Markkinaoikeudelle ASIA Vastine markkinaoikeudelle julkista hankintaa koskevassa valitusasiassa Dnrot 2012/475-478 VASTINEEN ANTAJAT / HANKINTAYKSIKÖT Kemiönsaaren kunta Malmintie 2 25900 TAALINTEHDAS Paimion kaupunki PL 50, 21531 PAIMIO Salon kaupunki PL 77, 24101 SALO Sauvon kunta Vahtistentie 5 21570 SAUVO HANKINTAYKSIKÖIDEN ASIAMIES JA PROSESSIOSOITE VALITTAJA Asianajaja, OTL Jouni Alanen Asianajotoimisto Hammarström Puhakka Partners Oy Bulevardi 1A, 00100 Helsinki puh. (09) 474 21, telekopio (09) 474 2222 sähköposti: jouni.alanen@hpplaw.fi Salon Hyötykäyttö Oy Y-tunnus: 0702556-9 VALITTAJAN ASIAMIES JA PROSESSIOSOITE Lakimies Eero Kokkonen, OTK, LLM Linnankatu 1, huoneisto 34 20100 TURKU
VAATIMUKSET Hankintayksiköt vaativat, että markkinaoikeus 1. jättää valittajan valituksen tutkimatta; 2. hylkää valittajan vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta; sekä 3. velvoittaa valittajan korvaamaan hankintayksiköiden oikeudenkäyntikulut asiassa myöhemmin esitettävän erittelyn mukaan korkolain 4 :n mukaisine viivästyskorkoineen siitä lukien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona markkinaoikeuden päätös on ollut asianosaisten saatavissa. PERUSTELUT 1 Yhteenveto 2 Rouskis Oy:n sidosyksikköasema 2.1 Rouskis Oy:n asema ja tehtävät yleisesti Valittaja jätti 5.12.2012 valituksen markkinaoikeudelle Rouskis Oy:n yhdyskuntajätteen hyödyntämistä koskevasta hankintapäätöksestä. Valituksessaan valittaja esitti myös Rouskis Oy:n sidosyksikköasemaa koskevia väitteitä. Nyt markkinaoikeus, noin kaksi vuotta valituksen tekemisen jälkeen, on pyytänyt Rouskis Oy:n omistajakunnilta vastinetta em. väitteistä. Hankintayksiköiden näkemyksen mukaan valittajan valitus tulee jättää tutkimatta. Ensiksi, kyseessä ei ole hankintalain soveltamisalaan kuuluva hankinta vaan jätelain mukaisten palvelutehtävien siirto tarkoitusta varten perustetulle ja ko. kuntien täysin omistamalle yhtiölle. Toiseksi, kyseiset tehtävät on siirretty Rouskikselle jo vuonna 1992, joten valittajan vaatimukset ovat vanhentuneet. Kolmanneksi, Rouskis Oy on omistajakuntiensa sidosyksikkö. Rouskis Oy:n sidosyksikköasema on kiistaton. Yhtiön toiminta on lähes kokonaisuudessaan osakaskuntien lakisääteisten jätehuoltopalvelujen toteuttamista palveluja, jotka ovat jätelain mukaan kunnan ensisijaisen tai toissijaisen jätehuoltovastuun mukaisia. Muille kuin omistajille tai omistajien puolesta tuotettuja palveluja Rouskis Oy:llä on vain noin kaksi prosenttia yhtiön kokonaisliikevaihdosta. Salon kaupunki ja alueen muut kunnat perustivat vuonna 1992 Rouskis Oy:n hoitamaan erityisesti yhdyskuntajätteen käsittelyyn ja muuhun siihen liittyvään jätehuoltoon liittyviä tehtäviä. Yhtiön perustaminen oli
seurausta valmisteilla olleen jätelain (1072/93) kunnille säätämistä jätehuoltovelvoitteista. Tuolloin solmittu osakassopimus korvattiin uudella osakassopimuksella vuonna 2007. Tällöin osakkaiden keskinäisiä oikeuksia ja velvollisuuksia sekä Rouskis Oy:n toimintaperiaatteita täsmennettiin, mutta yhtiön tehtävät eivät olennaisesti muuttuneet. Edelleen kuntaliitosten seurauksena osakassopimus uudistettiin vuonna 2010 silloin solmitulla uudella, edelleen voimassa olevalla, osakassopimuksella. Rouskiksen tehtävät säilyivät tuolloin ennallaan. Osakassopimukset ovat tämän vastineen liitteenä (liite 1). Nykyisin Rouskis Oy:n omistajia ovat Salon ja Paimion kaupungit sekä Kemiönsaaren ja Sauvon kunnat. Salon kaupungilla on osake-enemmistö yhtiöstä, eli noin 72 % yhtiön osakekannasta. Paimion kaupungin omistusosuus yhtiöstä on noin 14 %, Kemiönsaaren kunnan noin 10 % ja Sauvon kunnan noin 4 %. Rouskis Oy:ssä ei ole yksityisiä omistajia. Rouskis Oy vastaa yhtiön osakassopimuksen mukaisesti osakaskuntien vastuulla olevien lakisääteisten jätehuollon palvelutehtävien järjestämisestä. Kyseisiä jätehuollon palvelutehtäviä ovat muun muassa jätteiden kuljetus, vastaanotto, hyödyntäminen ja käsittely sekä jäteneuvonta ja kunnan jätehuoltorekisterin ylläpitäminen. Jätelain mukaan kunnan on järjestettävä asumisessa syntyvän jätteen sekä sosiaali- ja terveyspalveluissa ja koulutustoiminnassa ja julkisessa hallinto- ja palvelutoiminnassa syntyvän yhdyskuntajätteen jätehuolto. Jätelain mukaisia viranomaistehtäviä, joihin liittyy julkisen vallan käyttöä, kunnat eivät voi antaa hankintayksikön tehtäväksi. Näitä tehtäviä hoitamaan on perustettu osakaskuntien yhteinen jätehuoltolautakunta. Rouskis Oy:n tehtävänä on tuottaa kuntalaisille julkista peruspalvelua, se ei tavoittele merkittävää voittoa eikä jaa osinkoja. Palveluiden tuottamiseen ei käytetä verovaroja vaan jätehuollon kustannukset katetaan jätehuoltolautakunnan päättämillä jätemaksuilla. Jätemaksuja ovat Rouskis Oy:n jätteen vastaanotossa perimät jätteenkäsittelymaksut, jäteastioiden tyhjennysmaksut kunnan järjestämässä jätteenkuljetuksessa ja vuoden 2013 syyskuussa käyttöönotettu jätehuollon perusmaksu. Jätehuoltolautakunnan päättämät jätetaksan mukaiset maksut määrätään maksettavaksi yhtiölle. Maksut perustuvat jätehuollon toteuttamisesta aiheutuviin kustannuksiin ja ne pyritään määräämään sellaisiksi, että ne kannustavat ensisijaisesti jätteiden määrän vähentämiseen ja hyödyntämiseen. Rouskis Oy toteuttaa ja kehittää lakisääteisten tehtäviensä ohella vähäisessä määrin jätehuoltoon ja mahdollisesti muuhunkin toimintaan liittyvää liiketoimintaa. Toiminnasta saatavilla tuloilla voidaan tukea lakisääteistä perustoimintaa. Lisätietoa Rouskis Oy:n toiminnasta löytyy Rouskis Oy:n vuoden 2013 vuosikatsauksesta (ks. liite 2).
2.2 Rouskis Oy:n sidosyksikköasema 2.2.1 Oikeusohjeista Sidosyksikköaseman edellytykset on vahvistettu EU:n tuomioistuimen oikeuskäytännössä. Hankintalain 10 :ssä säädetään myös sidosyksikköaseman edellytyksistä, mutta siinä ainoastaan toistetaan EU:n tuomioistuimen vahvistamat sidosyksikköaseman kaksi perusedellytystä: Tätä lakia ei sovelleta hankintoihin, jotka hankintayksikkö tekee siitä muodollisesti erilliseltä ja päätöksenteon kannalta itsenäiseltä yksiköltä, jos hankintayksikkö yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa valvoo yksikköä samalla tavoin kuin se valvoo omia toimipaikkojaan ja jos yksikkö harjoittaa pääosaa toiminnastaan niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on. Sidosyksikköaseman edellytykset voidaan siten jakaa kahteen osaan: 1. Hankintayksiköllä on yksikössä vastaava määräysvalta kuin sen omissa yksiköissä (vastaava määräysvalta); ja 2. kyseinen yksikkö harjoittaa pääosaa toiminnastaan siinä määräysvaltaa käyttävien hankintayksiköiden kanssa (toiminnan kohdistuminen). Huomioon on otettava myös 17.4.2014 voimaan tulleet EU:n uudet hankintadirektiivit, sillä EU:n perustamissopimuksen ja tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan direktiiveillä on hyväksymisestään alkaen ns. tulkintavaikutus. Tulkintavaikutus tarkoittaa, että kansallisilla tuomioistuimilla ja viranomaisilla on vaikka direktiiviä ei olisi pantu vielä täytäntöön eikä täytäntöönpanolle asetettu määräaikakaan olisi vielä päättynyt kansallisia säännöksiä soveltaessaan ja tulkitessaan velvollisuus pyrkiä direktiivin mukaiseen lopputulokseen. EU:n tuomioistuimen oikeuskäytännössä ei ole asetettu mitään enimmäismäärää muille kuin omistajille tuotettujen palvelujen määrälle. Kuten hankintalain 10 :ssä todetaan, omistajille tuotettujen palvelujen on muodostettava pääosa sidosyksikön koko toiminnasta. Asiassa C-295/05 tuomioistuin totesi, että 10 prosentin osuus ko. yksikön koko liikevaihdosta ei ollut liian suuri. Tästä voidaan tehdä johtopäätös, että muille kuin omistajille tuotettujen palvelujen enimmäismäärä on joka tapauksessa vähintään 10 prosenttia. Koska EU:n tuomioistuin ei kuitenkaan ole asettanut mitään nimenomaista enimmäisrajaa ulkopuolisille tuotettujen palvelujen määrälle, korkeampikin out house -osuus voi olla sallittu. Uuden hankintadirektiivin sidosyksikköasemaa koskevaa 12 artiklaa voidaan pitää merkittävänä oikeusohjeena asiassa. Artiklan mukaan muille kuin omistajille tuotettujen palvelujen määrä saa olla enintään 20 prosenttia sidosyksikön palvelujen myynnistä. Artiklan mukaan in
2..2.2 Rouskis Oy:n sidosyksikköaseman arviointi house - ja out house -osuudet määritellään lähtökohtaisesti kolmen viimeisen vuoden keskimääräisen liikevaihdon perusteella. Vielä on oikeusohjeista todettava, että oikeuskäytännön mukaan sidosyksikön omistajilleen tuottamien palvelujen osuuteen luetaan mukaan sekä omistajille tuotetut palvelut että niiden puolesta tuotetut palvelut. Kysymyksessä on molemmissa tapauksissa omistajien kanssa harjoitettu toiminta. Kuten seuraavassa esitetään, Rouskis Oy:n sidosyksikköasema on juuri esitettyjen oikeusohjeiden perusteella täysin kiistaton. Valittaja on katsonut, ettei Rouskis Oy ole omistajakuntiensa sidosyksikkö erityisesti sen seurauksena, että sen markkinaehtoisten palvelujen osuus Rouskis Oy:n kaikesta toiminnasta olisi liian korkea. Väite on virheellinen. Ensiksi on todettava, että ensimmäinen sidosyksikköaseman edellytys, omistajien määräysvalta sidosyksikössä, täyttyy kiistatta. Vakiintuneessa oikeuskäytännössä on todettu, että kyseinen määräysvalta tarkoittaa omistajien mahdollisuutta vaikuttaa ratkaisevasti sekä sidosyksikön strategisiin tavoitteisiin että sen tärkeisiin päätöksiin ja että tämä määräysvalta on silloin poissuljettu, jos sidosyksikölle on sitä koskevissa säännöissä tai sopimuksissa erikseen taattu laaja itsenäinen toimivalta toteuttaa omia kaupallisia päämääriään. Tältä osin on syytä korostaa, että Rouskiksen tehtävänä on hoitaa sen omistajakuntien lakisääteisiä jätehuoltovelvoitteita. Yhtiö tuottaa kuntalaisille julkista peruspalvelua, se ei tavoittele merkittävää voittoa eikä jaa osinkoja. Rouskiksella ei ole kaupallisia tavoitteita, joihin sillä olisi oikeus omilla päätöksillään pyrkiä. Yhtiön osakkaat ovat osakassopimuksessa määränneet Rouskiksen tehtävistä, ja osakkailla on osakeyhtiölakiin ja yhtiötä koskevaan osakassopimukseen perustuva tavanomainen valta päättää ja vaikuttaa yhtiön keskeisiin strategisiin päätöksiin eikä tätä määräysvaltaa ole rajoitettu millään tavalla yhtiön hallintoelinten hyväksi. Toisen sidosyksikköaseman edellytyksen, omistajiin kohdistuvan toiminnan osuuden ( pääosan ) osalta, on todettava puolestaan seuraavaa. Rouskis Oy:n toiminta on lähes kokonaisuudessaan osakaskuntien lakisääteisten jätehuoltopalvelujen toteuttamista palveluja, jotka ovat nykyisen jätelain mukaan kunnan ensisijaisen tai toissijaisen jätehuoltovastuun mukaisia. Omaa markkinaehtoista toimintaa hankintayksiköllä on ollut viime vuosina vain parin prosentin verran liikevaihdosta. Rouskis Oy:ssä toteutettiin vuonna 2013 talousuudistus, jonka tarkoituksena oli täyttää uuden, 1.5.2012 voimaan tulleen jätelain
(17.6.2011/646) vaatimus markkinaehtoisen toiminnan eriyttämisestä kunnan vastuulle kuuluvasta toiminnasta sekä selkeyttää kirjanpidollista työtä ja sen tuloksena saatavaa raportointia. Markkinaehtoisen toiminnan kirjapidollisen eriyttämisen vaatimus tuli toisin sanoen voimaan vasta vuotta 2013 koskevalle tilikaudelle. Uudistetun kirjanpidon mukaan vuonna 2013 markkinaehtoisen toiminnan osuus Rouskis Oy:n liikevaihdosta oli 2 prosenttia. Näin ollen kunnan vastuulle kuuluvien eli omistajakunnille tuotettujen palvelujen osuus liikevaihdosta oli 98 prosenttia. Yhtiön liikevaihto vuonna 2013 oli 6,5 miljoonaa euroa, sisältäen valtiolle tilitettävän jäteveron (vuoden 2012 liikevaihto oli 5,9 miljoonaa). Liikevaihtoa kasvatti muun muassa sako- ja umpikaivolietteiden keräyksen aloittaminen Kemiönsaaressa kunnan järjestämänä ja kilpailuttamana jätteenkuljetuksena. Alla on eritelty Rouskiksen kirjanpidon mukainen lakisääteisen toiminnan ja markkinaehtoisen toiminnan liikevaihto ja taloudellinen tulos. Lakisääteinen toiminta Markkinaehtoinen toiminta Tulot 6 474 523 Tulot 119 744 Menot -5 865 723 Menot -66 757 Tulos 608 000 Tulos 52 988 Valittaja on esittänyt kirjelmissään erilaisia lukuja ja väitteitä Rouskis Oy:n yrityksille tuotettujen palvelujen osuudesta Rouskiksen koko toiminnasta vuosina 2009 2011. Rouksiksen osakaskunnat kiistävät ensinnäkin valittajan esittämien lukujen oikeellisuuden. Tämän tarkemmin ne eivät kuitenkaan katso tarpeelliseksi lausua valittajan yrityspalvelujen osuutta koskevista väitteistä. Väitteet ovat ylipäätään merkityksettömiä, koska uudella jätelailla osa yrityksille tuotettavista palveluista tuli kunnan vastuulle uuden jätelain 33 :ssä säädetty kunnan toissijainen vastuu, mihin valittajakin selityksessään viittaa. Valittajan esittämät luvut ovat näin ollen vanhentuneita ja merkityksettömiä. Rouskiksen osakaskunnat toteavat lopuksi, että Rouskis Oy:n ja Turun Seudun Jätehuolto Oy:n osakaskunnat ovat päättäneet kunnallisten jätehuoltoyhtiöiden fuusioitumisesta. Yhdistymisen on tarkoitus toteutua vuoden 2015 aikana. Näin ollen tilanne Rouskis Oy:n sidosyksikköaseman arvioinnin kannalta on muuttumassa olennaisesti jo aivan lähiaikoina. Helsingissä x. päivänä joulukuuta 2014
KEMIÖNSAAREN KUNTA PAIMION KAUPUNKI SALON KAUPUNKI SAUVON KUNTA LAATI Jouni Alanen asianajaja, OTL, Espoo LIITTEET 2) Rouskis 1) Rouskis Oy:tä koskevat osakassopimukset