Tämä on koevedosversio artikkelista, joka ilmestyi (2012) teoksessa Kilpailuoikeudellinen vuosikirja 2011.

Transkriptio

1 1 Patrick Günsberg, 1 Mietteitä kartellien mahdollisesta kriminalisoinnista, teoksessa Kilpailuoikeudellinen vuosikirja 2011, Helsinki: Kilpailuyhdistys, Mietteitä kartellien mahdollisesta kriminalisoinnista Tämä on koevedosversio artikkelista, joka ilmestyi (2012) teoksessa Kilpailuoikeudellinen vuosikirja Aluksi Kartellit on kriminalisoitu Yhdysvalloissa ja Euroopassa esimerkiksi Iso-Britanniassa ja Irlannissa. 2 Maailmanlaajuisesti kilpailuviranomaisten asenteet ovat koventuneet paljaita kartelleja kohtaan. 3 Kartelleihin on viitattu avoimen markkinatalouden syöpänä. 4 OECD on suositellut, että valtioiden tulisi harkita luonnollisten henkilöiden rikosoikeudellista vastuusta kartellitapauksissa muun muassa koska, optimaaliset maksuseuraamukset yrityksille voivat olla liian suuria yritysten kestettäväksi 5 ja koska anekdoottiset todisteet puhuvat kriminalisoinnin pelotevaikutuksesta. 6 Toisaalta on kyseenalaistettu se, että kartellistit toimisivat rationaalisina tuoton maksimoijina, mihin optimaalinen peloteteoria nojaa ja millä kartellien kriminalisointia on perusteltu. 7 Kartellien kriminalisointiin on myös viitattu trendinä. 8 Saksassa vankeusrangaistuksen uhka tulee tarjouskartelliin osallistumisesta. 9 Ruotsissa kriminalisointia on pohdittu useampaan eri 1 Kirjoittaja tekee väitöskirjatutkimusta kartellien mahdollisesta kriminalisoinnista Helsingin yliopistolla. 2 Irlannissa on annettu 33 tuomiota kartellirikoksesta sitten vuoden 1996 kriminalisoinnin, vankeusrangaistukset on tuomittu ehdollisina. Massey ja D Cooke ovat arvioineet kriminaaliregiimia siellä varovaisen positiivisin äänen sävyin, ottaen huomioon Irlannin talouden pienuuden ja kilpailuviraston rajalliset resurssit. Ks. Massey Patrick ja Cooke John D, Competition Offences in Ireland: The Regime and its Results, Teoksessa Criminalising Cartels Toim. Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Oxford: Hart Publishing, s. 128; Iso- Britanniassa 2003 voimaan tullut kartellien kriminalisointi ei sen sijaan ole tähän mennessä tuottanut sellaisia tuloksia kuin olisi voinut toivoa, katso tästä Joshua Julian, DOA: Can the UK Cartel Offence be Resuscitated? Teoksessa Criminalising Cartels Toim. Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Oxford: Hart Publishing, 2011 s.155; Kuoppamäki, Petri. Uusi kilpailuoikeus. Helsinki: WSOYpro, s Whish, Richard. Competition Law. Sixth Edition. Oxford: Oxford University Press, s Tämä vertauskuva on komission entisen kilpailukomissaari Mario Montin, ks. Montin puhe, 11 syyskuuta 2000 Tukholmassa kolmannessa pohjoismaisessa kilpailupoliittisessa konferenssissa. Saatavilla osoitteessa =EN&guiLanguage=en Viimeksi vierailtu Katso OECD, Hard Core Cartels, Recent progress and challenges ahead, s. 28; OECD, Hard Core Cartels: Third Report on the Implementation of the 1998 Recommendation s ; Vuonna 1998 OECD aloitti kartellien vastaisen ohjelman, missä se vahvisti, että tavoitteena sanktioilla on pelotevaikutus: OECD, Council Recommendation Concerning Effective Action Against Hard Core Cartels, Anekdoottiset todisteet liittyvät tapauksiin, missä kartellitapaamiset on rikosrangaistusten pelossa järjestetty USA:n ulkopuolella ja missä kartellit ovat rajoittaneet operointinsa USA:n ulkopuolelle. Luonnolliset henkilöt myös ovat USA:n kokemuksen mukaan toistuvasti tarjoutuneet maksamaan korkean sakon, jos voivat välttää vankilan, mutta kukaan ei ole tarjoutunut menemään vankilaan välttääkseen sakon. OECD:n raportti lisää, että silti systemaattisia empiirisiä todisteita rikossanktioiden pelotevaikutuksesta ei ole. ks. OECD, Hard Core Cartels: Third Report on the Implementation of the 1998 Recommendation s Ks. Stucke Maurice E. Am I a Price Fixer? A Behavioural Economics Analysis of Cartels ja Parker Christine Criminal Cartel Sanctions and Compliance: The Gap between Rhetoric and Reality Teoksessa Criminalising Cartels Toim. Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Oxford: Hart Publishing, Katso esim. Wils, Wouter. Is Criminalization of EU Competition Law the Answer? Esitetty Amsterdamissa helmikuuta s. 24; Shaffer Gregory C. ja Nesbitt Nathaniel H. Criminalizing Cartels: A Global

2 2 otteeseen. 10 Petossäännökset voisivat myös Suomessa soveltua tarjouskartelleihin tietyissä tilanteissa. 11 Nyt Suomessa on hallitusohjelmassa kirjaus asian tutkimisesta. 12 Voisi ajatella, että kartellien kriminalisointi on näin ilmiönä kolkuttamassa Suomen ovella. Euroopan kilpailukomissaari Almunia on torjunut kartellien kriminalisoinnin unionin tasolla. 13 Simonsson on esittänyt, että lähitulevaisuudessa kartellien kriminalisointi tapahtuisi parhaiten kansallisella tasolla, koska harmonisaatio EU:n jäsenmaissa olisi kartellien kiinnijäämiseen, tutkintaan ja oikeudenkäyntiin liittyvistä oikeudellisista ja prosessuaalisista syistä monimutkaista. 14 Toisaalta Wils on viitannut esimerkiksi siihen, että ainoastaan jäsenvaltiotasolla tapahtuva kriminalisointi saattaisi vähentää Euroopan komission keskeistä asemaa EU:n kartellien vastaisessa täytäntöönpanossa, jos kartellit paljastuisivat tehokkaammin kansallisella tasolla. Myös eurooppalaisten kilpailuviranomaisten tietojenvaihdon ja seuraamusten kannalta voisi olla edullista EU:n tasolla tapahtuva harmonisointi. 15 Moraalisen paheksuttavuuden puolesta paljaita kartelleja on verrattu petokseen, kirjanpitorikokseen, veropetokseen, sisäpiirikauppaan, tekijänoikeuden loukkauksiin ja Trend? University of Minnestota Law School, Legal Studies Research Paper Series; Research Paper No s.1. 9 Tarjouskartellit kriminalisoitiin Saksassa vuonna 1997, tilastointiin johtuvista syistä tarjouskartellista tuomittujen tarkkaa lukumäärää ei tiedetä, mutta vuosina ainakin 184 tuomiota on annettu, 26 ehdollista ja yksi ehdoton vankeusrangaistus. Trendi tuomioiden määrässä ja ankaruudessa on ollut nouseva. ks. Wagner-Von Papp, Florian. What if all Bid Riggers Went to Prison and Nobody Noticed? Criminal Antitrust Law Enforcement in Germany. Teoksessa Criminalising Cartels Toim. Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Oxford: Hart Publishing, 2011 s Ks. SOU 2006:99 ja SOU 2004:131, Konkurrensbrott en lagstiftningsmodell 11 Kilpailulaki 2010, Työ- ja elinkeinominsiteriön julkaisuja s Pääministeri Jyrki Kataisen hallituksen ohjelma s Community Week, numero 525, 17. kesäkuuta Saatavilla osoitteessa Viimeksi vierailtu Simonsson Ingeborg: Criminalising Cartels in the EU : Is There a Case for Harmonisation? Teoksessa Criminalising Cartels Toim. Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Oxford: Hart Publishing, 2011 s. 216; Myös Reindl katsoo, että kartellien kriminalisointi tapahtuisi lähitulevaisuudessa parhaiten jäsenvaltiotasolla; Reindl, Andreas P. How strong is the case for criminal sanctions in cartels cases? Teoksessa Criminalization of Competition Law Enforcement, Economic and Legal Implications for the EU member States. Toim. Cseres, Schinkel ja Vogelaar. Cheltenham: Edward Elgar, s Wils, Wouter. Is Criminalization of EU Competition Law the Answer? Esitetty Amsterdamissa helmikuuta s ; OECD, Policy Roundtables, Cartel Sanctions against individuals s. 110; Fresen mielestä kartellien kriminalisoinnin suhteen kehitys pitäisi tapahtua ensin EU:n tasolla eikä jäsenvaltiotasolla, jotta seurauksena olisivat myös leniency-käytäntöjen harmonisointi, mikä olisi ennustettavuuden kannalta tärkeää; Frese Michael J. The negative interplay between national custodial sanctions and leniency. Teoksessa Criminalization of Competition Law Enforcement, Economic and Legal Implications for the EU member States. Toim. Cseres, Schinkel ja Vogelaar. Cheltenham: Edward Elgar, s. 208; Peter Whelan puhuu paljaiden kartellien kriminalisoinnin puolesta EU-tasolla, mutta arvioi, että pragmaattisista syistä kriminalisointi sopii parhaiten kansallistasolle ennakoitavissa olevassa tulevaisuudessa, ks. Whelan, Peter. Contemplating the Future: Personal Criminal Sanctions for Infringements of EC Competition Law. Kings s Law Journal, Volume 19, number 2, s ja Whelan, Peter. A Principled Argument for Personal Criminal Sanctions as Punishments under EC Cartel Law 4 Competition Law Review 7, 2007; Myös Ruotsin hallituksen ehdotuksessa uudeksi kilpailulaiksi katsottiin, että kartellien kriminalisointi Ruotsissa heikentäisi mahdollisuuksia yhteistyöhön Euroopan kilpailuviranomaisten verkostossa ja sen mahdollisuudet käyttää verkoston puitteissa saamiaan tietoja olisivat rajoitetummat. ks. Regeringens proposition 2007/08:135, s

3 3 varkauteen, jotka ovat rangaistavaksi säädettyjä tekoja. Moraalista paheksuttavuutta voi perustella hyvinvointitappioilla ja toisaalta sillä, että tekijä on valmis toimimaan lainvastaisesti. 16 Jos esimerkiksi paljaat kartellit ovat rangaistusarvoltaan rinnastettavissa edellä mainittuihin kriminalisoituihin tekoihin on yhdenvertaisuuden kannalta epäselvää, miksi niitä ei ole kriminalisoitu. 17 Kontrasti on suuri verrattuna arvopaperilainsäädännön seuraamuksiin: sisäpiiritiedon törkeästä väärinkäytöstä voi saada enimmillään neljän vuoden vankeusrangaistuksen (RL 51:2). Suomessa siirryttiin vuoden 1992 kilpailunrajoituslailla väärinkäyttöperiaatteesta kieltoperiaatteeseen. Samalla kartellit dekriminalisoitiin ja siirryttiin hallinnollisiin maksuseuraamuksiin. Niiden kautta uskottiin saavutettavan parempaa yleispreventiivisyyttä. Kilpailurikoksista oli tuomittu vain lieviä sakkoseuraamuksia. Toisaalta hallintoprosessi katsottiin joustavammaksi. 18 Tähän liittyen on argumentoitu historiallisen kehityskulun perusteella, että Euroopan maissa on dekriminalisoitu kartelleja nimenomaan maissa, joissa ei ole ollut käytössä kieltoperiaatetta. Kuitenkin kehityskulun seuraavassa vaiheessa suunta veisi uudelleen kohti yksilökohtaista vankeusrangaistusta kun kyseessä ovat paljaat kartellit. Toisaalta syynä dekriminalisointiin on saattanut olla käytännössä toimimaton rikosoikeudellinen täytäntöönpano, esimerkiksi siksi, että ei ole ollut asialle omistautunutta syyttäjää ja riittäviä tutkintavaltuuksia tai tuomareita, jotka ovat valmiita tuomitsemaan. 19 Palaan näihin argumentteihin jäljempänä. Ruotsissa arvioitiin, että kartellien kriminalisoinnista seuraisivat vuotuiset noin 4,5 miljoonan euron lisäkustannukset. 20 Koska kriminalisoinnista aiheutuvat kustannukset ovat luultavasti korkeat tulisi pohtia käytettäisiinkö resurssit paremmin sijoittamalla ne nykyiseen hallinnolliseen täytäntöönpanoon. 21 Andreas Reindlin mukaan on tyypillistä, että 16 Wagner-Von Papp, Florian. What if all Bid Riggers Went to Prison and Nobody Noticed? Criminal Antitrust Law Enforcement in Germany. Teoksessa Criminalising Cartels Toim. Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Oxford: Hart Publishing, 2011 s. 179; Ks. myös Stucke, Maurice E. Morality and Antitrust. Columbia Business Law Review 443, s ; Calvani, Terry. Cartel Penalties and Damages in Ireland: Criminalization and the Case for Custodial Sentences. Teoksessa Criminalization of Competition Law Enforcement, Economic and Legal Implications for the EU member States. Toim. Cseres, Schinkel ja Vogelaar. Cheltenham: Edward Elgar, s Matikkala, Jussi. Kilpailudeliktit ja rikosoikeus. Kilpailuoikeudellinen vuosikirja, s HE 162/1991 vp. 19 Wils, Wouter. Is Criminalization of EU Competition Law the Answer? Esitetty Amsterdamissa helmikuuta s SOU 2004:131 Konkurrensbrott - En lagstiftningsmodell s Simonsson Ingeborg: Criminalising Cartels in the EU : Is There a Case for Harmonisation? Teoksessa Criminalising Cartels Toim. Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Oxford: Hart Publishing, s. 213; Spagnolo Giancarlo, Criminalization of cartels and their internal organization Teoksessa Criminalization of Competition Law Enforcement, Economic and Legal Implications for the EU member States. Toim. Cseres, Schinkel ja Vogelaar. Cheltenham: Edward Elgar, s. 136; Becker katsoi, että esimerkiksi vankeusrangaistuksia tulisi välttää niistä tulevien kulujen vuoksi ja suosia sakkoja. Sen sijaan Werden ja Simon painottivat,että vankeusrangaistus on optimaalinen hintakartellisteille. Ks. Becker, G.S, Crime and Punishment: An Economic Approach, Journal of Political Economy, 76, 1968 s ja Werden G.J ja Simon M.J., Why Price Fixers Should Go to Prison, The Antitrust Bulletin, winter s

4 4 kriminalisoinnista aiheutuvat kustannukset tulevat ajankohtaiseksi paljon aiemmin kuin siitä saatavat hyödyt. 22 Kansainvälisessä tieteellisessä keskustelussa on esitetty useita argumentteja kartellien kriminalisoinnin puolesta ja vastaan. 23 Otan seuraavassa esille muutamia argumentteja. Rikosprosessin tiukemmat vaatimukset On mahdollista, että rikosprosessiin kuuluvat kovat menettelyvaatimukset voisivat heikentää kilpailutapauksissa hallintoprosessin tehokkuutta. 24 Silti nyt jo kilpailuprosessissa noudatetaan eräitä rikosoikeudenkäyntiperiaatteita, kuten itsekriminointisuojaa ja syyttömyysolettamaa. 25 Siten myös hallintoprosessi edellyttää kilpailuasioissa kovia menettelyvaatimuksia. 26 Toisaalta on katsottu, että Euroopan ihmisoikeussopimuksesta johtuvat artiklan 6 mukaiset velvoitteet olisivat kovemmat rikosoikeudellisessa täytäntöönpanossa kuin nykyisessä EU:n hallinto-oikeudellisessa prosessissa. 27 Jos kilpailuasiat vaativat korkeampaa näyttökynnystä rikosprosessissa, tämä voisi vaikuttaa epäedullisesti mahdollisten rikosrangaistusten preventiovaikutukseen. 28 Preventiovaikutukseen voi sen sijaan vaikuttaa positiivisesti, todennäköisesti alhaisen kiinnijäämisriskin ollessa kyseessä, 29 ankaroittamalla rangaistuksia. Tämä tosin voi olla ongelmallista suhteellisuusperiaatteen kannalta Reindl, Andreas P. How strong is the case for criminal sanctions in cartels cases? Teoksessa Criminalization of Competition Law Enforcement, Economic and Legal Implications for the EU member States. Toim. Cseres, Schinkel ja Vogelaar. Cheltenham: Edward Elgar, s Wagner-Von Papp on koonnut argumentteja kriminalisoinnnin puolesta: (1) the principal -agent argument; (2) the insolvency-cap argument; (3) the effective deterrence argument; (4) the educational argument; (5) the leniency argument; (6) the increased powers of investigation argument; and (7) the immorality/comparability with other crimes and internal consistency argument ja toisaalta kriminalisointia vastaan: (1) the difficulty of properly defining the scope of the cartel offence so as to avoid over-deterrence; (2) the marginal deterrence argument (3) the going underground argument; (4) the argument that criminalisation leads to a deterioration in the relationship between competition authority and business; and (5) the increased rights of defence argument. Wagner-Von Papp, Florian. What if all Bid Riggers Went to Prison and Nobody Noticed? Criminal Antitrust Law Enforcement in Germany. Teoksessa Criminalising Cartels Toim. Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Hart Publishing 2011 s Kilpailulaki 2010, Työ- ja elinkeinoministeriön julkaisuja s Kilpailulaki 2010, Työ- ja elinkeinoministeriön julkaisuja s Matikkala, Jussi: Kilpailudeliktit ja rikosoikeus. Kilpailuoikeudellinen vuosikirja s Whelan, Peter. Criminal Cartel Enforcement in the EU: Avoiding a Human Rights Trade-Off Teoksessa Criminalising Cartels Toim. Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Oxford: Hart Publishing, s Whelan, Peter. Criminal Cartel Enforcement in the EU: Avoiding a Human Rights Trade-Off Teoksessa Criminalising Cartels Toim. Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Oxford: Hart Publishing, s Kiinnisjäämisriskin on arvioitu olevan 10%-20% luokkaa. Ks. esim. Connor John M., Foer Albert A. ja Udwin Simcha. Criminalizing Cartels: An American Perspective New Journal of European Criminal Law Vol.1, Issue 2, s. 203; Bryant P.G. ja Eckhard E.W.: Price Fixing: The Probability of Getting Caught Review of Economics and Statistics s. 535; Wils, Wouter. Is Criminalization of EU Competition Law the Answer? Esitetty Amsterdamissa helmikuuta s Whelan, Peter. Criminal Cartel Enforcement in the EU: Avoiding a Human Rights Trade-Off Teoksessa Criminalising Cartels Toim. Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Oxford: Hart Publishing, s. 230; ks. myös Lahti 2011 s. 45

5 5 Yllä oleviin rikosprosessin mahdollisesti pintaan nostamien ongelmien vastapainoksi leniency saattaisi toimia paremmin rikosoikeudellisessa kontekstissa, mikä kompensoisi rikosprosessin tiukempia vaatimuksia. 31 Myös suuremmat tutkintavaltuudet, kuten puhelimen salakuuntelu rikostapauksissa, voisivat olla eduksi kartellien selvittämisessä. 32 Leniencyn kautta voisi mahdollisesti saada enemmän todisteita käsiin, kuin yksinomaan hallinnollisiin sanktioihin perustuvassa järjestelmässä. Tämä ajatus perustuu siihen, että hallinnollisessa kontekstissa ja henkilökohtaisten rikosoikeudellisten sanktioiden uhan uupuessa, luonnollisilla henkilöillä, jotka ovat kartelliyrityksen palveluksessa ei ole välttämättä merkittäviä kannusteita toimia sen eteen, että kartellitapaamisiin liittyvät kiusalliset todisteet tulisivat julki, koska tämä olisi vastoin työnantajan intressejä. 33 Jos luonnollisia henkilöitä sen sijaan uhkaa vankeusrangaistus, on Bakerin mukaan taipumusta löytyä todistajia, jotka houkuttelevan leniency-ohjelman/plea bargainin-menettelyn kautta ovat valmiita valottamaan kartellin yksityiskohtia. Tällaisessa tilanteessa rikossanktioiden ja rikosoikeudellisen leniencyn yhteisvaikutuksesta voisi syntyä ristiriita yrityksen ja luonnollisten henkilöiden intressien välille, mikä hyödyttäisi kartellin selvittämistä. 34 Baker arvelee, että tämä antaa etulyöntiaseman Yhdysvaltain oikeusministeriölle verrattuna Euroopan komissioon. Tätä silmällä pitäen on mielenkiintoista, että isojen kansainvälisten kartellien kuten lysiini-, sitruunahappo-, hiilituote-, ja vitamiinikartellien tutkinta alkoi ensin Yhdysvalloissa ja vasta jälkikäteen Euroopassa komission toimesta. 35 Leniencyn toimivuus Leniencyssä on ideana käyttää hyväksi niin sanottua vangin dilemmaa (prisoner s dilemma). Siinä yrityksen kannattaa ilmiantaa kartelli, ennen kuin jokin toinen epäilty yritys todennäköisesti paljastaa sen. Vastineeksi yritys välttää sakot tai seuraamukset ovat lievemmät. Näin yksittäisen yrityksen intressi joutuu ristiriitaan kartellin yleisen edun eli salassa pysymisen kannalta. 36 Leniency näyttää toimivan hyvin, koska sen johdosta on tullut ilmi aiemmin tuntemattomia kartelleja. 37 Työ- ja elinkeinoministeriön uutta kilpailulakia 31 Whelan, Peter. Criminal Cartel Enforcement in the EU: Avoiding a Human Rights Trade-Off Teoksessa Criminalising Cartels Toim. Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Oxford: Hart Publishing, s Baker, Donald. The Use of Criminal Law Remedies to Deter and Punish Cartels and Bid-Rigging. George Washington Law Review, Volume 69, 2001.s. 693; Whelan, Peter. Criminal Cartel Enforcement in the EU: Avoiding a Human Rights Trade-Off Teoksessa Criminalising Cartels Toim. Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Oxford: Hart Publishing, s Baker, Donald. The Use of Criminal Law Remedies to Deter and Punish Cartels and Bid-Rigging. George Washington Law Review, Volume 69, s. 708; Wils, Wouter. Is Criminalization of EU Competition Law the Answer? Esitetty Amsterdamissa helmikuuta s Whelan, Peter. Criminal Cartel Enforcement in the EU: Avoiding a Human Rights Trade-Off. Teoksessa Criminalising Cartels Toim. Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Oxford: Hart Publishing, s. 233; Lawrence Jon, O Kane Michael, Rab Suzanne ja Nakhwal, Jasvinder. Hardcore Bargains: What Could Plea Barganing offer in UK Criminal Cartel Cases? Competition Law Journal, s Baker, Donald. The Use of Criminal Law Remedies to Deter and Punish Cartels and Bid-Rigging. George Washington Law Review, Volume 69, s Kuoppamäki, Petri. Uusi kilpailuoikeus. Helsinki: WSOYpro, s Ks. Kuoppamäki, Petri. Uusi kilpailuoikeus. Helsinki:WSOYpro s ; Euroopan komissio on lausunut seuraavaa leniencyn oikeutuksesta: Komission mielestä on yhteisön etujen mukaista myöntää suopea

6 6 valmistelleen työryhmän raportissa pohdittiin sitä, että leniency-järjestelmä todennäköisesti kärsisi siitä, että rikosoikeudellisten sanktioiden uhatessa luonnolliset henkilöt eivät olisi leniency-järjestelmän piirissä. Tämä voisi vähentää yritysten halukkuutta ilmiantaa kartelli, jos saman yrityksen johto voisi joutua rikosoikeudelliseen vastuuseen. 38 Ruotsissa ja Saksassa sama asia on herättänyt huomiota. 39 Rikosoikeudellisen leniency-ohjelman voi katsoa olevan muun muassa ongelmallinen laillisuus- ja yhdenvertaisuusperiaatteiden kannalta. 40 Saksalaisessa keskustelussa on puhuttu ristiriidasta syyttämisvelvollisuuden kanssa. 41 Syyttäjän harkinnanvaran poistamisen tarkoituksena on poistaa mielivallan mahdollisuus täytäntöönpanossa. 42 Pohjoismaissa perinteisesti rangaistusluonteisen seuraamuksen yhteydessä olennaisempaa on moitearvostelu, ei tunnustus. 43 Rikostapauksissa syyttäjällä ei ole juuri harkinnanvaraa sen suhteen nostaako syytettä. Ajatus plea bargaining-menettelystä ja leniency-ohjelmasta kilpailuoikeudellisissa rikostapauksissa voi nostaa esille argumentin siitä, että kyseessä olisi kaupankäynti vastuusta valtion ja rikollisten välillä. 44 Ruotsin hallitus totesi ehdotuksessaan uudesta kilpailulaista, ettei se ollut valmis punnitsemaan kysymystä rikosoikeudellisesta leniencysta (niin sanottu kruununtodistajajärjestelmä) siinä yhteydessä, kun mietitään kartellien kriminalisointia. 45 Uusi kilpailulaki Ruotsissa toi mukanaan luonnollisiin henkilöihin kohdistuvan sanktion, liiketoimintakiellon. Liiketoimintakieltoa vastaan kartelliin syyllistynyt ilmiantaja voi saada immuniteetin. Tämä on herättänyt kysymyksiä ruotsalaisissa kommentaattoreissa, siitä mitkä periaatteelliset syyt puoltavat immuniteettia liiketoimintakiellon, mutta eivät kohtelu yrityksille, jotka tekevät komission kanssa yhteistyötä jäljempänä kuvailluilla edellytyksillä. Kuluttajien ja kansalaisten etu on tällaisten menettelytapojen paljastamisessa ja estämisessä tärkeämpi kuin etu, joka saataisiin niiden yritysten sakottamisesta, jotka ovat yhteistyössä komission kanssa ja siten tekevät komissiolle mahdolliseksi kartellin paljastamisen ja estämisen tai avustavat sitä tässä tehtävässä. ks. Komission tiedonanto sakkojen määräämättä jättämisestä tai lieventämisestä kartelleja koskevissa asioissa. (96/C 207/04). 38 Kilpailulaki 2010, Työ- ja elinkeinoministeriön julkaisuja s Regeringens proposition 2007/08:135 s.146; SOU 2004:131 Konkurrensbrott - En lagstiftningsmodell s. 253; Wagner-Von Papp, Florian. What if all Bid Riggers Went to Prison and Nobody Noticed? Criminal Antitrust Law Enforcement in Germany. Teoksessa Criminalising Cartels Toim. Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Oxford: Hart Publishing, s. 175, ks. myös alaviite Katso tästä esim. Wagner-Von Papp, Florian. What if all Bid Riggers Went to Prison and Nobody Noticed? Criminal Antitrust Law Enforcement in Germany. Teoksessa Criminalising Cartels Toim. Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Oxford: Hart Publishing, s Vollmer C, Experience with Criminal Law Sanctions for Competition Law Infringements in Germany Teoksessa Criminalization of Competition Law Enforcement, Economic and Legal Implications for the EU member States. Toim. Cseres, Schinkel ja Vogelaar. Cheltenham: Edward Elgar, s Wagner-Von Papp, Florian. What if all Bid Riggers Went to Prison and Nobody Noticed? Criminal Antitrust Law Enforcement in Germany. Teoksessa Criminalising Cartels Toim. Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Oxford: Hart Publishing, s. 175, ks. myös alaviite Kuoppamäki, Petri. Uusi kilpailuoikeus. Helsinki: WSOYpro, s. 66; Regeringens proposition 2007/08:135. s Matikkala, Jussi. Criminal Law and Competition Infringements. Teoksessa Scandinavian studies in law. Toim. Wahlgren, Peter. Stockholm Institute for Scandinavian Law, s Regeringens proposition 2007/08:135. s. 151

7 7 vankeusrangaistuksen osalta. Vankeusrangaistus on luonnollisesti huomattavasti vakavampi sanktio kuin liiketoimintakielto. 46 Leniencyn taustalla olevasta plea bargaining-menettelystä käydään parhaillaan oikeuspoliittista keskustelua Suomessa. 47 Jussi Matikkala on kirjoittanut, että on mahdollista, että aiemmin negatiiviset asenteet kruununtodistajajärjestelmän suhteen voivat ajan myötä tulla myönteisemmiksi. 48 Toisaalta Tuula Linna on muun muassa oikeusturvan takaamisesta aiheutuvista kustannuksista johtuen suhtautunut epäillen plea bargaining menettelyn käyttöön ottoon. 49 Kansainvälisistä kommentaattoreista Wils on katsonut, että läpinäkyvä ja johdonmukaisesti sovellettu leniency, jota ei käytetä enempää kuin on ehdottomasti tarve, ei saisi herättää huolta epätasa-arvoisesta kohtelusta. Wils huomautti, että jo vuonna 1987 Euroopan neuvosto on suositellut, että syyttäjien harkintaa syytteen nostamisessa laajennettaisiin. 50 Mahdollinen rinnakkainen rikos- ja hallintomenettely kilpailuasioissa Yksi näkökohta kartellien kriminalisointiin on se miten rikosprosessi ja hallintoprosessi kilpailuasioissa toimisivat rinnakkain. Ruotsissa eräs komitea katsoi, että rikosoikeudellinen vastuu kilpailurikkomuksista, jotka ovat jo maksuseuraamusten kohteina, ei sopisi yhteen ne bis in idem- periaatteen kanssa. Periaate viittaa siihen, ettei samasta teosta tule rangaista kahdesti. 51 Tämä periaate velvoittaa esimerkiksi Euroopan ihmisoikeussopimuksen 7. lisäpöytäkirjan artiklan 4 kautta. Sen mukaan voisi ajatella, että olisi ongelmallista jos samasta kilpailurikkomuksesta rangaistaisiin sekä hallinto-oikeudellisin että rikosoikeudellisin sanktioin. Ruotsin hallituksen ehdotuksessa uudeksi kilpailulaiksi katsottiin, että rikosoikeudellinen järjestelmä oikeusturvatakeineen voisi aiheuttaa sen, että tietyissä tilanteissa rikostutkinta väistämättä saisi etusijan suhteessa hallinnolliseen tutkintaan tai että edellytykset hallinnolliselle tutkinnalle heikentyisivät. Lisäksi rinnakkaiset menettelyt saattaisivat vaatia paljon resursseja. Rinnakkaisessa järjestelmässä olisi myös se riski, että saataisiin ristiriitaista ratkaisukäytäntöä markkinatuomioistuimesta ja korkeimmasta oikeudesta. 52 Ruotsin hallitus katsoi, että on olemassa ilmeinen riski siitä, että tehokas kartellien vastainen taistelu kärsisi kriminalisoinnista. 53 Ylipäänsä lain esitöiden mukaan 46 Andersson Helene, Legnerfält Elisabeth. Effektivare kartellbekämpning genom ny konkurrenslag? (2008) Europarättslig Tidskift 3, s Ks. Linna, Tuula. Puntarissa plea bargaining vastassa oikeusturva ja itsekriminointisuoja. Oikeustiede Jurisprudentia XLIII:2010. s Matikkala, Jussi. Criminal Law and Competition Infringements. Teoksessa Scandinavian studies in law. Toim. Wahlgren, Peter. Stockholm Institute for Scandinavian Law s Linna, Tuula. Puntarissa plea bargaining vastassa oikeusturva ja itsekriminointisuoja. Oikeustiede Jurisprudentia XLIII:2010. s Wils, Wouter. Leniency in Antitrust Enforcement: Theory and Practice. Esitetty konferenssissa Saarbrückenissä, lokakuuta, s SOU 2001:74 Kartellbekämpning, Regeringens proposition 2007/08:135 s Warnling-Nerep on katsonut tämän merkitsevän sitä, että moitearvoa tärkeämpää on tehokkuus, ks. Warnling-Nerep Wiweka, Sanktionsavgifter, 2010 Norstedts Juridik AB, s ja Regeringens proposition 2007/08:135 s. 153

8 8 kokemukset Ruotsissa ovat negatiivisia rinnakkaisista järjestelmistä. 54 Sloveniassa, missä rinnakkaiset rikosoikeudelliset ja hallinnolliset sanktiot ovat olleet voimassa 1970-luvulta lähtien, käytännössä rikosprosessin lakiin perustuvasta ensisijaisuudesta huolimatta vain hallinnollista tietä käytetään. 55 Tulee miettiä voiko yrityksen ja luonnollisen henkilön toimintaa erottaa rangaistuksen suhteen rikkomatta ne bis in idem-periaatetta eli voisiko yhtiölle asettaa esimerkiksi hallintooikeudellisen sanktion ja luonnollisen henkilölle vankeusrangaistuksen samasta kartellista. Tästä on eriäviä näkemyksiä olemassa. Hardingin ja Joshuan mukaan vallitseva näkemys on se, että ne bis in idem säännön kannalta yrityksen ja luonnollisen henkilön voi pitää erillään: siinä missä yritys rikkoo kilpailulainsäädäntöä kilpailunrajoituksilla, tästä erillisenä asiana luonnollinen henkilö olisi rikosoikeudellisesti vastuussa näiden sääntöjen rikkomisen suunnittelusta. 56 Omaksi ongelmakseen rinnakkaisessa järjestelmässä voisi nousta myös se jos rikosoikeudellinen ja hallinto-oikeudellinen leniency eivät ole tarpeeksi yhdenmukaisia ja koordinoituja. Sloveniassa on käytössä vain hallinnollinen leniency ja aloite on nyt tehty myös rikosoikeudellisesta leniencysta. Tätä aloitetta rikosoikeudellisesta leniencysta ei ole kuitenkaan koordinoitu hallinto-oikeudellisen leniencyn kanssa. Aloitteen mukainen rikosoikeudellinen leniency on Jagerin mukaan vähemmän ennustettavissa oleva kuin hallinnollinen leniency ja saattaisi näin vähentää kartellistien yhteistyöhalukkuutta. 57 Kartellien kriminalisointi ja viranomaisrakenne Ruotsissa katsottiin, että mahdollinen kartellien vastainen rikosoikeudellinen täytäntöönpano tulisi tapahtua Ruotsin talousrikollisuusviranomaisen toimesta kilpailuviranomaisen sijasta. Tämä vähentäisi kilpailuviranomaisen asemaa kartellien vastaisessa täytäntöönpanossa. 58 Jos kilpailuviranomainen epäilisi rikosta, sen tulisi ottaa yhteyttä talousrikollisuusviranomaiseen, jolle jutun tutkiminen siirtyisi. 59 Ruotsin uuden kilpailulain esitöissä todetaan, että jotta kilpailuviranomaisen talousrikollisuusviranomaisen yhteistyö toimisi tulisi yhteistyö formalisoida jottei epäselvyyksiä tule roolinjaossa. Saksassa on pelätty, että tehokkaana pidetty Bundeskartellamtin täytäntöönpano heikkenisi jos kartellit kriminalisoidaan, sillä tällöin julkiset syyttäjät vastaisivat täytäntöönpanosta. 54 SOU 2006:99 s Jager Matjaž. Too Many Cooks Spoiling the Broth: Parallel Administrative/Criminal Law Enforcement against Hard Core Cartels in Slovenia. New Journal of European Criminal Law, Vol. 2, Issue 3, s Harding, Christopher ja Joshua, Julian. Regulating Cartels in Europe. Oxford University Press, s Jager Matjaž. Too Many Cooks Spoiling the Broth: Parallel Administrative/Criminal Law Enforcement against Hard Core Cartels in Slovenia. New Journal of European Criminal Law, Vol. 2, Issue 3, s SOU 2004:131 Konkurrensbrott - En lagstiftningsmodell s. 254; ks. myös Simonsson Ingeborg: Criminalising Cartels in the EU : Is There a Case for Harmonisation? Teoksessa Criminalising Cartels Toim. Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Oxford: Hart Publishing, s SOU 2004:131 Konkurrensbrott - En lagstiftningsmodell s. 254; ks. myös Simonsson Ingeborg. Criminalising Cartels in the EU : Is There a Case for Harmonisation? Teoksessa Criminalising Cartels Toim. Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Oxford: Hart Publishing, s. 211

9 9 Ongelma piilee Wagner-Von Pappin mukaan siinä, että julkiset syyttäjät luultavasti priorisoisivat muita rikoksia kuin kilpailunrajoituksia. Lisäksi syyttäjillä ei ole vastaavaa asiantuntemusta kilpailuoikeudellisista tapauksista kuin Bundeskartellamtilla. On ehdotettu, että näihin asioihin voi etsiä ratkaisua kolmesta asiasta. Ensinnäkin, vaikka julkinen syyttäjä tutkisi rikosepäilyä luonnollista henkilöä vastaan, säilyttäisi Bundeskartellamt täytäntöönpanokompetenssin yrityksiä vastaan. On argumentoitu, että näin pahimmassakin tapauksessa ainoastaan täytäntöönpano luonnollisia henkilöitä vastaan kärsisi. Toisena ratkaisuna on ehdotettu kilpailuasioihin erikoistunutta syyttäjää. Kolmanneksi Bundeskartellamt voisi saada suuremman kompetenssin rikosoikeudellisissa menettelyissä. Sillä voisi olla samanlainen asema, mitä veroviranomaisella on verorikosten tutkinnassa. 60 Huoli kilpailuviranomaisen ja syyttäjien yhteistyöstä ei näyttäisi olevan vailla todellisuuspohjaa, sillä OECD:n raportti kertoo, että ongelmia kilpailu- ja syyttäjäviranomaisten välillä on esiintynyt esimerkiksi Israelissa, Irlannissa ja Norjassa, missä kilpailuviranomaiset ovat yrittäneet suostutella syyttäjiä nostamaan syytteitä. Raportin mukaan yleisten syyttäjien haluttomuus ottaa kilpailutapauksia käsittelyyn voi liittyä vähäiseen kokemukseen kilpailuasioissa, korkeampaan näyttökynnykseen ja erilaisiin painotuksiin. 61 Järjestelyä voi verrata USA:n malliin, missä oikeusministeriön antitrustdivisioona hoitaa sekä tutkinnan että syyttämisen keskitetysti. 62 Wilsin mielestä tietyissä oikeusjärjestyksissä ongelmana voisi olla se, että syyttäjäviranomainen ei suostu sitoutumaan asiaa edellä tutkineen kilpailuviranomaisen leniency-päätöksiin. Asian voisi hänen mukaansa ratkaista ottamalla syyttäjäviranomaisen mukaan leniencyn soveltamiseen tai tekemällä kilpailuviranomaisen leniency-päätöksen sitovaksi suhteessa syyttäjäviranomaiseen. 63 Toisaalta kilpailu- ja syyttäjäviranomaisten yhteistyön eduksi on arvioitu, että se toisi syyttäjäviranomaisen asiantuntemusta kartellitapauksiin 64 hallinnolliseen menettelyyn tottuneella kilpailuviranomaisella ei ole kokemusta rikostapauksista. Sosiaalinen ja poliittinen tuki kartellien kriminalisoinnille 60 Wagner-Von Papp, Florian. What if all Bid Riggers Went to Prison and Nobody Noticed? Criminal Antitrust Law Enforcement in Germany. Teoksessa Criminalising Cartels Toim. Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Oxford: Hart Publishing, 2011 s ; ks. samassa teoksessa Baker Donald I. Punishment for Cartel Participants in the US: A Special Model? s OECD Hard Core Cartels. Third Report on the Implementation of the 1998 Recommendation, s. 28; Baker Donald I. Punishment for Cartel Participants in the US: A Special Model? Teoksessa Criminalising Cartels Toim. Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Oxford: Hart Publishing, 2011 s. 29 jalkamerkintä Beaton-Wells, Caron. Cartel Criminalisation and the Australian Competition and Consumer Commission: Opportunities and Challenges. Teoksessa Criminalising Cartels Toim. Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Oxford: Hart Publishing, s Wils, Wouter. Leniency in Antitrust Enforcement: Theory and Practice. Esitetty konferenssissa Saarbrückenissä, lokakuuta, Saatavilla osoitteessa Viimeksi vierailtu s Beaton-Wells, Caron. Cartel Criminalisation and the Australian Competition and Consumer Commission: Opportunities and Challenges. Teoksessa Criminalising Cartels Toim. Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Oxford: Hart Publishing, s ; SOU 2006:99 s. 567

10 10 Keskustelussa kartellien kriminalisoinnista on nostettu esiin se, että hankkeelle tarvitaan muun muassa syyttäjien ja tuomareiden tuki. 65 Kokemus Yhdysvalloissa ja Irlannissa viittaa siihen, että tuomioistuimet eivät välttämättä mielellään tuomitsisi kartelliin syyllistyneitä luonnollisia henkilöitä vankilaan. Asiaa ei varmasti auta se, että valkokaulusrikollisuudelle ominaisesti kartelliin syyllistynyt muistuttaa ulkoisesti enemmän tuomaria kuin tavallista rosvoa. 66 Toisaalta syyttäjäviranomaisen vastahakoisuus voi olla ongelmana, kuten Norjassa. 67 Yleinen ymmärrys kartellien haitallisuudesta ja kriminalisoinnin tarpeellisuudesta tukee mahdollisen kartellien kriminalisoinnin legitiimisyyttä. Yleisön tuella on merkitystä sille, että poliittinen tuki rikosoikeudelliselle täytäntöönpanolle pysyy. 68 William Kovacicin mukaan USA:n rikosoikeudellinen kartellien vastainen täytäntöönpanon rakentaminen tapahtui hitaasti ja riippui eri vuosikymmeninä tehdyistä investoinneista. 69 Vaikka Yhdysvalloissa luonnollisten henkilöiden rikosvastuu kilpailunrajoituksista mahdollistui jo vuonna 1890 kun Sherman Act tuli voimaan olivat vankeusrangaistukset harvinaisuus aina vuoteen Tilanne muuttui edelleen vuonna 1987 tuomitsemissuuntaviivojen myötä (Sentencing Guidelines). Ne tekivät vankeusrangaistuksesta välittömän seurauksen kilpailutapauksissa. Tuomitsemissuuntaviivat sitoivat tuomareita vuoteen 2005, jolloin USA:n korkein oikeus päätti, että ne käyvät vain suosituksesta. 70 Euroopassa on suhtauduttu historiallisesti kartelleihin sallivammin kuin Pohjois- Amerikassa. 71 Tuomioistuimien mahdollinen haluttomuus tuomita vankeusrangaistuksia lähettäisi viestin ihmisille, ettei kartellissa ole vakavasta asiasta kyse, ennemminkin pienestä rikkomuksesta. Toisaalta jo lyhyt ehdollinen vankeusrangaistus voisi luoda tämän hetkiseen verrattuna suuremman pelotteen rikossanktioihin liitetyn stigman takia. Jos vielä ottaa 65 Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Criminalising Cartels Toim. Oxford: Hart Publishing, 2011s. 21; Whelan Peter, A Principled Argument for Personal Criminal Sanctions as Punishment Under EC Cartel Law. (2007) 4(1) Competition Law Review s. 38. ; Frederic Jennyn esipuhe teoksessa Teoksessa Criminalising Cartels Toim. Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Oxford: Hart Publishing, s. vii; OECD, Cartel Sanctions against Individuals DAF/COMP(2004)39. s. 112; Wils, Wouter. Is Criminalization of EU Competition Law the Answer? Esitetty Amsterdamissa helmikuuta s. 42; ks. Myös Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Criminalising Cartels. Oxford:Hart Publishing S. 21; Reindl, Andreas P. How strong is the case for criminal sanctions in cartels cases? Teoksessa Criminalization of Competition Law Enforcement, Economic and Legal Implications for the EU member States. Toim. Cseres, Schinkel ja Vogelaar. Cheltenham: Edward Elgar, s. 127; Kovacic William E., Competition policy and cartels: the design of remedies Teoksessa Criminalization of Competition Law Enforcement, Economic and Legal Implications for the EU member States. Toim. Cseres, Schinkel ja Vogelaar. Cheltenham: Edward Elgar, 2006s Calvani Terry ja Calvani Torello H. Custodial sanctions for cartel offences: An appropriate sanction in Australia? Competition &Consumer Law Journal 119, s OECD Hard Core Cartels. Third Report on the Implementation of the 1998 Recommendation, s Stephan Andreas, The Battle for Hearts and Minds : The Role of the Media in Treating Cartels as Criminal Teoksessa Criminalising Cartels Toim. Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Oxford: Hart Publishing, 2011 s Kovacic William E., Criminal Enforcement Norms: US Insights Teoksessa Criminalising Cartels Toim. Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Oxford: Hart Publishing, 2011 s Baker Donald I. Punishment for Cartel Participants in the US: A Special Model? Teoksessa Criminalising Cartels Toim. Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Oxford: Hart Publishing, 2011 s Stephan Andreas, The Battle for Hearts and Minds : The Role of the Media in Treating Cartels as Criminal Teoksessa Criminalising Cartels Toim. Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Oxford: Hart Publishing, s. 382

11 11 huomioon hintakartellien samankaltaisuuden törkeän petoksen kanssa, ei ole sitä paitsi selvää, että tuomioistuimet langettaisivat vain lieviä ehdollisia tuomioita. 72 Suomessa törkeästä petoksesta voidaan tuomita neljän vuoden vankeusrangaistus (Rikoslain 36:2). Lopuksi Yllä olen esittänyt muutamia argumentteja, joita käytetään keskustelussa kartellien kriminalisoinnista. Näitä ja monia muita argumentteja tulisi tarkkaan pohtia jotta voitaisiin arvioida sitä saavutetaanko enemmän sijoittamalla resursseja nykyiseen hallinnollisiin sanktioihin perustuvaan järjestelmään vai toisivatko etenkin vankeusrangaistukset kartellisteille sellaista lisäarvoa kartellien vastaiseen täytäntöönpanoon, mikä olisi järkevässä suhteessa vaadittaviin resursseihin. 72 ks. Wagner-Von Papp, Florian. What if all Bid Riggers Went to Prison and Nobody Noticed? Teoksessa Criminalising Cartels Toim. Beaton Wells, Caron ja Ezrachi, Ariel. Oxford: Hart Publishing, s. 179