikeudessa käsiteltäessä kantajayhtiö vaati vastaajayhtiön menettelyä kiellettäväksi katsoen menettelyn olevan SopMenL 1 ja 2 :n tarkoittamalla tavalla sopimatonta. Asianomaiset vetosivat vaatimustensa ja väitteidensä tueksi tavaramerkki- ja tekijänoikeudellisiin seikkoihin. Lisäksi asianosaiset esittivät erilaisia tulkintoja heidän välisistään sopimuksista ja asiaan liittyvistä muista sopimuksista. Markkinaoikeus totesi ratkaisussaan, ettei tavaramerkkilain soveltaminen kuulu sen toimivaltaan, joten se ei voi tutkia hakemusta siltä osin kuin esitettyjen vaatimusten katsottiin perustuvan tavaramerkkilainsäädäntöön. Samoin tekijänoikeuksia koskevan lainsäädännön soveltaminen ei kuulu markkinaoikeuden toimivaltaan. Sopimusoikeudellisten seikkojen osalta markkinaoikeus totesi, ettei se voi ottaa kantaa asiassa esitettyjen sopimusten tulkintaa koskeviin kysymyksiin. Korkein oikeus ratkaisi toimivaltakysymyksen markkinaoikeuden ratkaisusta poiketen. Korkeimman oikeuden mukaan jos asianosaiset vetoavat vaatimustensa ja väitteidensä tueksi tavaramerkki-, tekijän- ja sopimusoikeudellisiin seikkoihin, markkinaoikeus voi ottaa nekin esikysymyksen luonteisesti huomioon arvioidessaan elinkeinonharjoittajan menettelyn sopimattomuutta SopMenL:n nojalla. Edellä mainituilla perusteilla korkein oikeus katsoi, että markkinaoikeus oli toimivaltainen tutkimaan hakemuksen kokonaisuudessaan. Markkinaoikeus ei siten mainitsemillaan perusteilla olisi saanut jättää hakemusta miltään osin tutkimatta toimivaltaansa kuulumattomana. Korkeimman oikeuden ratkaisu lavensi markkinaoikeuden toimivaltaa laajemmaksi kuin millaiseksi se oli markkinaoikeuden omassa käytännössä muodostunut. Korkeimman oikeuden ratkaisun tarkoituksena lienee korostaa, että SopMenL:n tarkoittamia kysymyksiä ratkaistaessa asiaan liittyviä teki- 11

12 jöitä tulee arvioida kokonaisvaltaisesti. Ratkaisu ei sinänsä tarkoittane, että markkinaoikeus ratkaisisi patentti- tai tavaramerkkiriidan. 27 Markkinaoikeus noudattaa markkinaoikeudellisia asioita käsitellessään riita-asiain oikeudenkäyntimenettelysäännöksiä (oikeudenkäymiskaarta) soveltuvin osin Keskuskauppakamarin liiketapalautakunta Keskuskauppakamarin liiketapalautakunta antaa lausuntoja siitä, onko jotakin elinkeinotoiminnassa suoritettua toimenpidettä pidettävä hyvän liiketavan vastaisena. Liiketapalautakunta antaa nopeasti ratkaisuja yritysten välisiin markkinoinnin riita-asioihin. Yritys voi pyytää liiketapalautakunnan kannanottoa myös etukäteen siitä, onko markkinointi hyvän liiketavan mukaista. Lautakunnan lausunto on maksullinen. Liiketapalautakunta käsittelee muun muassa harhaanjohtavaa markkinointia, liikesalaisuuksien loukkaamista, vertailevaa mainontaa, kilpailijoiden halventamista ja jäljittelyä koskevia asioita. Lautakunta ottaa kantaa myös siihen, loukkaako yrityksen menettely Kansainvälisen kauppakamarin markkinoinnin kansainvälisiä perussääntöjä. Kuluttajansuojalain säännösten soveltaminen ei kuulu liiketapalautakunnan toimivaltaan. Lautakunta ei myöskään voi antaa lausuntoja, jotka koskevat sopimus-, teollis- tai tekijänoikeudellisia kysymyksiä. Elinkeinonharjoittaja tai elinkeinonharjoittajien etujen valvomiseksi perustettu kannekelpoinen yhteisö voi pyytää lausuntoa. Liiketapalautakunta ei oma-aloitteisesti voi ottaa asioita käsiteltäväkseen. Oikeudenmukaisen käsittelyn varmistavat puolueettomat asiantuntijat. Liiketapalautakunnassa on puheenjohtajan ja varapuheenjohtajan lisäksi kymmenen jäsentä. Jäsenet edustavat oikeustieteen ja tekniikan asiantuntemusta, elinkeinotoiminnan eri aloja, mainostoimintaa sekä kuluttajia. 28 Käsittely on luottamuksellista. Liiketapalautakunnan lausunnot eivät yleensä ole julkisia. Lautakunnan lausunto voidaan kuitenkin julkistaa, jos liiketapalautakunnan ratkaisua ei ole noudatettu. Liiketapalautakunta on toimintansa aikana vuodesta 1937 antanut noin 900 lausuntoa. Lausunnoilla ei ole sitovaa vaikutusta, mutta elinkeinoelämän piirissä vallitsee käsitys, että niitä on yleisesti noudatettu Paloranta 2008 s Ks. vierailupäivä Haarmann 2006 s

13 Toisen m aineen ja tunnettuuden hyväksikäyttö m ainonnassa 15 % K ilp a ilija n halventam inen 4 % Henkilön kuvan käyttäm inen m ainonnassa 6 % M u u t 4 % Harhaanjohtava m arkkinointi 35 % V ertaileva m ainonta 15 % Jä ljitte ly 21 % Liiketapalautakunnan lausuntoja 3 MARKKINOINTISÄÄNNÖKSET 3.1 Hyvä liiketapa ja muutoin sopimaton menettely Yleislauseke SopMenL:n 1 :n 1 momentin yleislauseke kieltää käyttämästä elinkeinotoiminnassa hyvän liiketavan vastaista tai muutoin toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta menettelyä. Hyvän liiketavan ja muutoin sopimattoman menettelyn arvokäsite on joustava. Käsitykset siitä, minkälainen menettely kilpailijoiden kesken on hyväksyttävää ja mikä sopimatonta, vaihtelevat muun yhteiskuntakehityksen mukana. 30 Elinkeinoelämässä esiintyvien menettelyjen erotteleminen hyvän liiketavan mukaisiin ja vastaisiin saattaa käytännössä toisinaan olla vaikeata. Ilmaisun sisältö on tulkittavissa ensi sijassa elinkeinotoimintaa harjoittavien henkilöiden ja yritysten välisten yleisten menettelytapojen ja arvostusten perusteella. Hyvänä liiketapana voidaan yleisesti pitää tunnollisen ja rehellisen elinkeinonharjoittajan noudattamaa sekä kilpailijoiden ja asiakkaiden hyväksymää menettelyä taloudellisessa toiminnassa. 31 Yleislausekkeen sisältö määräytyy viime kädessä oikeuskäytännössä, jossa keskeisessä asemassa ovat markkinatuomioistuimen ja nykyisin markkinaoikeuden laaja ratkaisukäytäntö. Tulkinta-apua voidaan löytää kuitenkin lainsäädännön valmisteluaineistosta ja markkinoinnin kansainvälisistä perussäännöistä ja muista Kansainvälisen kauppakamarin hyväksymistä perussäännöistä sekä Keskuskauppakamarin liiketapalautakunnan lausunnoista. 32 Hyvän liiketavan sisällön tulkinnassa voi- 30 Haarmann 2006 s HE 114/1978 s Rissanen ym s

14 daan saada apua eri elinkeinoaloilla hyväksytyistä säännöistä. 33 Tuomioistuin ei kuitenkaan ole sidottu alan elinkeinonharjoittajien yksimieliseenkään käsitykseen siitä, mikä on hyvän liiketavan mukaista, vaikka tuomioistuimella pitää olla painavat perusteet poiketa sellaisesta käsityksestä. 34 Hyvän liiketavan vastaisen kilpailuteon seurauksena saattaa toisen elinkeinonharjoittajan myynti pienentyä, myynnin kasvu hidastua tai vastaavasti markkinaosuus pienentyä tai markkinaosuuden kasvu hidastua. Haitalliset seuraukset saattavat ilmetä myös esimerkiksi elinkeinonharjoittajan luotonsaantimahdollisuuksien huonontumisena tai yleensä goodwillin menetyksenä. Yleislausekkeen soveltaminen ei edellytä, että menettelystä jo olisi aiheutunut konkreettista vahinkoa, vaan vahingon vaaran syntyminen on riittävä. 35 Markkinointikeinot muuttuvat jatkuvasti ja joustavan soveltamisalan omaavaa yleislauseketta joudutaan soveltamaan koko ajan yhä uusiin tilanteisiin. Laaja-alainen yleislauseke antaa laille välttämätöntä mukautumiskykyä olosuhteiden ja arvostusten muutosten mukaisesti. Yleislausekkeen tehtävänä onkin säännellä kiellettäväksi tarkoitetun sopimattoman menettelyn rajat. Myöhemmin 2-4 :ssä säädetään eräistä sinänsä 1 :n määritelmän alaan kuuluvista erityisistä menettelyistä, jotka lisäksi ovat rangaistavia. Vuonna 2002 lisättiin SopMenL 1 :ään 2 momentti (461/2002). Sen mukaan markkinoinnissa on käytävä selkeästi ilmi sen kaupallinen tarkoitus sekä se, kenen lukuun markkinointi toteutetaan. Säännös perustuu tietoyhteiskunnan palveluja ja sähköistä kaupankäyntiä koskevaan Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviin 2000/31/EY. Markkinaoikeus on vakiintuneesti katsonut, että mainos on siihen tarkemmin tutustumattakin heti voitava tunnistaa mainokseksi. Markkinointiviestin vastaanottajan kiinnostuksen herättämiseksi markkinointikampanja saatetaan aloittaa arvoituksellisella viestillä, josta ei vielä käy ilmi, mistä on kysymys. Tällainen markkinointi on sallittua, kunhan tunnistettavuusvaatimus täyttyy kampanjan edetessä. 36 Markkinaoikeus on ottanut markkinoinnin tunnistettavuuteen ja erottuvuuteen kantaa useissa ratkaisuissaan, esimerkiksi MT 1987:10 ja 1994: Jäljittely Kysymys, joka niin VilpKilpL:n kuin SopMenL:n voimassaoloaikana on tuon tuosta päätynyt yleislausekkeen kulloisenkin soveltajan ratkaistavaksi, on niin sanotun orjallisen jäljittelyn ongelma. Kilpailunäkökohdista johtuen yleensä sallitaan toisen elinkeinonharjoittajan tuotteiden ja pakkausten, markkinoinnissa käytettyjen tunnusten, esitteiden, iskulauseiden ym. markkinointiaineiston sekä jopa koko liiketoiminnan yksityiskohtainenkin eli orjallinen jäljittely, ellei jäljittely loukkaa kilpailijalle kuuluvaa yksinoikeutta, esim. patenttia, malli-, tekijän- tai tavaramerkkioikeutta, tai ellei jäljittely erityisestä syystä ole hyvän liiketavan vastaista. 37 Orjallisen jäljittelyn avulla pyritään yleensä käyttämään hyväksi aikaisemmin markkinoilla olleen elinkeinonharjoittajan saamaa mainet- 33 HE 114/1978 s Castrén 1997 s HE 114/1978 s Paloranta 2008 s Castrén 1997 s

15 ta (goodwill). Näin voidaan välttää yrityksen omaan tuotekehittelyyn tai markkinointiin panostaminen. 38 Yksinoikeussuojan puuttuessa orjallinen jäljittely on siis pääsääntöisesti sallittua. Tästä huolimatta tietty suoja orjallista jäljittelyä vastaan myös yksinoikeussuojan ulkopuolella on tarpeen innovatiivisuuden ylläpitämiseksi elinkeinoelämässä. Yksinoikeussuojan ulkopuolisille innovatiivisille uudistuksillekin on annettava jonkinasteista suojaa jäljittelyä vastaan, sillä muuten innovatiiviset yritykset menettävät liiaksi niitä voittojaan, jotka toimivat kannustimina uutuuksien kehittelyssä. 39 Orjallisen jäljittelyn sallittavuuteen onkin tehty yksi merkittävä poikkeus: jos jäljittelyllä saadaan aikaan sekaantumisvaara tuotteen kaupallisesta alkuperästä, sitä pidetään sopimattomana menettelynä ja siis yleislausekkeen nojalla kiellettävänä. 40 Jotta jäljittely voisi aiheuttaa tällaista sekaantumisvaaraa, jäljitellyn tuotteen itsensä on oltava omaperäinen eli sen tulee erottua muista markkinoilla olevista vastaavista tuotteista. Tässä ei edellytetä tekijänoikeudellista omaperäisyyttä, vaan sitä, että aiemmin markkinoilla ollut tuote tai pakkaus, mainosmateriaali, markkinoinnissa käytetty ilmaisu tai yrityskonsepti omaa riittävästi erottuvuutta muihin elinkeinonharjoittajiin nähden. 41 Jos jäljittelyn kohde on ulkomuodoltaan täysin tavanomainen tai funktionaalinen, sekaantumisvaaraa kaupallisen alkuperän suhteen ei voi aiheutua, koska ulkoasu ei tällöin voi viitata mihinkään tiettyyn kaupalliseen lähteeseen. 42 Jäljittelyn kohteena olevalta tuotteelta vaaditaan omaperäisyyden lisäksi tietynasteista tunnettuutta, jotta se voi tulla suojatuksi jäljittelyä vastaan. Tunnettuudella tarkoitetaan sitä, että jäljittelyn kohteen on täytynyt olla markkinoilla niin kauan, että se on markkinoinnin kohderyhmän keskuudessa vakiintunut tunnusomaiseksi nimenomaan ko. elinkeinonharjoittajalle. Asiakaskunnan ei kuitenkaan tarvitse osata nimetä kyseistä elinkeinonharjoittajaa, vaan kyse voi olla anonyymistä kaupallisesta lähteestä. 43 Kansainvälisen kauppakamarin markkinoinnin perussääntöjen 16 artiklan mukaan markkinoinnissa ei tule jäljitellä esimerkiksi toisen mainoksen yleissommittelua (lay-out), tekstiä, iskulausetta, kuvitusta, musiikkia tai äänitehostetta tavalla, joka on omiaan johtamaan kuluttajaa harhaan tai aiheuttamaan sekaannusta. Jos markkinoija on toteuttanut omaperäisen markkinointikampanjan yhdessä tai useammassa maassa, tällaista kampanjaa ei tule jäljitellä muissa maissa siten, että jäljittely estää kampanjan alkuperäistä markkinoijaa kohtuullisessa ajassa ulottamasta kampanjaansa näihin muihin maihin. Markkinatuomioistuimen, markkinaoikeuden ja Keskuskauppakamarin liiketapalautakunnan käytäntö osoittaa, että elinkeinonharjoittaja voi vain rajoitetusti saada suojaa jäljittelyä vastaan. Mikäli sekaantumisvaara tuotteiden tai muun myynninedistämisaineiston samankaltaisuuden vuoksi saattaisi tulla kysymykseen, voidaan sekaantumisvaara tällöinkin välttää käyttämällä näkyvästi tuotenimeä, tavaramerkkiä tai valmistajan nimeä tuotteessa tai tuotepakkauksessa. Jos jäljittely koskee vain teknisiä ominaisuuksia, jotka eivät voi saada suojaa patentin, hyödyllisyysmalli- tai mallioikeuden perusteella, ei jäljittelyyn yleensä voida SopMenL:n nojalla puuttua Rissanen ym s KM 1991:15 s Haarmann 2006 s Castrén 1997 s Haarmann 2006 s Rissanen ym s Rissanen ym s. 202 ja Castrén 1997 s

16 Tapauksessa MT 1980:9 kilpailijan esitettä jäljitellen laadittu esite ei aiheuttanut sekaantumisvaaraa, kun molemmissa esitteissä oli asianomaisen elinkeinonharjoittajan nimi näkyvissä. MT 1996:2: Vastaajan postimyyntiluetteloissa kuvatut pienoistaskulamput näyttivät siinä määrin samanlaisilta kuin hakijan markkinoimat vastaavanlaiset valaisimet, että luettelon perusteella tilauksentekijä saattoi luulla tilaavansa hakijan valaisimen. Vastaajan postimyyntiluettelossa ko. tuotteille ei ollut merkitty tuotenimeä, valmistajaa tai markkinoijaa osoittavaa tunnusta taikka muuta kaupallista tunnusta, joka olisi erottanut tuotteet hakijan tuotteista. Vastaajan markkinointi oli saattanut aiheuttaa sekaantumisvaaraa vastaajan markkinoimien tuotteiden kaupallisen alkuperän suhteen. Vastaajan markkinointi oli hyvän liiketavan vastaista. MAO 6/2003: Yhtiön pakastevihannespakkaus oli tavanomainen alalla käytetty tuotepakkaus, jossa tavallisimmin käytettiin kirkkaita värejä, kuten vihreä, punainen ja keltainen. Pakkaus poikkesi kilpailijayrityksen pakkauksesta yksityiskohdiltaan ja sommittelultaan. Pakkaukseen oli selkeästi merkitty yhtiön tuotemerkki. Yhtiö ei ollut menetellyt hyvän liiketavan vastaisesti. Sekaantumisvaara ei kuitenkaan aina ole vältettävissä, vaikka tuotenimeä olisikin näkyvästi käytetty. Tapauksessa MT 1984:8 vastaajan käyttämän pakkauksen värit, niiden sijoittelu, pakkauksen muoto ja kuvitus muodostivat samanlaisen kokonaisuuden kuin hakijan pakkaus. Pakkausten kokonaisvaikutelma oli rinnakkain tarkasteltuna samanlainen ja ainoa selvä ero oli hakijan pakkauksessa ollut liikemerkki (FORD). Vastaaja oli sopimattomasti jäljitellyt kantajan pakkausta. Vastaavalla tavalla tapauksessa MT 1986:14 katsottiin, että hakijan ja vastaajan pakkausten värit, kuviointi ja tekstitys muodostivat samanlaisen kokonaisuuden ja pakkauksia rinnakkain tarkasteltaessa niiden kokonaisvaikutelma oli lähes sama. Erot pakkauksissa olivat niin vähäiset, ettei niitä voinut havaita ilman lähempää tarkastelua. Vastaajan markkinoimaa Ribasso -riisiä myytiin samoissa valintamyymälöissä kuin hakijan markkinoimaa Risella -riisiä. Tuotepakkausten samannäköisyys oli vähittäismyymälässä omiaan aiheuttamaan sekaantumisvaaraa tuotteiden kaupallisen alkuperän suhteen. Näin ollen vastaaja oli markkinoinnissaan SopMenL:n 1 :n yleislausekkeen vastaisesti jäljitellyt hakijan tuotepakkausta. MAO 81/2003: Yhtiön hunajapakkaus oli väritykseltään, kuvioinniltaan ja teksteiltään samankaltainen kuin kilpailijan pakkaus. Pakkaus loi ostotilanteessa mielleyhtymän kilpailijan pakkauksesta. Pakkauksessa ollut pienikokoinen merkintä valmistajan nimestä ja osoitteesta ei riittävästi erottanut pakkausta kilpailijan pakkauksesta. Yhtiön pakkaus oli omiaan antamaan virheellisen kuvan pakkauksen kaupallisesta alkuperästä. Yhtiö oli menetellyt hyvän liiketavan vastaisesti. Liiketapalautakunnan kanta ilmenee pelkistetysti seuraavista lausunnoista: LTL 824/1998: Vastaajan markkinoimat työvaatteet muistuttivat pitkälti hakijan markkinoimia työvaatteita. Hakijan työvaatteet eivät kuitenkaan olleet siinä määrin 16

17 omaperäisiä ja yksinomaan hakijalle tunnusomaisia, että niiden jäljittely olisi ollut hyvän liiketavan vastaista. Vastaaja oli myös merkinnyt tuotteensa selvästi tuotemerkillään. LTL 842/2000: Vastaaja ei ollut toiminut hyvän tavan vastaisesti markkinoidessaan hakijan valmistamaa kenkää muistuttavaa kenkää, sillä vastaajan tuotenimi oli merkitty postimyyntikuvastoon selkeästi ja melko kookkain kirjaimin. LTL 887/2007: Yritys oli elintarviketta markkinoidessaan käyttänyt samaa teemaa ja väriä kuin mitä kilpailija käytti vastaavan elintarvikkeen markkinoinnissa. Liiketapalautakunta totesi, ettei elinkeinonharjoittaja voi saada yksinoikeutta tiettyyn teemaan tai väriin. Arvioinnissa otettiin huomioon myös se, että yritys käytti markkinoinnissaan omia kaupallisia tunnuksiaan. Näin ollen sekaantumisvaaraa kaupallisen alkuperän suhteen ei esitetyn selvityksen perusteella ollut. Yritys ei ollut menetellyt hyvän liiketavan vastaisesti. Sekaantumisvaaran arviointiin voivat rinnakkaisen vertailun ja tuotenimien eroavaisuuden lisäksi vaikuttaa myös muutkin seikat. Kuten todettu, ensimmäisenä arvioitavaksi tulevat yleensä jäljittelyn kohteen omaperäisyys ja tunnettuus, jotka määrittelevät pääasiassa sitä, ansaitseeko alkuperäinen tuote tai pakkaus edes lähtökohtaisesti tulla suojattavaksi jäljittelyä vastaan. Lisäksi merkitystä arviointiin voi olla vaihtoehtoisten toteutustapojen olemassaololla, kohderyhmän asiantuntevuuden tasolla sekä myyntipaikkojen eroavuudella. Erityisesti kohderyhmän asiantuntevuudella on merkitystä, kun arvioidaan eroavuuksien riittävyyttä. Jos hyödykettä markkinoidaan ainoastaan ostajakunnalle, jolla on erityisasiantuntemusta, vähäisemmät erot riittävät. Esimerkiksi päivittäistavaroita markkinoitaessa erojen on oltava suurempia. Mitä nopeammin hyödykkeen ostopäätös tehdään, sitä enemmän eroa jäljiteltävään hyödykkeeseen nähden vaaditaan, jottei sekaannusvaaraa syntyisi. 45 LTL 790/1994: Yhtiö harjoitti lentoasemalla lentokenttätaksipalvelutoimintaa. Se käytti liiketoiminnassaan ja markkinoinnissaan laajasti keltaista väriä. Muun muassa yhtiön autot, työntekijöiden asut ja myyntitiskit olivat keltaisia. Kilpaileva yhtiö aloitti vastaavan palvelun tarjoamisen ja ryhtyi käyttämään myyntitiskeissään samaa väritystä aiheuttaen sekaannusta asiakkaiden keskuudessa, vaikka myyntitiskeistä ilmeni palvelun tarjoaja. Sekaannusta olivat omiaan edesauttamaan myyntitiskien läheisyys ja muut olosuhteet, joissa kiireinen lentomatkustaja yleensä valitsee taksipalveluaan. Kilpaileva yhtiö oli menetellyt hyvän liiketavan vastaisesti. Ruotsin oikeudessakin lähtökohtana on, että jopa hyvin yksityiskohtainenkin jäljittely on sinällään sallittua. 46 Tiettyjen edellytysten täyttyessä marknadsföringslagenin nojalla voidaan kuitenkin puuttua markkinoinnin jäljittelyyn tapauksissa, joissa immateriaalinen yksinoikeussuoja puuttuu. MFL:a on uudistettu viimeksi vuonna 2008, mutta sen jäljittelyä koskeva lainkohta on säilynyt samansisältöisenä vuodesta 1995, jolloin lakia edellisen kerran uudistettiin. Vuonna 1995 Ruotsissa pidettiin tulkinnanvaraisena sitä, täyttääkö Ruotsin lainsäädäntö Pariisin yleissopimuksen 10bis artiklan määräykset harhaanjohtavan jäljittelyn osalta. 47 Tästä syystä lakiin otettiin uusi 8 (nykyinen 14 ), joka on suunnattu juuri harhaanjohtavaa tuotejäljittelyä vastaan. Säännöksen mukaan 45 Paloranta 2008 s SOU 1993:59 s SOU 1993:59 s

18 elinkeinonharjoittaja ei saa markkinoinnissa käyttää sellaisia harhaan johtavia jäljitelmiä, jotka ovat helposti sekoitettavissa jonkin toisen elinkeinonharjoittajan tunnettuihin ja omaperäisiin tuotteisiin. Kiellon ulkopuolelle rajataan tuotteet, jotka ovat muotoilultaan pääasiassa funktionaalisia. 48 Tämä jäljittelyn kieltävä säännös soveltuu sekä pelkkien tuotteiden että tuotepakkauksien, ulkoasujen ja tunnusmerkkien jäljittelyyn. Jäljittelyn kiellettävyydelle on myös oikeuskäytännössä asetettu kolme keskeistä vaatimusta. Ensinnäkin jäljittelyn kohteen pitää olla omaperäinen. Toisen vaatimuksen mukaan kohteen pitää olla niin tunnettu markkinoilla, että se yhdistetään tiettyyn elinkeinonharjoittajaan. Kolmanneksi vaaditaan kaupallisen alkuperän suhteen aiheutuvan sekaantumisvaaran syntymistä. Kaikkien näiden vaatimusten tulee täyttyä, jotta jäljittely on kiellettävissä MFL 14 :n nojalla. 49 Ruotsin marknadsdomstolenin ratkaisuissa on todettu useita kertoja, ettei erilaisen ja hyvin poikkeavankaan tuotemerkin käyttäminen tai valmistajan tietojen ilmoittaminen tee tuotteen tai pakkauksen jäljittelystä hyväksyttävää. Tämä arviointi perustuu siihen olettamukseen, että kuluttajat kiinnittävät huomiota ennen kaikkea pakkauksen tai tuotteen ulkoasuun, eivätkä niinkään yksittäisiin lisätunnuksiin. Erilainen tunnusmerkki ei siis riitä neutralisoimaan muuten sekoitettavissa olevaa kokonaisvaikutelmaa. 50 Hyvä esimerkki tästä on tapaus MD 1974:5, jossa kyse oli ruukkukasvien ravintovalmisteen pakkauksista, joista alkuperäisen tuotenimi oli Blomin ja jäljitelmän Växt- Vital. Nämä hyvin erilaiset tuotenimet eivät riittäneet poistamaan sekaantumisvaaraa, vaan oleellisinta lopputuloksen kannalta oli, että pakkaukset olivat muodoiltaan, väritykseltään ja muulta koristelultaan hyvin samankaltaiset. Tuotteiden jakelukanavat olivat erilaisia, eikä pulloja voitu näin vertailla rinnakkain. Tuomioistuin korosti, että kuluttajien muistikuva on ratkaiseva. Näin ollen tuotteiden katsottiin olevan vaarassa sekaantua kaupallisen alkuperän suhteen. Samaan lopputulokseen päädyttiin myös muun muassa tapauksissa MD 1990:3 (Liljeholmen/Duni antiikkikynttiläpakkaukset) sekä MD 2001:12 (Elflugan/Cascade sähkökyntteliköt). Suomen markkinatuomioistuimen käytännössä on edellytetty hyvin läheistä sekaantumisvaaraa. Huomio on kiinnitetty siihen, ovatko tuotteet tai pakkaukset erotettavissa toisistaan. Ruotsissa on sen sijaan huomiota kiinnitetty myös siihen, antaako kokonaisvaikutelma kuvan yhteisestä kaupallisesta lähteestä, vaikka tuotteet olisivatkin erotettavissa toisistaan. 51 Ruotsissa sekaantumisvaaraa arvioidaan lisäksi siitä lähtökohdasta, millaisen muistikuvan jäljitelmä saa aikaan asiakkaiden mielissä, varsinkin jos tuotteita ei voi vertailla rinnakkain. Tämän niin sanotun muistikuvateorian kannalta kenties merkittävin ratkaisu on juuri edellä mainittu MD 1974:5. tuomioistuin totesi ensin, että rinnakkain vertailtaessa pakkausten keskinäinen sekoitettavuus oli hyvin epätodennäköistä. Tätä seikkaa ei kuitenkaan pidetty olennaisena sekaantumisvaaran kannalta, vaan arvioinnissa oleellista oli se, jäikö pakkauksista samankaltainen muistikuva kuluttajien mieliin. Muistikuvan syntymisessä merkittävimpinä tekijöinä pidettiin pullojen kokoa, muotoa, väritystä ja kuviointia. Ne loivat sen kokonaiskuvan, joka pakkauksesta jäi kuluttajan mieleen. 48 Ruotsiksi MFL 14 : En näringsidkare får vid marknadsföringen inte använda efterbildningar som är vilseledande genom att de lätt kan förväxlas med någon annan näringsidkares kända och särpräglade produkter. Detta gäller dock inte efterbildningar vilkas utformning huvudsakligen tjänar till att göra produkten funktionell. 49 Bernitz 1986 s. 168 ja Bernitz 1997 s SOU 1993:59 s Palm 2002 s

19 Muistikuvien tärkeyttä arvioinnissa korosti vielä se seikka, että kyseiset tuotteet myytiin eri myyntikanavia pitkin, joten kuluttajilla ei ollut mitään mahdollisuutta vertailla niitä rinnakkain markkinoilla. Tämä muistikuvia painottava arviointi on vahvistunut myöhemmissä Ruotsin markkinaoikeuden päätöksissä esimerkiksi MD 1995:9 (Lihaliemikuutiopakkauksen jäljittely) ja MD 2003:22 (Hapankorppupakkauksen jäljittely). Näissä tuotteet myytiin samoja myyntikanavia käyttäen, mutta siltikin kuluttajien uskottiin ostavan tuotteen muistikuviensa varassa Maineen hyväksikäyttö Jäljittelyllä pyritään usein toisen elinkeinonharjoittajan tai tämän tuotteen, tuotepakkauksen tai muun tunnusmerkin maineen hyväksikäyttöön. Sellaisella jäljittelyllä, jolla aiheutetaan sekaantumisvaara tuotteiden kaupallisen alkuperän suhteen, on usein tarkoitus käyttää hyväksi alkuperäisen elinkeinonharjoittajan saavuttamaa hyvää mainetta eli goodwill-arvoa. 52 Jäljittely on kuitenkin toisinaan sellaista, ettei konkreettista sekaantumisvaaraa kohderyhmän keskuudessa aiheudu niin tuotteiden kesken kuin niiden kaupallisen alkuperänkään suhteen. Sekaantumisvaaran puuttumisesta huolimatta on jäljittelyn avulla silti mahdollista hyötyä alkuperäisen tuotteen tai pakkauksen ulkoasuun yhdistettävästä hyvästä maineesta ja samalla heikentää sen yksilöllisyyttä ja kaupallista houkuttelevuutta. Jäljittelyssä voi olla kysymys jopa pelkästään toisen elinkeinonharjoittajan goodwillin hyväksikäytöstä. 53 Maineen hyväksikäyttö liittyy voimakkaasti niin sanottuun look-alike ilmiöön, jossa on kyse erityisesti tunnettujen markkinajohtajien tuotepakkausten jäljittelystä. Ilmaisulla look-alike tarkoitetaan erityisesti sellaisia tuotepakkauksia, jotka on suunniteltu muistuttamaan ulkoasultaan johtavan tuotemerkin pakkauksia. Esimerkiksi päivittäistavarakaupassa esiintyvissä niin sanotuissa oma merkki -tuotteissa voidaan jäljittelyn avulla pyrkiä hyödyntämään markkinajohtajan mainetta luomalla mielleyhtymä tämän pakkauksien ulkoasuun, aiheuttamatta kuitenkaan varsinaista sekaantumisvaaraa tuotteiden kaupallisesta alkuperästä. Tarkoitus ei nimittäin ole johtaa kuluttajia harhaan tuotteen kaupallisen alkuperän suhteen, vaan pyrkiä liittämään omaan tuotteeseen markkinajohtajan tuotteeseen yhdistettäviä myönteisiä mielikuvia. 54 Kysymys onkin, pitäisikö elinkeinonharjoittajia suojata tuotejäljittelytapauksissa myös pelkkää maineen hyväksikäyttöä vastaan eli voitaisiinko jäljittely kieltää, vaikkei sekaantumisvaaraa kaupallisen alkuperän suhteen aiheutetakaan? Onko toisin sanoen edellytys sekaantumisvaaran aiheutumisesta riittämätön tarjoamaan riittävän suojan nykymarkkinoilla tapahtuvaa tuotteiden ja pakkausten jäljittelyä vastaan vai olisiko pidemmälle menevä suoja jo este vapaalle kilpailulle? Toisen elinkeinonharjoittajan työn, kokemuksen tai maineen hyväksikäyttöä on Suomessa perinteisesti kutsuttu norkkimiseksi. Tavoitteena on siis yleensä päästä mahdollisimman lähelle kilpailijan yrityskuvaa, mikä tapahtuu esimerkiksi jäljittelemällä tämän tuotteiden tai tunnusmerkkien ulkonäköä, yleistä visuaalista ilmettä tai markkinointimenetelmiä ja -konsepteja. 55 SopMenL:n 1.1 :n yleislausekkeen sanamuodosta tai lain esitöistä ei ole löydettävissä vaatimusta siitä, että markkinoinnin jäljittelyn katsominen hyvän liiketavan vastaiseksi tai muutoin sopimattomaksi edellyttäisi sekaantumisvaaran aiheutumista. Lain esitöissä jopa nimenomaisesti todetaan, 52 Varhela 1998 s Varhela 1998 s Palm 2002 s Tiili 1979 s

20 että sopimattomasta menettelystä saattaa seurata toisen elinkeinonharjoittajan goodwill-arvon heikkeneminen. 56 ICC:n markkinoinnin perussääntöjen 15 artiklan mukaan markkinoinnissa ei saa sopimattomasti käyttää hyväksi muun muassa toisen markkinointikampanjallaan hankkimaa mainetta ja tunnettuutta (goodwill). Tällä artiklalla pyritään siis suojaamaan elinkeinonharjoittajien saavuttamaa mainetta ja tunnettuisuutta myös tapauksissa, joissa immateriaalista yksinoikeussuojaa ei ole. 57 Jäljittelyä ei ole markkinaoikeudessa vielä koskaan kielletty sillä perusteella, että se olisi ollut pelkän maineen hyväksikäytön takia SopMenL 1 :n vastaista. Uusimmasta markkinaoikeudenoikeuskäytännöstä on kuitenkin löydettävissä tapauksia, joissa toisen elinkeinonharjoittajan maineen hyväksikäyttöön ei ole suhtauduttu hyväksyvästi. Sen sijaan markkinatuomioistuimen aikaisissa ratkaisujen perusteluissa ei ole juuri lainkaan edes arviointeja maineen hyväksikäytön mahdollisuudesta. Ratkaistaessa sitä, onko toinen yritys käyttänyt sopimattomasti hyväksi toisen yrityksen goodwillarvoa, markkinaoikeus on erityisesti uusimmassa ratkaisukäytännössään korostanut sitä, että ensin on otettava kantaa goodwill-arvon olemassaoloon. Toisin sanoen on ratkaistava, onko esimerkiksi yrityksen tunnus tullut sillä tavoin tunnetuksi, että sillä on erityistä goodwill-arvoa (MAO 82/2005, 132/2007 JA 381/ 2007). MAO 82/ : Vastaajayhtiön lasten Coko-rakennuspalikat olivat muodoltaan, kooltaan ja väritykseltään lähes samankaltaisia kuin hakijayhtiöiden Lego-rakennuspalikat. Lisäksi vastaajan rakennuspalikkasarjojen aiheet olivat samankaltaisia kuin Lego - rakennuspalikkasarjojen aiheet. Jäljittely oli järjestelmällistä. Vastaajan rakennuspalikoiden kaupanpitäminen myymälöissä saattoi aiheuttaa sekaannusvaaraa tuotteiden kaupallisesta alkuperästä. Sekaannusvaaran voitiin katsoa olevan ehkäistävissä ainoastaan sillä, että vastaajan rakennuspalikat ulkomuotonsa perusteella selvästi erotetaan hakijan rakennuspalikoista. Vastaajan sekaantumisvaaraa aiheuttavien rakennuspalikoiden kaupanpitäminen oli sopimatonta. Lego rakennuspalikat ovat laajalti tunnettuja kuluttajien keskuudessa. Vastaajayhtiön katsottiin siten käyttäneen hyväksi myös Lego-rakennuspalikoihin liittyvää goodwill-arvoa tavalla, joka ei olosuhteet huomioon ottaen ollut hyvän liiketavan mukaista. (Perustelut kuitenkin osoittavat, että jäljittely kiellettiin ensisijaisesti sekaantumisvaaran perusteella, ja goodwill-arvon hyväksikäyttö toimi vain vahvistavana lisäperusteena kieltopäätökselle.) MAO 132/2007: Hakija Software Explosion Oy, joka oli rekisteröinyt verkkotunnuksen ohjelmistot.com vuonna 1998, oli markkinoinut ohjelmistoalan tuotteita ja palveluita internetissä osoitteessa Vastaaja Softa Superstore Finland Oy oli puolestaan markkinoinut internetissä osoitteessa samoja tuotteita ja palveluja kuin hakija osoitteessa ohjelmistot.com. Vastaajan käytössä 56 HE 114/1978 s ICC:n markkinointisääntöjen 15 artikla: Markkinoinnissa ei tule oikeudetta käyttää toisen yrityksen tai muun yhteisön nimeä, lyhennettä, logoa, tavaramerkkiä tai muuta tunnusmerkkiä. Markkinoinnissa ei tule käyttää sopimattomasti hyväksi toisen henkilön tai yhteisön nimeen, tekijänoikeuteen, tavaramerkkiin tai muun teollisoikeuden suojaamaan omaisuuteen liittyvää taikka toisen markkinointikampanjallaan hankkimaa mainetta ja tunnettuutta (goodwill). 58 Tapaus oli ensimmäistä kertaa markkinaoikeuden käsiteltävänä jo vuonna 2003 (MAO 84/2003). Hakija valitti tästä päätöksestä korkeimpaan oikeuteen, joka ratkaisussaan KKO 2004:32 palautti asian markkinaoikeuden uudelleen käsiteltäväksi. Kysymys ennakkoratkaisussa oli pääasiassa siitä, voidaanko myös tuotteen myynti kieltää SopMenL 1 ja 6 :n nojalla. 20

21 oli myös vuonna 2003 myönnetty verkkotunnus ohjelmistot.fi, joka johti vastaajayhtiön edellä mainituille internetsivuille. Hakija esitti hakemuksessaan, että vastaaja oli käyttämällä verkkotunnusta ohjelmistot.fi siten, että tunnus oli määritelty ohjautumaan suoraan sen varsinaisille verkkokauppasivuille käyttänyt hyväkseen hakijayhtiön luomaa mainetta ja tästä syystä menetellyt hyvän liiketavan vastaisesti. Markkinaoikeus katsoi, ettei asiassa esitetty näyttö riittänyt osoittamaan, että verkkotunnus ohjelmistot.com olisi tullut tunnetuksi hakijan tunnuksena markkinoilla tai saavuttanut sillä tavoin mainetta ja tunnettuutta, että verkkotunnuksen ohjelmistot.fi käyttäminen merkitsisi hakijan goodwill-arvon kiellettyä hyväksikäyttöä. Asiassa otettiin myös huomioon, että verkkotunnuksen ensimmäinen osa muodostui yleiskielen sanasta ohjelmistot. Useissa tapauksissa hakijat ovat vedonneet sekä sekaantumisvaaran aiheutumiseen että maineensa hyväksikäyttöön, jolloin markkinaoikeus on päätöksissään pyrkinyt ottamaan kantaa molempiin argumentteihin. Markkinaoikeuden ratkaisuista löytyy kuitenkin myös tapauksia, joissa hakija on vedonnut pelkästään maineensa hyväksikäyttöön ilman väitettä sekaantumisvaaran aiheutumisesta. Muun muassa tapauksessa MAO 95/II/2002 hakija perusti vaatimuksensa vain oman tuotteensa ja tunnusmerkkiensä maineen ja tunnettuuden luvattomaan hyväksikäyttöön. Ratkaisun perusteluissa markkinaoikeus keskittyy kuitenkin vahvasti sekaantumisvaaran arviointiin, eikä maineen ja tunnettuuden mahdolliseen hyväksikäyttöön, mihin hakijan vaatimukset perustuivat. MAO 95/II/2002 Vastaajan Dooley s toffeelikööripakkaus muistutti lay-outiltaan hakijan Dumle-toffeekaramellipakkausta. Hakija vaati, että vastaajaa kielletään käyttämästä sen Dumle-tuotteeseen, sen tavaramerkkeihin, mainontaan tai pakkausten ulkomuodon tunnusomaisiin elementteihin liittyvää mainosarvoa. Markkinaoikeus totesi, että pakkaukset ovat yleisilmeeltään samankaltaisia, mutta ne kuitenkin eroavat toisistaan monin tavoin. Markkinaoikeus oli ratkaisun perusteluissa yhtä mieltä hakijan kanssa siitä, että Dooley s-toffeelikööripullo saattaa aiheuttaa ostajien keskuudessa mielleyhtymän hakijan Dumle-karamelleihin. Vastaajan tuotteen ei kuitenkaan katsottu aiheuttavan kuluttajien keskuudessa sekaantumisvaaraa tuotteen kaupallisen alkuperän suhteen. Maineen ja tunnettuuden hyväksikäytön osalta todetaan seuraavaa: Vaikka vastaajan pakkaukseen on otettu samankaltaisia elementtejä kuin hakijan aikaisemmin markkinoilla olleeseen pakkaukseen, vastaajan ei ole osoitettu markkinoinnissaan käyttäneen oikeudettomasti hyväkseen hakijan tuotteeseen liittyvää mainosarvoa. Myös tapauksessa MAO 192/2003 hakija vetosi vain tuotepakkauksensa nauttiman goodwill-arvon sopimattomaan hyväksikäyttöön eli ei edes väittänyt, että tuotteet olisi mahdollista sekoittaa kaupallisen alkuperän suhteen. Kyse oli hakijan (Kenzo Parfums S.A.) Flowerbykenzo-hajuvesipullon ulkoasun mahdollisesta oikeudettomasta jäljittelystä Seppälässä myynnissä olleissa vastaavissa tuotteissa. Hakemuksessa ei vedottu sekaantumisvaaraan, mutta markkinaoikeuden perustelut on kuitenkin kirjoitettu lähes ainoastaan sekaantumisvaaran näkökulmasta. Arvioinnissa painotettiin sitä, että tuotteet myydään eri paikoissa, jolloin sekaantumisvaaraa ei voi aiheutua. Goodwill-arvon hyväksikäytön osalta todettiin, että Vaikka tunnus Kenzo on tunnettu Suomen markkinoilla, hakijan ko. tuotteen pakkaukset ovat ehtineet olla vain noin vuoden Suomen markkinoilla ennen vastaajan edustaman tuotteen markkinoille tuloa Suomessa. Vastaajan myymän tuotteen yhteydessä ei ole viitattu millään tavalla hakijaan tai hakijan tuotteeseen. Vastaajan ei ole näytetty käyttäneen markkinoinnis- 21

22 saan oikeudettomasti hyväkseen hakijaan tai hakijan tuotteeseen liittyvää mainosarvoa. Edellä mainittujen tapauksien perusteluissa käytettään maineen tai goodwill-arvon sijaan käsitettä mainosarvo, joka lienee kuitenkin sama asia. Molemmissa tapauksissa mainosarvon hyväksikäyttöä arvioitiin vain lyhyesti. Perusteluissa ei selvästi suljeta pois sitä mahdollisuutta, ettei mainosarvon hyväksikäyttöä voitaisi jossain tapauksissa kieltää, vaan niissä todetaan vain, että tässä tapauksessa oikeudeton hyväksikäyttö jäi osoittamatta. Ratkaisuista voidaan myös päätellä, että markkinaoikeus käytännössä aina edellyttää jäljittelyn aiheuttavan sekaantumisvaaran tuotteiden kaupallisen alkuperän suhteen, jotta se on kiellettävissä SopMenL 1 :n nojalla. MAO 132/2004:Vastaaja Maskun Kalustetalo oli käyttänyt alennusmyyntimainostensa otsikkona ilmaisuja Hullut Ale Päivät! ja 6 Hulvattoman Hullua Päivää. Hakija Stockmann katsoi, että kysymyksessä oli sen markkinoinnin sopimaton jäljittely ja Hullut Päivät -sanaparin goodwill-arvon hyödyntäminen. Markkinaoikeus totesi, että käsitteen Hullut Päivät voidaan katsoa vakiintuneen tarkoittamaan tiettyä Stockmannin myyntitapahtumaa. Stockmannilla ei kuitenkaan tämän johdosta ole yksinoikeutta sanojen hullut ja päivät käyttämiseen. Vastaaja tunnetaan huonekalujen markkinoijana ja sen mainoksissa markkinoitiin ainoastaan huonekaluja, Vastaajan alennusmyyntikampanjat olivat eri aikoina kuin Stockmannin Hullut Päivät -tapahtuma. Mainoksiin oli merkitty isokokoinen vastaajan logo. mainokset olivat eronneet selvästi hakijoiden Hullut Päivät -tapahtumaa koskevista mainoksista. Vastaajan alennusmyyntimainonta ei ollut sekoitettavissa hakijoiden Hullut Päivät -tapahtuman mainontaan. Vastaajan mainokset olivat niin erilaisia verrattuna hakijoiden mainoksiin, että niiden ei voida katsoa synnyttäneen mitään mielikuvaa yhteydestä Stockmanniin tai sen Hullut Päivät -myyntitapahtumaan. Vastaajan ei katsottu käyttäneen sopimattomasti hyväkseen hakijan Hullut Päivät - sanaparille luomaa mainetta ja tunnettuisuutta (goodwill). Tämä Hullut Päivät -tapauksen ratkaisu ei sinänsä tuo mitään uutta jo edellä todettuun, eli että jäljittelyn edellytetään lähtökohtaisesti aiheuttavan sekaantumisvaaran, jotta se olisi kiellettävissä. Ratkaisuun päädyttiin enemmistöpäätöksellä ja tapauksesta tekeekin mielenkiintoisen kahdessa eriävässä mielipiteessä esitetyt argumentit. Ensimmäisen eriävän mielipiteen 59 mukaan vastaajan mainoksissaan käyttämät sanonnat Hullut Ale Päivät! ja 6 Hulvattoman Hullua Päivää hyödynsivät Stockmannin Hullut Päivät -sanaparille luomaa mainetta ja tunnettuisuutta tavalla, joka oli Sop- MenL 1 :n vastaista. Mielipiteessä vedottiin siihen, ettei SopMenL 1 :n yleislausekkeessa ole poissuljettu goodwill-suojaa, vaikka sekaannusvaaraa ei aiheutuisikaan. Kieltää voitaisiin tästä syystä sellainen markkinointi, josta aiheutuu alkuperäisen markkinoijan käyttämän tunnuksen vähittäinen heikkeneminen. Samalla turvattaisiin myös markkinointiin käytettyä panosta. Ensimmäisen eriävän mielipiteen mukaan Stockmannin käyttämälle tunnetulle sanaparille aiheutuu vastaavankaltaisten sanaparien käytöstä sen erottamiskyvyn heikkeneminen ja samalla sen markkinointipanostuksia hyödynnetään sopimattomasti. Toisen eriävän mielipiteen 60 mukaan sen sijaan sopimatonta oli vain ilmaisun 6 Hulvattoman Hullua Päivää -ilmaisun käyttö yhdistettynä mainoksen kokonaisilmeeseen, 59 Asiantuntijajäsen Marja-Leena Mansalan eriävä mielipide. 60 Ma. markkinaoikeustuomari Jussi Karttusen eriävä mielipide. 22

23 joka myös sisälsi samanlaisia piirteitä kuin Stockmannin mainonta. Myös tässä mielipiteessä katsottiin, että Hullut Päivät -myyntitapahtuman tunnukseen liittyvää goodwill-arvoa käytettiin hyväksi sopimattomalla tavalla, vaikka toiminnalla ei aiheutettukaan sekaantumisvaaraa mainosten kesken tai yritysten tarjoamien tuotteiden kaupallisen alkuperän suhteen. Koska kyse on vain eriävistä mielipiteistä, ei markkinaoikeuden linjamuutosta voi tältä pohjalta tulevaisuudessakaan ennustaa. Ne tuovat kuitenkin ansiokkaasti esille sen, että pelkkä maineen hyväksikäyttö voitaisiin SopMenL 1 :n nojalla tietyin edellytyksin katsoa sopimattomaksi. Edellytyksiä voisivat olla juuri erottamiskyvyn heikentäminen ja markkinointipanostusten hyväksikäyttö. Vielä näin ei kuitenkaan ole. MAO 332/2008: Crocs Inc., Crocs Finland Oy ja Jibbitz, LLC vaativat markkinaoikeutta kieltämään Mirnet Oy:tä markkinoimasta Crocs-jalkineisiin ulkomuodoltaan sekoitettavissa olevia jalkineita. Markkinaoikeus arvioi erikseen Mirnet Oy:n markkinointia internetissä ja vähittäiskaupassa. Vähittäiskaupassa jalkineet myytiin suojamuoviin käärittyinä ja niihin oli selvästi merkitty valmistajan tuotenimi, joten sekaantumisen vaaraa ei ollut, eikä toiminta siten ollut hyvän liiketavan vastaista. Verkkokaupan osalta markkinaoikeus totesi, että sekaantumisen vaara oli olemassa, sillä verkkosivuilla olevista kuvista ei jalkineiden kaupallinen alkuperä käynyt selvästi ilmi. Goodwill-arvosta markkinaoikeus totesi seuraavaa: Arvioitaessa Mirnet Oy:n menettelyn sopimattomuutta on kokonaisharkinnassa sen vuoksi edellä lausutun lisäksi otettava huomioon se, että Mirnet Oy on edellä kuvatulla menettelyllään markkinoinnissa käyttänyt hyväkseen Crocs-yhtiöiden tunnettua tuotetta ja siihen liittyvää goodwill-arvoa tavalla, jota ei olosuhteet kokonaisuutena huomioon ottaen voida pitää hyvän liiketavan mukaisena. Sekaannusvaaran katsottiin olevan markkinoinnissa myös verkkokaupan osalta poistettavissa siten, että verkkosivustolla olevista kuvista selvästi erottuu Mirnet Oy:n tunnus. Niin pitkälle ei menty, että itse kenkiä olisi tarvinnut muuttaa sekaantumisvaaran poistamiseksi, kuten Lego-tapauksessa. Liiketapalautakunnan lausunnoissakaan tuotteen tai pakkauksen jäljittelyä ei ole vielä kielletty hyvän liiketavan vastaisena pelkästään maineen hyväksikäytön perusteella. Sellainen voi kuitenkin joskus olla mahdollinen. Savukepakkauksien jäljittelyä koskeneessa lausunnossa LTL 813/1996 liiketapalautakunta totesi, että jäljittelyä voidaan erityisten syiden vallitessa pitää hyvän liiketavan vastaisena, vaikka jäljittelyn ei voitaisikaan osoittaa aiheuttavan konkreettista sekaantumisvaaraa. Näyttämättä kuitenkin jää, mitä ovat liiketapalautakunnan mielestä ne erityiset syyt, joiden vallitessa pelkkä maineen hyväksikäyttö voisi olla kiellettyä. Myös seuraavassa tapauksessa käytettiin jäljitellen hyväksi toisen mainetta ja tunnettuutta, vaikkei sitä liiketapalautakunnan lausunnosta suoraan sanotakaan. LTL 889/2007: Hakija- ja vastaajayhtiö toimivat samalla toimialalla sekä tarjosivat ja markkinoivat samantyyppisiä teknisen alan koulutuspalveluja. Koulutus oli suunnattu pääsääntöisesti samalle kohderyhmälle. Vastaajayhtiö oli järjestänyt koulutustilaisuuden samassa paikassa kuin hakijayhtiö kolmena aikaisempana vuonna. Ohjelma ei ollut omaperäinen. Vastaajayhtiö oli markkinoinut koulutustilaisuutta omalla nimellään, joten liiketapalautakunta katsoi, ettei sen koulutusohjelma ollut omiaan aiheuttamaan sekaantumisvaaraa hakijayhtiön ja vastaajayhtiön kesken. Liiketapalautakunta totesi lisäksi, ettei palvelun tarjoamisen paikka tai aihepiiri sinänsä ole sellainen seikka, johon elinkeinonharjoittaja voisi saada yksinoikeuden. 23

24 Vastaajayhtiön koulutustilaisuuden ohjelma on kuitenkin lähes sanasta sanaan samanlainen kuin hakijan aikaisempina vuosina järjestämän samannimisen koulutustilaisuuden ohjelma. Vastaajayhtiön koulutustilaisuuden ohjelmassa oli vain pieniä eroja kellonaikojen ja muutaman osion järjestyksen osalta hakijayhtiön ohjelmaan verrattuna. Liiketapalautakunta katsoi, että tällainen toisen suora markkinointiaineiston hyödyntäminen on hyvän liiketavan vastaista. Ruotsissa toisen elinkeinonharjoittajan maineen hyväksikäyttö (renommésnylting) on kehittynyt marknadsdomstolenin oikeuskäytännössä omaksi erityiseksi sopimattoman menettelyn muodoksi, joka voidaan kieltää MFL 5 :n yleislausekkeen nojalla. Vuoden 1995 markkinointioikeuslakia valmisteltaessa maineen hyväksikäytölle ehdotettiin jopa omaa kieltosäännöstä, jonka mukaan kiellettyä olisi ollut elinkeinonharjoittajan pyrkimys saada etua toisen elinkeinonharjoittajan toiminnasta, tavaroista tai palveluista sillä tavoin, että tarkoituksena on hyötyä tämän kaupallisesta maineesta. 61 Hallituksen esitykseen ja näin ollen lakiinkaan asti tätä erityistä kieltosäännöstä ei kuitenkaan otettu, sillä sen sanamuotoa ei pidetty riittävän konkreettisena; sen sijaan itse asiaa ei juuri kritisoitu. 62 Maineen hyväksikäytön kielto on marknadsdomstolenin oikeuskäytännössä perustettu MFL 5 :n (aiemmin 4.1 :n) yleislausekkeeseen, jossa asetetaan yleinen vaatimus hyvälle markkinoinnille. Tässä pykälässä todetaan, että markkinoinnin pitää olla hyvän markkinointitavan mukaista. 63 Lauseketta ei siis ole kirjoitettu kieltomuotoon kuten Suomessa SopMenL:n 1 :n yleislauseke. Vuoden 1995 lain esitöissä viitataan mainonnan kansainvälisten perussääntöjen silloiseen 9 artiklaan, joka vastaa sisällöltään nykyistä 15 artiklaa, jossa kielletään toisen maineen ja tunnettuisuuden hyväksikäyttö mainonnassa. Esitöissä painotetaan, että toisen maineen ja tunnettuuden hyväksikäyttöä voi esiintyä luonnollisesti myös muissa markkinointitoimenpiteissä kuin mainoksissa. Oleellisinta on ainoastaan se, että jäljittelijä hyötyy taloudellisesti siitä positiivisesta arvosta, joka alkuperäisellä tuotteella, tunnusmerkillä tai vastaavalla on kuluttajien keskuudessa, ja jonka luomiseen aikaisempi elinkeinonharjoittaja on panostanut. 64 Ratkaisussa MD 1996:3 erotettiin selvästi maineen hyväksikäyttö ja sekaannusvaaran aiheuttaminen toisistaan. Hakija oli pitkään markkinoinut GALLIANO-merkkistä likööriä pullossa, jonka ulkoasu todettiin omaperäiseksi ja tunnetuksi kohderyhmän keskuudessa. Vastaaja oli tuonut markkinoille likööriesanssin, jonka markkinoinnissa käytettiin nimeä LIQUORE GALANTO, joka oli kirjoitusasultaan hakijan tuotemerkin kirjoitusasua vastaava. Vastaajan pullon etiketti muistutti myös muilta osin hakijan etikettiä. Marknadsdomstolen kuitenkin katsoi, ettei sekaantumisvaaraa tuotteiden kaupallisen alkuperän suhteen voinut aiheutua. Tämän jälkeen tuomioistuin arvioi vielä erikseen mahdollista maineen sopimatonta hyväksikäyttöä, ja päätyi lopputulokseen, että vastaajan käyttämä etiketti assosioituu hyvin lähelle GALLIANO-likööriä. Vastaaja pystyi GALLIANON hyvän maineen avulla luomaan omalle tuotteelleen suotuisamman kuvan markkinoilla. Näin ollen vastaajan katsottiin hyötyvän sopimatto- 61 Tämän lakiehdotuksen 12.2 kuului ruotsiksi: En näringsidkare får inte dra fördel av en annan näringsidkares verkasamhet, varor, eller tjänster på ett sätt som är ägnat att snylta på dennes kommersiella anseende. SOU 1993:59, s Prop. 1994/95:123 s Ruotsiksi MFL 5 : Marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed. 64 Bernitz et al s

25 masti hakijan tuotteen saavuttamasta maineesta ja menettely kiellettiin maineen hyväksikäyttämisenä. Sekaantumisvaaran ja maineen hyväksikäytön arvioinnin erottaminen toisistaan näkyy Ruotsissa vielä edellistä selvemmin siinä, että marknadsdomstolen ei edes arvioi maineen hyväksikäyttöä, jos se toteaa sekaantumisvaaran olevan olemassa. Maineen hyväksikäytön arviointia ei pidetä tällöin tarpeellisena. Tällaisia tapauksia on useita, joista esimerkkinä voisi mainita MD 2003:7 (Digestivekeksipaketin jäljittely), MD 2003:22 (hapankorppupakkauksen jäljittely) ja MD 2004:23 (Legorakennuspalikoiden ja -pakkausten jäljittely). Erityisesti viimeksi mainittu Lego-tapaus on mielenkiintoinen, sillä vastaava tapaus käsiteltiin myös Suomessa (MAO 82/2005). Suomen markkinaoikeuden tapauksessa vastaajan todettiin sekä aiheuttaneen sekaantumisvaaran, että näin ollen myös käyttäneen sopimattomasti hyväkseen Legoyhtiöiden tuotteisiin liittyvää goodwill-arvoa. Ruotsissa ratkaistussa tapauksessa sen sijaan maineen hyväksikäyttöä ei siis arvioitu laisinkaan, koska sekaantumisvaara kaupallisesta alkuperästä aiheutui. Arviointikäytännöt eroavat tässä suhteessa selvästi Suomen ja Ruotsin välillä. Ruotsissa maineen hyväksikäytön kiellon edellytyksenä on, että markkinointi sopimattomasti yhdistetään toisen elinkeinonharjoittajan toimintaan, tuotteisiin, tunnusmerkkeihin tai vastaavaan. Tällöin sekoitettavuudella ei ole merkitystä, vaan kyse on ennen kaikkea siitä, että jäljittelijä pyrkii hyödyntämään sitä arvoa, joka alkuperäisellä tuotteella tai pakkauksella on kohderyhmän keskuudessa. 65 Marknadsdomstolen on käyttänyt nimityksen goodwill-arvo sijasta nimitystä huomioarvo (uppmärksamhetsvärde). Ensimmäisen kerran tätä ilmaisua käytettiin tapauksessa MD 1999:21, jossa Estrella käytti Robinson-tunnusta perunalastupakkauksessaan jolloin sen katsottiin sopimattomasti hyväksikäyttävän vasta hetken aikaa pyörineen TV-ohjelman Expedition: Robinson mainetta ja tunnettuutta. Huomioarvo nitoutuu yhteen tunnettuuden vaatimuksen kanssa. Jäljittelijä saa juuri alkuperäisen elinkeinonharjoittajan tuotteen tai pakkauksen tunnettuudesta johtuen asiakaskunnan huomion kiinnittymään myös jäljitelmään. Jotta jollekin tuotteelle tai pakkaukselle voi saada Ruotsissa suojaa maineen hyväksikäyttöä vastaan, edellytetään sen olevan erittäin tunnettu kohderyhmän keskuudessa. Näin on todettu mm. tapauksessa MD 2005:13. Tapauksessa oli kyse Whiskaskissanruokapakkauksen väitetystä sopimattomasta jäljittelystä. Whiskas-pakkauksien liilanvärisen ulkoasun ei kuitenkaan todettu olevan kuluttajien keskuudessa niin hyvin tunnettu, että sen mainetta olisi voitu hyväksikäyttää väitetyllä tavalla. Hyviä esimerkkejä tunnettuuden merkityksestä maineen hyväksikäytön arvioinnissa ovat tapaukset, joissa Hästens-sänkyjen kankaiden sinivalkoruudullista kuviointia jäljiteltiin muiden elinkeinonharjoittajien markkinoimissa sängyissä. Tällainen jäljittely on ollut ainakin viidesti markkinaoikeuden arvioinnin kohteena tapauksissa MD 2000:25, 2001:16, 2002:24, 2002:33 ja 2003:3. Yhdessäkään Hästens-tapauksessa jäljittelyn ei katsottu aiheuttavan sekaantumisvaaraa kaupallisen alkuperän suhteen, mutta silti jäljittelijän katsottiin sopimattomasti hyväksikäyttäneen Hästensin mainetta, joten jäljitte- 65 Bernitz et al s

26 lyn katsottiin olevan sopimatonta MFL 4 :n nojalla. Jäljittelijöiden katsottiin hyötyvän Hästensin nauttimasta kaupallisesta huomioarvosta kuluttajien keskuudessa. Mielenkiintoisia Hästens-tapauksista tekee se, että sänkykankaaksi valittu sinivalkoruutuinen kangasmalli on peräisin jo 1700-luvulta. Mallia kutsutaan ruotsiksi nimellä Gripsholmsmönstret, eikä sillä ole ollut alun perin minkäänlaista tunnusmerkkiominaisuutta. Lähtökohtaisesti täysin erottamiskyvyttömästä mallista katsottiin kuitenkin vakiintumisen kautta muodostuneen Hästensin laajalti tunnettu tunnus. Toisaalta maineen hyväksikäytön kieltämisessä oleellista on tuotekehittely- ja markkinointipanostusten ja niiden ansiosta saavutetun laajan tunnettuuden suojaaminen. Elinkeinonharjoittajaa suojataan kilpailijoiden taholta tulevaa oman tunnuksensa hyväksikäyttöä vastaan myös siksi, että hyväksikäyttö lisää tunnusten vesittymisen riskiä. Maineen rakentamiseen tarvitaan suuria ja mahdollisesti pitkäaikaisia investointeja ja näistä investoinneista hyötyminen muiden elinkeinonharjoittajien taholta voi olla vahingollista. 66 Esimerkiksi mainituissa Hästens-tapauksissa tavanomaisen ruutukuvioinnin jäljittelyä tuskin olisi kielletty, ellei Hästensin tuotekehittely- ja markkinointipanostuksia ja sitä kautta saavuttamaa tunnettuutta olisi katsottu suojaamisen arvoiseksi. 3.2 Totuudenvastainen ja harhaanjohtava markkinointi SopMenL:n 2.1 :n mukaan elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa ilmaisua, joka koskee omaa tai toisen elinkeinotoimintaa ja on omiaan vaikuttamaan hyödykkeen kysyntään tai tarjontaan taikka vahingoittamaan toisen elinkeinotoimintaa. Lisäksi 2 momentissa kielletään käyttämästä asiaankuulumattomia seikkoja sisältävää tai esitystavaltaan tai muodoltaan sopimatonta ilmaisua, joka on omiaan vahingoittamaan toisen elinkeinotoimintaa. Tällaisina on pidetty ennen muuta toista halventavia ilmaisuja. Kilpailijan kannalta sopimaton jäljittely voi olla samanaikaisesti sekä SopMenL 1.1 :n yleislausekkeen että harhaanjohtavaa mainontaa koskevan 2.1 :n erityissäännöksen vastaista. SopMenL:n 2 kattaa kuitenkin laajasti myös muut harhaanjohtavan tai totuudenvastaisen markkinoinnin muodot. SopMenL:n 2 :ää sovelletaan kaikkiin kirjallisesti, suullisesti, kuvallisesti tai muulla tavalla annettaviin ilmaisuihin, joilla tiedotetaan elinkeinonharjoittajan toiminnasta. Ilmaisulle annetaan laaja sisältö siten, että sen piiriin kuuluvat mm. tavaramerkit, iskulauseet ja muutkin tunnusmerkit. 67 Totuudenvastaisena on pidettävä sellaista ilmaisua, jonka paikkansapitämättömyys voidaan osoittaa. Harhaanjohtava ilmaisu on käsitteenä laajempi kuin totuudenvastainen ilmaisu. Totuudenvastainen ilmaisu voi nimittäin olla harhaanjohtava, jos samalla jätetään ilmaisematta jokin asian selvittämisen kannalta tärkeä seikka, mistä johtuen vastaanottajalle voi syntyä väärä käsitys mainostettavan hyödykkeen laadusta tai muista ominaisuuksista. 68 Harhaanjohtavan tai totuudenvastaisen ilmaisun valmistaminen ei sinänsä ole riittävä peruste säännöksen soveltamiselle, vaan edellytyksenä on, että ilmaisu todella saatetaan toisen tietoon. Totuudenvastaisten tai harhaanjohtavien ilmaisujen käyttäminen on puheena olevan säännöksen vastaista vain, mikäli ilmaisut ovat omiaan vaikuttamaan asianomaisen hyödykkeen kysyntään tai tarjontaan 66 SOU 1993:59 s Myös esim. tietyllä sävellyksellä voi olla mainonnallista merkitystä. Ks. HE 114/1978 s HE 114/1978 s

27 taikka vahingoittamaan toisen elinkeinotoimintaa. Kysymys on siis ilmaisun vaikutuksesta ostavaan yleisöön, kilpailijoihin ja ylempiin tai alempiin jakeluportaisiin. 69 Markkinoinnin kansainvälisten perussääntöjen pohjalta voidaan päätellä, minkä laatuisista seikoista annettuja harhaanjohtavia ilmaisuja säännöksellä voidaan tarkoittaa. Virheellinen ilmoitus voi kohdistua esimerkiksi tavaran laatuun, hintaan, pakkaukseen, alkuperään, käyttötarkoitukseen, takuuseen, valmistusmateriaaliin, tavaramerkkeihin, patentteihin tai muihin teollisoikeuksiin tai yleensä kaikenlaisiin hyödykettä koskeviin seikkoihin, jotka ovat hyödykkeen hankkimista suunnittelevan kannalta tarpeellisia. Ilmaisu voi myös tarkoittaa kilpailijoita tai heidän tuotteitaan. 70 LTL 845/2001: Vastaaja oli suomalainen palvelualan pesualatoimintaa harjoittava yritys. Se markkinoi palveluitaan käyttäen ilmaisua suomalaista pesua, vaikka tuotteet pestiin Virossa. Vastaajan katsottiin menetelleen hyvän liiketavan vastaisesti esittäessään markkinoinnissaan totuudenvastaisia väitteitä siitä, missä palvelu suoritettiin. Tapauksessa MT 1985:2 jäljitelmänukkien markkinoinnissa käytetty tuotenimi Kaalimaan Vekara, joka oli suora käännös englanninkielisestä jäljiteltyjen nukkien nimestä Cabbage Patch Kids, ja jälleenmyyjille tarkoitetussa esitteessä olleet viittaukset matkasta Lontooseen ja USA:han sekä markkinointiajankohdan halutuimpiin nukkeihin antoivat harhaanjohtavan kuvan siitä, että jäljitelmänuket olisivat aitoja Cabbage Kids nukkeja. Toisen elinkeinotoimintaa voidaan vahingoittaa myös asiaankuulumattomia seikkoja sisältävällä tai esitystavaltaan taikka muodoltaan sopimattomalla ilmaisulla, joka ei sinänsä ole harhaanjohtava, mutta se on kuitenkin vahingoittanut toisen mainetta sisältämällä halventavan tiedon. Kiellettyjä ovat esimerkiksi asiaankuulumattomat vihjailut tai ilmaisut, jotka tavalla tai toisella heikentävät toisen elinkeinotoiminnan edellytyksiä. 71 ICC:n markkinoinnin perussääntöjen 12 artiklan mukaan markkinoinnissa ei saa halventaa tai väheksyä tiettyä henkilöä, ihmisryhmää, yritystä, organisaatiota, elinkeinotoimintaa, ammattia tai tuotetta. Markkinaoikeus on soveltanut SopMenL:n yleislauseketta usein silloinkin, kun kysymys on ollut kilpailijan halventamisesta. MAO 205/2006: Vastaaja oli televisiomainoksessa ilmaissut, että se on taistelussa epämääräisiä lupauksia vastaan. Mainoksessa ei mainittu nimeltä alan muita yrityksiä. Mainos oli esitetty samaan aikaan kuin vastaajan hintavertailuja sisältävät lehtimainokset. Väittämällä, että vastaaja taistelee epämääräisiä lupauksia vatsaan, se oli antanut epäsuorasti ymmärtää, että kyseisellä toimialalla oli esitetty epämääräisiä lupauksia. Väite epämääräisistä lupauksista oli kilpailijoita moittiva ja vihjaileva. Väite oli saattanut hakijan huonoon valoon ja oli sitä halventava. Vastaaja oli menetellyt sopimattomasti. LTL 888/2007: Yritys viittasi markkinoinnissaan kilpailijayritykseen ja sen perimään maksuun, jota se kutsui merkilliseksi. Liiketapalautakunta katsoi, että yrityksen käyttämä ilmaisu merkillinen maksu oli omiaan saattamaan kilpailijayrityksen hinnoittelun epäilyttävään valoon erityisesti, kun samassa yhteydessä viitattiin, että kan- 69 HE 114/1978 s Ks. ICC:n markkinoinnin perussääntöjen 5 artikla. 71 HE 114/1978 s

28 nattaa kuulua reiluun joukkoon. Yrityksen markkinointi oli hyvän liiketavan vastaista. LTL 870/2005: Yhtiö oli ollut sopimussuhteessa toiseen yritykseen. Sittemmin sopimussuhde oli irtisanottu ja toinen yritys kertoi jäsenkirjeessään sopimussuhteen irtisanomisen aiheuttamista muutoksista asiakkailleen. Jäsenkirjeessä mainittiin toinen yritys nimeltä ja viitattiin samassa yhteydessä määrättyihin veroriskeihin ja moraalisiin ongelmiin. Menettely oli omiaan aiheuttamaan harhaanjohtavan kuvan, että toisen yrityksen toimintaan liittyisi veroriskejä. menettelyn katsottiin halventaneen toista yritystä. Asiakaskirjeen lähettänyt yritys oli menetellyt hyvän liiketavan vastaisesti. Markkinaoikeus on soveltanut yleislauseketta myös silloin, kun immateriaalioikeuteen vetoamista on pidetty sopimattomana. Immateriaalioikeuden loukkauksen tai sen uhan ilmetessä yksinoikeuden haltija pyrkii torjumaan uhan ottamalla yhteyttä loukkaajatahoon. Yksinoikeuden haltija saattaa tiedottaa immateriaalioikeuden loukkauksesta tai sen uhasta myös loukkaajan alihankkijoille tai asiakkaille. Tällaisissa tilanteissa on vaarana, että loukkaajataho katsoo oikeudenloukkaukseen perustuvan väitteen ja uhkauksen SopMenL:n vastaiseksi menettelyksi. Tilanteiden arviointi vaihtelee käytännössä sen mukaan, ketä asiassa lähestytään, millä tavoin ja millainen markkina-asema yksinoikeuden haltijalla on. 72 KKO 2005:105: Suomen haravamarkkinoita hallinnut mallioikeuden haltija Fiskars oli lähettänyt kilpailevan tuotteen jälleenmyyjille kirjeen, jossa väitettiin kilpailevan tuotteen loukkaavan mallioikeutta ja kiellettiin mallioikeutta loukkaava toiminta. Kirjeessä oli uhattu vahingonkorvauksilla. Kirjeen vaikutuksesta kaikki kirjeen vastaanottaneet yhtiöt olivat välittömästi lopettaneet kilpailevan tuotteen myynnin ja palauttaneet tai hävittäneet vielä myymättä olleet haravat. Myöhemmin oikeudenkäynnissä oli todettu, ettei kilpaileva tuote loukannut mallioikeutta. Mallioikeuden haltijan menettelytapa oli ollut vallinneessa tilanteessa ylimitoitettu ja siten sopimaton. Asiassa oli vahingonkorvauslain 5 luvun 1 :ssä tarkoitetut erittäin painavat syyt vahingonkorvauksen tuomitsemiseen. Kilpailijan halventaminen liittyy usein vertailevaan mainontaan, jossa samalla kun verrataan elinkeinonharjoittajan omaa tuotetta kilpailijan tuotteeseen, voidaan syyllistyä myös kilpailijan halventamiseen tuomalla esille vertailun kannalta tarpeettomia asioita kilpailijasta tai tämän tuotteista. 3.3 Vertaileva mainonta Vertaileva markkinointi on vertailun osalta sallittu laissa tarkemmin säädetyin edellytyksin. Sop- MenL:n 2 :n 3 momentissa oli lokakuuhun 2008 asti vertailevaa mainontaa koskeva säännös, jossa viitattiin kuluttajansuojalain 2 luvun 4a :n säännökseen. Tällöin vertailevaa mainontaa koskevat kuluttajansuojalain säännökset siirrettiin SopMenL:iin uuteen 2a :ään ja mainittu kuluttajansuojalain säännös kumottiin, kun direktiivi sopimattomista kaupallisista menettelyistä (2005/29/EY) pantiin täytäntöön. Taustalla on ajatus siitä, että vertailua koskevalla sääntelyllä on ennemminkin merkitystä kilpailijan kuin kuluttajan kannalta. Laajasti ottaen vertailevaa markkinointia koskeva säännös suojaa kuitenkin sekä kuluttajia että kilpailevia elinkeinonharjoittajia epäasianmukaisten vertailujen vahingollisilta vaikutuksilta Paloranta 2008 s Paloranta 2008 s

29 Samalla kun säännökset vertailevasta markkinoinnista siirrettiin SopMenL:iin, poistui näiden seikkojen osalta kuluttaja-asiamieheltä toimivalta viedä asiaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi, vaan tämä mahdollisuus on sillä elinkeinonharjoittajalla, johon lainvastainen menettely kohdistuu. Lisäksi erona nykyisiin säännöksiin on se, että uudet säännökset koskevat paitsi vertailevaa mainontaa myös vertailevaa markkinointia. 74 Kansainvälisen kauppakamarin markkinoinnin perussääntöjen 11 artiklan mukaan vertaileva markkinointi tulee laatia siten, ettei vertailu ole omiaan johtamaan harhaan. Vertailussa tulee noudattaa elinkeinoelämässä hyväksyttyjä menettelytapoja. Vertailtavia tietoja ei saa valita vilpillisessä mielessä ja vertailtavien tietojen tulee olla toteennäytettävissä. SopMenL:n 2a :ssä vertailevalla markkinoinnilla tarkoitetaan sellaista mainontaa, josta voidaan suoraan tai epäsuorasti tunnistaa kilpailija tai kilpailijan markkinoima hyödyke. Kysymys on siis vertailevasta markkinoinnista, vaikka vertailun kohteena olevaa yritystä ei mainittaisi nimeltä, jos se kuitenkin pystytään tunnistamaan vertailtavista hyödykkeistä. Säännöksessä on lisäksi yksityiskohtaisesti kerrottu ne edellytykset, joiden täyttyessä vertaileva markkinointi on vertailun osalta sallittu. Niin sanotussa suorassa vertailussa, jossa omaa tuotetta verrataan tunnistettavan kilpailijan tuotteeseen, vertailun kohteena voi olla esimerkiksi hinta, laatu ja valmistustapa. 75 Vertailu ei 2a :n mukaan saa olla totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa. Mainostajan tulee tarvittaessa esittää luotettavia todisteita vertailun tueksi. 76 Mainostajan todistustaakka koskee kuitenkin vain esitettyjä tosiasiaväitteitä. Sen sijaan makuasioita ja arvostuksia koskevat väitteet, joita ei voida arvioida objektiivisin perustein, eivät voi olla totuudenvastaisia tai harhaanjohtavia. Sallittua on siten ns. kauppiaallinen kehuminen, jossa mainostettavaa tuotetta ylistetään käyttämällä sellaisia liioittelevia ilmaisuja, joita ei ole tarkoitettu tosiasiaväitteiksi tai joita mainonnan kohderyhmä ei sellaiseksi miellä. 77 Rajanveto markkinoinnissa esitetyn tosiasiaväitteen ja kauppiaallisen kehumisen välillä on monesti vaikea. Arvioinnissa on kiinnitettävä huomiota markkinoinnin kohderyhmään. Elinkeinonharjoittajalta edellytetään laajempaa asiantuntemusta oman alansa tuotteista ja siten parempaa kykyä arvioida esitetyn ilmaisun merkitystä kuin kuluttajilta voidaan vaatia. 78 Erityisesti markkinoinnissa esitetyt superlatiivit voi ymmärtää eri tavoin: KKO 2005:38: Kirjana ilmestynyttä yrityshakemistoa mainostettiin mm. ilmaisulla Luotettavin valtakunnallinen yrityshakemisto. Superlatiivi-ilmaisu luotettavin katsottiin mainitussa yhteydessä luonteeltaan yleiseksi eikä sen välttämättä katsottu kuvaavan toteen näytettävissä olevaa tosiseikkaa. Tällainen kauppiaallinen kehuminen ei siten ollut sopimatonta. Sen sijaan vastaajaa kiellettiin käyttämästä markkinoinnissaan ilmaisua Inoa on tietosisällöltään Suomen kattavin ja laajin yritystietopalvelu, ellei samalla yksilöidä väitteen sisältöä. Tapauksessa oli kysymys paitsi ilmaisujen käytön sopimattomuudesta, myös siitä, oliko kilpailevalla elinkeinonharjoittajalla, joka tarjosi vastaavia tietopalveluja pelkästään Internetin välityksellä, oikeus vaatia ilmaisujen käyttöä kiellettäväksi. 74 HE 32/2008 s Haarmann 2006 s Rissanen ym s Castrén 1997 s Rissanen ym s

30 MAO 2005/238: Yhtiö oli markkinoinut matkapuhelinliittymiään käyttäen muun muassa ilmaisua Halvin ja yksinkertaisin. Siksi paras. Väite siitä, että liittymä oli halvin, oli ehdoton, ja se antoi kuvan, että liittymä oli yleisesti ottaen halvin. Kun yhtiö ei ollut näyttänyt, että sen liittymät olisivat markkinoinnin ajankohtana olleet yleisesti halvimpia, sen markkinoinnissaan käyttämät ilmaisut halvin sekä Suomen halvin olivat olleet SopMenL 2 :n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla totuudenvastaisia. Ilmaisua yksinkertaisin oli käytetty markkinoinnissa siten, että sen merkitys oli moniselitteinen. Kun ilmaisua oli käytetty markkinoinnissa täsmentämättä, miksi mainostettava hyödyke olisi ollut luonnehdittavissa tällä tavoin, ilmaisu oli voinut antaa harhaanjohtavan kuvan hyödykkeen ominaisuudesta. Tästä syystä ilmaisun yksinkertaisin käyttämistä oli pidettävä SopMenL 2 :n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla harhaanjohtavana. Myös ilmaisua Halvin ja yksinkertaisin. Siksi Paras. oli kokonaisuudessaan pidettävä totuudenvastaisena ja harhaanjohtavana. MT 2001:19: Yhtiön lehtimainoksen otsikkona oli maailman paras. ilmaisua ei sinänsä voida pitää tosiasiaväitteenä, jonka totuudellisuudesta olisi esitettävä näyttöä. Yhtiö oli kuitenkin esittänyt mainonnassaan useita liioiteltuja väitteitä, jotka kokonaisuutena olivat hyvän liiketavan vastaisia. MT 1996:1: Luontaistuotteita mainostanut yhtiö oli lehtimainonnassaan käyttänyt ilmaisuja paras koostumus, kaikkein monipuolisin valmiste jaloille, edullisin päiväannos, kaikkein vahvin, kaikkein vahvin antioksidanttikoostumus ja selvät tulokset neljässä lääketieteellisessä julkaisussa. Ilmaisut olivat tosiasiaväitteitä, jotka olisi tullut näyttää toteen. Yhtiö ei esittänyt niistä riittävää selvitystä. Yhtiö oli tältä osin menetellyt hyvän liiketavan vastaisesti. Sen sijaan yhtiön ilmaisut parasta asiantuntemusta ja luotettava alansa edelläkävijä Forssassa olivat yleisluontoisia. Niitä ei mielletä varsinaisiksi tosiasiaväitteiksi. LTL 840/2000: Yritys oli markkinoinut omia tuotteitaan käyttäen ilmaisua Ei mikään toiseksi paras, vaan kokonaan toinen tapa tulokselliseen tulostamiseen. Lisäksi mainoksessa viitattiin kilpailijayritykseen mainiten se nimeltä ja todeten, että totta kai mainitun yrityksen asiakkaat ovat tyytyväisiä, kun he eivät ole koskaan kuulleet mainostavasta yrityksestä. Liiketapalautakunta katsoi, että mainos oli vertailevaa mainontaa. Mainostaja ei esittänyt näyttöä tuotteen paremmuudesta. Yritys oli menetellyt hyvän liiketavan vastaisesti. LTL 866/2004: Yritys oli markkinoinut omia tuotteitaan käyttäen ilmaisuja markkinoiden laadukkain ja markkinoiden parhaat säätöominaisuudet. Kysymyksessä oli vertaileva mainonta. Yritys ei ollut näyttänyt tosiasioita koskevia väitteitään toteen. Yritys oli menetellyt hyvän liiketavan vastaisesti. LTL 868/2005: Yritys oli markkinoinut tarjoamiaan palveluja mainoksella, jossa vertailtiin mainostettavan palvelun hintoja muiden palveluntarjoajien hintoihin. Mainoksessa käytettiin korostetusti ilmaisua Ykkönen. Mainittua ilmaisua käytettiin superlatiiviväittämän tavoin, joka voitiin tulkita johtopäätökseksi muista samassa mainoksessa esitetyistä edullisuusmielikuvaa tukevista elementeistä. Tästä syystä väite oli kauppiaallisen kehumisen sijasta tosiasiaväite, jonka paikkansapitävyys oli näytettävä toteen. Yritys ei esittänyt selvitystä mainoksessa käyttämiensä edullisemmuusväitteiden tueksi. yritys oli siten menetellyt hyvän liiketavan vastaisesti. 30

31 LTL 679/1985: Ilmaisun Suomen paras rakennuslehti? katsottiin kysymysmuodostaan huolimatta olleen tarkoitettu tosiasiaväitteeksi, jonka tueksi väitteen esittäjä ei ollut esittänyt riittävää näyttöä. Tapauksessa LTL 564/1980 sen sijaan ilmaisu Suomen suosituimpia värikuvia katsottiin kauppiaalliseksi kehumiseksi ottaen huomioon väittämän kielellinen muoto. Sen perusteella väittämä oli superlatiivisen väitteen ohella ymmärrettävissä sitenkin, että vastaajan tuotteet olivat vain yksi suosituimmista valokuvista. Myös seuraavat väitteet liiketapalautakunta on katsonut tosiasiaväitteiksi, jotka mainostavan yrityksen on näytettävä toteen: maan eniten syöty leipänen ja Suomen suosituin ruisleipä (LTL 774/1992), mikään vaippa ei ole kuivempi kuin A (LTL 814/1996) sekä GSM-matkapuhelinverkon markkinoinnissa ilmaisut Suomen paras käsipuhelinpeitto ja Parhaat yhteydet kautta maailman (LTL 802/1994). Vertailun tulee koskea hyödykkeitä, joita käytetään samaan tarkoitukseen tai samoihin tarpeisiin (SopMenL 2a :n 2 kohta). Vertailtaessa esimerkiksi matkapuhelinliittymiä, tulee yrityksen yksityishenkilöille tarjoamaa liittymätyyppiä verrata kilpailijan vastaavaan liittymään eikä esimerkiksi yrityksille tarjottavaan liittymään (LTL 585/2003). LTL 890/2007: Matkapuhelinliittymän markkinoinnissa käytettiin ilmaisuja ylivoimaisesti halvin ja Suomen edullisin. Liiketapalautakunta totesi, että elinkeinonharjoittajan, joka markkinoinnissaan käyttää tosiasiaväitteitä, on näytettävä niiden paikkansapitävyys. Lisäksi liiketapalautakunta totesi, että vastaajan markkinointi oli vertailevaa mainontaa. Hintavertailujen tekeminen markkinoinnissa edellyttää, että eri elinkeinonharjoittajien hinnat ovat vertailukelpoisia. Matkapuhelinliittymien hintavertailussa on otettava huomioon, että liittymien keskinäiseen edullisuuteen vaikuttavat useat eri tekijät. Liittymät poikkeavat toisistaan muun muassa kuukausimaksuiltaan ja minuuttihinnoiltaan. Lisäksi on olemassa liittymiä, joissa on tiettyjen palvelujen osalta kiinteä kuukausimaksu tietylle määrälle toimintoja tai tiettynä aikana toteutettavia palveluja varten. Hinnat vaihtelevat myös sen mukaan, soitetaanko oman teleyrityksen verkossa vai toisen teleyrityksen verkkoon. Vertailussa on myös otettava huomioon, että kunkin puhelimen käyttäjän omat puhelimen käyttöä koskevat tottumukset vaikuttavat ratkaisevasti siihen, millaisiksi puhelimen käyttökustannukset muodostuvat. Kysymyksessä olevassa markkinoinnissa vastaaja oli verrannut mainostamansa tuotteen hintoja muiden matkapuhelinoperaattoreiden hintoihin. Mainoksesta sai sellaisen kuvan, että mainostettu liittymä oli yleisesti kaikkein edullisin. Yritys ei ole esittänyt liiketapalautakunnalle selvitystä tosiasiaväitteen tueksi, joten tuotteen edullisemmuutta koskeva väite on toteennäyttämätön. Vertailevassa markkinoinnissa tulee verrata puolueettomasti hyödykkeiden yhtä tai useampaa olennaista, merkityksellistä, toteen näytettävissä olevaa ja edustavaa ominaisuutta tai hyödykkeiden hintoja (SopMenL 2a :n 3 kohta). Markkinaoikeus on katsonut vertailevan mainonnan hyvän liiketavan vastaiseksi, kun vertaillut seikat on valittu yksipuolisesti siten, ettei vertailu ole antanut oikeaa kokonaiskuvaa vertailusta (MT 1988:8 ja 1993:2). Vertailua on myös pidetty harhaanjohtavana, kun vertailutulokset ovat perustuneet vain asianomaisen omiin testeihin. LTL 830/1998: Superlatiivi-ilmaisu mainoksessa katsottiin vertailevaksi mainonnaksi, vaikkei kilpailijaa mainittu mainoksessa nimeltä. Vastaajan omiin laboratoriokokeisiin perustuvat tutkimukset eivät olleet sillä tavoin puolueettomia ja riittäviä, jotta vertaile- 31

32 vat väitteet olisi voitu osoittaa todeksi. Vastaajan katsottiin menetelleen hyvän liiketavan vastaisesti. Vertailu on kokonaisuus, jossa mainostaja ei saa ottaa huomioon vain oman hyödykkeensä hyviä puolia ja vertailtavan hyödykkeen huonoja puolia, vaan vertailussa tulee ottaa huomioon puolueettomasti esimerkiksi eri myynti- ja kauppatapojen edulliset ja epäedulliset ominaisuudet. 79 LTL 757/1991: Yhtiö oli ilmoituksessaan korostanut toisaalta suoramainontaan liittyvää tyytymättömyyttä ja toisaalta sanomalehden myönteisiä puolia ilmoitusvälineenä, Ilmoituksessa oli verrattu suoramainonnan ja sanomalehtimainonnan keskinäistä tehokkuutta tavalla, joka oli omiaan antamaan vähättelevän kuvan suoramainonnasta. Yhtiö oli menetellyt hyvän liiketavan vastaisesti. LTL 783/1993: Liiketapalautakunta päätyi samanlaiseen ratkaisuun myös kahden sanomalehden välisessä vertailussa. Lautakunta totesi, ettei mainos saa sisältää lausumaa, joka suoranaisesti tai epäsuorasti on omiaan johtamaan kuluttajaa harhaan erityisesti tuotteen arvon ja tosiasiallisesti maksettavan kokonaishinnan tai muiden myyntiehtojen osalta. Omien kampanjahintojen vertaaminen kilpailijan normaalihintoihin ei ole asianmukaista. Vertaileva mainonta ei saa aiheuttaa sekaannuksen vaaraa mainostajan tai kilpailijan tai heidän tavaramerkkiensä, toiminimiensä, muiden erottuvien tunnustensa taikka hyödykkeidensä kesken (SopMenL 2a :n 4 kohta). Vertailevassa markkinoinnissa voidaan yksilöidä kilpailija käyttämällä kilpailijan mainostama hyödyke käyttämällä kilpailijan rekisteröityä toiminimeä tai tavaramerkkiä Kilpailijan tavaramerkkiä, toiminimeä, muuta erottuvaa tunnusta, hyödykettä, toimintaa tai oloja ei saa väheksyä eikä halventaa vertailevassa markkinoinnissa (SopMenL 2a :n 5 kohta). Myöskään kilpailijan tavaramerkin, toiminimen tai muun erottuvan tunnuksen mainetta taikka kilpailijan markkinoiman hyödykkeen alkuperäisnimitystä ei saa käyttää sopimattomasti hyväksi (SopMenL 2a :n 6 kohta). Vertailevassa markkinoinnissa ei saa esittää hyödykettä sellaisen hyödykkeen jäljitelmänä tai toisintona, jolla on suojattu tavaramerkki (SopMenL 2a :n 7 kohta). Kysymys ei ole kielletystä tuoteväärennöksestä, vaan menettelystä, jossa markkinoijan oma tuote esitetään avoimesti kilpailijan tuotteen toisintona. SopMenL 2a :n 2 momentin mukaan erikoistarjouksia koskevassa vertailussa on selkeästi mainittava tarjouksen kesto ja, jos tarjous on voimassa niin kauan kuin hyödykkeitä riittää, maininta siitä. 3.4 Sattumanvaraiset edut ja kylkiäistarjoukset Pelihimoa on kautta aikain käytetty hyväksi myös kaupankäynnissä. Lainsäätäjä on puolestaan pyrkinyt huolehtimaan siitä, että ostopäätökset voidaan tehdä asiallisin perustein, sivuvaikutteista vapaana. 80 Niinpä elinkeinotoiminnassa ei saa luvata arpomisesta riippuvaa tai muutoin sattumanvaraista etua, jonka saaminen edellyttää hyödykkeen myymistä, ostamista tai tilaamista tai muuta vastiketta (SopMenL 3.1 ). Kielto ei kuitenkaan koske sanoma- ja aikakauslehdissä järjestettäviä tavanomaisia ajanvietteeksi katsottavia kilpailutehtäviä (SopMenL 3.2 ). 79 Paloranta 2008 s Haarmann 2006 s

33 Vastikkeena voi tulla kysymykseen yhtä hyvin jonkin hyödykkeen ostaminen kuin sen myyminenkin. Säännös soveltuu siten sekä ostajille että myyjille luvattuihin etuihin. Kulutustavaroiden ostajille suunnatut arvonnat ja muut vastaavat tulevat yleensä arvosteltaviksi KSL 2 luvun 14 :n perusteella. Mutta silloin kun tällaisen markkinoinnin kohteena ovat elinkeinonharjoittajat, sovelletaan SopMenL 3 :n säännöstä. 81 Säännökseen voivat vedota sekä kilpailija, jonka elinkeinotoimintaa toisen lupaamat sattumanvaraiset edut vahingoittavat, että esimerkiksi jälleenmyyjä, jonka henkilöstölle tällainen etu luvataan. 82 MT 1984:7: Vastaajan asiakaskirjeessä oli luvattu kahdeksan Amerikan matkaa vastaajan markkinoimien tuotteiden ostajille. Kun matkojen saaminen edellytti ostamista, markkinointi oli SopMenL 3 :n säännöksen vastaista. Matkat arvottiin niiden urakoitsijoiden kesken, jotka olivat määräaikaan mennessä asentaneet viisi vastaajayrityksen lämmityslaitetta taloihin. Kiellettävyyttä sattumanvaraisten etujen lupaamiselta ei poista se, että arvontaan osallistujan on edellä mainitun vastikkeen suorittamisen lisäksi ratkaistava jokin tehtävä tai vastattava joihinkin kysymyksiin. Joissakin tapauksissa tehtävä saatetaan muotoilla niin, että se tekee vastikkeettomasta arvonnasta vastikkeellisen. Jos tehtävä on asetettu siten, että siitä selviytyminen on helpompaa niille, jotka ostavat tuotteen, on kilpailu de facto vastikkeellinen. 83 Tietoyhteiskunnan palveluja ja sähköistä kaupankäyntiä koskeva direktiivi (2000/31/EY) toi muutoksia myös lakiin sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa. Direktiivi koskee paitsi kuluttajasuhteita myös liikesuhteita. Sen johdosta SopMenL:n 3 :ään lisättiin 3 momentti, joka koskee tietojen antamista erilaisista myynninedistämistoimista, kuten alennuksista, kylkiäisistä, markkinointiarpajaisista ja kilpailuista. Lisäys perustuu direktiivin 6 artiklaan. Jos markkinoinnissa tarjotaan alennuksia, kylkiäisiä tai muita erityisiä etuja, niiden saamista koskevien ehtojen on momentin mukaan oltava selkeitä, ymmärrettäviä ja helposti saatavilla. Samat vaatimukset koskevat osallistumisehtoja, jos markkinointiin liittyy arvontoja, yleisökilpailuja tai pelejä LIIKESALAISUUDET SopMenL:n 4 :ssä on säännös liikesalaisuuksien, teknisten esikuvien ja teknisten ohjeiden suojasta. Säännöksen 1 momentin mukaan liikesalaisuuden oikeudeton hankkiminen, käyttö ja ilmaiseminen on kiellettyä. Lisäksi 2 momentissa kielletään sitä, joka elinkeinonharjoittajan palveluksessa ollessaan on saanut tiedon liikesalaisuudesta, käyttämästä tai ilmaisemasta liikesalaisuutta oikeudettomasti palvelusaikanaan hankkiakseen itselleen tai toiselle etua tai toista vahingoittaakseen. Liikesalaisuus voi tulla yrityksen ulkopuolisen tietoon myös silloin, kun elinkeinonharjoittajan puolesta suoritetaan jotakin tehtävää. Tällöin tekninen esikuva tai ohje voidaan uskoa toiselle työn tekemistä varten tai muutoin liiketarkoituksessa. Tämän vuoksi 4 :n 3 momentissa kielletään sitä, joka elinkeinonharjoittajan puolesta tehtävää suorittaessaan on saanut tiedon liikesalaisuudesta ja sitä, jolle työn tai tehtävän suorittamista varten taikka muutoin liiketarkoituksessa on uskottu tekni- 81 Haarmann 2006 s HE 114/1978 s Haarmann 2006 s Ks. HE 194/2001 s

34 nen esikuva tai tekninen ohje, käyttämästä saamaansa tietoa oikeudettomasti hyväkseen tai ilmaisemasta sitä. SopMenL:n 4 :n 4 momentissa kielletään vielä sitä, joka on saanut toiselta tiedon liikesalaisuudesta, teknisestä esikuvasta tai teknisestä ohjeesta tietäen, että tämä on hankkinut tai ilmaissut tiedon oikeudettomasti, käyttämästä tai ilmaisemasta tietoa. SopMenL:n liikesalaisuuksien luvatonta hyväksikäyttöä koskevan säännöksen pyrkimyksenä on estää elinkeinonharjoittajan hallussa olevan liikesalaisuudeksi katsottavan tiedon siirtyminen moraalisesti tuomittavalla tavalla toiselle elinkeinonharjoittajalle. Säännös on tarkoitettu edistämään tutkimustyön ja tuotekehittelyn avulla tapahtuvaa teknistä ja taloudellista kehitystä sekä hillitsemään epäsuotavien keinojen käyttöä tietojen hankkimiseksi, kuten teollisuusvakoilua. 85 Liikesalaisuudelle on tunnusomaista, että sen salassa pitämisellä on merkitystä sitä hallussa pitävän yrityksen elinkeinotoiminnalle. Liikesalaisuudeksi katsottavia tietoja syntyy erityisesti tuotekehittelyn ja muun tutkimustoiminnan tuloksena, mutta ne voivat olla myös muunkinlaisia seikkoja, jotka liittyvät kiinteästi yrityksen toimintaan eivätkä ole yleisesti tiedossa. Liikesalaisuudet voivat olla esimerkiksi teknisiä, taloudellisia tai organisatorisia tietoja, kunhan niitä voidaan käyttää elinkeinotoiminnassa. 86 SopMenL:n esitöiden mukaan liikesalaisuudeksi katsottavan tiedon haltijan tulee osoittaa jonkinasteista aktiivisuutta liikesalaisuuden säilyttämiseksi. Suojan piiriin kuuluvalta liikesalaisuudelta ei aina edellytetä, että se on vain suppean henkilöpiirin tiedossa. Jos liikesalaisuuden säilyttäminen on yritykselle erityisen tärkeää, yritys voi tehdä työntekijöidensä ja muidenkin sopimuskumppaneidensa kanssa salassapitositoumuksen. 87 Salassapitointressi voidaan monesti päätellä myös tuotekehittelyn yms. toiminnan vaatimasta taloudellisesta ja/tai työpanoksesta. 88 Markkinaoikeuden ratkaisukäytännössä on vain vähän liikesalaisuuksien luvatonta hyväksikäyttöä koskevia tapauksia. Kieltovaatimukset ovat menestyneet harvoin. 89 Syynä on usein ollut muun muassa se, ettei ole näytetty kysymyksessä olleen liikesalaisuus. MT 2002:3: Ammatin harjoittaja oli toisen yrityksen palveluksessa ollessaan kopioinut levykkeelle ja siirtänyt omalle tietokoneelleen työnantajansa asiakasyrityksen kirjanpitoaineiston. Myöhemmin ammatinharjoittaja perusti oman kirjanpitoalan yrityksen ja hyödynsi levykkeelle kopioimaansa kirjanpitoaineistoa saman asiakasyrityksen kirjanpidossa. Kopioitu aineisto lyhensi aikaa, joka ammatinharjoittajalta olisi muutoin mennyt asiakasyhtiön tilikartan laatimiseen. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella oli pääteltävissä, ettei mainitun tehtävän suorittaminen olisi kirjanpitoalalla ammattimaisesti pitkään toimineelta ja kyseisen asiakkaan kirjanpidon ja tilit jo ennakolta hyvin tunteneelta ammatinharjoittajalta vienyt juuri yhtä työpäivää pitempää aikaa. Kysymyksessä oleva tilikartta ei sisältänyt erityisiä kirjanpitotilien nimikkeitä, numerointeja tai ryhmittelyjä verrattuna alalla ja alan kirjallisuudessa yleisesti käytettyihin tileihin, tilikarttoihin tai ryhmittelyihin. Asiassa ei ollut näytetty, että kirjanpidon tilejä sisältävään tilikarttaan tai siihen sisältyvien tilien ryhmittelemiseen, nimeämiseen tai numeroimiseen olisi sisältynyt ammatinharjoittajan entisen työnantajan liikesalaisuuksia. 85 HE 114/1978 s Paloranta 2008 s HE 114/1978 s Castrén 1997 s Paloranta 2008 s

35 Liiketapalautakunta on lausunnossaan LTL 787/1993 katsonut, että liikesalaisuuden suoja koskee myös tarjouskilpailua. Elinkeinonharjoittaja, jolle toinen elinkeinonharjoittaja on uskonut tarjouskilpailun ja siihen liittyvien neuvottelujen yhteydessä liikesalaisuuden, teknisen esikuvan tai ohjeen, ei saa ilmaista saamaansa tietoa oikeudettomasti esimerkiksi muille tarjouskilpailuun osallistuville yrityksille. Korkein hallinto-oikeus on ratkaisussaan KHO 2007:83 katsonut, että tarjousasiakirjojen sisältämiä yksikköhintoja pidetään tarjouksen tehneen elinkeinonharjoittajan liikesalaisuuksina. Lisäksi korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisusta KHO 2007:5 ilmenee, että yrityksen työntekijöilleen maksamat palkkatiedot ja muut yksittäiset työsopimuksen ehdot ovat yrityksen liikesalaisuuksia. Teknisellä esikuvalla ja teknisellä ohjeella tarkoitetaan jokaista sellaista suullista tai kirjallista teknistä toimintaohjetta tai -mallia, jota tavalla tai toisella voidaan käyttää elinkeinotoiminnassa. Tekninen esikuva voi olla esimerkiksi piirustus, malli tai kaava. Tekninen ohje puolestaan voi olla esimerkiksi resepti, prosessikuvaus tai koneen asennusmalli. 90 KKO 1991:11 mukaan nostolava-autojen piirustukset eivät sisältäneet sellaisia yksityiskohtaisia tietoja nostolava-autojen rakenteesta, jotka eivät ilmenneet suoraan osakeyhtiön valmistamista nostolava-autoista. Kun nämä olivat olleet vapaasti vuokrattavissa ja ostettavissa ja siten kenen tahansa tutkittavissa, piirustuksiin ei sisältynyt SopMenL:ssa tarkoitettuja teknisiä esikuvia. Liikesalaisuudeksi katsottavan tiedon suojaaminen aiheuttaa vaikean rajanvedon suojattavan tiedon ja yksityisen henkilön henkilökohtaisten ammattitietojen, -taitojen ja -kokemusten välillä. Know how lla tarkoitetaan yrityskokemuksia, joista useimpia voidaan luonnehtia kokemukseen perustuvaksi tiedoksi käyttää tietoa hyväksi. Laajassa merkityksessä know how ymmärrettäneen kaikkena tietona ja kokemuksena, joka on tarpeen tietyn elinkeinotoiminnan harjoittamiseksi. 91 Usein puhutaan esimerkiksi jonkun keksinnön hyödyntämiseen liittyvästä know how sta. Kysymys voi olla esimerkiksi tietyn tuotteen valmistamiseen tai markkinointiin liittyvästä kokemusperäisestä tiedosta. Ilmeistä on, että liikesalaisuuden ja know how n sinänsä epämääräiset käsitteet osin peittävät toisensa. 92 Lain sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa sääntely liikesalaisuuksien osalta ei ole tyhjentävä. Kokonaiskuvan saamiseksi olisi huomiota kiinnitettävä lisäksi muun muassa työsopimuslain (55/2001) 3 luvun 4 ja 5 :n sekä rikoslain (39/1889) 30 luvun 4-6 :n säännöksiin. Työsopimuslain 3 luvun 4 :n mukaan työntekijä ei saa työsuhteen kestäessä käyttää hyödykseen tai ilmaista muille työnantajan ammatti- ja liikesalaisuuksia. Palveluksessa hankitun liikesalaisuuden hyväksikäytön kielto päättyy periaatteessa samalla kuin palvelussuhdekin, edellyttäen, ettei tietoa ole hankittu oikeudettomasti. Työsopimuslain 3 luvun 5 :n mukaan työnantaja voi kilpailukieltosopimuksella rajoittaa työntekijän oikeutta tehdä työsopimus työsuhteen päättymisen jälkeen alkavasta työstä sellaisen työnantajan kanssa, joka harjoittaa kilpailevaa toimintaa. Samoin voidaan tehdä sopimus, jolla rajoitetaan työntekijän oikeutta harjoittaa työnantajan kanssa kilpailevaa toimintaa. Rikoslain kokonaisuudistuksen yhteydessä liike- ja ammattisalaisuuksia koskevat rangaistussäännökset keskitettiin rikoslain 30 lukuun. Samalla otettiin käyttöön uusi käsite yrityssalaisuus, joka 90 HE 114/1978 s HE 114/1978 s Haarmann 2006 s

36 määritellään luvun 11 :ssä. Liikesalaisuuden käsite SopMenL:n 4 :ssä ja yrityssalaisuuden käsite RL 30:11:ssä ovat olennaisessa suhteessa synonyymejä. Termiä yrityssalaisuus voidaan pitää koko elinkeinotoiminaan kattavana yläkäsitteinä. SopMenL:ssa käytetty käsite liikesalaisuus saattaa nimittäin kielellisesti olla liian suppeamerkityksinen, kun se voidaan ymmärtää lähinnä teolliseen tai kaupalliseen liiketoimintaan viittaavaksi, jolloin muun ammattitoiminnan salaisuudet (esimerkiksi lääkärin tai asianajajan salaisuudet) jäisivät käsitteen ulkopuolelle. 93 Rikoslain 30 luvun 4 :ssä säädetään yritysvakoilusta, 5 :ssä yrityssalaisuuden rikkomisesta ja 6 :ssä yrityssalaisuuden väärinkäytöstä. Lainkohdat vastaavat asiasisällöltään SopMenL:n 4 :ää. Rikoslain yrityssalaisuuden rikkomista koskevaa säännöstä on uudistettu lailla 61/2003. Aikaisemmin työntekijän rangaistusvastuu ulottui vain hänen palvelusaikaansa. Lainmuutoksella tuo aika pidennettiin kahdeksi vuodeksi palvelusajan päättymisestä ja samalla myös tuon teon yritys säädettiin rangaistavaksi. Vielä vuoden 1988 hallituksen esityksessä perusteltiin yrityssalaisuuden suojan rajoittamista palvelussuhteen kestoon mm. sillä, ettei ole haluttu vaikeuttaa työvoiman liikkuvuutta ja uusien yritysten perustamista. Toisena vaikeutena pidettiin rajanvetoa yrityksen entiselle henkilöstölle periaatteessa vapaasti käytettävissä olevan yleisen ammattitaidon ja liike- tai yrityssalaisuuden välillä. Kolmanneksi lähdettiin siitä, että liike- tai yrityssalaisuudet voidaan riittävästi turvata sopimusperusteisilla suojakeinoilla. 94 Nykyistä sääntelyä puolestaan perusteltiin vuonna 2002 sillä, että välissä olleiden vuosien kuluessa yritysten toimintaympäristö on muuttunut paljon ja tiedon ja erityisesti salaisen tiedon merkitys yritystoiminnassa on olennaisesti kasvanut. Toisena merkittävänä muutoksena mainittiin yritysten palkitsemisjärjestelmät, joilla voidaan paitsi yrittää sitouttaa yrityksen omaa henkilökuntaa, myös houkutella muiden yritysten työntekijöitä. Palkkiojärjestelmät voivat tuottaa niin suuria rahasummia, että yrityssalaisuuksien suojaaminen sopimusjärjestelyin saattaisi olla käytännössä hyvin vaikeaa. 95 Kun yrityssalaisuuden rikosoikeudellinen suoja-aika lukien ulotettiin kahteen vuoteen palvelusajan päättymisestä, jätettiin kuitenkin TSL 3 luvun 4 :n 1 momentti ja sitä pääasiallisesti vastaava palveluksessa oleviin kohdistuva SopMenL 4 :n 2 momentti ennalleen. Työntekijän työoikeudellinen uskollisuusvelvollisuus on siis edelleen työnantajan liike- ja ammattisalaisuuksien osalta pääsääntöisesti rajoitettu työsuhteen kestoaikaan. Vastaava aika koskee yrityksen henkilöstöön yleisesti sovellettavaa SopMenL 4 :n 2 momenttia. 96 Säännösten disharmonia saattaa aiheuttaa tiettyjä ongelmia. Työntekijät eivät välttämättä tiedosta tapahtunutta rikosoikeudellisen suojan pidentämistä, kun työoikeudellisiin perusvelvoitteisiin sisältyvän työntekijän uskollisuusvelvollisuuden ajallinen kesto on työsopimuslaissa jätetty entiselleen. Näistä syistä voi olla mahdollista, että tahallisuuden puuttuessa rangaistusta eikä myöskään rangaistavasta teosta vahingonkorvauslakiin perustuvaa korvausvastuutakaan monestikaan voida soveltamisajaltaan pidennetyn RL 30 luvun 5 :n 1 momentin 2 kohdan nojalla langettaa sellaisesta työnantajan yrityssalaisuuden käyttämisestä tai ilmaisemisesta, joka on tapahtunut työsuhteen jo lakattua Rissanen ym s HE 66/1988 s HE 53/2002 s Castrén 2003 s Castrén 2003 s

37 Selvittämisen arvoista sinänsä voisi olla se, onko SopMenL:n liikesalaisuuspykälille ylipäänsä varsinaista tarvetta vai viedäänkö jutut useimmiten kuitenkin rikosjuttuina käräjäoikeuteen. Markkinaoikeudessa olleet vähäiset tapaukset ovat usein liittyneet lähteneeseen työntekijään ja siihen, onko työntekijän mukana lähtenyt muutakin kuin know how ta. Tapauksia on ollut viime aikoina kaiken kaikkiaan melko vähän, noin 1-5 vuodessa. 5 SOPMENL:N SEURAAMUKSET SopMenL:n markkinointia koskevien säännösten (1-3 ) rikkomisen tavanomainen seuraamus on kielto (6.1 ), jonka markkinaoikeus voi asettaa SopMenL 7 :n nojalla. Kiellon on katettava paitsi toteutettu lainvastainen menettely, myös vastaavanlaatuiset toimenpiteet (MAO 16/2008). Markkinaoikeus on vuoteen 2004 asti vakiintuneesti ratkaisukäytännössään katsonut, ettei se voi kieltää hyödykkeen myyntiä sinänsä. Korkeimman oikeuden vuonna 2004 antaman ratkaisun mukaan myös hyödykkeen myynti voi olla kiellon kohteena. KKO 2004:32: Hakijayhtiöt katsoivat, että vastaaja oli menetellyt hyvän liiketavan vastaisesti myydessään ja markkinoidessaan samannäköisiä kulutushyödykkeitä kuin mitä hakijayhtiöt valmistivat. (Kyse oli jo aiemmin käsitellystä Coko/Legotapauksesta.) Hakijayhtiöt vaativat, että markkinaoikeus SopMenL 6 :n nojalla sakon uhalla kieltää vastaajaa jatkamasta tai uudistamasta menettelyään. Myyntiä koskevan kiellon osalta markkinaoikeus totesi, ettei tuotteen myyntiä sinänsä voida kieltää SopMenL:n nojalla. Korkein oikeus totesi, että SopMenL:n hallituksen esityksen (HE 114/1978) perusteluissa myynti on mainittu nimenomaisena esimerkkinä sellaisesta markkinoinnin osasta, joka voi olla kiellon kohteena. Myös kuluttajansuojalain esitöissä markkinoinnin on nimenomaan todettu käsittävän sekä tarjonnan että myynnin. Korkeimman oikeuden mukaan ei ole perustetta antaa markkinoinnin käsitteelle erilaista sisältöä sovellettaessa SopMenL:a kuin sovellettaessa kuluttajansuojalakia. SopMenL:n tavoitteena on elinkeinonharjoittajan turvaaminen sopimatonta menettelyä vastaan elinkeinotoiminnassa. Jotta tämä oikeussuoja olisi tehokasta, lain 6 :n nojalla annettavan kiellon käyttöalaa ei voida tulkita liian suppeasti. Mainituilla perusteilla korkein oikeus katsoi, ettei markkinaoikeuden olisi tullut ilmoittamillaan perusteilla hylätä hakijayhtiöiden vaatimusta siltä osin kuin kysymys oli vastaajan markkinoimien kulutushyödykkeiden myynnistä. Markkinaoikeuden päätös kumottiin siltä osin kuin hakijayhtiöiden vaatimukset oli hylätty ja palautettiin markkinaoikeuteen uudelleen käsiteltäviksi. Korkeimman oikeuden ratkaisun perusteluissa kiinnitetään erityistä huomiota SopMenL:n yleisiin tavoitteisiin ja niiden tehokkaaseen toteutumiseen. Lain tavoitteiden toteutuminen edellyttää, ettei lain nojalla annettavan kiellon käyttöalaa tulkita liian suppeasti. 98 Käytännössä ratkaisu on linjanmuutos ja merkitsee myyntikiellon määräämistä, vaikka sitä ei ratkaisussa expressis verbis lausutakaan. 99 Markkinaoikeus voi antaa kiellon väliaikaisena, jolloin kielto on voimassa, kunnes asia on lopullisesti ratkaistu. Väliaikaisesta kiellosta päätettäessä markkinaoikeus suorittaa summaarista hyötyhaitta -punnintaa. Se harkitsee, aiheutuisiko väliaikaisesta kiellosta vahinkoa vastaajayhtiölle. kiel- 98 Paloranta 2008 s Haarmann 2006 s. 358 ja tapauksen ensivaiheen johdosta Bruun 2003 s

38 losta ei lähtökohtaisesti koidu haittaa yhtiölle ainakaan silloin, kun yhtiö on jo muuttanut markkinointiaan siten, ettei se enää menettele tavalla, jota vaaditaan kiellettäväksi (MAO 207/07/M2). Jos kiellettäväksi vaaditun menettelyn sopimattomuus on riitainen ja tulkinnanvarainen, väliaikaista kieltoa ei määrätä. Sen sijaan jos hakija on esittänyt kieltovaatimuksensa tueksi riittävän todennäköisiä perusteita sille, että menettely saattaa jatkua ja siitä voi aiheutua vahinkoa hakijalle, markkinaoikeus voi määrätä väliaikaisen kiellon. Jos väliaikaista kieltoa vaaditaan tulevaisuudessa uhkaavan oikeudenloukkauksen estämiseksi, väitetty uhka tulee näyttää toteen (MAO 105/2007). Markkinaoikeus ottaa väliaikaista kieltoa harkitessaan huomioon myös sen, missä määrin väliaikainen kielto rajoittaisi yrityksen toimintavapautta. 100 Erityisestä syystä kielto voidaan kohdistaa myös elinkeinonharjoittajan palveluksessa olevaan henkilöön tai muuhun, joka toimii elinkeinonharjoittajan lukuun (SopMenL 6.2 ). Erityisenä syynä voidaan pitää asian olosuhteista ilmenevää vaaraa siitä, että kieltoa kierretään jatkamalla kiellettyä toimintaa uuden yhtiön nimissä (MT 1999:15). Kiellon määrätessään markkinaoikeus voi velvoittaa elinkeinonharjoittajan ryhtymään määräajassa sopivaan oikaisutoimeen, jos sitä teosta aiheutuvien ilmeisten haittojen vuoksi on pidettävä tarpeellisena. päätös kieltoa koskevassa asiassa voidaan kantajan vaatimuksesta määrätä julkaistavaksi vastaajan kustannuksella yhdessä tai useammassa sanoma- tai aikakauslehdessä (SopMenL 8 ). Vuonna 1986 tapahtuneen SopMenL:n muutoksen jälkeen kielto on kohdistettavissa myös sellaiseen elinkeinonharjoittajaan, joka vastoin SopMenL:n 4 :n säännöksiä on käyttänyt toisen liikesalaisuutta, teknistä esikuvaa tai teknistä ohjetta taikka ilmaissut sen (SopMenL 6.3 ). Kiellon ja oikaisutoimenpiteiden noudattamisen tehostamiseksi markkinaoikeus asettaa yleensä uhkasakon, jollei se erityisestä syystä ole tarpeetonta. Uhkasakon määrään vaikuttaa yrityksen maksukyky ja se, että sakon uhka on omiaan tehokkaasti ehkäisemään annettavan kiellon rikkomisen. Uhkasakon määrään vaikuttaa myös se, miten laajamittaista yrityksen sopimaton menettely on ollut (MAO 16/2008). Tuomittujen uhkasakkojen määrä on viime vuosina ollut yleisimmin euroa. 101 Markkinaoikeus voi määrätä aikaisemmin asettamansa uhkasakon täytäntöön pantavaksi, jos sen asettamaa kieltoa on rikottu. SopMenL 2-4 :ssä tarkoitetuista teoista voidaan tuomita myös rangaistusseuraamus. SopMenL 9 :ssä säädetään kilpailumenettelyrikkomuksesta ja 10 :ssä teknisen esikuvan tai ohjeen väärinkäytöstä. Rikoslain 30 luvun 2 :ssä säädetään kilpailumenettelyrikoksesta ja 4-6 :ssä yritysvakoilusta, yrityssalaisuuden rikkomisesta tai yrityssalaisuuden väärinkäytöstä. Syytteen näissä tapauksissa käsittelee yleinen alioikeus. SopMenL:iin ei sisälly erityistä säännöstä vahingonkorvauksesta. Sovellettaviksi tulevat sen vuoksi VahL:n säännökset. SopMenL:ssa tarkoitetuilla teoilla aiheutettu vahinko on aina niin sanottua yleistä varallisuusvahinkoa. Sen korvaaminen tulee VahL 5 luvun 1 :n mukaan kysymykseen vain, milloin se on aiheutettu rangaistavaksi säädetyllä teolla tai milloin siihen on erittäin painavia syitä. 100 Paloranta 2008 s Paloranta 2008 s KKO 2005:105: Tapauksessa, jossa Fiskars oli lähettänyt kilpailevan tuotteen jälleenmyyjille kirjeen, jossa väitettiin kilpailevan tuotteen loukkaavan mallioikeutta, katsot- 38

39 tiin mallioikeuden haltijan menettelytapa vallinneessa tilanteessa ylimitoitetuksi ja siten sopimattomaksi. Asiassa oli vahingonkorvauslain 5 luvun 1 :ssä tarkoitetut erittäin painavat syyt vahingonkorvauksen tuomitsemiseen. Oikeussuojatie on tällä hetkellä siis SopMenL:n tarkoittamissa asioissa kaksijakoinen: kieltovaatimuksen käsittelee markkinaoikeus, mutta rangaistusta ja vahingonkorvausta on vaadittava yleisessä tuomioistuimessa. Markkinaoikeuteen on vuosina saapunut vuosittain 8-26 kieltoasiaa. Keskimääräinen käsittelyaika niissä on marraskuussa 2007 ollut noin yksi vuosi ja kaksi kuukautta. Vahingonkorvausasioita on yleisissä tuomioistuimissa ollut samana ajanjaksona vuosittain vain muutamia. 102 Tähän on kuitenkin valmisteilla muutoksia. Oikeusministeriössä on toiminut teollis- ja tekijänoikeusasioita koskevien tuomioistuinasioiden keskittämisvaihtoehtoja selvittänyt työryhmä. Työryhmän tehtävänä on ollut harkita, tulisiko immateriaalioikeuksien käsittelyä keskittää ja missä laajuudessa keskittäminen olisi tarkoituksenmukaisinta toteuttaa. Työryhmä luovutti mietintönsä Lausuntopalaute on saatu ja lausuntotiivistelmä valmistui elokuussa Jatkotyötä on siitä eteenpäin valmisteltu yhteistyössä työ- ja elinkeinoministeriön kanssa. 103 Työryhmän asiantuntijakuulemisissa SopMenL:n mukaisten asioiden oikeuspaikkasääntelyä on yksimielisesti pidetty epäkohtana. Samaa menettelyä koskevat kielto- ja vahingonkorvausasiat on tarkoituksenmukaista keskittää samaan oikeuspaikkaan. Tämä oikeuspaikka voisi olla immateriaalioikeusasioita keskitetysti käsittelevä oikeuspaikka, koska elinkeinonharjoittajan menettelyn mahdollista sopimattomuutta arvioitaessa on usein otettava huomioon kilpailijoiden immateriaalioikeudet. Työryhmä katsoo, että IPR-, SopMen- ja kilpailuasioiden käsittelyllä samassa oikeuspaikassa voidaan saavuttaa merkittäviä keskittämisetuja. Työryhmä ehdottaakin, että markkinaoikeuteen siirrettäisiin yleisistä tuomioistuimista sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa säädetyssä laissa tarkoitetut vahingonkorvausasiat. Sopimattomasta menettelystä aiheutuvat vahingonkorvausvaatimukset olisi käsiteltävä samassa oikeuspaikassa kuin vaatimukset saman menettelyn kieltämisestä. 104 Markkinaoikeudessa nykyisin käsiteltävillä SopMenL:n mukaisilla asioilla on lisäksi läheisiä liittymiä tavaramerkkiasioihin. Vaikka SopMenL:n soveltamisessa ja sen mukaisessa vilpillisen kilpailun ehkäisemisessä on kysymys lähtökohtaisesti eri asiasta kuin esimerkiksi tavaramerkkilain soveltamisessa ja sen mukaisessa tavaramerkin tuottaman yksinoikeuden suojassa, vilpillisen kilpailun ehkäisemisellä ja tunnusmerkkien suojalla on kuitenkin yhtymäkohtia, jotka puoltavat voimakkaasti sitä, että SopMenL:n mukaista vilpillisen kilpailun ehkäisemistä sekä tunnusmerkin loukkausta tarkoittava prosessi olisi mahdollista nostaa samassa tuomioistuimessa JOHTOPÄÄTÖKSET Lain sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa alaan kuuluvista asioista eniten tulkinnanvaraa on aiheutunut orjalliseen jäljittelyyn liittyvistä kysymyksistä. Tästä syystä nämä johtopäätöksetkin keskittyvät käsittelemään pääasiassa sekaantumisvaara-arviointia ja maineen hyväksikäyttöä. 102 Oikeusministeriön työryhmämietintö 2007:20 s Ks. aiheesta lisää (vierailupäivä ) 104 OM työryhmämietintö 2007:20 s OM työryhmämietintö 2005:2 s

40 6.1 Sekaantumisvaara-arviointi Markkinaoikeus on ratkaisukäytännössään painottanut sekaantumisvaaran arvioinnissa selkeästi eniten pakkausten ja tuotteiden rinnakkaista vertailua, ja arvioinut niiden erotettavuutta toisistaan kyseisessä rinnakkaistarkastelussa. Kuten aiemmin on käsitelty, tärkein erotettavuustekijä vaikuttaa olevan jäljitelmän merkitseminen omalla erilaisella lisätunnuksella, kuten erilaisella tavaramerkillä tai valmistajan tai markkinoijan nimellä. Pakkauksia ja tuotteita ei kuitenkaan tulisi tarkastella rinnakkain, vaan siitä näkökulmasta, miten ne esiintyvät markkinoilla ja miten kuluttajat ne tosiasiallisesti näkevät. Huomioon tulisi ottaa paitsi pakkausten kokonaisvaikutelma kaikkine merkintöineen, niin myös koko toimintaympäristö mukaan lukien tuotteiden jakelukanavat, tuotteiden esillepano yms. seikat ja arvioida sitä, millä tavalla ne vaikuttavat siihen, onko pakkausten kesken sekaannusvaaraa. Lisäksi huomiota tulisi kiinnittää enemmän siihen, millainen on vanhemman pakkauksen omaperäisyysaste. 106 Esimerkiksi Ruotsissa lähtökohdaksi on otettu se, että silloin kun pakkauksen kokonaisvaikutelmalla on korkea omaperäisyysaste, niin sitä voidaan suojata laajemmin kuin vain siltä, että pakkaukset ovat erotettavissa toisistaan. Lisäksi pakkausten samanlaisuuden aste ja tunnettuuden taso voivat korvata toisiaan. Ruotsissa lisätunnuksilla eli tuotemerkeillä ja valmistajamerkinnöillä ei ole oleellista merkitystä sekaantumisvaaran arvioinnissa. Lähtökohtana on kokonaisvaikutelmien vertailu sekä se, millaisen muistikuvan jäljitelmä saa aikaan asiakkaiden mielissä. 107 Myös Suomessa voisi olla syytä siirtyä sekaantumisvaaran arvioinnissa rinnakkaisesta vertailusta ja yksittäisten erotettavuustekijöiden, kuten tuotemerkkien, kovin voimakkaasta painottamisesta tuotteiden tai niiden pakkausten kokonaisilmeiden synnyttämien muistikuvien vertailuun. Tapauskohtaisesti olisi arvioitava, yhdistetäänkö juuri tavaran ulkoasu tiettyyn kaupalliseen lähteeseen vai onko yksilöinnin kannalta tuotemerkki tärkeämpi. Edellisessä tilanteessa pitää painottaa enemmän ulkoasuista syntyvien muistikuvien vertailua, kun taas jälkimmäisessä tietenkin tuotemerkit ja muut vastaavat tiedot ovat tärkeämpiä. 108 Jäljittelyn kiellettävyyden edellytykseksi on oikeuskäytännössämme muodostunut sekaantumisvaaran syntyminen tuotteen kaupallisen alkuperän suhteen. On kuitenkin hieman epäselvää, tarkoitetaanko tällä sitä, että asiakas sekoittaa tuotteet keskenään toisiinsa vai laajemmin sitä, että tuotteiden kaupallinen lähde sekoittuu asiakkaiden mielissä. Lukiessa markkinatuomioistuimen ja markkinaoikeuden päätösten perusteluja, jää usein epäselväksi, onko tuomioistuin arvioinut vain tuotteiden välistä vai myös kaupallisen alkuperän suhteen aiheutuvaa sekaantumisen vaaraa. Perustelujen sanamuodon mukaan on tähdätty kaupallisen alkuperän suhteen aiheutuvan sekaantumisvaaran arviointiin, mutta konkreettinen arviointi on kuitenkin keskittynyt pitkälti tuotteiden väliseen rinnakkaiseen arviointiin keskinäisen sekaantumisen näkökulmasta. Koska painotus on ollut tuotteiden keskinäisessä erotettavuudessa, ei huomiota ole ehkä riittävästi kiinnitetty siihen, voiko jäljitelmä aiheuttaa sekaantumisen kaupallisesta alkuperästä esimerkiksi luomalla kuvan samasta tai sellaisesta alkulähteestä, joka olisi taloudellisessa yhteydessä alkuperäisen tuotteen valmistajaan. 109 Oikeuskirjallisuudessa Palm on esittänyt epäilyksen siitä, täyttääkö Suomen oikeuskäytännössä omaksuttu arviointikäytäntö Pariisin konvention tehokkuusvaatimukset yritysten välisen sekaantumisvaaran osalta. Pariisin konvention 10bis artiklan 3.1 kohdassa kielletään teot, jotka aiheuttavat 106 Palm 2002 s Ks. erityisesti jo edellä tarkasteltu tapaus MD 1974: Leskinen 2006 s Ks. esim. tapaukset MT 1999:8, MT 1999:4 ja MT 1998:20. 40

41 sekaannusta kilpailijan liikelaitoksen, tuotteiden tai teollisen tai kaupallisen toiminnan kanssa. 110 Palmin mukaan pelkkä alkuperäisen ja jäljitelmän keskinäinen vertailu ja tuotenimien erilaisuuden painottaminen tässä vertailussa ei riitä yritysten välisen sekaantumisvaaran arvioimiseksi. Jäljitelmän erotettavuus jäljittelyn kohteesta ei vielä tarkoita sitä, etteivätkö ne silti voisi antaa kuvan yhteisestä kaupallisesta alkuperästä. 111 Voisi olla syytä arvioida uudelleen, mikä merkitys on annettava tuotteiden tuotemerkeille. Jäljittelyn arvioinnissa tulisi vertailla tuotteen tai pakkauksen kokonaisilmeestä kuluttajan mieleen jääviä muistikuvia. Myös tuotemerkit ovat osa kokonaisilmettä, mutta ne eivät saa yksistään olla ratkaisevia arvioinnissa. Vaikka tuotemerkit poistaisivatkin tuotteiden taikka pakkausten välisen sekaantumisvaaran, voi kokonaisilmeiden samankaltaisuus antaa kuvan yhteisestä kaupallisesta lähteestä. 6.2 Maineen norkkiminen Yleisestä yhteiskunnallisesta ja talouspoliittisesta näkökulmasta vapaa kilpailu on erittäin tärkeää ja kaikki esteet sille katsotaan lähtökohtaisesti haitallisiksi. Niin sanotussa täydellisessä kilpailussa markkinoilla olisi muun muassa lukuisia kilpailijoita, alalle tulon esteet olisivat matalat ja markkinat olisivat läpinäkyvät. Lisäksi kuluttajilla ja tuottajilla olisi täydellinen informaatio tarpeellisista markkinatiedoista, ja hyödykkeiden hinta määräytyisi puhtaasti kysynnän ja tarjonnan mukaan. Täydellisen kilpailun tilanne on mahdoton toteuttaa, mutta silti tätä mallia kohden pyritään. 112 Yhteiskunnan edun mukaista on kuitenkin myös innovaatioiden kehittäminen. Innovatiiviset yritykset tavoittelevat kilpailuetua ja hyvää mainetta muun muassa uusien tuotteiden ja markkinointitapojen avulla. Heitä uhkaa kuitenkin usein jäljittely, joten siltä suojautuminen on tarpeen kilpailuedun saavuttamiseksi ja innovatiivisuuden säilyttämiseksi kannattavana myös jatkossa. Pysyviä monopoleja ei kuitenkaan saisi innovatiivisten yritystenkään suojaksi kehittää, vaan muillekin yrityksille täytyisi taata mahdollisuus vastaaviin uudistuksiin. 113 Tietynasteisen mallin ottaminen toisten ideoista, toimintaperiaatteista ja tuotevalikoimista on myös uusien innovaatioiden syntymisen edellytys. Kilpailevien elinkeinonharjoittajien näkökulmasta onkin tärkeää kysyä sitä, voiko jäljittelyn kieltäminen SopMenL:n yleislausekkeen nojalla synnyttää jopa pysyviä monopoleja eli muodostua esteeksi vapaalle kilpailulle ja toisten ideoiden tarpeelliselle hyödyntämiselle. 114 Eli jos kilpailijat eivät voisi jäljitellä aikaisempien tuotteiden ulkoasuja, voisiko se vähentää oleellisesti heidän mah- 110 Pariisin konvention 10bis artikla englanniksi: (1) The countries of the Union are bound to assure to nationals of such countries effective protection against unfair competition. (2) Any act of competition contrary to honest practices in industrial or commercial matters constitutes an act of unfair competition. (3) The following in particular shall be prohibited: (i) all acts of such a nature as to create confusion by any means whatever with the establishment, the goods, or the industrial or commercial activities, of a competitor; (ii) false allegations in the course of trade of such a nature as to discredit the establishment, the goods, or the industrial or commercial activities, of a competitor; (iii) indications or allegations the use of which in the course of trade is liable to mislead the public as to the nature, the manufacturing process, the characteristics, the suitability for their purpose, or the quantity, of the goods. 111 Palm 2002 s Rissanen ym s Erityisellä kilpailulainsäädännöllä puututaan muun muassa kartelleihin ja muihin kiellettyihin elinkeinonharjoittajien välisiin yhteistyömuotoihin sekä määräävän markkina-aseman väärinkäytöksiin. 113 Pekkarinen - Sutela 2002 s Ks. Vuorinen 2004 tavaramerkeistä mahdollisina vapaan kilpailun esteinä. 41

42 dollisuuksiaan hyödyntää sekä uusia innovatiivisia tai muuten markkinoinnissa tarpeellisia ratkaisuja? Toisaalta voidaan kysyä, miten paljon hyvän brändin omistajan tulee sietää? Kuinka lähelle toisen brändiä kilpaileva elinkeinonharjoittaja saa tulla? Entä jos sekaantumisen vaaraa ei ole hyvin lähelläkään? Vapaan kilpailun heikentyminen lienee mahdollista, jos jäljittelyn kieltämisessä mentäisiin niin pitkälle, että kilpailijoita estettäisiin käyttämästä tuotteissaan jopa uusia teknisiä tai tarkoituksenmukaisia ratkaisuja, jotka eivät ole yksinoikeudella suojattuja, tai jos jäljittelyn kielto ulotetaan sellaisiin ulkoasullisiin piirteisiin tai ominaisuuksiin, jotka ovat joko hyvin tavanomaisia tai tarkoituksenmukaisuuden sanelemia, ja joille ei tästä syystä saisi antaa monopolimaista oikeutta. Maineen hyväksikäyttö voi olla mahdollista vain, jos edellytys jäljittelyn kohteen korkeasta omaperäisyyden ja tunnettuuden tasosta täyttyy. Lisäksi on punnittava, onko jäljittelyn kohteeksi joutunutta elinkeinonharjoittajaa suojattava tämän tunnusten vesittymiseltä ja markkinointipanostusten hyväksikäytöltä, vai ovatko kilpailijoille ja kuluttajille jäljittelystä koituvat hyödyt tätä intressiä suuremmat. Vain hyvin ilmeinen ja räikeä pyrkimys hyötyä toisen maineesta ja markkinointipanostuksista sekä samalla tapahtuva tunnusten vesittyminen voisi olla Suomessakin kielletty. 115 Tärkeintä intressien tasapainon kannalta on rajanveto sen suhteen, mitkä muodot, tyylit tai tekotavat on pidettävä vapaina kaikkien käytettävissä ja vastaavasti mitä voidaan riittävän omaperäisyytensä johdosta suojata tietyissä rajoissa. Tämän rajanvedon avulla pystyttäisiin suojaamaan sekä kilpailijoiden että kuluttajien oikeuksia, mutta myös omaperäisten tuotteiden tai pakkausten suunnitteluun panostaneiden elinkeinonharjoittajien investointeja sekä heidän markkinoilla saavuttamaansa mainetta. Lähtökohtaisesti SopMenL:n suojan laajentamisessa on oltava varovainen ja tärkeää on erityisesti pohtia päätösten kilpailullisia vaikutuksia, eli mitä muutos merkitsisi sekä kilpaileville elinkeinonharjoittajille että kuluttajille. Toisaalta lienee kuitenkin tarpeen huomioida myös jäljittelystä aiheutuvat kielteiset vaikutukset jäljittelyn kohteeksi joutuneelle elinkeinonharjoittajalle. 6.3 Mallia Ruotsista? Kuten edellä on käynyt ilmi, eräs merkittävä ero Suomen ja Ruotsin oikeuksien välillä liittyy orjalliseen jäljittelyyn. Ruotsin marknadsföringslagissa on huomattavasti enemmän erityispykäliä kuin Suomen SopMenL:ssa. MFL 14 :ssä on muun muassa oma säännöksensä koskien orjallista jäljittelyä. Ruotsin markndasföringslagilla suojataan lisäksi sekä kuluttajia että elinkeinonharjoittajia. Suomessakin voisi selvittää, olisiko kuluttajien ja elinkeinonharjoittajien suojaamisen yhdistämisestä hyötyä. Myös EU:n markkinointia koskevat direktiivit koskevat sekä kuluttajia että kilpailevia elinkeinonharjoittajia. Sama menettelyhän voi vahingoittaa sekä kuluttajien että kilpailijoiden etuja ja tulla siten arvioitavaksi sekä kuluttajansuojalain että sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain nojalla. 115 Ks. Leskinen 2006 s

43 SopMenL:n 1 :n yleislauseke muokattiin alkujaan mahdollisimman laaja-alaiseksi, jotta laki pystyisi mukautumaan olosuhteiden ja arvostusten muutosten mukaisesti. Yleislausekkeen lisäksi yksityiskohtaisempi sääntely ei kuitenkaan välttämättä olisi huono asia. Erityisesti yksityiskohtaisemmasta sääntelystä olisi hyötyä tuoreen (ja yksityiskohtaisen) valmisteluaineiston muodossa. Oikeuskirjallisuudessa on muutamaan otteeseen todettu, että Ruotsin MFL 14 :n mukainen lisäys olisi hyvä tehdä myös kotimaiseen SopMenL:iin. Tällainen lisäys olisi toki lähinnä pedagoginen, mutta siitä huolimatta ehkä tarpeen. Uudistus edistäisi lisäksi oikeusyhtenäisyyden säilyttämistä ja helpottaisi vertailua Ruotsin markkinatuomioistuimen vastaavaan oikeuskäytäntöön Muuta Eräs sopimatonta menettelyä koskevan lainsäädännön selvyyden ja tehokkuuden kannalta ongelmallinen asia on SopMenL:iin perustuva vahingonkorvaus. Toisin kuin muissa immateriaalioikeuslaeissa, SopMenL:ssa ei ole omaa vahingonkorvauspykälää, jolloin SopMenL:n rikkomisesta aiheutuneen, tyypillisesti taloudellisen vahingon korvaamiseen sovelletaan vahingonkorvauslakia. Vahinko on VahL 5:1:n mukaan korvattava, milloin se on aiheutettu rangaistavaksi säädetyllä teolla ja erittäin painavista syistä muissakin tapauksissa. Tulevaisuudessa SopMenL:n mukaiset kieltoasiat ja vahingonkorvausasiat siirtyvät käsiteltäväksi samaan tuomioistuimeen. Samassa tuomioistuimessa käsiteltäisiin myös muita teollisoikeuksia koskevat vahingonkorvausasiat. Tässä yhteydessä voisi olla tarkoituksenmukaista, että myös Sop- MenL:ssa olisi oma vahingonkorvausta koskeva säännöksensä. Toinen ongelmakohta on SopMenL:iin sisältyvä väliaikaisen kiellon määräämistä koskeva säännös. SopMenL:n 7 :n mukaan markkinaoikeus voi määrätä kiellon myös väliaikaisena, jolloin kielto on voimassa, kunnes asia on lopullisesti ratkaistu. Myös oikeudenkäymiskaaren (OK 4/1734) 7 luvussa on säännökset väliaikaisesta kiellosta. Sen mukaan väliaikaisen kiellon voi tietyissä tapauksissa saada myös vastapuolta kuulematta. SopMenL:n 7 :ssä sen sijaan ei ole erityistä säännöstä vastapuolen kuulemisesta. Tämä disharmonia voi joissakin tilanteissa aiheuttaa ongelmia. Kolmas ongelmakohta koskee uhkasakon hakemista maksuun. Siinä tapauksessa, että on olemassa markkinaoikeuden kielto olla jatkamasta menettelyä, jota on tehostettu uhkasakolla, kenellä on oikeus hakea uhkasakko maksuun? Kuuluuko tämä oikeus vain alkuperäiselle hakijalle? Entä tilanteessa, jossa alkuperäinen hakija on elinkeinonharjoittajien yhteenliittymä? Nyt kun immateriaalioikeuksien käsittelyn keskittäminen markkinaoikeuteen on edessä, voisi olla oiva tilaisuus tässä yhteydessä selkiyttää immateriaalioikeuslainsäädäntöä. Jo aiemmin tunnusmerkkilainsäädäntötyöryhmä on esittänyt, että tavaramerkkilainsäädäntö uudistettaisiin säätämällä kokonaan uusi tavaramerkkilaki ja liittämällä sen osaksi myös nykyinen yhteismerkkilaki. 117 Samassa yhteydessä voisi olla tarkoituksenmukaista käydä läpi toiminimilaki ja laki sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa ja selvittää, olisiko lainsäädännön keskittämisestä näillä alueilla hyötyä. 116 Ks. ainakin Heinonen 2002 s. 126 ja Bruun 2003 s Tunnusmerkkilainsäädäntötyöryhmän muistio, Kauppa- ja teollisuusministeriön työryhmä- ja toimikuntaraportteja 6/

44 LÄHTEET Kirjallisuus Aaltonen, Aimo O.: Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa. Vammala Bernitz, Ulf: Svensk marknadsrätt. Stockholm Bernitz, Ulf: Marknadsföringslagen. Stockholm Bernitz, Ulf Karnell, Gunnar Pehrson, Lars Sandgren, Claes: Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens. Stockholm Bruun, Niklas: Markkinaoikeuden toimivalta ja SopMenL:ssa tarkoitettu kielto. Teoksessa: Luovuus, oikeus ja muuttuvat markkinat. Keijo Heinosen juhlajulkaisu (toim. Marja-Leena Mansala). Jyväskylä s Castrén, Martti: EU-Suomen markkinaoikeus. Jyväskylä Castrén, Martti: Liike- tai yrityssalaisuuden suojan tehostaminen. Teoksessa: Luovuus, oikeus ja muuttuvat markkinat. Keijo Heinosen juhlajulkaisu (toim. Marja-Leena Mansala). Jyväskylä s Haarmann, Pirkko-Liisa: Immateriaalioikeus. Helsinki Heinonen, Keijo: Harhaanjohtavuus kaupallisesta alkuperästä. Helsinki Leskinen, Jenni: Tuote- ja pakkausjäljittelyn markkinaoikeudellinen arviointi. Helsinki Liiketapalautakunnan Internet-sivut: (vierailupäivä ). Palm, Jukka: Tavaramerkki, kilpailu ja alkuperä. Jyväskylä Paloranta, Paula: Markkinointioikeus käytännössä. Tampere Pekkarinen, Jukka - Sutela, Pekka: Kansantaloustiede. Juva Rissanen, Kirsti Tiili, Virpi Mäkinen, Pentti: Markkinaoikeuden perusteet. Jyväskylä Rissanen, Kirsti (toim.): Yritysoikeus. Juva Tiili, Virpi: Harhaanjohtava mainonta. Markkinaoikeudellinen tutkimus mainonnan totuusperiaatteen sisällöstä. Helsinki Varhela, Markku: Markkinointioikeuden käsikirja. Helsinki Vuorinen, Jarkko: Muodon vuoksi: kolmiulotteinen tavaramerkki ja kilpailu. Teoksessa: Teollisoikeudellisia kirjoituksia VI (Toim. Tuomas Mylly ja Ari Saarnilehto). Turku

45 Virallisaineisto HE 114/1978: Hallituksen esitys Eduskunnalle laeiksi sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa ja markkinatuomioistuimesta annetun lain muuttamisesta. HE 66/1988: Hallituksen esitys Eduskunnalle rikoslainsäädännön kokonaisuudistuksen ensimmäisen vaiheen käsittäväksi rikoslain ja eräiden muiden lakien muutoksiksi. HE 79/2000: Hallituksen esitys Eduskunnalle laeiksi kuluttajansuojalain ja sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 :n muuttamisesta. HE 105/2001: Hallituksen esitys Eduskunnalle markkinaoikeuslaiksi ja siihen liittyväksi lainsäädännöksi. HE 194/2001: Hallituksen esitys Eduskunnalle laiksi tietoyhteiskunnan palvelujen tarjoamisesta ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi. HE 32/2008: Hallituksen esitys Eduskunnalle laiksi kuluttajansuojalain 2 luvun muuttamisesta ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi. KM 1971 B 24: Vilpillisen kilpailun lainsäädäntökomitean mietintö 3, Ehdotus laiksi sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa. Helsinki KM 1977:40: Kilpailumenettelytoimikunnan mietintö. Helsinki 1977 KM 1991:15: Kilpailulainsäädännön uudistaminen. Kilpailulainsäädännön tarkistamistyöryhmän mietintö. Helsinki Oikeusministeriön työryhmämietintö 2005:2: Aineettomia oikeuksia koskevien asioiden käsittely. Oikeusministeriön työryhmämietintö 2007:20: IPR-asioiden tuomioistuin käsittelyn keskittäminen. Regeringens proposition 1994/95:123: Ny marknadsföringslag. Stockholm SOU 1993:59: Ny marknadsföringslag. Slutbetänkande av Marknadsföringsutredningen. Stockholm Tunnusmerkkilainsäädäntötyöryhmän muistio, Kauppa- ja teollisuusministeriön työryhmä- ja toimikuntaraportteja 6/2001. Helsinki Työ- ja elinkeinoministeriön julkaisuja 37/2008: IPR tehokkaaseen käyttöön! Aineksia teollis- ja tekijänoikeuksien strategiaan. Helsinki Valtioneuvoston periaatepäätös kansallisesta aineettomien oikeuksien strategiasta (vierailupäivä ). 45

46 Oikeuskäytäntö Markkinaoikeus ja entinen markkinatuomioistuin: MAO 332/2008 MAO 48/2008 MAO 84/2003 MT 1996:2 MAO 16/2008 MAO 81/2003 MT 1996:1 MAO 207/2007/M2 MAO 6/2003 MT 1994:17 MAO 132/2007 MAO 95/II/2002 MT 1993:2 MAO 105/2007 MT 2002:3 MT 1988:8 MAO 205/2006 MT 2001:19 MT 1987:10 MAO 238/2005 MT 1999:15 MT 1986:14 MAO 82/2005 MT 1999:8 MT 1984:8 MAO 132/2004 MT 1999:4 MT 1984:7 MAO 192/2003 MT 1998:20 MT 1980:9 Keskuskauppakamarin liiketapalautakunta: LTL 890/2007 LTL 845/2001 LTL 802/1994 LTL 889/2007 LTL 842/2000 LTL 790/1994 LTL 888/2007 LTL 840/2000 LTL 787/1993 LTL 887/2007 LTL 830/1998 LTL 783/1993 LTL 870/2005 LTL 824/1998 LTL 774/1992 LTL 868/2005 LTL 814/1996 LTL 757/1991 LTL 866/2004 LTL 813/1996 LTL 679/1985 LTL 858/2003 Yleiset tuomioistuimet: KHO 2007:83 KKO 2005:38 KKO 2004:4 KHO 2007:5 KKO 2004:32 KKO 1991:11 KKO 2005:105 Ruotsin Marknadsdomstolen: MD 2005:13 MD 2002:24 MD 1996:3 MD 2004:23 MD 2001:16 MD 1995:9 MD 2003:22 MD 2001:12 MD 1990:3 MD 2003:7 MD 2000:25 MD 1985:2 MD 2003:3 MD 1999:21 MD 1974:5 MD 2002:33 46