VÄLITYSLAUSEKKEEN LAADINNASTA KANSAINVÄLIS- LUONTOISISSA SOPIMUKSISSA I

Välityslausekkeen laadinnasta kansainvälisluontoisissa sopimuksissa I 13 Defensor Legis N:o 1/2008 VÄLITYSLAUSEKKEEN LAADINNASTA KANSAINVÄLIS- LUONTOISISSA SOPIMUKSISSA I (Über die Formulierung der Schiedsklausel in internationalen Verträgen) 1 Johdanto Välimiesmenettely on tavanomainen liike-elämän riitojen ratkaisutapa. Erityisesti kansainvälisluontoisissa liikesopimuksissa on pikemminkin sääntö kuin poikkeus, että sopimukseen sisällytetään välityslauseke. Suomalaisyritysten tehdessä sopimuksia ulkomaisten sopijakumppanien kanssa partit valitsevat useimmiten riidanratkaisutavaksi ns. institutionaalisen välimiesmenettelyn; tyypillisiä ovat esimerkiksi välityslausekkeet, jotka viittaavat ICC-välimiesmenettelyyn Pariisissa, Genevessä tai Zürichissä 1, SCC-välimiesmenettelyyn Tukholmassa 2 tai LCIA-välimiesmenettelyyn Lontoossa. 3 Toisaalta tuntematonta ei ole sekään, että partit sopivat riitojen ratkaisemisesta ns. ad hoc välimiesmenettelyssä UNCITRALin välimiesmenettelysääntöjen mukaisesti. 4 Kansainvälinen välimiesmenettely on asianosaisten, välimiesten ja asiamiesten kannalta monessa suhteessa vaativampaa kuin puhtaasti kansallinen välimiesmenettely, jossa suomalaisyritysten välinen riita ratkaistaan Suomen lakia soveltaen kotimaisten välimiesten toimesta. Tämä heijastuu myös välityslausekkeen laadinnassa. Kun sopijapuolet tulevat eri maista ja valitsevat riidanratkaisutavaksi kansainvälisen välimiesmenettelyn, menettelyyn voi vaikuttaa useamman eri valtion lainsäädäntö: (i) sen valtion laki, joka määrää parttien kelpoisuuden tehdä välityssopimus ja esiintyä asianosaisina välimiesmenettelyssä; (ii) sen valtion laki, jonka perusteella arvioidaan parttien edustajien oikeutta tehdä 1 ICC-välimiesmenettelyllä tarkoitetaan Kansainvälisen kauppakamarin (International Chamber of Commerce) välimiesmenettelysääntöjen mukaista menettelyä, jota hallinnoi Pariisissa sijaitseva Kansainvälisen kauppakamarin kansainvälinen välitystuomioistuin (ICC International Court of Arbitration). Nykyiset ICC-välimiesmenettelysäännöt (Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce) tulivat voimaan 1.1.1998. 2 SCC-välimiesmenettelyllä tarkoitetaan Tukholman kauppakamarin välitysinstituutin (Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce) välimiesmenettelysääntöjen mukaista menettelyä. Nykyiset SCC-välimiesmenettelysäännöt (Arbitration Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce) tulivat voimaan 1.1.2007. 3 LCIA-välimiesmenettelyllä tarkoitetaan London Court of International Arbitrationin välimiesmenettelysääntöjen mukaista menettelyä. Nykyiset LCIA-välimiesmenettelysäännöt (LCIA Arbitration Rules) tulivat voimaan 1.1.1998. Partit voivat luonnollisesti sopia myös institutionaalisesta välimiesmenettelystä Suomen Keskuskauppakamarin välityslautakunnan välimiesmenettelysääntöjen mukaan. Usein suomalaisyrityksen ulkomainen sopijakumppani ei kuitenkaan suostu näiden soveltamiseen, vaan vaatii, että menettely käydään jossakin kolmannessa maassa sijaitsevan välitysinstituutin sääntöjen mukaisesti. 4 Yhdistyneiden Kansakuntien kansainvälisen kauppaoikeuden toimikunnan UNCITRALin välimiesmenettelysäännöt (UNCITRAL Arbitration Rules) on laadittu vuonna 1976. Niitä sovelletaan hyvin yleisesti kansainvälisissä ad hoc välimiesmenettelyissä.

14 välityssopimus asianosaisia sitovin vaikutuksin; (iii) välityssopimukseen sovellettava laki 5 ; (iv) välimiesmenettelyn sijaintivaltion laki (lex arbitri) joka voi olla sama tai eri kuin välityssopimukseen sovellettava laki; (v) riidan kohteena olevaan pääsopimukseen sovellettava laki (lex contractus) 6 ; ja (vi) sen valtion laki, jossa välitystuomion tunnustamista ja täytäntöönpanoa haetaan. 7 Kokemus osoittaa, että välityslausekkeeseen ei aina kiinnitetä riittävää huomiota sopimuksen laadintavaiheessa. Sopijapuolten pääasiallinen kiinnostus on kaupallisissa sopimusehdoissa, eikä riidan syntymisen todennäköisyyttä mielletä tai haluta ottaa neuvotteluissa esiin. 8 Sopimusten laatijat eivät yleensä ole oikeudenkäyntijuristeja, joilla olisi kokemusta kansainvälisestä välimiesmenettelystä. Monesti välityslauseke kopioidaan sopimukseen rutiininomaisesti jostain aiemmasta sopimuspohjasta juurikaan pohtimatta, kuinka hyvin lauseke soveltuu juuri tekeillä olevaan sopimukseen. Toisinaan sopijapuolet tekevät välityslausekkeessa huonosti harkittuja valintoja tai kompromisseja esimerkiksi sovellettavan lain tai välimiesmenettelyn paikan suhteen, eikä lausekkeessa aina määritellä riittävän täsmällisesti sen soveltamisalaa, siinä viitattua välitysinstituuttia tai sovittua riidanratkaisumenettelyä. Lopputuloksena on usein se, että välityslauseke on epäselvä tai muuten epäoptimaalinen. 9 5 Useimmissa moderneissa oikeusjärjestyksissä noudatettavan ns. separabiliteettiopin mukaan välityssopimusta arvioidaan itsenäisenä, pääsopimuksesta erillisenä sopimuksena silloinkin kun se sisältyy ehtona pääsopimukseen. Tästä erillisyydestä johtuen partit voivat sopia, että pääsopimukseen ja välityssopimukseen sovelletaan eri lakia. Erillisyys tarkoittaa myös sitä, että pääsopimuksen pätemättömyydestä tai voimassaolon lakkaamisesta ei välttämättä seuraa, että itse välityssopimus olisi pätemätön tai että sen voimassaolo olisi lakannut. 6 Englanninkielisissä sopimuksissa tästä käytetään yleensä nimitystä applicable law, governing law, substantive law tai proper law of the contract. Tämä voi olla sama tai eri kuin välimiesmenettelyn sijaintivaltion laki tai välityssopimukseen sovellettava laki. 7 Jos välitystuomion tunnustamista ja täytäntöönpanoa joudutaan hakemaan useammassa valtiossa, sovellettavaksi tulee näiden kaikkien lainsäädäntö. Kansainvälisen välimiesmenettelyn monimuotoisuutta lisää käytännössä myös se, että asianosaiset, välimiehet ja asiamiehet tulevat useimmiten eri oikeusjärjestyksistä, jotka saattavat poiketa oikeuskulttuuriltaan merkittävästikin toisistaan. Erityisesti tämä korostuu tilanteessa, jossa partit, välimiehet tai asiamiehet tulevat osin perinteisistä civil law maista ja osin perinteisistä common law jurisdiktioista, joissa mm. todistelun esittämiseen ja arviointiin suhtaudutaan eri tavoin. 8 Ks. Bernardini, Piero: The Arbitration Clause of an International Contract, Journal of International Arbitration 1992 s. 45, jonka mukaan [t]he negotiators of both parties tend to concentrate their efforts on the economic, financial and commercial terms of the deal they intend to conclude and are not prepared, once the agreement is reached on those terms, to run the risk of discussions being reopened and the signing of the agreement being delayed for what they consider to be simply one of several boiler-plate clauses, to be left to the care of their respective legal counsels [ ] Broaching an ante-nuptial agreement and talking of divorce when the couple are about to say I do is regarded as poor form indeed. 9 Ks. Lew, Julian D. M. Mistelis, Loukas A. Kröll, Stefan M.: Comparative International Commercial Arbitration (2003) s. 165 166: In practice too little attention is given to the drafting of the arbitration agreement. The arbitration clause is frequently included late in contract negotiations, sometimes as a boilerplate clause or as an afterthought, without debate or consideration of the specific needs of the case. Consequently numerous arbitration clauses are ambiguous as to what process has been chosen and how it is to be organised. Samoin Craig, W. Laurence Park, William W. Paulsson, Jan: International Chamber of Commerce Arbitration (3 rd ed., 2000) s. 127 128: There is an astonishing contrast between the degree of sophistication reflected in the substance of some voluminous international contracts, prepared by highly competent and resourceful personnel, and the primitiveness of the error to be found in the arbitration clause. Ks. myös Gélinas, Paul-A.: Arbitration Clauses: Achieving Effectiveness, teoksessa Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 years of Application of the New York Convention, ICCA Congress series no. 9 (1999) s. 47, 50 53; Redfern, Alan Hunter, Martin: Law and Practice of International Commercial Arbitration (4 th ed., 2004) s. 132; ja Karrer, Pierre A.: Pathological Arbitration Clauses: Malpractice, Diagnosis and Therapy, teoksessa Vogt, Nedim Peter (ed.): The International Practice of Law, Liber Amicorum for Thomas Bär and Robert Karrer (1997) s. 112: Arbitration rules are available, but few drafters read them. Everybody loves to leave some mark on the arbitration clause.

Välityslausekkeen laadinnasta kansainvälisluontoisissa sopimuksissa I 15 Välityslauseke on kuitenkin erittäin tärkeä sopimusehto. Sen harkitsematon muotoilu voi johtaa siihen, että lauseke on pätemätön, jolloin sopijapuoli ei saa riitaa lainkaan ratkaistuksi välimiesmenettelyssä (eikä pahimmassa tapauksessa myöskään missään kansallisessa tuomioistuimessa). 10 Välityslausekkeen virheellisyys voi johtaa myös siihen, että välitystuomio tulee moitekanteen johdosta kumotuksi tai sen täytäntöönpano estyy kansallisen tuomioistuimen katsoessa, että välityssopimus ei ole pätevä, riita ei ole välityskelpoinen taikka se ei kuulu välityslausekkeen soveltamisalaan. Vaikka näin drastiseen lopputulokseen ei päädyttäisikään, huonosti laadittu välityslauseke voi viivästyttää olennaisesti varsinaisen pääasiariidan ratkaisua ja aiheuttaa merkittäviä lisäkustannuksia, jotka olisivat olleet vältettävissä välityslausekkeen huolellisella laadinnalla. Tässä artikkelissa tarkastellaan seikkoja, joihin sopijapuolten tulisi kiinnittää huomiota valitessaan välimiesmenettelyn riidanratkaisutavaksi kansainvälisluontoisessa sopimuksessa. Aiheen laajuudesta johtuen artikkeli on jaettu kahteen osaan. Sen ensimmäisessä osassa tarkastellaan kysymyksiä asianosaiskelpoisuudesta ja edustusvallasta (jakso 2), välityslausekkeen soveltamisalasta (jakso 3) sekä välimiesmenettelyn yksinomaisuudesta (jakso 4), pakottavuudesta (jakso 5) ja lopullisuudesta (jakso 6). Artikkelin myöhemmin tänä vuonna julkaistavassa toisessa osassa käsitellään eräitä institutionaalisen välimiesmenettelyn erityispiirteitä, välimiesmenettelyn paikan merkitystä, välimiesten lukumäärää ja nimeämistapaa sekä pääsopimukseen sovellettavan materiaalisen lain valintaa. Tarkastelun ulkopuolelle jätetään kysymykset välityslausekkeen muodollisista pätevyysedellytyksistä. Näistä keskeisin on kirjallisuusvaatimus: ulkomaisten välitystuomioiden tunnustamista ja täytäntöönpanoa sääntelevän New Yorkin konvention 11 (artikla II) ja UNCITRALin mallilain 12 (artikla 7(2)) mukaan välityssopimus on tehtävä kirjallisesti. Useimpien oikeusjärjestysten mukaan tämä on ns. varsinainen muotomääräys, jonka sivuuttamisesta seuraa välityssopimuksen pätemättömyys. 13 Lisäksi joissakin oikeusjärjestyksissä esiintyy muitakin ehdottomia muotovaatimuksia, jotka välityssopimuksen on täytettävä, jotta se olisi pätevä. Esimerkiksi eräissä Latinalaisen Amerikan maissa välityslauseke ei ole pätevä ennen kuin riita on syntynyt, ja sopijapuolet ovat tehneet erillisen sopimuksen ( compromiso arbitral ) sen saattamisesta ratkaistavaksi välimiesmenettelyssä. 14 10 Ks. Lew Mistelis Kröll emt. s. 166: Though courts generally undertake considerable efforts to give effect to the parties intention to go to arbitration this may not always be possible. Where the invalidity of an arbitration agreement results in proceedings in a country with an ill-functioning judicial system, it may be of little importance whether the rest of the contract is well drafted. Ks. myös Craig Park Paulsson emt. s. 128: Since the binding nature of the agreement, and in a real sense its entire legal premise, is to be determined by the forum apparently selected in the last article of the contract, the perfection of the first fifty articles may be for naught if that final matter was neglected. 11 Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, done in New York, 10 June 1958. Kyseinen yleissopimus on ratifioitu yli 140 valtiossa. 12 Mallilailla tarkoitetaan UNCITRALin vuonna 1985 laatimaa kansainvälisen kaupan välimiesmenettelyä koskevaa lakia (UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration). Se on omaksuttu monessa eri valtiossa joko sellaisenaan tai vähäisin muutoksin kansainvälistä välimiesmenettelyä säänteleväksi laiksi. 13 Poikkeuksena voidaan mainita Ruotsi, jonka välimiesmenettelylaki (lagen om skiljeförfarande, 1999:116) ei aseta kirjallista muotoa välityssopimuksen pätevyyden edellytykseksi. Ks. SOU 1994:81 s. 95; Prop. 1998/99:35 s. 67 68; ja Heuman, Lars: Arbitration Law of Sweden: Practice and Procedure (2003) s. 30, jossa kiinnitetään toisaalta huomiota siihen ongelmaan, että [i]n international arbitral proceedings, where there is a need to enforce an award abroad, enforcement may be refused on the grounds that the arbitration agreement is not in writing. 14 Ks. Redfern Hunter emt. s. 132 av. 5, jossa viitataan tältä osin Argentiinaan, Uruguayhin ja (tietyin varauksin) Brasiliaan. Ks. myös La Pera, Sergio: International Commercial Arbitration in Argentina, julkaisussa ICC International Court of Arbitration Bulletin, Special Supplement: International Commercial Arbitration in Latin America (1997) s. 9 10; Nehring Netto, Carlos: The New Brazilian Arbitration Law, emt. s. 11 12; ja Whitelaw, James A.: Arbitration in Uruguay, emt. s. 85 86.

16 2 Kelpoisuus ja edustusvalta 2.1 Kelpoisuus Jotta sopijapuolet voisivat valita välimiesmenettelyn riidanratkaisutavaksi, niiden on oltava kelpoisia solmimaan välityssopimus ja esiintymään asianosaisina välimiesmenettelyssä. Jos partilla ei ole kelpoisuutta sitoutua välityssopimukseen, välityssopimus on pätemätön. 15 Mikäli partti tästä huolimatta käynnistää välimiesmenettelyn, vastapuoli voi vaatia välimiehiä tai kansallista tuomioistuinta keskeyttämään menettelyn sillä perusteella, että välityssopimus on void, inoperative or incapable of being performed 16. Kelpoisuuden puuttuminen voi johtaa myös siihen, että välitystuomio kumotaan tai sen täytäntöönpano evätään. 17 Useimmat kansalliset lait lähtevät siitä, että jokainen luonnollinen tai oikeushenkilö, joka voi tehdä pääsopimuksen, on kelpoinen tekemään myös välityssopimuksen. 18 Kelpoisuus määräytyy kuitenkin eri oikeusjärjestyksissä eri tavoin. Luonnollisten henkilöiden kelpoisuutta arvioidaan yleensä kansallisuuden tai kotipaikan lain mukaan, kun taas oikeushenkilöiden osalta ratkaisevaa on lex incorporationis tai yrityksen liikepaikan laki. Sen sijaan parttien pääsopimukseensa sovellettavaksi valitsemalla materiaalisella lailla ei ole tässä suhteessa merkitystä. 19 Useimmissa kehittyneissä oikeusjärjestyksissä yritysten kelpoisuudelle sitoutua välimiesmenettelyyn ei ole asetettu mitään merkittäviä rajoituksia. Joissakin poikkeuksellisissa tapauksissa, joissa kysymys kelpoisuuden olemassaolosta on epäselvä, partin voi kuitenkin olla järkevää vaatia pääsopimuksessa vastapuoleltaan nimenomainen vakuutus tämän kelpoisuuden olemassaolosta tai pyytää esimerkiksi vastapuolena olevan yrityksen hallituksen tai yhtiökokouksen vahvistusta välityssopimuksen hyväksymisestä. 20 Valtiot, niiden eri toimielimet ja valtionyritykset ovat kelpoisuuden suhteen erityisasemassa. Niiden kelpoisuutta esiintyä asianosaisena välimiesmenettelyssä on rajoitettu eräiden maiden lainsäädännössä. Esimerkiksi Saudi-Arabiassa, Syyriassa ja Iranissa valtiolliset laitokset (state entities) tarvitsevat erityisen lainsäädännöllisen luvan voidakseen sitoutua välityssopimukseen. 21 Joissakin tapauksissa myös ulkomaankauppali- 15 New Yorkin konvention artiklan V(1)(a) mukaan välitystuomion tunnustaminen ja täytäntöönpano voidaan evätä, jos välityssopimuksen osapuolet ovat olleet heihin sovellettavan lain mukaan under some incapacity. UNCITRALin mallilain artikla 36(1)(a)(i) sisältää vastaavan säännöksen. Mallilain artiklan 34(2)(a)(i) mukaan incapacity muodostaa lisäksi välitystuomion kumoamisperusteen. 16 Ks. New Yorkin konvention artikla II(3) ja UNCITRALin mallilain artikla 8(1). 17 Ks. edellä alaviitteessä 15 esitetty sekä Redfern Hunter emt. s. 145 148. 18 Ks. Lew Mistelis Kröll emt. s. 140 141; Redfern Hunter emt. s. 145. 19 Ks. Born, Gary B.: International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing (2006) s. 76 77; Bühler, Michael W. Webster, Thomas H.: Handbook of ICC Arbitration: Commentary, Precedents, Materials (2005) s. 106 108; Gaillard, Emmanuel Savage, John (ed.): Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration (1999) s. 243 245 para. 456 460 ja s. 247 250 para. 463 467; Kreindler, Richard H.: Practical Issues in Drafting International Arbitration Clauses, Arbitration: Journal of the Chartered Institute of Arbitrators, Vol. 63, No. 1, 1997 s. 48; Lew Mistelis Kröll emt. s. 140; ja Craig Park Paulsson emt. s. 44 av. 3: Article V(1)(a) of the New York Convention makes clear that capacity is to be determined not by the law chosen by the parties, but by the law applicable to them; it is accepted that this refers to their personal law (that of their nationality or domicile). 20 Ks. Born emt. s. 76; Redfern Hunter emt. s. 145; Blessing, Marc: Drafting an Arbitration Clause, julkaisussa ASA Special Series No. 8: The Arbitration Agreement Its Multifold Critical Aspects (1994) s. 44 46. 21 Ks. Born emt. s. 76; Redfern Hunter emt. s. 147; Craig Park Paulsson emt. s. 72; Lew Mistelis Kröll emt. s. 734 735 av. 6.

Välityslausekkeen laadinnasta kansainvälisluontoisissa sopimuksissa I 17 senssin puuttuminen voi merkitä kelpoisuuden puuttumista. 22 On luonnollisesti epätyydyttävää, jos valtio voi vetäytyä vapaasti neuvottelemastaan välityssopimuksesta omaan lainsäädäntöönsä vedoten. Oikeuskäytännössä välimiesoikeudet ja eri maiden tuomioistuimet ovatkin toisinaan hylänneet valtion tätä tarkoittavia väitteitä. 23 Sveitsissä asia on ratkaistu nimenomaisella lainsäännöksellä: If a party to the arbitration agreement is a state or an enterprise or organisation controlled by it, it cannot rely on its own law in order to contest its capacity to be a party to an arbitration or the arbitrability of a dispute covered by the arbitration agreement. 24 Välityssopimusta tehtäessä sopijapuolen on joka tapauksessa syytä selvittää vastapuolenaan olevan valtionyrityksen tai valtion toimielimen kelpoisuus sitoutua välimiesmenettelyyn ja vaatia tältä tarvittaessa asianmukaiset vakuutukset kelpoisuuden olemassaolosta. 25 2.2 Edustusvalta Kelpoisuudessa on edellä todetun mukaisesti kyse siitä, voiko sopijapuoli siihen sovellettavan lain mukaan tehdä välityssopimuksen ja esiintyä välimiesmenettelyssä asianosaisena. Tästä erillinen kysymys on se, onko parttia sopimuksen teossa edustavalla luonnollisella henkilöllä valta tehdä välityssopimus parttia sitovin vaikutuksin. Kansainvälisessä välimiesmenettelykäytännössä asianosaiset ovat joskus väittäneet, että niiden edustajalla ei ole ollut tällaista edustusvaltaa, mistä syystä välityssopimus ei sitoisi asianosaista. Joskus partti on myös väittänyt, että edustajan (väitetty) valtuutus olisi pätemätön siksi, ettei sitä ole tehty samassa muodossa, jota itse välityssopimuksen tekeminen edellyttää. 26 Edustusvaltaa koskevat lainvalintakysymykset ovat monimutkaisia. Varsin yleisesti hyväksyttynä pidetään kuitenkin sitä, että edustusvaltaa ei 22 Ks. Lew Mistelis Kröll emt. s. 140 141 av. 41 ja siellä viitattu Saksan Bundesgerichtshofin päätös 23.4.1998 ( an arbitration clause was held invalid because a Yugoslav party did not have the required foreign trade permission and therefore lacked capacity to enter into an arbitration agreement ). Euroopan maista mm. Ranskan lainsäädännössä on asetettu rajoituksia valtiollisten laitosten kelpoisuudelle sitoutua välimiesmenettelyyn. Oikeuskäytännössä näitä ei ole kuitenkaan aina pidetty sitovina silloin, kun valtiollinen laitos on osallisena kansainvälisessä sopimuksessa ja välimiesmenettelyssä. Ks. Craig Park Paulsson emt. s. 45 av. 5, jossa viitataan Ranskan korkeimman oikeuden (Cour de cassation) ratkaisuun asiassa Trésor Public v. Galakis (1966). Myös Tunisian tuomioistuimet ovat noudattaneet samaa liberaalia käytäntöä katsoessaan, että kansalliseen lakiin perustuvista rajoituksista huolimatta tunisialaiset valtionyritykset ovat sidottuja kansainvälisiin välityssopimuksiin. Ks. Craig Park Paulsson emt. s. 45 av. 5; Lew Mistelis Kröll emt. s. 734 av. 4. 23 Ks. Craig Park Paulsson emt. s. 45 46. 24 Ks. Swiss Federal Law on Private International Law, Article 177(2); julkaisussa ASA Special Series No. 2: The New Swiss Law on International Arbitration (1990) s. 28 (englanninkielisen käännöksen laatinut Swiss Arbitration Association). Kyseinen säännös ei toisaalta estäne valtiota vetoamasta omaan lainsäädäntöönsä vastustaakseen sille vastaisen välitystuomion täytäntöönpanoa Sveitsin ulkopuolella; ks. Redfern Hunter emt. s. 147 av. 92. 25 Ks. Craig Park Paulsson emt. s. 46; Born emt. s. 76; Gélinas emt. s. 62; Blessing emt. 1994 s. 44 45. Tällainen varovaisuus on paikallaan siitä huolimatta, että kansainvälisessä välimiesmenettelypraksiksessa ja eri maiden tuomioistuinkäytännössä kansalliseen lainsäädäntöön perustuvia rajoituksia valtion kelpoisuudelle sitoutua välimiesmenettelyyn on toisinaan tulkittu joustavasti. Tästä trendistä ks. Craig Park Paulsson emt. s. 71 72: Agreements to arbitrate that would have been illegal under national law have been accepted by national courts, for example in France, Italy, Tunisia, and the United States, in the context of international contracts. Thus has evolved a concept of international public order as overriding national laws which are mandatory with respect to international relations [ ] International arbitrators may accordingly in some circumstances disregard national norms on the basis that only the imperative rules of international public order are relevant [ ] For this reason, it is doubtful that such legislation as Article 139 of the Constitutional Law of the Islamic Republic of Iran (forbidding State entities to agree to arbitration with foreign parties in significant cases without the approval of the Majlis (Parliament) or the Saudi Arabian Council of Ministers Decision no. 58 of 25 June 1963 (forbidding State entities to accept international arbitration) would be taken into account by international arbitrators. 26 Ks. Lew Mistelis Kröll emt. s. 140; ja Reiner, Andreas: The Form of the Agent s Power to Sign an Arbitration Agreement and Article II(2) of the New York Convention, teoksessa Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 years of Application of the New York Convention, ICCA Congress series no. 9 (1999) s. 82 93, jossa todetaan, että [i]t seems to be generally admitted that the form requirement of the power of an agent who signed an arbitration agreement is not governed by the New York Convention but the applicable national law (s. 82).

18 sääntele lex contractus vaan sen olemassaoloa ja pätevyyttä arvioidaan edustettavaan yritykseen sovellettavan lain (lex incorporationis) mukaan. Toisaalta edustusvallan laajuuden arvioinnissa merkitystä on annettu myös sen valtion laille, jossa edustaminen tapahtuu ja jossa esimerkiksi valtakirja on annettu (locus regit actum). 27 Eri maiden kansalliset lait poikkeavat toisistaan valtuutuksen muodolle ja sisällölle asetettujen vaatimusten suhteen. Joissakin maissa valtuutuksen tulee olla kirjallinen, kun taas toisissa riittää suullinenkin valtuutus. Kirjallisen muotovaatimuksen asettavat jurisdiktiot eroavat puolestaan toisistaan sen suhteen, tuleeko valtuutuksessa yksilöidä nimenomaisesti edustajan oikeus tehdä välityssopimus, vai riittääkö avoin asianajovaltakirja. Esimerkiksi Sveitsin ja Itävallan lain mukaan valtuutus tulee antaa nimenomaisesti, mutta vain Itävalta asettaa sille kirjallisen muotovaatimuksen. Ranskassa, Saksassa ja Italiassa valtuutuksen muodolle ei ole asetettu erityisiä vaatimuksia. 28 Kreikan laki lähtee puolestaan siitä, että valtuutus on tehtävä samassa muodossa kuin itse välityssopimuskin, uhalla että se on muuten pätemätön. 29 Useiden maiden oikeuskäytännössä edustusvaltaa on arvioitu edellä mainitun locus regit actum säännön pohjalta. Esimerkiksi Italian Corte di cassazionen ratkaisussa Total Soc. It. p.a. v. Achille Lauro kaksi italialaista sopijapuolta olivat tehneet ns. brokerin välityksellä Pariisissa välityssopimuksen, jonka mukaan pääsopimuksesta johtuvat riidat ratkaistiin välimiesmenettelyssä Lontoossa. Toinen parteista kiisti välityssopimuksen pätevyyden, koska Italian laki edellytti tuohon aikaan kirjallista valtuutusta, ja brokerin valtuutuksesta oli esitetty vain suullista näyttöä. Tuomioistuin kuitenkin hylkäsi väitteen, koska välityssopimuksen laadinta oli tapahtunut Ranskassa, ja Ranskan lain mukaan valtuutus voitiin antaa suullisesti. Sopijapuolet katsottiin näin ollen sidotuiksi välityssopimukseen. 30 Espanjan korkein oikeus (Tribunal superior) puolestaan katsoi eräässä ratkaisussaan, että suomalaisyrityksen ja sen espanjalaisen sopijakumppanin välisessä riidassa suomalaisen kantajan hyväksi Lontoossa annettu välitystuomio voitiin panna täytäntöön Espanjassa, vaikka espanjalainen vastaaja oli väittänyt, että suomalaisyritystä välimiesmenettelyssä edustaneelle asiamiehelle annettu valtakirja ei täyttänyt Espanjan lain muotovaatimuksia. Tapausselosteen mukaan: The Spanish respondent had contended, in the first place, that the power of attorney of the Spanish solicitor for the Finnish claimant was insufficient and illegal, as it should have been made according to Spanish law. The same contention had been advanced by the Ministerio Fiscal (Attorney-General) in its advice to refuse to leave for enforcement in this case [ ] The Supreme Court rejected this contention, reasoning that the power of attorney had been granted in Finland, the law of which was exclusively applicable to this matter in virtue of principle locus regit actum as laid down in Arts. 9 and 11 of the Spanish Civil Code. 31 Saksassa Hampurin Landgericht puolestaan kumosi saksalaisen ja italialaisen sopijakumppanin 27 Ks. Craig Park Paulsson emt. s. 46 48; Fouchard Gaillard Goldman emt. s. 246 248 para. 461 463 ja s. 250 252 para. 468 469; Blessing emt. 1994 s. 46; ja Blessing, Marc: The Law Applicable to the Arbitration Clause, teoksessa Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 years of Application of the New York Convention, ICCA Congress series no. 9 (1999) s. 181 182. 28 Ks. Redfern Hunter emt. s. 152. Italiassa valtuutukselta edellytettiin kirjallista muotoa aina vuoteen 1994 asti; ks. Gélinas emt. s. 63 ja Fouchard Gaillard Goldman emt. s. 251 para. 468. Suomen osalta ks. Möller, Gustaf: Välimiesmenettelyn perusteet (1997) s. 20, jonka mukaan [v]altuusmiehen käyttäminen välityssopimusta solmittaessa on sallittua. OK 15:7,1:n säännösten nojalla ei kuitenkaan ole pääteltävissä että avoin asianajovaltakirja olisi riittävä. Säännös koskee oikeudenkäyntiasiamiehen oikeutta tehdä päämiehensä puolesta sovinto oikeudenkäynnissä, eikä valtuusmiehen oikeutta tehdä päämiehensä puolesta sopimuksia oikeudenkäynnin ulkopuolella. 29 Ks. Lew Mistelis Kröll emt. s. 140; ja Reiner emt. 83 ja 90, jossa huomautetaan myös, että New Yorkin konvention artikla II(2) ei sinänsä edellytä, että välityssopimuksen muotovaatimukset tulisi ulottaa koskemaan myös sitä valtuutusta, jonka asianosainen antaa puolestaan välityssopimuksen tekevälle henkilölle. Samoin Aguilar Alvarez, Guillermo: Article II(2) of the New York Convention and the Courts, teoksessa Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 years of Application of the New York Convention, ICCA Congress series no. 9 (1999) s. 79 ( [t]he New York Convention does not govern the formal requirements that the broker s mandate must satisfy ). 30 Corte di cassazione, Decision of 25 January 1977, englanninkielinen tiivistelmä teoksessa IV Yearbook Commercial Arbitration (1979) s. 284 ss. Ks. myös Craig Park Paulsson emt. s. 47.

Välityslausekkeen laadinnasta kansainvälisluontoisissa sopimuksissa I 19 välisessä välimiesmenettelyssä Hampurissa annetun välitystuomion, koska välimiehet olivat virheellisesti hylänneet italialaisen vastaajan väitteen asianmukaisen valtuutuksen puuttumisesta. Tapauksessa saksalainen kantaja ilmoitti tehneensä italialaisen vastaajan kanssa välityssopimuksen italialaisen brokerin välityksellä. Vastaaja kiisti tämän vedoten Italian lain edellyttämän kirjallisen valtuutuksen puuttumiseen. Välimiesoikeus katsoi, että valtuutuksen olemassaoloa tuli arvioida Saksan lain mukaan, ja koska Saksan laki ei asettanut valtuutukselle kirjallisuusvaatimusta, vastaajan väite hylättiin. Tuomioistuin päätyi kuitenkin toiseen lopputulokseen. Tapausselosteen mukaan: As for the arbitration agreement, the Italian brokers firm, acting as agent on behalf of the Italian seller, has concluded an agreement of private law regulating the procedural relationship between the parties. The question under which law the validity of the power of attorney for this arbitration agreement has to be determined is answered differently in German legal opinion and practice. As no clear rule of conflict exists the Court decided that in this specific case the connecting factors point to Italian law: the place where the power of attorney was granted and the place of residence of the representative (the Italian brokers firm). Italian law therefore applied [ ] Contrary to German law (Art. 167, Civil Code), Italian law (Art. 1392, Civil Code) required that the power of attorney should be in the same form as required for the contract to be concluded by the representative. As Italian law as to the form had to be applied and no power of attorney in writing exists, the award has to be set aside. 32 ICC-välitystuomiossa No. 5832 (1988) välimiesoikeus joutui arvioimaan kysymystä siitä, oliko päämies sidottu edustajanaan esiintyneen henkilön solmimaan välityssopimukseen. Välimiesoikeus erotti tässä arvioinnissa kolme eri oikeussuhdetta: (i) välityssopimukseen sovellettavan lain (joka oli kyseisessä tapauksessa välimiesmenettelyn sijaintivaltion laki), (ii) sen valtion lain, jonka perusteella edustajan kelpoisuus solmia välityssopimus päämiehen puolesta määräytyi (tässä tapauksessa päämiehen rekisteröidyn liikepaikan laki), ja (iii) sen valtion lain, joka määräsi niistä muotovaatimuksista, jotka päämiehen edustajalleen antaman valtuutuksen tuli täyttää ( the law of the jurisdiction in which the agreement between the agent and the principal was concluded, joka oli tässä tapauksessa Itävallan laki). Välimiesoikeus totesi, että Itävallan lain mukaan valtuutuksen tuli tapahtua kirjallisessa muodossa, jotta edustaja saattoi tehdä välityssopimuksen päämiehensä puolesta tätä sitovin vaikutuksin. Koska tällaista kirjallista valtuutusta ei ollut esitetty, välimiesoikeus katsoi, että päämies ei ollut sidottu väitettyyn välityssopimukseen. 33 Edustusvaltaa arvioitaessa on tehtävä ero sen suhteen, onko päämies tullut sidotuksi pääsopimukseen ja onko hän tullut sidotuksi siihen ehtona sisältyvään välityssopimukseen. Useissa oikeusjärjestyksissä vastapuolen vilpitöntä mieltä suojataan siten, että päämiehen katsotaan tulleen sidotuksi pääsopimukseen, jos hän on antanut vastapuolensa ymmärtää edustajanaan esiintyvän henkilön toimivan puolestaan itseään sitovin vaikutuksin. 34 Edustusvaltaa sääntelevään kansalliseen lakiin mahdollisesti sisältyvän, välityssopimuksen tekemistä koskevan valtuutuksen muotovaatimuksen sivuuttaminen voi kuitenkin merkitä sitä, että päämiehen ja vastapuolen välillä ei katsota syntyneen pätevää välityssopimusta. 31 Tribunal superior, Decision of 11 February 1981, englanninkielinen tiivistelmä teoksessa VII Yearbook Commercial Arbitration (1982) s. 356 ss. Ks. myös Craig Park Paulsson emt. s. 47 av. 7. 32 Hamburg Landgericht, Decision of 16 March 1977, englanninkielinen tiivistelmä teoksessa III Yearbook Commercial Arbitration (1978) s. 274 ss. Ks. myös Craig Park Paulsson emt. s. 47 av. 7. 33 Ks. Redfern Hunter emt. s. 152 av. 21, jossa todetaan myös, että [t]he conflict of laws rules on these different aspects of agency are notoriously complex. 34 Tämä luottamuksensuojaperiaate on saanut ilmauksensa mm. UNIDROIT-periaatteiden (UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, 2004) artiklassa 2.2.5(2): [w]here the principal causes third party reasonably to believe that the agent has authority to act on behalf of the principal and the agent is acting within the scope of that authority, the principal may not invoke against the third party the lack of authority of the agent. Ks. myös Bühler Webster emt. s. 108.

20 Tästä seuraa, että pääsopimuksesta johtuvia vaatimuksia ei voida tutkia välimiesmenettelyssä. 35 Kansainvälistä välimiesmenettelyä koskevassa kirjallisuudessa on esitetty, että välimiesten tulee harkita kussakin yksittäistapauksessa, onko partin perusteltua luottamusta vastapuolensa edustajana esiintyneen henkilön valtuutuksen olemassaoloon ja vastapuolta sitovan välityssopimuksen syntymiseen tarpeen ja mahdollista suojata. Asianosaisen pyrkimystä vapautua välityssopimuksesta vetoamalla jonkin kansallisen lain valtuutukselle asettamien muotovaatimusten sivuuttamiseen ei ole aina pidetty asianmukaisena. Oikeuskäytännöstä löytyy niin välimiesoikeuksien ratkaisuja kuin kansallisten tuomioistuinten päätöksiä, joissa välimiehet ja tuomioistuimet ovat hylänneet asianosaisten tätä tarkoittavia väitteitä. Erään tunnetun sveitsiläisen välimiesmenettelyjuristin mukaan [t]he arbitral tribunal has to take a careful and distant look at the solution given by one party s national law and has to reject such solution where it contradicts good faith or, for instance, the confidence inspired in the other party which would seem to deserve an overriding protection. In other words, a plea grounded in national law will have to be carefully considered and weighed by the arbitral tribunal in order to ascertain whether it is worthy of being applied. In this sense, an arbitral tribunal sitting in Zurich (chaired by the present author) had to decide that the Chinese party to a contract could not validly invoke limitations of its capacity and limitations of the authority of its officers against the other contracting party, which had concluded the contract in full confidence of the proper authority of the Chinese party and its representatives (ZCC Case No. 188 of 1991). There are, no doubt, many similar decisions which have been rendered in arbitral practice. 36 Välityslauseketta laadittaessa sopijapuolen on kuitenkin aina syytä varmistua siitä, että vastapuolen edustajana esiintyvällä henkilöllä on asianmukainen valtuutus tehdä sekä pää- että välityssopimus vastapuolta sitovin vaikutuksin. Laiminlyönti tässä suhteessa voi johtaa sopijapuolen oikeudenmenetykseen. 37 35 Ks. Gélinas emt. s. 63: A word of caution should be mentioned when an agent or a mandatory executes a contract intending to bind the principal or the mandator. Whereas an apparent mandate ( holding out theory ) may suffice to bind the principal under the contract without the need of an express power, the law ultimately governing the power that the agent must receive in order to bind its principal for the purposes of the arbitration clause may be different. For instance, Art. 1392 of the Italian Civil Code, as it prevailed before the amendment introduced by the Law of 5 January 1994, No. 25, required for arbitration agreements to be valid that the grant of power be conferred in writing. The non-observance of such a formal requirement may not be fatal for enabling the principal to rely on the contract but his claims will not be susceptible of being validly put to arbitration if the power of attorney fails to satisfy the formalism required by the law applicable to agency. 36 Ks. Blessing emt. 1999 s. 182. Ks. myös Craig Park Paulsson emt. s. 47: It is likely that international arbitrators will interpret questions of authority of representatives liberally, on the grounds that international trade usages demand that one overlook formal flaws in corporate action if as a matter of fact corporate consent is evident. This may be determined by conduct or communications which implicitly but clearly ratify the acts of the representatives, and induce confidence in the cocontractant. Kirjoittajat viittaavat tässä yhteydessä (s. 47 av. 8) [to] the award rendered in 1996 by a five-member tribunal operating under the rules of the Paris Chamber of Arbitration in a case where an Egyptian corporate defendant alleged that the chairman of its board did not have the authority to accept an arbitration clause since such an act requires a special mandate under the Egyptian Civil Code. The arbitrators dismissed this objection on the principle of presumptive mandate, given that the claimant conducted a contract in good faith with the official representative of the defendant, and the latter let it be understood that its Chairman may enter into an arbitration agreement. 37 Ks. Blessing emt. 1994 s. 46; ja Reiner emt. 82: Prior to the actual signature of the arbitration agreement, parties should check who is going to sign, whether the signatories are entitled to sign, whether they need a special power of attorney and if yes, whether there are any requirements in form to be respected. Oikeuskäytännöstä löytyy monia tapauksia, joissa edustusvallan puuttuminen on johtanut välityslausekkeen ja toisinaan myös pääsopimuksen sitomattomuuteen. Seuraavassa tyypillinen esimerkki: In the case of All Union Foreign Trade Association Sojuzeftexport v. Joc Oil Ltd, a Soviet organisation entered into a contract for the sale of oil. The chairman of the Soviet organisation signed the contract, but Soviet law required the signatures of two persons properly authorised by power of attorney from the chairman. The arbitral institution held the contract invalid because of the mandatory nature of the twosignature requirement of Soviet law. The arbitrators also decided that the risk of the lack of authority of the Association s chairman to sign the contract fell upon the private party, which was found to have a duty to satisfy itself as to the authority of the signatory for the opposing party. Ks. Bishop, R. Doak: A Practical Guide for Drafting International Arbitration Clauses, International Energy Law & Taxation Review 2000 s. 17.

Välityslausekkeen laadinnasta kansainvälisluontoisissa sopimuksissa I 21 3 Välityslausekkeen soveltamisala 3.1 Välityslausekkeen soveltamisalan määrittelystä Sopijapuolten on syytä määritellä tarkoin, mitkä sopimussuhteeseensa liittyvät riidat he tahtovat saattaa ratkaistavaksi välimiesmenettelyssä. Välimiesten toimivalta ulottuu vain niihin riitaisuuksiin, jotka on jätetty välityslausekkeessa heidän päätettäväkseen. Jos välimiehet tutkivat ja ratkaisevat jonkin sellaisen riitakysymyksen, joka ei kuulu välityslausekkeen soveltamisalaan, he syyllistyvät toimivallan ylitykseen. Välitystuomio voidaan tällä perusteella kumota tai sen täytäntöönpano voidaan evätä. 38 Useimmiten sopijapuolten tarkoituksena on, että kaikki pääsopimuksesta johtuvat tai siihen liittyvät riidat ratkaistaan välimiesmenettelyssä. Tämän tulee heijastua välityslausekkeen sanamuodon laadinnassa siten, että lausekkeen soveltamisala ulotetaan riittävän laajaksi. Englanninkielisissä sopimuksissa on tapana käyttää tiettyjä vakiintuneita ilmaisuja, kuten (i) all disputes arising under this agreement; (ii) all disputes arising out of this agreement; (iii) all disputes in connection with this agreement; ja (iv) all disputes relating to this agreement. Usein ilmauksen all disputes sijasta käytetään ilmausta any dispute ; näillä ei ole merkityseroa, vaan molempien tarkoituksena on viitata kaikkiin riitoihin. Toisinaan välityslausekkeen soveltamisalaa on tarkennettu käyttämällä termin dispute sijasta tai ohella termejä controversy, claim tai question. Tavanomaista on myös, että sopimuksesta johtuvien riitaisuuksien laatua pyritään täsmentämään lisäämällä välityslausekkeeseen sen kaltainen maininta kuin or the existence, breach, termination or validity thereof. 39 Keskeisten kansainvälisten välitysinstituuttien suosittamat mallivälityslausekkeet noudattavat sanamuodoltaan edellä esitettyä. Esimerkiksi ICC:n mallivälityslauseke kuuluu seuraavasti: All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules. SCC:n mallivälityslausekkeessa on täsmennetty riidan ( dispute ) käsitettä yllä esitetyin tavoin ja mainittu nimenomaisesti pääsopimuksen rikkominen, päättyminen ja pätemättömyys: Any dispute, controversy or claim arising out of or in connection with this contract, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be finally settled by arbitration in accordance with the Arbitration Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce. LCIA:n mallivälityslauseke vastaa pitkälti SCC:n lauseketta: Any dispute arising out of or in connection with this contract, including any question regarding its existence, validity or termination, shall be referred to and finally resolved by arbitration under the Rules of the London Court of International Arbitration, which Rules are deemed to be incorporated by reference into this clause. Hyvin samankaltainen on myös American Arbitration Associationin kansainvälinen ICDR-mallivälityslauseke: Any controversy or claim arising out of or relating to this contract, or the breach thereof, shall be determined by arbitration administered by the International Centre for Dispute Resolution in accordance with its International Arbitration Rules. (Korostukset tässä.) 3.2 Välityslausekkeen tulkinnasta ja välityssopimukseen sovellettavasta laista Vaikka edellä selostetut sanamuodot näyttävät suomalaislukijalle pitkälti samansisältöisiltä, niitä ei välttämättä ymmärretä kaikissa oikeusjärjestyksissä samalla tavalla. Eri maiden tuomioistuimet tulkitsevat välityslausekkeita eri tavoin; joissakin maissa tulkinta on laajempaa, joissakin 38 Ks. New Yorkin konvention artikla V(1)(c) sekä UNCITRALin mallilain artiklat 34(2)(a)(iii) ja 36(1)(a)(iii). Ks. myös Redfern Hunter emt. s. 152 153. 39 Ks. Born emt. s. 39; Friedland, Paul D.: Arbitration Clauses for International Contracts (2 nd ed., 2007) s. 61 63.

22 suppeampaa. Esimerkkeinä valtioista, joiden tuomioistuinten tulkintakäytäntöä on pidetty suppeana ja konservatiivisena, voidaan mainita Italia 40, Skotlanti 41, Argentiina, Venezuela 42, Venäjä 43 ja Kiina 44. Esimerkkeinä maista, joiden tuomioistuinten on puolestaan katsottu tulkitsevan välityslausekkeita liberaalisti, voidaan mainita Englanti 45, USA 46, Ranska 47 ja Hong Kong. 48 Tulkintakäytäntöjen konkreettisiin eroihin palataan tarkemmin jäljempänä. 40 Ks. Molfa, Milo: Pathological Arbitration Clauses and the Conflict of Laws, Hong Kong Law Journal 2007 s. 173: National laws differ greatly from one country to another also when it comes to construe the scope and/or the validity of a pathological arbitration clause ; sama, av. 49: Italian courts, for example, tend to hold that arbitration clauses affected by inconsistency are inoperative and/or incapable of being performed [ ] whilst English courts tend to consider such clauses fully effective. Ks. myös kyseisen artikkelin alaviitteessä 64 oleva luettelo Italian tuomioistuinten asiaa havainnollistavista oikeustapauksista. 41 Ks. Auchie, Derek P.: The Liberal Interpretation of Defective Arbitration Clauses in International Commercial Contracts: A Sensible Approach, International Arbitration Law Review 2007 s. 211 213. 42 Ks. Grigera Naón, Horacio A.: Arbitration in Latin America: Progress and Setbacks (2004 Freshfields Lecture), Arbitration International 2005 s. 153: In many Latin American countries the principle still prevails that arbitration constitutes an exception to the jurisdiction of courts of law. As a result, arbitration agreements are narrowly interpreted when it comes to determining their validity, scope, effects and enforcement. Argentina and Venezuela are examples of countries upholding this principle, that is contrary to the prevailing idea at least in connection with international transactions that arbitration has become the normal means of resolving business and economic disputes. 43 Ks. Tapola, Diana: Recent Case Law on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards in Russia, Journal of International Arbitration 2005 s. 339, jonka mukaan [t]he importance of including in the arbitration agreement the precise name and address of the arbitral institution or applicable rules cannot be underestimated if complications with enforcement [ ] are to be avoided. Vrt. kuitenkin Kostin, Alexey: Observations on Award on Jurisdiction rendered in 2001 in SCC case 133/2000, teoksessa Jarvin Sigvard Magnusson, Annette (ed.): SCC Arbitral Awards 1999 2003 (2006) s. 471, jonka mukaan [t]he Respondent s position that In Russia any reference to a certain dispute resolution body shall be made unambiguously is not correct. This assumption also contradicts the practice of the International Commercial Arbitration Court (ICAC) at the Russian Chamber of Commerce and Industry [ ] The prevalent practice of ICAC is not that arbitration clause be absolutely clear, but rather sufficiently clear. 44 Kiinassa pienikin epätarkkuus välityslausekkeessa on usein johtanut välityssopimuksen pätemättömyyteen. Tämän asiantilan epätyydyttävyyteen on kiinnitetty huomiota, ja Supreme People s Court on julkaissut hiljattain joukon epäselvien välityslausekkeiden tulkinnassa noudatettavia ohjeita ( Interpretation on Certain Issues Relating to the Application of the Arbitration Law of the People s Republic of China [Fa Shi No. 7 (2006)], ks. erityisesti artiklat 3 7), joiden odotetaan liberalisoivan kiinalaistuomioistuinten tulkintakäytäntöä. Ks. Moser, Michael J. Yeoh, Friven: Commentary: New Supreme People s Court Interpretation on Mainland China s Arbitration Law, teoksessa Moser, Michael J. (ed.): Business Disputes in China (2007) s. 63 76; Lin, Mark: Supreme People s Court Rules on PRC Arbitration Issues, Journal of International Arbitration 2007 s. 601 602. 45 Ks. Molfa emt. s. 178; Auchie emt. passim. 46 Ks. Molfa emt. s. 178; ja Bernardini emt. s. 48 av. 9, jossa viitataan oikeustapaukseen Hussey Metal Division v. Lectrometal Furnace Division, 471 F.2d 556 (1972): [a]ny doubts as to whether an arbitration clause may be interpreted to cover the asserted dispute should be resolved in favour of arbitration unless a court can state with positive assurance that this dispute was not meant to be arbitrated. Vrt. kuitenkin Auchie emt. s. 214, jonka mukaan kyseisestä tapauksesta voidaan päätellä, että [w]hile in cases of ambiguity, a pro-arbitration stance is encouraged [ ] poor drafting is less tolerable in the United States than in England and some other jurisdictions. 47 Ks. Craig Park Paulsson emt. s. 554 555; ja Fouchard Gaillard Goldman emt. s. 260 262 para. 480 482, jossa todetaan, että [t]he interpretation of arbitration agreements by the French courts has [ ] never been strict or restrictive, mutta jossa toisaalta katsotaan, ettei Ranskassa noudateta välityslausekkeiden tulkinnassa myöskään ns. in favorem validitatis tulkintasääntöä. 48 Ks. Molfa emt. passim.; Auchie emt. s. 210 211. Suomen osalta voidaan todeta, että ennen välimiesmenettelylain (967/1992) voimaantuloa meilläkin esitettiin usein yleisenä tulkintaohjeena, että välityssopimusta pitäisi tulkita suppeasti. Tähän ei kuitenkaan ole enää nykyisin aihetta. Möllerin sanoin: Tämä [suppea, M. S.] tulkintaperiaate ei [ ] saa olla ainoa näkökohta välityssopimuksen tulkinnassa, vaan välityssopimusta tulkittaessa on myös kiinnitettävä huomiota muihin näkökohtiin. Tällaisia ovat esimerkiksi mahdollisuus ratkaista riita kaikilta osin, samoin kuin mahdollisuus ratkaista toisiinsa läheisesti liittyvät riidat samassa tai ainakin samanlaisessa menettelyssä. Saksan liittotasavallan korkein oikeus on eräässä ratkaisussaan jopa lausunut, ettei sellaista yleistä periaatetta, jonka mukaan välityssopimusta on tulkittava suppeasti, ole olemassa. Ks. Möller emt. s. 30 31.

Välityslausekkeen laadinnasta kansainvälisluontoisissa sopimuksissa I 23 Jos sopijapuolten välillä syntyy erimielisyyttä siitä, onko jokin riitakysymys tarkoitettu ratkaistavaksi välimiesmenettelyssä vai ei, välimiesoikeus tai kansallinen tuomioistuin joutuu ratkaisemaan kysymyksen välityslausekkeen tulkinnalla. Mikä on tällöin se laki, jonka nojalla välityslausekkeen soveltamisalaa arvioidaan? Vastaus riippuu siitä, minkä valtion lakia välityslausekkeeseen sovelletaan. New Yorkin konventio mahdollistaa sen, että partit sopivat keskenään välityssopimukseen sovellettavasta laista. 49 Tämä on käytännössä harvinaista, joskaan ei täysin tuntematonta. 50 Poikkeustapauksissa välityssopimukseen sovellettavasta laista saattaa olla järkevää sopia nimenomaisesti esimerkiksi sen varmistamiseksi, ettei välityssopimukseen sovelleta samaa lakia kuin itse pääsopimukseen. Tämä voi olla perusteltua silloin, kun sen valtion tuomioistuimet, jonka lakia sovelletaan pääsopimukseen, tulkitsevat tällä perusteella myös välityssopimukseen sovellettavan omaa lakiaan ja katsovat olevansa toimivaltaisia antamaan välimiesmenettelyn asianosaisia ja välimiehiä sitovia määräyksiä silloinkin, kun välimiesmenettely käydään kyseisen valtion rajojen ulkopuolella. 51 Kansainvälisissä välimiesmenettelyissä erityisesti intialaiset ja pakistanilaiset partit ovat onnistuneet saamaan kansallisilta tuomioistuimiltaan injunction-tyyppisiä turvaamistoimia, joilla on voitu esimerkiksi kieltää ulkomaista vastapuolta jatkamasta välimiesmenettelyä kolmannessa valtiossa taikka hakemasta menettelyssä annetun välitystuomion täytäntöönpanoa. 52 Esimerkkeinä muista maista, joiden tuomioistuimet ovat tulkinneet kansainvälistä toimivaltaansa laveasti ja puuttuneet epäasianmukaisesti kolmannessa valtiossa sijaitsevan välimiesmenettelyn kulkuun, kirjallisuudessa on tuotu esiin Tansania 53, Bangladesh 54 ja Turkki. Viimeksi mainitun osalta tässä yhteydessä voidaan mainita Turkin korkeimman oikeuden ratkaisu asiassa Metex v. T.E.K. Directorate, joka koski suomalaisyrityksen ja sen turkkilaisen sopijakumppanin välistä välimiesmenettelyä. 55 Sopijapuolten välisessä pääsopimuksessa oli välityslauseke, jossa todettiin mm. seuraavaa: The Board of Arbitration shall take as base the provisions of the Contract and Turkish Laws in force. Toisaalta välityslausekkeessa mainittiin, että Pla- 49 Sopimusvapaus ilmenee välillisesti New Yorkin konvention artiklasta V(1)(a), jonka mukaan välitystuomion tunnustaminen ja täytäntöönpano voidaan evätä mm. siinä tapauksessa, että välityssopimus [i]s not valid under the law to which the parties have subjected it or, failing any indication thereon, under the law of the country where the award was made (korostus tässä). 50 Ks. Friedland emt. 2007 s. 89 91; ja Born emt. s. 74 75, jonka mukaan [s]uch provisions should be adopted only where some compelling justification exists, and should be drafted with great caution and specialized advice. In particular, parties should be alert to the possibility that agreement to a foreign arbitration statute may affect the identity of the national courts that will review any arbitral award, select arbitrators (in an ad hoc arbitration), decide challenges to arbitrators and otherwise have primary oversight of the arbitral proceedings. Ks. myös Redfern Hunter emt. s. 130, jossa huomautetaan, että [e]ven where there is an express choice of law by the parties [regarding the arbitration clause, M. S.], this choice may be over-ridden by a court or a tribunal in determining the law applicable to the arbitration clause. This is likely to occur where particular attention is focussed on the parties agreement to arbitrate for instance, where the choice of law may impact upon the validity of that agreement. It is also likely to occur where [ ] the law of the place of arbitration claims to over-ride any choice of law the parties may have made, so far as the arbitration clause is concerned. 51 Ks. Born emt. s. 75; Paulsson, Jan Rawding, Nigel Reed, Lucy Schwartz, Eric: The Freshfields Guide to Arbitration and ADR: Clauses in International Contracts (2 nd revised edition, 1999) s. 35 36, 97. Ks. myös Friedland emt. 2007 s. 90 91, joka antaa toisen esimerkin tilanteesta, jossa välityssopimukseen sovellettavasta laista voi olla aiheellista sopia nimenomaisesti: For arbitrations in the United States, there can in the rare case be doubt as to whether U.S. federal law or state law will apply. The parties may then wish to assure that the arbitration agreement will be governed by U.S. federal law rather than the arbitration law of the state where the arbitration takes place, because U.S. federal law is generally more pro-arbitration than state arbitration laws and in any event better known to practitioners than the arbitration laws of the individual states. 52 Ks. Lew Mistelis Kröll emt. s. 364; Craig Park Paulsson emt. s. 99; Paulsson Rawding Reed Schwartz emt. s. 35 36; ja Redfern Hunter emt. s. 348, jossa toisaalta todetaan, että [s]uch cases nevertheless remain rare. The vast majority of arbitrations are pursued without interference from domestic courts. 53 Ks. Born emt. s. 75. 54 Ks. Redfern Hunter emt. s. 348. 55 Tuomio on annettu 1.3.1995 (julkaisematon). Tapaukseen on viitattu teoksessa Craig Park Paulsson emt. s. 99.

24 ce of arbitration is Zurich, Switzerland. Välimiesmenettelyn käynnistyttyä sopijapuolten välillä syntyi riitaa siitä, oliko itse menettelyyn sovellettava Turkin vai Sveitsin prosessilakia. Välimiesoikeuden enemmistö katsoi välipäätöksessään, että viittaus Turkin lakiin tarkoitti ainoastaan materiaalista lainvalintaa eli kysymystä siitä, mitä oli pidettävä pääsopimukseen sovellettavana aineellisena lakina; itse välimiesmenettelyyn oli sen sijaan sovellettava Sveitsin oikeusjärjestystä ja prosessilakia. 56 Välimiesoikeuden enemmistö kiinnitti huomiota myös siihen, että Sveitsin lain mukaan partit eivät edes olisi voineet pätevästi sopia siitä, että Turkin prosessilaki syrjäyttää Sveitsin lain soveltamisen, kun partit kerran olivat sopineet välimiesmenettelyn tapahtuvan Zürichissä. 57 Suomalaisyritys voitti sekä prosessiväitteen että itse pääasian. Turkin korkein oikeus kuitenkin kieltäytyi hyväksymästä välitystuomion täytäntöönpanohakemusta. Se katsoi, että välityslausekkeen maininta as base the provisions of Turkish Laws in force tarkoitti myös Turkin prosessilainsäädäntöä, eikä vain Turkin materiaalista lakia. Välimiesoikeuden ei siten olisi tullut sivuuttaa Turkin prosessilain soveltamista. Koska välimiesoikeus oli tehnyt näin, se oli menetellyt virheellisesti ja Turkin pakottavan lain vastaisesti. Näin ollen välitystuomiota ei pantu täytäntöön Turkissa. Merkillepantavaa on, että Turkin korkein oikeus päätyi tähän lopputulokseen arvioimatta lainkaan sitä, mitä vaikutusta jos mitään välimiesmenettelyn kulkuun ja itse välitystuomioon oli ollut sillä seikalla, että menettelyssä ei ollut sovellettu Turkin (vaan Sveitsin) prosessilakia. Tapaus havainnollistaa osaltaan sitä, millaisin osin keinotekoisin perustein eräiden maiden tuomioistuimet hylkäävät välitystuomioiden täytäntöönpanohakemuksia, usein kyseisen valtion kansalaisia ja yrityksiä suosiakseen. 58 Jos partit eivät ole sopineet, minkä valtion lakia välityssopimukseen sovelletaan, välimiesoikeuden ja tarvittaessa kansallisen tuomioistuimen on päätettävä asiasta. Useimmat kansalliset välimiesmenettelylait ja välitysinstituuttien säännöt eivät sisällä määräyksiä välityssopimukseen sovellettavan lain valinnasta; harvinaisen poikkeuksen muodostavat Ruotsin välimiesmenettelylaki 59 ja WIPOn välimiesmenettelysään- 56 Välipäätöksen (Interlocutory decision rendered on 28 July 1990) perustelujen mukaan [i]n the meaning which ordinary commercial practice attributes to it, the reference to Zurich as the place of arbitration seeks to assure a certain equality between the Parties and neutrality with respect to the settlement of disputes. Such equality and neutrality could not be achieved if Zurich were taken only as the meeting place without any effect of the Swiss law of arbitration on the proceedings in the case [ ] In view of these considerations, the majority of the Arbitral Tribunal finds that the reference to Zurich according to the principle of good faith and reliance designates the seat of the Arbitral Tribunal and hence subjects the arbitration to the Swiss legal order. Eri mieltä ollut turkkilainen välimies sen sijaan katsoi, että [c]ontrary to the decision rendered by the majority vote, under the provision of Turkish laws the prevailing opinion is that the procedural law applicable to the proceedings shall be the law of the country substantive law of which is decided by the parties to be applied to the dispute in cases where the parties are silent for the applicable procedural law. 57 Enemmistö totesi toisaalta, että vaikka menettelyyn oli sovellettava Sveitsin prosessilakia, niin [i]n doing so, [the arbitral tribunal] shall seek inspiration from the law and practice of international commercial arbitration and from Turkish law, in particular title eight of the Turkish law of civil procedure. 58 Ks. Craig Park Paulsson emt. s. 99, jossa huomautetaan myös, että [w]hen choosing a neutral venue, parties do not expect that annulment proceedings may be brought in two different jurisdictions particularly when one of them is that of one of the parties home countries. Vastaanvantyyppisiä ongelmia on esiintynyt myös yritettäessä panna ulkomaisia välitystuomioita täytäntöön Venäjällä. Ks. Spiegelberger, William R.: Russian Court Practice Enforcing Foreign Arbitral Awards: An Overview, Journal of International Arbitration 2005 s. 351 356, jonka mukaan [R]ussian courts enforce foreign awards less often than do most other jurisdictions [ ] It is no consolation to a client that its hard-won award should have been enforced if only the courts had applied the New York Convention properly. What the client sees in such a situation is only a dearly bought, but perhaps worthless piece of paper: an unenforced award (ks. s. 352, 356). 59 Ruotsin välimiesmenettelylain 48 :n 1 momentin mukaan: Har ett skiljeavtal internationell anknytning, skall den lag som parterna kommit överens tillämpas på avtalet. Har parterna inte träffat någon sådan överenskommelse tillämpas lagen i det land där förfarandet med stöd av parternas avtal har ägt rum eller skall äga rum.

Välityslausekkeen laadinnasta kansainvälisluontoisissa sopimuksissa I 25 nöt. 60 Valinta tehdään tällöin yleensä joko välimiesmenettelyn sijaintivaltion lain (lex arbitri) tai pääsopimukseen sovellettavan lain välillä. Joissakin tapauksissa välimiehet ja kansalliset tuomioistuimet ovat kuitenkin päätyneet muunkin valtion lain soveltamiseen. 61 Common law jurisdiktioiden välimiehet ja tuomioistuimet ovat usein suosineet välityssopimukseen sovellettavan lain valinnassa pääsopimukseen sovellettavaa lakia. 62 Professori Julian Lew n mukaan: There is a very strong presumption in favour of the law governing the substantive agreement which contains the arbitration clause also governing the arbitration agreement. This principle has been followed in many cases. This could even be implied as an agreement of the parties as to the law applicable to the arbitration clause. 63 Tätä olettamaa on noudatettu mm. englantilaisessa oikeustapauksessa Sonatrach Petroleum Corporation (BVI) v Ferrell International Limited 64, jossa tuomiostuin totesi, että [w]here the substantive contract contains an express choice of law, but the [arbitration] agreement contains no separate choice of law, the latter agreement will normally be governed by the body of law expressly chosen to govern the substantive contract. 65 Sen sijaan civil law maiden välimiehet ja tuomioistuimet ovat useimmiten katsoneet, että jos partit eivät ole sopineet välityssopimukseen sovellettavasta laista, siihen on sovellettava välimiesmenettelyn sijaintivaltion lakia. 66 Esimerkkinä välimiesmenettelykäytännöstä voidaan mainita ICC-välitystuomio No. 6162 (1990). Siinä pääsopimus sisälsi välityslausekkeen, jonka mukaan sopimuksesta johtuvat riidat tuli ratkaista ICC-välimiesmenettelysääntöjen mukaisesti Genevessä. Toisaalta lausekkeessa mainittiin, että Egyptian laws will be applicable. Vastaaja teki prosessiväitteen, jonka mukaan välityslauseke oli pätemätön, koska siinä ei ollut nimetty välimiehiä, vaikka Egyptin laki edellytti tätä. Välimiehet kuitenkin katsoivat, ettei välityssopimuksen muotoa ja pätevyyttä tullut arvioida pääsopimukseen sovellettavan Egyptin lain mukaan, vaan välimiesmenettelyn sijaintivaltion eli Sveitsin lain mukaan. Koska välityssopimus oli Sveitsin lain mukaan pätevä, vastaajan prosessiväite hylättiin. 67 Esimerkkinä civil law maiden tuomioistuinkäytännöstä voidaan puolestaan mainita Ruotsin kor- 60 Ks. World Intellectual Property Organization (WIPO) Arbitration Rules, Art. 59(c): An Arbitration Agreement shall be regarded as effective if it confirms to the requirements concerning form, existence, validity and scope of either the law or rules of law applicable in accordance with paragraph (a) [law chosen by the parties], or the law applicable in accordance with paragraph (b) [law of the place of arbitration]. Ks. myös Lew Mistelis Kröll emt. s. 120, jonka alaviitteessä 70 kiinnitetään toisaalta huomiota siihen, että vaikka useimmat institutionaaliset välimiesmenettelysäännöt sisältävät määräyksiä ainoastaan pääsopimukseen sovellettavan materiaalisen lain valinnasta, [i]t is not uncommon however that those rules are also applied in determining the law applicable to the arbitration agreement. Since the rules in general do not provide for a specific connecting factor but give the arbitrator the discretion to decide which conflict of laws rules or which law to apply the consequences of that misapplication are not of greater relevance. 61 Blessingin mukaan kansainvälisessä välimiesmenettelykäytännössä on sovellettu ainakin yhdeksää eri perustetta välityssopimukseen sovellettavaa lakia valittaessa: (a) locus regit actum (tai Blessingin mukaan oikeammin ilmaistuna locus regit formam actus); (b) the law of the seat of the arbitral tribunal (or of the place of arbitration) ; (c) the proper law of the arbitration agreement, to the extent such proper law was chosen by the parties or can be established under the circumstances ; (d) the proper law of the substantive contract in which the arbitration clause is embedded (lex causae) ; (e) the law of the parties, or of one of them ; (f) the law of the country whose courts would have jurisdiction absent an arbitration clause ; (g) the law of the country where the arbitral award is (most likely) to be enforced ; (h) a combination of laws which may be contemplated under any of the foregoing seven solutions ; (i) an a-national or denationalized approach, according to which the arbitration clause should be governed by common and fundamental principles of law. Ks. Blessing emt. 1999 s. 169 170. 62 Ks. Molfa emt. s. 166 167; Redfern Hunter emt. s. 125. 63 Ks. Lew, Julian D. M.: The Law Applicable to the Form and Substance of the Arbitration Clause, teoksessa Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 years of Application of the New York Convention, ICCA Congress series no. 9 (1999) s. 143. Kuten Redfern ja Hunter huomauttavat, [i]t could also be seen as an express choice, if the arbitration clause is considered as simply one of the rights and obligations assumed by the parties in their contract, to be governed by the law which governs that contract ; ks. Redfern Hunter emt. s. 125 av. 28. 64 [2002] 1 All E.R. (Comm.) 627. 65 Ks. Redfern Hunter emt. s. 125. 66 Ks. Molfa emt. s. 166; Redfern Hunter emt. s. 126; ja Lew emt. s. 142: There is a strong line of authority in case law for the application of the law of the seat of arbitration [to the arbitration agreement, M. S.]. 67 Ks. Redfern Hunter emt. s. 126.

26 keimman oikeuden ratkaisu asiassa Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd v A.I. Trade Finance Inc. 68 Siinä bulgarialaisen ja itävaltalaisen pankin välisessä sopimuksessa oli välityslauseke, jossa oli sovittu Itävallan lain soveltamisesta. Välimiesmenettely käytiin Ruotsissa. Bulgarialainen partti vaati välitystuomion kumoamista sillä perusteella, että välityssopimus oli pätemätön. Sopijapuolten välillä oli erimielisyyttä siitä, minkä valtion lain mukaan välityssopimuksen pätevyyttä tuli arvioida. Ruotsin korkein oikeus katsoi, että välityslausekkeen viittausta Itävallan lakiin ei voitu tulkita siten, että partit olisivat tarkoittaneet soveltaa Itävallan lakia pääsopimuksen lisäksi itse välityssopimukseen. Välityssopimuksen pätevyyttä tuli sen sijaan arvioida välimiesmenettelyn sijaintivaltion eli Ruotsin lain mukaan. 69 Toisinaan välimiehet ja kansalliset tuomioistuimet ovat katsoneet, että kansainvälisissä välimiesmenettelyissä välityssopimuksen pätevyyttä ja soveltamisalaa voidaan arvioida yksinomaan parttien yhteisen tarkoituksen ja kansainvälisen kaupan vaatimusten perusteella, ilman viittausta mihinkään yksittäiseen kansalliseen lakiin. Esimerkkeinä tästä transnationaalisesta tulkintakäytännöstä voidaan mainita tunnettu ICC-välitystuomio asiassa Isover St. Gobain v. Dow Chemical France et al. 70 ja Ranskan Cour de cassationin ns. Dalico-tapaus. 71 Ensiksi mainittua on pidetty johtavana ns. group of companies doktriinia koskevana oikeustapauksena. Siinä välimiehet ottivat kantaa kysymykseen, oliko amerikkalaisella emoyhtiöllä ja sen ranskalaisella tytäryhtiöllä oikeus vedota välityslausekkeeseen, joka sisältyi sellaiseen pääsopimukseen, jossa ne eivät itse esiintyneet muodollisesti osapuolina vaan jonka olivat allekirjoittaneet eräät muut samaan konserniin kuuluvat yritykset. Välimiehet vastasivat tähän kysymykseen myönteisesti perustellen ratkaisuaan erityisesti sillä, että [Dow Chemical Company (USA) exercised] absolute control over its subsidiaries having either signed the relevant contracts or, like Dow Chemical France, effectively and individually participated in their conclusion, their performance, and their termination. Ratkaisussaan välimiehet totesivat välityssopimukseen sovellettavan lain valinnasta seuraavaa: [I]n referring to the ICC Rules, the parties incorporated its provisions concerning the arbitral tribunal s authority to decide as to its own jurisdiction, which provisions do not refer to the application of any national law. The reference to French law could therefore concern only the merits of the dispute 72 [ ] [T]he sources of law applicable to determine the scope and the effects of an arbitration clause providing for international arbitration do not necessarily coincide with the law applicable to the merits of a dispute submitted to such arbitration. Although this law or these rules of law may in certain cases concern the merits of the dispute as well as the arbitration agreement, it is perfectly possible that in other cases, the latter, because of its autonomy, is governed not only as to its scope, but also as to its effects by its own specific sources of law, distinct from those that govern the merits of the dispute [ ] [T]he tribunal shall, accordingly, determine the scope and effects of the arbitration clauses in question, and thereby reach its decision regarding jurisdiction, by reference to the common intent of the parties to these proceedings, such as it appears from the circumstances that surround the conclusion and characterize the performance and later the termination of the contracts in which they appear. In doing so, the tribunal, following, in particular, French case law relating to international arbitration should also take into account usages conforming to the needs of interna- 68 NJA 2000 p. 538. 69 Ks. Redfern Hunter emt. s. 126 128 (jossa selostetaan myös englantilaistuomioistuimen vuonna 2000 antama ratkaisu asiassa XL Insurance Ltd v Owens Corning ja belgialaistuomioistuin vuonna 1999 antama ratkaisu asiassa Matermaco SA v (1) PPM Cranes Inc; (2) Legris Industries SA). 70 ICC Case 4131/1982 (Interim Award of 23 September 1982, välimiehinä prof. Pieter Sanders (puheenjohtaja), prof. Berthold Goldman ja prof. Michel Vasseur), englanninkielinen tiivistelmä teoksessa IX Yearbook Commercial Arbitration (1984) s. 131 ss. Pariisin Cour d appel pysytti kyseisen välitystuomion moiteoikeudenkäynnissä 21.10.1983 antamallaan päätöksellä. 71 Comité populaire de la municipalité de Khoms El Mergeb v Dalico Contractors, Cour de Cassation (1re Ch.civ.), 20 décembre 1993. 72 Viittauksella Ranskan lakiin tarkoitetaan tässä pääsopimuksen välityslausekkeen mainintaa, jonka mukaan any difference arising under this agreement will be settled [..] according to French law. 73 Tapauksesta ks. Redfern Hunter emt. s. 149; Craig Park Paulsson emt. s. 52 53; Fouchard Gaillard Goldman emt. s. 286 287 para. 503.

Välityslausekkeen laadinnasta kansainvälisluontoisissa sopimuksissa I 27 tional commerce, in particular, in the presence of a group of companies [ ]. 73 Dalico-tapauksessa oli puolestaan kysymys libyalaisen ja tanskalaisen sopijapuolen välisestä riidasta, jossa pääsopimus sisälsi viittauksen Libyan lain soveltamiseen. Libyalainen vastaaja kiisti välimiesoikeuden toimivallan väittäen, että välityslauseke oli Libyan lain mukaan pätemätön. Välimiesoikeuden hylättyä väitteen libyalainen sopijapuoli nosti Ranskassa välitystuomion kumoamiskanteen, jonka Cour d appel hylkäsi katsoen, että sopijapuolet olivat sitoutuneet välimiesmenettelyyn sopimatta siitä, minkä valtion lakia välityslausekkeeseen tuli soveltaa. Cour de cassation pysytti tämän päätöksen todeten, että [a]ccording to a substantive rule of international arbitration law the arbitration clause is legally independent from the main contract in which it is included or which refers to it and, provided that no mandatory provision of French law or international ordre public is affected, that its existence and its validity depends only on the common intention of the parties, without it being necessary to make reference to a national law. 74 Myös kansainvälistä välimiesmenettelyä koskevassa oikeuskirjallisuudessa on joskus suositeltu transnationaalista lähestymistapaa välityslausekkeen pätevyyttä ja soveltamisalaa arvioitaessa. 75 Tästä huolimatta kokeneet välimiehet varmistavat aina, että välityslauseke on pätevä myös välimiesmenettelyn sijaintivaltion lain mukaan. ICC-välimiesmenettelyssä tähän velvoittaa sääntöjen 35 artikla, jonka mukaan [arbitral tribunal] shall make every effort to make sure that the Award is enforceable at law. 76 Eräiden maiden tuomioistuimet ovat lisäksi todenneet nimenomaisesti, että välityslausekkeen soveltamisalaa tulee arvioida välimiesmenettelyn sijaintivaltion lain mukaan sen varmistamiseksi, että tuomioistuinten ratkaisukäytäntö muodostuu yhdenmukaiseksi New Yorkin konvention vaatimusten ja soveltamiskäytännön kanssa. 77 3.3 Välityslausekkeen sanamuodon merkityksestä kansallisten tuomioistuinten tulkintakäytännössä Erityisesti Englannin ja USA:n tuomioistuimet ovat antaneet välityslausekkeen soveltamisalaa arvioidessaan huomattavan suuren merkityksen lausekkeessa käytetyille yksittäisille sanavalinnoille. Esimerkiksi ilmauksia any dispute arising under the contract ja any dispute arising out of the contract on pidetty soveltamisalaltaan suppeampina kuin ilmauksia any dispute in connection with this contract tai any dispute relating to this contract. Ilmausten arising under ja arising out of on perinteisesti katsottu koskevan vain selkeästi pääsopimuksesta johtuvia vaatimuksia, kun taas ilmausten in connection with ja relating to on katsottu osoittavan parttien tarkoitusta ulottaa välityslauseke koskemaan myös eri- 74 Ks. Lew Mistelis Kröll emt. s. 123 (käännös kirjoittajien; alkuperäinen tuomio ranskaksi). Ratkaisussa omaksuttua linjaa on sittemmin noudatettu muissakin tapauksissa; ks. emt. alaviitteessä 76 mainitut tuomioistuinratkaisut. Ks. myös Fouchard Gaillard Goldman emt. s. 230 para. 437. 75 Ks. esim. Fouchard Gaillard Goldman emt. s. 228 236 para. 435 445; Blessing emt. 1999 s. 174; ja Molfa emt. s. 184, jonka mukaan [this] method is to be preferred over other conflict of law-based approaches, as it favours uniformity in the interpretation of pathological arbitration clauses, it is more consistent with the need to preserve the parties will to detach the resolution of their disputes from any national legal system, and it allows pathological arbitration clauses to be construed in accordance with the worldwide trend towards supporting international arbitration [ ] In practice, the application of [this] method will require judges and arbitrators to construe pathological arbitration clauses so as to give full effect to the parties will to refer disputes to arbitration, in accordance with the principle of good faith and protection of parties legitimate expectations when entering into an agreement to arbitrate. Only in the event the arbitration clause cannot be cured through a construction consistent with the need to give full effect to the parties will to refer their disputes to arbitration, should the clause not be upheld. Päinvastaisesta näkemyksestä ks. Auchie emt. passim. (jossa kritisoidaan välityslausekkeiden liberaalia tulkintakäytäntöä ja suositetaan perinteistä, kansallisen lain pohjalta tapahtuvaa suppeaa tulkintaa). 76 Ks. Craig Park Paulsson emt. s. 54. 77 Ks. esim. Craig Park Paulsson emt. s. 54 alaviitteessä 25 mainittu oikeustapaus ( By a judgment of 21 March 1995, the Swiss Federal Tribunal held that the scope of an arbitration clause should, in order to achieve consistency with the New York Convention, be determined by reference to the law of the seat of arbitration ).

28 näisiä sopimussuhteeseen liittyviä, vaikkakaan ei tiukasti ottaen itse pääsopimuksesta johtuvia vaatimuksia (esimerkiksi riitoja, jotka koskevat pääsopimuksen oikeustoimiopillista pätemättömyyttä sopimuksen neuvotteluvaiheeseen ajoittuvan tiedonantovirheen tai muun moitittavan käyttäytymisen perusteella, taikka riitoja, jotka johtuvat jostakin samojen asianosaisten välisestä toisesta sopimuksesta, joka on muodollisesti erillinen välityslausekkeen sisältämästä pääsopimuksesta, mutta kuuluu asiallisesti samaan sopimuskokonaisuuteen). 78 Sen sijaan erityisesti civil law maiden tuomioistuimet ovat olleet haluttomia antamaan tämänkaltaisille hienojakoisille sanamuodollisille eroille ratkaisevaa merkitystä välityslausekkeen ulottuvuuden tulkinnassa, ellei asiassa ole esitetty näyttöä siitä, että sopijapuolet ovat tarkoittaneet jättää tietyt sopimussuhteeseensa liittyvät riidat ratkaistavaksi välimiesmenettelyn sijasta yleisissä tuomioistuimissa. Tällaisen selvityksen puuttuessa lähtökohtaolettamana pidetään yleisesti sitä, että partit eivät ole tarkoittaneet jakaa riitaisuuksiaan ratkaistavaksi osin välimiesmenettelyssä, ja osin kansallisissa tuomioistuimissa. 79 Esimerkkinä USA:n oikeuskäytännöstä voidaan mainita ensinnäkin tapaus Mediterranean Enterprises, Inc. v. Sangyong Corp. 80 Siinä tuomioistuin katsoi, että välityslausekkeessa käytetty ilmaus arising hereunder [w]as relatively narrow as arbitration clauses go, ja että sen perusteella käytävässä välimiesmenettelyssä saatettiin tutkia ja ratkaista ainoastaan [d]isputes and controversies relating to the interpretation of the contract and matter of performance. Tuomioistuimen mukaan välimiesmenettelyssä ei sen sijaan voitu tutkia ja ratkaista kantajan vaatimuksia, jotka liittyivät vastaajan väitettyyn vilpilliseen menettelyyn ( fraudulent inducement ) sopimusta solmittaessa. 81 Tapauksessa J.J. Ryan & Sons, Inc. v. Rhône Poulenc Fibers, S.A. et al. 82 otettiin kantaa ICCmallivälityslausekkeen sanamuodon in connection with ulottuvuuteen. Liittovaltion alioikeus (Federal District Court) katsoi, että tällainen lauseke oli varsin suppea ( somewhat narrowly read ), eikä sen voitu katsoa kattavan kantajan kannevaatimuksia, jotka oli esitetty sopimuksenulkoisella perusteella ( libel, conspiracy and violation of legislation concerning unfair business practices ). Valitustuomioistuin (Court of Appeals) sen sijaan kumosi alioikeuden ratkaisun todeten, että [t]he International Chamber of Commerce recommended clause which provides for arbitration of all disputes arising in connection with the present contract must be construed to encompass a broad scope of arbitrable issues. The recommended clause does not limit arbitration to the literal interpretation of performance of the contract. It embraces every dispute between the parties having a significant relationship to the contract regardless of the label attached to the dispute. 83 Ratkaisussaan Prima Paint Corp. v. Food & Conklin Mfg. Co 84 USA:n korkein oikeus arvioi välityslausekkeessa käytetyn ilmauksen all disputes arising out of, connected with or relating in any way to this agreement ulottuvuutta. Tuomioistuin totesi, että tämä oli ns. broad-form clause, ja että [a] claim of fraud in the inducement of the contract as a whole falls within the broad sweep of this language. 85 USA:n oikeuskäytännöstä ks. myös Vetco Sales, Inc v. Vinar 86 (jossa ilmauksen arising out 78 Ks. Born emt. s. 39 40; Blessing emt. 1994 s. 49; Friedland emt. 2007 s. 61 63 erit. av. 155; Redfern Hunter emt. s. 137 138, 152 155. Vrt. toisaalta englantilainen oikeustapaus Ethiopian Oilseeds & Pulses Export Corp v Rio Del Mar Foods Inc. [1990] 1 Q.B. 86, jossa katsottiin, että ilmaus arising out of oli riittävän lavea kattaakseen vaatimuksen, joka koski sopimuksen oikaisua (rectification); ks. Redfern Hunter emt. s. 154 av. 42. 79 Ks. Blessing emt. 1994 s. 49; Born emt. s. 40; ja Kreindler emt. 1997 s. 55, jossa huomautetaan, että [o]ne should take care not to be overinventive with such expressions as arising out of, in connection with, under, as a result of, pursuant to, in relation to, etc. Depending on the jurisdiction, the situs, the rules and the likely place of enforcement, substituting one of these phrases for another could have drastic consequences for the entire arbitration its efficiency, costs and enforceability. 80 708 F 2nd 1958 (9th Circuit, 1983). 81 Ks. Bond, Stephen: How to Draft an Arbitration Clause (Revisited), julkaisussa ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol 1., No. 2, 1990 s. 17. 82 863 F 2d 315 (4th Cir. 1988). 83 Ks. Bond emt. 1990 s. 17; Redfern Hunter emt. s. 153 154. 84 388 U.S. 395, 398 (1967). 85 Ks. Bishop emt. s. 25. 86 98 F. App x 264, 266 67 (5 th Cir. 2004).

Välityslausekkeen laadinnasta kansainvälisluontoisissa sopimuksissa I 29 of katsottiin osoittavan, että [p]arties intended to limit the applicability of this clause, minkä vuoksi [c]laims for breach of a related agreement were outside the scope of the arbitration clause ); Louis Dreyfus Negoce S.A. v. Blystad Shipping & Trading Inc. 87 (jossa tuomioistuin muotoili seuraavan testin sen arvioimiseksi, kuuluuko tietty riitakysymys välityslausekkeen soveltamisalaan: (i) classify the particular clause as either broad of narrow, (ii) determine whether the dispute is (a) over an issue that is on its face within the purview of the clause or (b) over a collateral issue that is somehow connected to the main agreement that contains the arbitration clause, and (iii) if clause is narrow, a collateral matter will generally be ruled beyond its purview, while, if clause is broad, there arises a presumption of arbitrability and arbitration of even a collateral matter will be ordered if the claim alleged implicates issues of contract construction or the parties rights and obligations under it ) ; Pennzoil Exploration & Prod. Co. v. Ramco Energy Ltd. 88 (jossa tuomioistuin totesi, että ilmaus [a]ny dispute, controversy or claim arising out of or in relation to or in connection with teki välityslausekkeesta ns. broad clausen, ja että [c]ourts distinguish narrow arbitration clauses that only require arbitration of disputes arising out of the contract from broad arbitration clauses governing disputes that relate to or are connected with the contract ); S.A. Mineracao Da Trinidade-Samitri v. Utah Int l, Inc. 89 (jossa tuomioistuin katsoi, että välityslausekkeen ilmausta arising under tuli tulkita narrowly ); ja Armada Coal Export, Inc. v. Interbulk, Ltd. 90 (jossa tuomioistuin tulkitsi tort claims tyyppisten vaatimusten jäävän välityslausekkeen soveltamisalan ulkopuolelle, kun lausekkeessa oli käytetty ilmausta arising hereunder ). 91 ICC:n mallivälityslausekkeessa käytetyn ilmaisun all disputes arising out of or in connection with this contract soveltamisalaa on arvioitu myös kanadalaisessa oikeustapauksessa Kaverit Steel and Crane Ltd v Kone Corporation et al. 92 Siinä vastaaja vastusti kantajan käynnistämää tuomioistuinmenettelyä katsoen, että kantajan vaatimukset tuli tutkia välimiesmenettelyssä siltäkin osin kuin niiden perusteena oli väitetty conspiracy ja inducement of breach of contract. Alberta Queens Bench Division hylkäsi tämän väitteen katsoen, että [t]hese tort-based claims fell outside the scope of the arbitration clause. Alberta Court of Appeal kuitenkin kumosi alioikeuden ratkaisun todeten, että [w]ording of the arbitration clause was wide enough to bring within its scope any claim that relied on the existence of a contractual relationship, even if the claim itself was a claim in tort. 93 Englannin oikeuskäytännöstä voidaan mainita ensinnäkin tapaus Ashville Investments Ltd v Elmer Contractors 94. Siinä välityslausekkeen sanamuotoa any matter or thing of whatsover nature arising thereunder or in connection therewith pidettiin laajana, ja sen katsottiin kattavan myös claims based on alleged mistake and misrepresentation. 95 Sen sijaan tapauksessa Fillite (Runcorn) Ltd v Aqua-lift tuomioistuin katsoi, että ilmaus disputes arising under a contract [w]as not wide enough to include disputes as to misrepresentation, or negligent misstatements since it referred exclusively to obligations created by or incorporated by that contract. 96 87 252 F.3d 218, 224 (2d Cir. 2000). 88 139 F.3d 1061,1068 (5th Cir. 1998). 89 745 F.2d 190, 194 (2d Cir. 1984). 90 726 F.2d 1566, 1568 (11th Cir. 1984). 91 Ks. Friedland emt. 2007 s. 61 62 av. 155; ja Friedland, Paul D.: Arbitration Clauses for International Contracts (1 st ed., 2000) s. 47 av. 117. 92 Alberta Court of Appeal, 16 January 1992; ks. Lew Mistelis Kröll emt. s. 151 av. 92. 93 Ks. Lew Mistelis Kröll emt. s. 151 152; ja Redfern Hunter emt. s. 137, jonka alaviitteessä 43 todetaan myös, että [c]ourts around the world have adopted even wider interpretations of similar clauses, although the underlying principles are similar (useine oikeustapausviittauksineen). 94 [1989] Q. B. 488, 508. 95 Ks. Redfern Hunter emt. s. 137 138 av. 44 ja s. 155 av. 43. 96 Ks. Redfern Hunter emt. s. 138 av. 44 ja s. 155 av. 43. Tässä yhteydessä voidaan mainita myös Australian korkeimman oikeuden ratkaisu asiassa Hi-Ferty Pty Ltd et al v Kiukiang Maritime Carriers Inc et al. (1999), jossa välityslausekkeen ilmausta arising from the charter tulkittiin suppeasti. Ks. Lew Mistelis Kröll emt. s. 152: This case concerned a contract for the shipment of fertilizer from the US to Australia. When the Australian Quarantine Inspection Service denied unloading for contamination the claimant initiated court proceedings for negligence, breach of contract and a violation of section 52 of the Australian Trade Practice Act in respect of misleading and deceptive conduct. The defendant challenged the jurisdiction of the court invoking an arbitration clause which provided for arbitration in London. The Supreme Court held that only the claims for breach of contract were covered by the arbitration clause and had to be arbitrated in London. The other pre-contractual and non-contractual claims did not arise from the charter and therefore could be determined by the Australian courts.

30 Englannin oikeustilan on katsottu olevan viime aikoina muuttumassa. Osoituksena tästä on pidetty House of Lordsin tuoretta ratkaisua asiassa Premium Nafta Products Limited and Others v Fili Shipping Company Limited and Others. 97 Siinä tuomioistuin katsoi aiemmasta ratkaisukäytännöstä poiketen että välityslausekkeen ilmaukset any dispute arising under this charter ja any dispute arising out of this charter olivat riittävän laajoja kattaakseen erimielisyydet siitä, oliko pääsopimus saatu aikaan lahjonnalla ja oliko sopijapuoli sidottu välityslausekkeeseen myös väittäessään, ettei hän olisi tehnyt välityslausekkeen sisältämää pääsopimusta but for the bribery. Nämä väitteet tuli siis ratkaista ensisijaisesti välimiesmenettelyssä. House of Lords perusteli ratkaisuaan sillä, että liike-elämän toimijoiden ei yleensä voida olettaa tarkoittaneen, että vain osa heidän sopimussuhteeseensa liittyvistä riidoista käsiteltäisiin välimiesmenettelyssä, kun taas osa jäisi ratkaistavaksi yleisissä tuomioistuimissa. Tuomion mukaan (kohta 13): [T]he construction of an arbitration clause should start from the assumption that the parties, as rational businessmen, are likely to have intended any dispute arising out of the relationship into which they have entered or purported to enter to be decided by the same tribunal. The clause should be construed in accordance with this presumption unless the language makes it clear that certain questions were intended to be excluded from the arbitrator s jurisdiction. 98 House of Lordsin ratkaisun on katsottu ilmentävän selvää asennemuutosta. Esimerkiksi aiemmassa ratkaisussa Harbour Assurance Co (UK) Ltd v Kansa General International Insurance Co Ltd englantilaistuomioistuin totesi, että [a] party to a contract the making of which he says was induced by fraud, would be surprised to be told that he is bound to have the issue tried by an arbitrator appointed under a clause in that contract, ja että [w]hen such a party alleges that the contract is void for illegality, he might well be astonished to be told that the issue of that illegality is to be determined by an arbitrator appointed under it. 99 Nyt House of Lords on kuitenkin kääntänyt arvioinnin lähtökohdan päinvastaiseksi. Erään kommentaattorin sanoin: What once was solicitude for the businessman who would be surprised to find issues of fraud, illegality or duress affecting a contract being committed to the jurisdiction of an arbitral tribunal constituted under that contract has now become an expectation that businessmen, upon entering into a transaction subject to an arbitration clause, will be surprised to have essentially any issue that arises between them resolved other than by arbitration [ ] [The court] confidently imputes to the business man the court s own stated preference for arbitration and its belief that parties choosing arbitration will have intended to choose arbitration for all their disputes. This evidently reflects the court s recognition that extensive litigation over the issue of arbitral jurisdiction is very unlikely to have been in the contemplation of parties who agreed (or sought to agree, at any rate) on arbitration often precisely to avoid or limit as far as possible involvement of the courts. 100 Joskus sopijapuolet käyttävät välityslausekkeessa epähuomiossa sanamuotoa, joka saattaa rajoittaa lausekkeen soveltamisalaa tavalla, jota partit eivät ole tarkoittaneet. Esimerkiksi välityslausekkeet, jotka koskevat vain sopimuksen tulkintaa ( interpretation ) tai täyttämistä ( performance, execution ) ovat johtaneet riitoihin siitä, onko välimiehillä toimivaltaa määrätä vahingonkorvausta sopimusrikkomuksen johdosta, taikka toimivaltaa ratkaista vaatimusta sopimuk- 97 [2007] UKHL 40. Tuomio on annettu 17.10.2007. Se tunnetaan kirjallisuudessa paremmin Fiona Trust/Yuri Privalov tapauksena (nämä olivat parttien nimet käsiteltäessä asiaa alemmissa oikeusasteissa). 98 Sama perustelutapa on esiintynyt jo aiemmin eräiden englantilaistuomioistuinten ratkaisuissa. Ks. esim. edellä alaviitteiden 94 ja 95 yhteydessä mainittu tapaus Ashville Investments Ltd v Elmer Contractors (1989), jossa tuomioistuin totesi olevansa [v]ery slow to attribute to a reasonable party an intention that there should in any foreseeable eventuality be two sets of proceedings. Ks. myös Lew Mistelis Kröll emt. s. 153 av. 98. 99 [1993] Q.B. 701, CA, at 712 (per Ralph Gibson L.J.). Samansuuntaisesti ks. myös tapaus Law Debenture Trust Corp Plc v Elektrim Finance BV [2005] EWHC 1412 (Ch) at [34] [35], jossa englantilaistuomari totesi seuraavaa: If a claimant is saying, on good grounds, that he never agreed to arbitrators deciding a particular dispute, then it seems to be rather unfair that he should be compelled to have that very dispute decided by the arbitrators whose very authority he is disputing [ ] So far as I have any discretion about it, it is quite clear to me that I should decide the question of the extent of the arbitrators jurisdiction, and the extent of the arbitration agreement. 100 Ks. Snodgrass, Elizabeth: Fiona Trust v Privalov: the Arbitration Act 1996 Comes of Age, International Arbitration Law Review 2007 s. 31.

Välityslausekkeen laadinnasta kansainvälisluontoisissa sopimuksissa I 31 sen pätemättömäksi julistamisesta. 101 Eri oikeuskulttuureista tulevat välimiehet ja eri maiden tuomioistuimet ovat suhtautuneet tämänsisältöisiin välityslausekkeisiin eri tavoin. Suomen oikeuden osalta kirjallisuudessa on esitetty, että ellei muuta näytetä, välityslausekkeella Kaikki tämän sopimuksen tulkintaa ja oikeaa soveltamista koskevat erimielisyydet ratkaistaan välimiesmenettelyssä on perusteltua katsoa olevan yhtä laaja soveltamisala kuin standardityyppisellä välityslausekkeella Kaikki tästä sopimuksesta johtuvat riidat ratkaistaan välimiesmenettelyssä. 102 Vastaavaa tulkintaa ei kuitenkaan välttämättä noudateta muissa oikeusjärjestyksissä, minkä vuoksi kansainvälisluontoisissa sopimuksissa on syytä välttää välityslausekkeen sanamuodon rajaamista vain sopimuksen tulkintaan, täyttämiseen tai soveltamiseen. 3.4 Välityslausekkeen sanamuodon laadinta suosituksia Välityslausekkeiden tulkinnassa noudatettavien kansallisten käytäntöjen erilaisuudesta johtuen kansainvälisluontoisten sopimusten laatijoiden on harkittava tarkoin sanamuodot, joilla välityslausekkeen soveltamisala määritellään. Mitään yhtä universaalia, kaikkiin tilanteisiin soveltuvaa mallivälityslauseketta ei kuitenkaan ole esitettävissä; se, miten välityslauseke on järkevää muotoilla, riippuu muun ohella parttien kansallisuudesta, riidan kohteesta, sen taloudellisesta intressistä ja muista yksittäistapauksen olosuhteista. 103 Monessa tapauksessa UNCITRALin mallivälityslauseke tai jonkin keskeisen kansainvälisen välitysinstituutin suosittama välityslauseke voi olla sellaisenaan parttien kannalta riittävä ja tarkoituksenmukainen. Jos sopijapuolet eivät kuitenkaan syystä tai toisesta halua käyttää tällaista tai eivät pääse asiasta yksimielisyyteen välityslausekkeen soveltamisalan määrittelyssä kannattaa huomioida seuraavat seikat: 104 (i) Lausekkeessa on suositeltavaa käyttää ilmausta Any dispute, claim or controversy mieluummin kuin ilmausta all disputes tai all claims. 105 (ii) Lausekkeessa on suositeltavaa käyttää ilmausta relating to this contract ja/tai arising in connection with this contract mieluummin kuin ilmausta arising from this contract, arising under this contract tai arising out of this contract. (iii) Lausekkeessa on hyvä mainita, että se kattaa myös riidat including the formation, existence, validity, enforceability, performance, or termination of this agreement. 106 101 Ks. Davis, Benjamin G.: Pathological Clauses: Frédéric Eisemann s Still Vital Criteria, Arbitration International 1991 s. 370, 385. 102 Ks. Möller emt. s. 30. 103 Ks. Park, William W: When and Why Arbitration Matters, teoksessa Beresford Hartwell, G. (ed.): The Commercial Way to Justice (1997) s. 99: [T]he one size fits all dispute resolution clause will invite disaster for the client, and perhaps a malpractice suit for the lawyer. 104 Ks. Born emt. s. 39 41; Friedland emt. 2007 s. 61 63. 105 Jos välimiesmenettely on tarkoitus käydä USA:ssa, tai jos välitystuomio saatetaan joutua täytäntöönpanemaan siellä, välityslausekkeessa voi olla tarkoituksenmukaista käyttää myös ilmaisua questions or. Ks. Craig Park Paulsson emt. s. 89 av. 9, jonka mukaan [t]he reason is that under a 1961 precedent, In re Kinoshita, 287 F.2d 951 (2d Cir. 1961), the expression any dispute or difference arising under [the agreement] was not broad enough to encompass a claim of fraudulent inducement. In 1984, while recognizing that Kinoshita was inconsistent with federal policy favouring arbitration, the U.S. Court of Appeal for the Second Circuit declined to reverse the precedent, and instead distinguished it in a case where the arbitral clause referred to any question or dispute arising or occurring under [the agreement], S.A. Mineracao da Trindade Samitri v. Utah International Inc., 745 2d 190 (2d Cir. 1984). 106 Jos välimiesmenettelyn tai välitystuomion täytäntöönpanon on tarkoitus tapahtua USA:ssa, välityslausekkeessa voi olla tarkoituksenmukaista käyttää myös ilmaisua subject matter of the agreement. Ks. Born emt. s. 41, jonka mukaan [t]his widens the scope of the arbitration clause, and will often extend to disputes regarding the formation and validity of the underlying contract. Born suosittaa itse seuraavaa lauseketta: All disputes, claims, controversies, and disagreements relating to or arising out of this Agreement (including the formation, existence, validity, enforceability, performance, or termination of this Agreement), or the subject matter of this Agreement, shall be finally resolved by arbitration.

32 Sopijapuolten on yleensä tarkoituksenmukaista käyttää edellä kuvatun kaltaista, sanamuodoltaan laajaa välityslauseketta. Tämä on lähes poikkeuksetta parempi vaihtoehto kuin välityslauseke, jossa pyritään yksityiskohtaisesti ennakoimaan ja luettelemaan lausekkeen soveltamisalaan kuuluvat erityyppiset riitaisuudet. Liian yksityiskohtiin menevän välityslausekkeen riskinä on se, että välimiehet tai kansallinen tuomioistuin tekevät siitä riitatilanteessa e contrario päätelmiä, jotka eivät vastaa sopijapuolten tarkoitusta. Tällöin jokin sellainen riita, jonka partit ovat epähuomiossa jättäneet mainitsematta välityslausekkeessa, saattaa jäädä ratkaistavaksi kansallisessa tuomioistuinprosessissa, vaikka partit eivät ole tätä todellisuudessa tarkoittaneet. 107 3.5 Välityskelpoisuus ja toimivaltaväitteet Välityslauseketta laatiessaan sopijapuolten on syytä varmistua myös siitä, että riitakysymys on välityskelpoinen (englanniksi: arbitrable 108 ) sen valtion lain mukaan, jota välityssopimukseen sovelletaan. Jos riitakysymys ei ole välityskelpoinen kyseisen lain mukaan, välityssopimus voidaan julistaa pätemättömäksi ja sen nojalla mahdollisesti annettu välitystuomio kumota. Lopputulos on sama, jos riita on välityskelvoton välimiesmenettelyn sijaintipaikan lain mukaan, vaikka välityssopimukseen (poikkeuksellisesti) sovellettavan muun lain mukaan riita olisikin arbitroitavissa. Välitystuomion täytäntöönpano voidaan lisäksi evätä sillä perusteella, että riita ei ole välityskelpoinen sen valtion lain mukaan, jossa välitystuomion täytäntöönpanoa haetaan. 109 Parttien tulee näin ollen varmistaa sopimusta tehdessään riitakysymyksen välityskelpoisuus kaikissa niissä eri oikeusjärjestyksissä, joiden perusteella arbitrabiliteettia joudutaan mahdollisesti arvioimaan. Arbitrabiliteetin merkitystä ei toisaalta pidä ylikorostaa. Useimmat kaupalliset riidat ovat välityskelpoisia useimmissa oikeusjärjestyksissä. 110 Joissakin maissa kansallinen lainsäädäntö kuitenkin rajoittaa esimerkiksi immateriaali-, kilpailu- ja arvopaperimarkkinaoikeudellisten riitojen välityskelpoisuutta. 111 Belgiassa ja monissa 107 Ks. Gélinas emt. s. 56: Unless the parties purposely want to exclude from arbitration certain controversies that will be encountered during the life of the contract [ ] or to limit the arbitration procedure to precisely identified areas of conflict, a broad clause is to be recommended over one that will attempt to list every possible type of dispute. Judicial mentalities in most regions of the world have considerably evolved over the last twenty-five years or so and most judges are no longer prepared to exclude particular difficulties, controversies, disputes or litigious issues in relation to a given contract when confronted with such broad wording as found in the standard ICC arbitration clause: All disputes arising out of or in connection with the present contract... If no limitation is intended to the scope of the arbitration agreement, a broad clause is to be preferred; a detailed blueprint from which a type of dispute has been inadvertently omitted in an extensive enumeration of the issues to be arbitrated, may be wrongly construed as an indication that the parties did in fact intend to exclude it. Ks. myös Schwartz, Eric A.: Choosing Between Broad Clauses and Detailed Blueprints, teoksessa Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 years of Application of the New York Convention, ICCA Congress series no. 9 (1999) s. 106 107, 113. 108 Termin arbitrability merkityssisältö ei ole tarkkarajainen. Erityisesti USA:ssa sillä saatetaan viitata paitsi välityskelpoisuuteen (eli siihen, onko tietty riita ylipäätään ratkaistavissa välimiesmenettelyssä), myös siihen, mahtuuko tietty riitakysymys tietyn välityslausekkeen soveltamisalaan. Ks. Redfern Hunter emt. s. 138 av. 45; Hanotiau, Bernard: The Law Applicable to Arbitrability, teoksessa Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 years of Application of the New York Convention, ICCA Congress series no. 9 (1999) s. 146; ja Craig Park Paulsson emt. s. 60 ( U.S. courts unfortunately use the word arbitrability interchangeably with the word jurisdiction ). 109 Ks. New Yorkin konvention artiklat II(1) ja V(2)(a) sekä UNCITRALin mallilain artiklat 34(2)(b)(i) ja 36(1)(b)(i). 110 Ks. Redfern Hunter emt. s. 145. 111 Ks. Redfern Hunter emt. s. 139 142; Craig Park Paulsson emt. s. 66 69; Lew Mistelis Kröll emt. s. 201 205, 209 210; Fouchard Gaillard Goldman emt. s. 342 344 para. 574 576 ja s. 349 353 para. 581 583; Baron, Patrick M. Liniger, Stefan: A Second Look at Arbitrability: Approaches to Arbitration in the United States, Switzerland and Germany, Arbitration International 2003 s. 27 54; ja Kreindler, Richard H.: International Arbitration and the US courts: recent developments in selected areas relevant to foreign parties, The Arbitration and Dispute Resolution Law Journal 1998 s. 199 200: [s]ecurities, antitrust and intellectual property claims have been considered non-arbitrable in some countries, although these are precisely where arbitration is in fact becoming more acceptable as an alternative to litigation.