JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS GEORGES COSMAS 15 päivänä heinäkuuta 1997*

Transkriptio

1 JULKISASIAMIES COSMASIN RATKAISUEHDOTUS ASIA C-49/92 P JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS GEORGES COSMAS 15 päivänä heinäkuuta 1997* I Sisällys Tosiseikat ja asian käsittelyn vaiheet yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa I-4131 II Kumoamisperusteet I-4133 A Riidanalaista komission päätöstä rasittavien muotovirheiden olemassaolo I-4133 B Kilpailusääntöjen soveltamista koskevat perusteet I Rikkomisen oikeudellinen määrittely I-4135 a) "Yhdenmukaistetun menettelytavan" käsitteen merkitys I-4135 b) Voidaanko tietty käyttäytyminen määritellä oikeudellisesti samalla sekä "sopimukseksi" että "yhdenmukaistetuksi menettelytavaksi"? I Todistustaakan jaosta I "Yhden rikkomisen" käsitteen täsmällisyydestä I-4148 a) Asianosaisten väitteet ja niiden perustelut I-4149 b) Vastaukseni edellä mainittuihin kysymyksiin I-4150 i) 85 artiklan rikkomisia koskeva yritysten yksilöllinen vastuu I-4150 ii) "Yhden rikkomisen" käsite ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen oikeudellisessa päättelyssä I-4152 iii) Asianosaisten eri väitteiden ja perustelujen hyväksyttävyys I Syrjivän (erilaisen) kohtelun olemassaolo I Anicin vastuu rikkomisesta I Sakko I-4158 III Ratkaisu I-4161 Nyt käsiteltävässä asiassa yhteisöjen tuomioistuimelta pyydetään yhtäältä ratkaisua Euroopan yhteisöjen komission ETY:n tuomioistuimen perussäännön 49 artiklan nojalla tekemään valitukseen ja toisaalta Enichem Anic SpA:n (jäljempänä Anic) 1 vastavalitukseen, jotka koskevat annettua yhteisöjen ensimmäi- * Alkuperäinen kieli: kreikka. 1 Vastavalitus on tehty yhteisöjen tuomioistuimen työjärjestyksen 116 artiklan 1 kohdan mukaisesti Anicin vastineessa komission valitukseen. I-4130

2 sen oikeusasteen tuomioistuimen tuomiota. 2 Valituksenalaisessa tuomiossa hyväksyttiin osittain kumoamiskanne, jonka Anic oli ETY:n perustamissopimuksen (jäljempänä perustamissopimus) 173 artiklan nojalla nostanut tehdystä komission päätöksestä 86/398/ ETY (jäljempänä polypropeenipäätös). 3 Päätös koski perustamissopimuksen 85 artiklan soveltamista polypropeenialalla. I Tosiseikat ja asian käsittelyn vaiheet yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa KOMISSIO V. ANIC PARTECIPAZIONI 2 Asia T-6/89, Etlichem Anic v. komissio, tuomio (Kok. 1991, s. II-1623). 3 ETY:n perustamissopimuksen 85 artiklan soveltamisesta tehtv päätös (Asia IV/ Polypropeeni; EYVL L 230, s. 1). 4 EYVL 1962, 13, s Käsiteltävän asian tosiseikkojen ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa käydyn oikeudenkäynnin kulun osalta valituksenalaisesta tuomiosta käy ilmi seuraavaa: ennen vuotta 1977 Länsi- Euroopan polypropeenimarkkinoille toimitti tavaraa lähes yksinomaisesti kymmenen tuottajaa, joista yksi oli Anic, jonka markkinaosuus vaihteli 3,7 ja 4,2 prosentin välillä. Kun Montedisonin hallussa olleiden patenttien voimassaoloaika oli päättynyt, markkinoille tuli vuonna 1977 seitsemän uutta tuottajaa, joilla oli erittäin suuri tuotantokapasiteetti. Kysyntä ei kuitenkaan samaan aikaan noussut vastaavalla tavalla, joten se ei vastannut tarjontaa ainakaan vuoteen 1982 saakka. Yleisemmin voidaan todeta, että vuosien 1977 ja 1983 välillä polypropeenimarkkinoilla tehtiin suurimmaksi osaksi heikkoa tulosta ja merkittäviäkin tappioita. 2. Komission virkamiehet, jotka toimivat 6 päivänä helmikuuta 1962 annetun neuvoston asetuksen N:o 17 (perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklan ensimmäinen täytäntöönpanoasetus) (jäljempänä asetus N:o 17) 4 14 artiklan 3 kohdassa heille annettujen valtuuksien perusteella, tekivät 13. ja samanaikaisia tutkimuksia useissa polypropeenin tuotantoa harjoittavissa yrityksissä. Näiden tutkimusten perusteella komissio esitti kyseisille yrityksille ja lisäksi liitännäisillä toimialoilla toimiville yrityksille asetuksen N:o artiklan nojalla tietojensaantipyyntöjä. Tutkimuksissa ja tietojensaantipyyntöjen johdosta saatujen tietojen perusteella komissio päätteli, että tietyt polypropeenin tuottajat, kuten Anic, olivat vuosien 1977 ja 1983 välisenä aikana rikkoneet perustamissopimuksen 85 artiklaa. Komissio päätti aloittaa asetuksen N:o 17 3 artiklan 1 kohdan mukaisen menettelyn ja lähetti rikkomiseen osallistuneille yrityksille kirjalliset väitetiedoksiannot. 3. Menettelyn päätteeksi komissio teki edellä mainitun päätöksen, jonka päätösosa kuuluu seuraavasti: I -4131

3 JULKISASIAMIES COSMASIN RATKAISUEHDOTUS ASIA C-49/92 P "1 artikla kauppapolitiikastaan ja tehdäkseen siitä päätöksiä; Anicin osalta noin marraskuusta 1977 vuoden 1982 loppuun tai vuoden 1983 alkupuolelle saakka [Yritykset] Anic SpA ovat rikkoneet b) asettivat aika ajoin tuotteelle 'tavoite'- ETY:n perustamissopimuksen 85 artiklan (tai vähimmäis)myyntihintoja yhteisön 1 kohtaa osallistumalla jokaisen jäsenvaltion osalta; c) sopivat erilaisista toimenpiteistä, joilla oli tarkoitus yksinkertaistaa tällaisten tavoitehintojen käyttöönottoa, kuten (lähinnä) väliaikaisista tuotannonrajoituksista, tavarantoimituksia koskevien yksityiskohtaisten tietojen vaihdosta, paikallisten kokousten järjestämisestä ja vuoden 1982 loppupuolelta alkaen seurantajärjestelmästä, jolla oli tarkoitus korottaa hintoja tiettyjen asiakkaiden osalta; vuoden 1977 puolivälissä aloitettuun sopimukseen ja yhdenmukaistettuun menettelytapaan, joilla polypropeeniä yhteismarkkinoille toimittavat tuottajat a) ottivat toisiinsa yhteyttä ja tapasivat toisiaan säännöllisesti (vuoden 1981 alusta lähtien kahdesti kuukaudessa) salaisissa kokouksissa keskustellakseen d) korottivat samanaikaisesti hintoja edellä mainittujen tavoitteiden täytäntöönpanemiseksi ; e) jakoivat markkinat keskenään antamalla kullekin tuottajalle vuosittaisen myyntitavoitteen tai 'kiintiön' (vuosina 1979, 1980 ja ainakin osan vuotta 1983) tai koko vuotta koskevan lopullisen sopimuksen puuttuessa vaatimalla tuottajia rajoittamaan kuukausittaisia myyntejään jonkin aikaisemman ajanjakson myynnin mukaisiksi (vuosina 1981 ja 1982). I-4132

4 KOMISSIO V. ANIC PARTECIPAZIONI 3 artikla Tämän vuoksi tässä päätöksessä tarkoitetuille yrityksille määrätään seuraavat sakot 1 artiklassa todetusta rikkomisesta: 6. Anic vaati vastineessaan yhteisöjen tuomioistuinta yhtäältä hylkäämään komission valituksen ja toisaalta kumoamaan osittain ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomion ja vetosi vaatimustensa tueksi omiin kumoamisperusteisiinsa. Anic vaati samalla komission velvoittamista vastaamaan kaikista oikeudenkäyntikuluista sekä ensimmäisessä oikeusasteessa käsitellyn kanteen osalta että muutoksenhaun osalta. i) Anic SpA:lle sakkoa ecua eli ITL.» 7. DSM NV -niminen yhtiö on nyt käsiteltävässä asiassa pyytänyt saada tukea Anicin vaatimuksia väliintulijana. Yhteisöjen tuomioistuin hylkäsi väliintulohakemuksen antamallaan määräyksellä. 4. Komission päätöksen kohteena olleista 15:stä yhtiöstä 14, joista yksi oli Anic, nosti kanteen komission edellä mainitun päätöksen kumoamiseksi. Asianosaiset esittivät ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa pidetyssä istunnossa suulliset lausumansa ja vastasivat tuomioistuimen kysymyksiin. II Kumoamisperusteet A Riidanalaista komission päätöstä rasittavien muotovirheiden olemassaolo 5. Kuultuaan julkisasiamiestä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hyväksyi edellä mainitussa annetussa tuomiossa osittain Anicin nostaman kanteen ja vähensi sille määrättyä sakkoa. Komissio haki tuomioon muutosta vaatien yhteisöjen tuomioistuinta kumoamaan osittain ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomion, tarkastelemaan Anicille määrättävää sakkoa uudelleen ja velvoittamaan Anicin korvaamaan oikeudenkäyntikulut. 8. Anic katsoo, että sillä on perusteltuja syitä uskoa, ettei komissio ole noudattanut lainmukaista menettelyä polypropeenipäätöstä tehdessään. Se vetoaa tältä osin nyt käsiteltävään asiaan liittyvään, asiassa PVC annettuun ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomioon 5 sekä komission 5 Yhdisteryt asiat T-79/89, T-84/89, T-85/89, T-86/89, T-89/89, T-91/89, T-92/89, T-94/89, T-96/89, T-98/89, T-102/89 ja T-104/89, BASF ym. v. komissio, tuomio (Kok. 1992, s. II-315, jäljempänä PVC-tapaus). I-4133

5 JULKISASIAMIES COSMASIN RATKAISUEHDOTUS ASIA C-49/92 P edustajien lausumiin kyseisessä asiassa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa järjestetyssä suullisessa käsittelyssä. Anic päättelee ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen PVC-tapauksessa antamasta tuomiosta, että koska komissio ei ole noudattanut sen päätöksiä koskevia menettelysääntöjä, jotka liittyvät kieliä koskeviin järjestelyihin päätösten osalta 6ja päätösten todistusvoimaiseksi saattamiseen, 7 seurauksena on väistämättä näiden virheiden rasittaman päätöksen tuleminen mitättömäksi. Komission edustajien lausumat tapauksessa PVC ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa järjestetyssä suullisessa käsittelyssä antavat Anicille aiheen päätellä, että muotomääräyksiä koskeneet sääntöjenvastaisuudet, jotka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi toteennäytetyiksi kyseisessä asiassa, koskevat hyvin todennäköisesti myös nyt käsiteltävää polypropeenipäätöstä. Anicin mukaan on riittäviä aihetodisteita sen toteamiseksi, että komissio rikkoi riidanalaista päätöstä tehdessään olennaisia menettelymääräyksiä. Yhtiö toteaa, että yhteisöjen tuomioistuin voi joka tapauksessa määrätä tarpeellisista prosessinjohtotoimista, jos se katsoo sen asianmukaiseksi selvittääkseen ensinnäkin, oliko riidanalaisen päätöksen italiankielinen versio olemassa päätöstä tehtäessä, ja toiseksi, oliko päätöksen italiankielinen alkuperäisteksti saatettu todistusvoimaiseksi komission työjärjestyksen 12 artiklan mukaisesti. Edellä esitetyn perusteella Anic vaatii yhteisöjen tuomioistuinta julistamaan päätöksen mitättömäksi tai toissijaisesti kumoamaan sen siltä osin kuin se koskee Anicia. Se väittää lisäksi, että sen vaatimus on tutkittava muutoksenhakuvaiheessa yhteisöjen tuomioistuimen työjärjestyksen 116 artiklan perusteella. Se katsoo myös, että analogisesti yhteisöjen tuomioistuimen annetun neuvoston asetuksen N:o 1 (EYVL 1958, 17, s. 385) 3 artikla. 7 Komission työjärjestyksen 12 artikla. työjärjestyksen 42 artiklan 2 kohdassa annetun mahdollisuuden kanssa yhteisöjen tuomioistuin voi muutoksenhakuvaiheessa tutkia uusia seikkoja, joita ei ollut esitetty harkittaviksi ensimmäisessä oikeusasteessa, siltä osin kuin nämä seikat ovat tulleet esille ensimmäisessä oikeusasteessa käydyn oikeudenkäynnin päättymisen jälkeen. 9. Komissio väittää, ettei Anicin esittämiä perusteita voida ottaa tutkittaviksi, koska valituksenalaisessa tuomiossa ei väitetä olevan yhtään oikeudellista virhettä. 10. Anicin edellä mainittuja perusteita 8ei nimittäin voida tutkia yhteisöjen tuomioistuimessa muutoksenhakuvaiheessa. Yhtiön vaatimusta, jonka mukaan komission riidanalainen päätös olisi julistettava mitättömäksi tai kumottava, vaikka valituksenalaisessa tuomiossa ei samaan aikaan väitetä olevan minkäänlaista oikeudellista virhettä, ei voida ottaa tutkittavaksi. Vaatimuksella rikotaan suoraan ETY:n tuomioistuimen perussäännön 49 artiklan määräyksiä, joiden mukaan muutosta voidaan hakea ainoastaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomioihin eikä muiden yhteisön toimielinten säädöksiin, päätöksiin ja muihin toimiin. 9 8 Voidaan pohtia, onko niissä loppujen lopuksikaan yhtäkään perustetta, joka kelpaisi valituksen perusteeksi. 9 Kuten olen jo todennut, Anic vetoaa väitteidensä tueksi tiettyihin seikkoihin, joita ei ollut esitetty ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arvioitaviksi joko sen vuoksi, että ne olivat tapahtuneet vasta ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen annettua tuomionsa, tai sen vuoksi, etteivät valittaja ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin olleet saaneet niistä tietoa ennen kuin oikeudenkäynti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa oli päättynyt.. Vaikka näihin seikkoihin ei voida pätevästi vedota muutoksenhakuvaiheessa, ne voivat kuitenkin olla perusteena ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomiota koskevalle, ETY:n tuomioistuimen perussäännön 41 artiklan ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen artiklan mukaiselle purkamishakemukselle. Koska Anic ei ole käyttänyt prosessia koskevissa määräyksissä sille annettua mahdollisuutta, se ei voi korjata laiminlyöntiään vetoamalla näihin seikkoihin muutoksenhakuvaiheessa. I

6 KOMISSIO V. ANIC PARTECIPAZIONI B Kilpailusääntöjen soveltamista koskevat perusteet I. Rikkomisen oikeudellinen määrittely konkreettista käyttäytymistä, joka täydentää rikkomista ja jolla, vaikka sillä ei varsinaisesti toteutettaisikaan sen lainvastaisen yhdenmukaistetun menettelytavan sisältöä, johon yritykset ovat ryhtyneet, ainakin täsmennettäisiin tätä sisältöä. a) "Yhdenmukaistetun menettelytavan" käsitteen merkitys 11. Kysymys siitä, onko polypropeenin tuottajien riidanalainen menettely määriteltävä oikeudellisesti "sopimukseksi" vai "yhdenmukaistetuksi menettelytavaksi", on olennaisen tärkeä, jotta voitaisiin tehdä kokonaisarvio siitä, onko valituksenalainen tuomio oikea kilpailuoikeuden kannalta katsottuna. Näistä jälkimmäisen käsitteen rajaaminen on todellinen kulmakivi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen päättelyssä, koska sekä se, onko ollut oikein soveltaa yhtenäistä "sopimuksen ja yhdenmukaistetun menettelytavan" määrittelyä kyseiseen menettelyyn, että todistustaakan jakaminen riippuvat suoraan perustamissopimuksen 85 artiklassa tarkoitetun käsitteen "yhdenmukaistettu menettelytapa" täsmällisestä merkityksestä. Jos tämä käsite on määritelty väärin, siitä voi seurata ensimmäisessä oikeusasteessa annetun tuomion kumoaminen. 12. i) Tältä osin Anic korostaa eroa käsitteiden "sopimus" ja "yhdenmukaistettu menettelytapa" välillä. Sen mukaan tämä ero on lähinnä siinä, että toisin kuin sopimus, yhdenmukaistettu menettelytapa edellyttää näkyvää toimintaa markkinoilla, 13. Komissio puolestaan hylkää Anicin esittämän tulkinnan ja katsoo, että siitä aiheutuu 85 artiklan mukaisen kilpailun suojan kaventaminen ja heikentäminen, koska sen seurauksena yhdenmukaistetun menettelytavan toteennäyttäminen on vaikeampaa kuin sopimuksen toteennäyttäminen, mikä on komission mukaan 85 artiklan tarkoituksen vastaista, sillä kyseisessä määräyksessä pyritään laajentamaan kieltoa siten, että se koskee kaikentyyppisiä kilpailuun vaikuttavia yritysten välisiä järjestelyjä, vaikka ne eivät olisikaan yhtä pitkällevietyjä ja konkreettisia kuin sopimus. 14. Voidaan siis todeta, että keskeistä tässä oikeudellisessa keskustelussa on perustamissopimuksen 85 artiklan käsitteiden "sopimus" ja "yhdenmukaistettu menettelytapa" rajaaminen ja erityisesti sen määritteleminen, mitä "yhdenmukaistetut menettelytavat" voivat olla. Tältä osin on muistutettava, että 85 artiklan mukaan kyseisten sopimusten tai yhdenmukaistettujen menettelytapojen "tarkoituksesta" tai "seurauksesta" voidaan päätellä, että ne ovat kilpailunvastaisia. On siis olemassa neljä loogista lainvastaisten toimenpiteiden mahdollista yhdistelmää: sopimus/tarkoitus, sopimus/seuraus, yhdenmukaistettu menettelytapa/tarkoitus ja yhdenmukaistettu menettelytapa/seuraus. I

7 JULKISASIAMIES COSMASIN RATKAISUEHDOTUS ASIA C-49/92 P 15. Nyt käsiteltävässä asiassa ei ole ongelmana sopimuksen käsite, ja se on sitä paitsi ollut perusteellisten oikeustieteellisten analyysien kohteena. Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan riittää, että sopimuksen tarkoituksena tai seurauksena on kilpailun haittaaminen, jotta perustamissopimuksen 85 artiklan määräyksiä rikotaan Sitä vastoin käsitteen "yhdenmukaistettu menettelytapa" määritteleminen on ongelmallista. Tilanteet, joita yhteisöjen tuomioistuin on joutunut tähän saakka käsittelemään, ovat koskeneet yksinomaan sellaisia tapauksia, joissa yhdenmukaistetun menettelytavan seuraukset vaikuttivat kilpailuun. Tämän oikeuskäytännön perusteella voidaan todeta seuraavaa: 17. Yhteisöjen tuomioistuin on näin ollen todennut seuraavaa: 1 1 " 85 artiklassa erotetaan käsite 'yhdenmukaistettu menettelytapa' käsitteistä 'yritysten välinen sopimus' tai 'yritysten yhteenliittymien päätös'; tarkoituksena on saattaa kyseisessä artiklassa annettujen kieltojen soveltamisalaan sellainen yritysten välisen yhteistoiminnan muoto, jolla korvataan tietoisesti kilpailun riskit yritysten välisellä käytännön yhteistyöllä ilman, että jouduttaisiin tekemään varsinaista sopimusta. Luonteensakaan vuoksi yhdenmukaistettu menettelytapa ei täytä sopimuksen tunnusmerkistöä, vaan se voi olla seurausta muun muassa osapuolten toimintana näkyvästä yhteensovittamisesta" (kursivointi tässä). ensinnäkin markkinoilla havaittujen seurausten arviointi on pääsääntöisesti oikeudellisen päättelyn lähtökohtana; 18. On kuitenkin huomautettava, etteivät kaikki kaupalliset markkinakäyttäytymiset, jotka näkyvät markkinoilla enemmän tai vähemmän yhdenmukaisina, ole 85 artiklan vastaisia: toiseksi "yhdenmukaistetun menettelytavan" ja "sopimuksen" oikeudelliset käsitteet ovat erilaisia; kolmanneksi "yritysten välinen järjestely" on lainvastaisuuden välttämätön edellytys. " niitä yhteensovittamista ja yhteistyötä koskevia arviointiperusteita, jotka on vahvistettu yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä, jossa ei missään tapauksessa edellytetä varsinaisen 'suunnitelman' laatimista, on tulkittava perustamissopimuksen kilpailusääntöihin sisältyvän perusajatuksen valossa, ja sen mukaan jokaisen taloudellisen toimijan on määrättävä itsenäisesti politiikasta, jota se aikoo noudattaa yhteismarkkinoilla, ja tähän 10 Ks. esim. yhdistetyt asiat 56/64 ja 58/64, Consten ja Grundig v. komissio, tuomio (Kok. 1966, s. 429; Kok. Ep. I, s. 275). 11 Asia 48/69, ICI v. komissio, ns. väriainetapaus, tuomio (Kok. 1972, s. 619, 64 ja 65 kohta; Kok. Ep. II, s. 25). I

8 KOMISSIO V. ANIC PARTECIPAZIONI politiikkaan sisältyvät myös päätökset siitä, 20. Tämän vuoksi on esitettävä kysymys, kenelle taloudellinen toimija tekee tarjouksia ja myy tuotteitaan. Vaikka se, että yritysten toimenpiteiden yhteenso onko kyseisen oikeuskäytännön mukaan tämä itsenäisyyttä koskeva edellytys ei sulje vittaminen vaikuttaa markkinoihin, pois taloudellisten toimijoiden oikeutta 85 artiklassa määrätyn kiellon soveltamisalaan kuuluva yhdenmukaistetun menette sopeuttaa oma toimintansa järkevällä tavalla havaittuun tai odotettavissa olevaan lytavan käsitteen osatekijä. Voidaanko kilpailijoidensa käyttäytymiseen, täysin sen siinä tapauksessa ajatella, että tiettyä vastaisia ovat kuitenkin kaikki sellaiset käyttäytymistä voitaisiin pitää yhdenmukaistettuna menettelytapana yksinomaan taloudellisten toimijoiden väliset suorat tai välilliset yhteydenotot, joiden tarkoituksena on joko vaikuttaa tosiasiallisen tai merkitys voi toisaalta olla käsitteellä sen tarkoituksen perusteella? Mikä muu mahdollisen kilpailijan markkinakäyttäytymiseen tai ilmaista tällaiselle kilpailijalle kominen toteutettiin pelkästään toimenpi "menettelytapa", jos ajatellaan, että rik omaa markkinakäyttäytymistä koskevat teiden yhteensovittamisella eli yritysten päätökset tai aikomukset taikka joilla on välisellä yhteydenpidolla ja yhteistoiminnalla eikä se näin ollen vaikuttanut mark tällaiset seuraukset" (kursivointi tässä). 12 kinoihin? 19. Näin ollen niissä "yhdenmukaistettujen menettelytapojen" tapauksissa, joita yhteisöjen tuomioistuimet ovat tähän saakka käsitelleet, päämääränä on ollut vahvistaa, että kyseinen menettelytapa, sellaisena kuin se ilmeni markkinoilla, oli seurausta yritysten välisestä järjestelystä Yhteisöjen tuomioistuin on joutunut pohtimaan tätä problematiikkaa vain aivan sivumennen julkisasiamiesten ratkaisuehdotuksissa. Kyseisistä ratkaisuehdotuksista käy ilmi, että aikaisemmin omaksuttiin käsitys, jonka mukaan yhdessä harjoitettu tosiasiallinen menettely oli yritysten välisen järjestelyn välttämätön osatekijä, 14 jotta voitiin katsoa perustamissopimuksen 85 artiklaa rikotun. On kuitenkin huo- 12 Yhdistetyt asiat 40/73 48/73, 50/73, 54/73 56/73, 111/73, 113/73 ja 114/73, Suiker Unie ym. v. komissio, tuomio (Kok. 1975, s. 1663, kohta) (ns. sokeritapaus). 13 Näissä tapauksissa on kyse välillisen näytön järjestelmästä, jossa samansuuntainen tai yhtenäinen käyttäytyminen saattaa olla osoitus yritysten välisestä järjestelystä, mutta jossa tämä ei sellaisenaan riitä. Komission on esitettävä "riittävän täsmällistä ja yhtäpitävää" näyttöä tai "luotettavia, täsmällisiä ja yhtäpitäviä aihetodisteita" tukeakseen sitä näkemystä, että yritysten samansuuntainen tai yhtenäinen käyttäytyminen aiheutui todellakin yhdenmukaistetusta menettelytavasta (ks. vastaavasti yhdistetyt asiat 29/83 ja 30/83, CRAM ja Rheinzink v. komissio, tuomio , Kok. 1984, s. 1679, 20 kohta ja yhdistetyt asiat C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 ia C-125/85 C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö ym. v. komissio, tuomio , Kok. 1993, s. I-1307, 127 kohta; jäljempänä ns. sellutapaus). Toisaalta "riittää, että kantajat näyttävät toteen seikkoja, jotka valaisevat toisenlaisella tavalla komission toteen näyttämiä tosiseikkoja ja joiden perusteella voidaan näin ollen korvata riidanalaisessa päätöksessä oikeaksi katsottu tosiseikkoja koskeva selitys toisella selityksellä (em. asia CRAM ja Rheinzink, tuomion 16 kohta). Ks. myös asia C-53/92 P, Hilti v. komissio, tuomio (Kok. 1994, s. I-667, kohta). 14 Konkreettisena osoituksena tästä on julkisasiamies Gandin toteamus hänen asiassa 41/69, ACF Chemiefarma v. komissio, tuomio (Kok. 1970, s. 661) antamassaan ratkaisuehdotuksessa: "vallitsevan käsityksen mukaan yhdenmukaistettu menettelytapa edellyttää, että yhteistoiminta konkretisoituu siten, että on näytettävä toteen sekä asianomaisten yritysten tosiasiallinen menettely että toisaalta yhteys näiden toimenpiteiden ja ennalta tehdyn suunnitelman välillä" (Kok. 1970, s. 718). Julkisasiamies Mayras on esittänyt oleellisilta osiltaan samankaltaisen näkemyksen ns. väriainetapauksessa (mainittu edellä alaviitteessä 11) antamassaan ratkaisuehdotuksessa, jonka mukaan " edellytetään myös yhdenmukaistetun menettelytavan käsitteeseen olennaisesti kuuluvan objektiivisen tekijän olemassaoloa; se on yhdenmukaistettuun menettelytapaan osallistuvien yritysten yhteinen tosiasiallinen käyttäytyminen. Se on ensimmäinen periaatteellinen ero verrattuna sopimuksen käsitteeseen, sillä yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan sopimus kuuluu 85 artiklan soveltamisalaan, kunhan sen olemassaolo on näytetty toteen ja sen tarkoituksena oli haitata kilpailua yhteismarkkinoilla, ilman että on tarpeen tutkia, onko sopimus todellisuudessa vaikuttanut kilpailuun. Yhdenmukaistettu menettelytapa ei sitä vastoin mielestäni voi olla käsitteellisellä tasollakaan täysin erillään todellisista vaikutuksista, joita sillä on yhteismarkkinoiden kilpailuoloihin" (Kok s. 675 a 676). I

9 JULKISASIAMIES COSMASIN RATKAISUEHDOTUS ASIA C-49/92 P mattavissa, että viime vuosina tästä käsityksestä on pyritty poikkeamaan, ja tämän suuntauksen on aloittanut julkisasiamies Darmon ns. sellutapauksessa antamassaan ratkaisuehdotuksessa Tämän kysymyksen osalta katson, että oikeuskäytännössä on seurattava suuntausta, jonka julkisasiamies Darmon on hahmotellut edellä mainitussa ratkaisuehdotuksessaan. 24. Tämän perusteella uskon, että yhteisöjen tuomioistuin on menetellyt asianmukaisesti ottaessaan perustamissopimuksen kilpailua koskevien määräysten mukaisen kaupallisen toiminnan malliksi "taloudellisen toimijani, jonka] on määriteltävä itsenäisesti politiikka, jota se aikoo noudattaa yhteismarkkinoilla". Tästä näkökulmasta ovat kuitenkin täysin tämän itsenäisyyttä koskevan edellytyksen vastaisia kaikki sellaiset taloudellisten toimijoiden väliset suorat tai välilliset yhteydenotot, joiden tarkoituksena on ilmaista tällaiselle kilpailijalle omaa markkinakäyttäytymistä koskevat päätökset tai aikomukset taikka joilla on tällaiset seuraukset (em. asia Suiker Unie ym., tuomion 173 ja 174 kohta). 23. Selvennän kantaani: kuten olen uskoakseni selvästi ilmaissut, 85 artiklan sananmukainen tulkinta ei ratkaise ongelmaa tältä osin. Sen perusteella voidaan pikemminkin puolustaa useita näkemyksiä, joiden perusteella voidaan kuitenkin tehdä täysin vastakkaisia päätelmiä. Yhdenmukaistettu menettelytapa, jonka "tarkoitus" on kilpailun vastainen, on sen vuoksi määriteltävä sellaisen tulkinnan avulla, jolla koko 85 artikla säilyy semanttisesti yhtenäisenä, mutta siinä on myös ja ennen kaikkea otettava huomioon kilpailusäännöillä yleisesti ja 85 artiklalla erityisesti tavoiteltu päämäärä (systemaattinen ja teleologinen tulkinta). 15 Asiassa Ahlström Osakeyhtiö ym. v. komissio antamassaan ratkaisuehdotuksessa (ks. edellä alaviite 13) julkisasiamies Darmon omaksui aikaisemmasta täysin poikkeavan näkemyksen arvioidessaan, että " joshyväksytään käsitys, jonka mukaan yhdenmukaistetun menettelytavan käsitteeseen kuuluu tosiasiallinen samanlainen käyttäytyminen, päädytään erityisen suppeaan perustamissopimuksen tulkintaan, mikä on 85 artiklan 1 kohdan tarkoituksen vastaista" (Kok. 1993, s. I-1307, 185 kohta). I Kilpailusääntöjen tarkoitusta vääristetään näin ollen heti siinä tapauksessa, että kilpailijat ovat yhteydessä toisiinsa tarkoituksenaan paljastaa politiikka, jota kukin aikoo markkinoilla noudattaa. Tästä hetkestä lähtien häviää se vapaan kilpailun ihannemalli, johon yhteisön säännöillä pyritään ja jonka mukaan kukin taloudellinen toimija laatii erikseen politiikan, jota aikoo markkinoilla noudattaa, sen jälkeen, kun se on henkilökohtaisesti arvioinut markkinoita koskevia tietoja. 26. Edellä kuvattu päättely selventää semanttisesti 85 artiklan sanamuotoa, eikä sillä vähennetä kilpailulle annettavaa suojaa, ja mielestäni se on asianmukaisin tulkinta systemaattisesta näkökulmasta katsottuna. Kun 85 artiklan soveltamisalaan sisällytetään myös sellaiset yhdenmukaistetut menettelytavat, joilla on tarkoitus pelkästään haitata kilpailua, varmistetaan

10 KOMISSIO V. ANIC PARTECIPAZIONI täydellisemmin kilpailusääntöjen sanamuodon noudattamisen lisäksi myös niiden hengen noudattaminen. automaattisesti rikkomisen "olevan objektiivisesti olemassa" riippumatta siitä, onko se nimenomainen (muodollinen sopimus) vai ei (yhdenmukaistettu menettelytapa) Tässä vaiheessa on esitettävä huomautus käsitteestä "menettelytapa". Jos 85 artiklaa rikotaan myös siinä tapauksessa, että yhdenmukaistetussa menettelytavassa/tarkoituksessa on kyse vain yritysten välisestä "toimintojen yhteensovittamisesta" (eli kun on vain myötävaikutettu tietyn yritysten välisen järjestelyn laittomaan tarkoitukseen), menettelytavan käsite on riippumaton kaikista vaikutuksista ja kaikesta toiminnasta markkinoilla. Kyseisessä tapauksessa menettelytavan käsitteeseen sisältyvä ulkopuolinen aineellinen tekijä vastaa nimenomaan yritysten välistä järjestelyä. Tähän voitaisiin vastata, että yritysten välisen järjestelyn ja menettelytavan välinen samastuminen saattaisi antaa sen vaikutelman, että lainsäädännössä käytetään samasta asiasta kahta eri nimeä. 28. Kun otetaan huomioon kilpailusäännöillä tavoiteltu päämäärä, en kuitenkaan usko, että tällaiseen perusteluun voitaisiin nojautua kilpailusääntöjen tulkintaa koskevien lopullisten päätelmien tekemiseksi. Tästä syystä on katsottava, että käytettäessä käsitettä "menettelytapa" erotetaan toisistaan ja asetetaan vastakkain tosiasiallinen yritysten välinen järjestely, ja sopimukseen perustuva muodollinen yritysten välinen järjestely. 16 Yritysten välinen järjestely laajassa merkityksessä on siis kaikissa tapauksissa 85 artiklan rikkomisen ratkaiseva tekijä. Jos yritysten välinen järjestely näytetään toteen, se osoittaa 16 Ks. julkisasiamies Darmonin ratkaisuehdotus edellä alaviitteessä 13 mainitussa ns. sellutapauksessa (Kok. 1993, s. I-1307, 187 kohta). 29. Jos hyväksytään se, että rikkominen, joka muodostuu osallistumisesta objektiivisesti arvioiden kilpailunvastaiseen käyttäytymiseen, on tällä tavalla luonteeltaan puhtaasti "objektiivista", eikä tutkita seurauksia, joita yritysten välisestä järjestelystä on aiheutunut markkinoilla, tietyn käyttäytymisen sisältö nostetaan ratkaisevaksi tekijäksi lainvastaisuutta todettaessa 17 Julkisasiamiehen tehtäviä hoitanut tuomari Vesterdorf, joka esitti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa ratkaisuehdotukset kaikissa polypropeenitapauksissa (Kok. 1991, s. II-869), esitti erilaisen näkemyksen edellä esitetyistä kysymyksistä. Hänen näkemyksensä mukaan yhdenmukaistettujen menettelytapojen osalta rikkominen tapahtuu ajallisesti yritysten välisen järjestelyn jälkeen ja tarkemmin sanoen silloin, kun yhteisjärjestelyyn osallistunut yritys toimii markkinoilla. Yhteisjärjestely määrittää välttämättä kaiken toiminnan ja vaikuttaa tästä syystä kilpailuun. Sen vuoksi ei ole tarpeen tietää, onko markkinoilla ilmenevällä menettelyllä konkreettinen sisältö eli yhteisjärjestelyn kohteena ollut sisältö tai onko toiminnalla ollut seurauksia (s. II-941 ja II-942). Perustamissopimuksen 85 artiklan päämäärä on näin ollen yhdistettävä kyseisen määräyksen sanamuodon "itsestään selvään" tulkintaan, jonka mukaan "menettelytavan" käsite tarkoittaa toimintaa markkinoilla. Kuten käsittääkseni olen tehnyt selväksi, en pidä tätä perustelua ratkaisevana. On lisäksi huomattava, että nyt käsiteltävässä asiassa annetussa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomiossa ei ole nimenomaisesti omaksuttu Vesterdorfin näkemystä. On tosin totta, että tuomion 201 kohta saattaisi merkitä jotain tällaista: "Kantaja ei ole siis ainoastaan pyrkinyt poistamaan ennakolta kilpailijoittensa tuleviin toimenpiteisiin liittyvää epävarmuutta, vaan sen on täytynyt välttämättä suoraan tai välillisesti ottaa huomioon näissä kokouksissa saadut tiedot päättäessään politiikasta, jota se aikoi noudattaa markkinoilla. Samoin sen kilpailijoiden on täytynyt välttämättä suoraan tai välillisesti ottaa huomioon ne tiedot, jotka kantaja niille paljasti toimenpiteistä, joihin se itse aikoi ryhtyä markkinoilla, päättäessään politiikasta, jota ne aikoivat noudattaa markkinoilla". Mielestäni ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei kuitenkaan tässä kohdassa pidä toimintaa markkinoilla yhdenmukaistetun menettelytavan osatekijänä; se pyrkii vain määrittelemään täsmällisesti kilpailusääntöjen vastaisen hengen, joka polypropeenin tuottajien kokouksilla oli. Tekijöitä, jotka jokainen tuottaja välttämättä ottaa huomioon toimiessaan markkinoilla, on todellisuudessa pidettävä sen itsenäisyyden menetyksen osoituksena, ja itsenäisyyden menettäminen kuuluu sellaisenaan 85 artiklan kiellon soveltamisalaan. Oli miten oli, käytännön ero näiden kahden näkemyksen välillä tulee esiin periaatteessa vain ääritapauksissa, joissa yhteisjärjestelyyn ei liity mitään toimintaa markkinoilla, mikä ei ole tilanne nyt käsiteltävässä asiassa. I -4139

11 JULKISASIAMIES COSMASIN RATKAISUEHDOTUS ASIA C-49/92 P ja "sopimuksen" ja "yhdenmukaistetun menettelytavan" välistä käsitteellistä eroa rajoitetaan. Jotta kyseessä olisi "sopimus", edellytetään ainoastaan sitä, että osapuolina olevien yritysten välinen järjestely menee pidemmälle, mikä ilmaistaan osapuolten tahtojen yhtymisellä. Tämä yhteenveto on luonnollista jatkoa sille, mitä olen esittänyt edellä kilpailusääntöjen hengen mukaisesta tulkinnasta Tästä seuraa siis se, että yhdenmukaistetun menettelytavan/tarkoituksen käsite on riippumaton sen mahdollisesta toteutumisesta markkinoilla. Perustamissopimuksen 85 artiklan rikkomisen edellytyksenä eivät ole kauppaan kohdistuvat vaikutukset, siten että kyseessä olisi joko kyseisten yhtiöiden toiminta, joka olisi syy-yhteydessä aikaisempaan yritysten väliseen järjestelyyn, kuten Anic väittää, tai ylipäänsä näiden yhtiöiden esiintyminen markkinoilla. 31. ii) On lisäksi täsmennettävä sitä sisältöä, joka yritysten välisellä järjestelyllä on oltava, jotta se olisi perustamissopimuksen 85 artiklassa tarkoitettua lainvastaista käyttäytymistä. 19 niiden valitessa politiikkaa, jota ne aikovat noudattaa markkinoilla. Mutta millä hetkellä tämä itsenäisyys häviää? Ns. sokeritapauksessa 20 antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin katsoi, kuten edellä olen jo todennut, että edellytyksenä ovat "sellaiset taloudellisten toimijoiden väliset suorat tai välilliset yhteydenotot, joiden tarkoituksena on joko vaikuttaa tosiasiallisen tai mahdollisen kilpailijan markkinakäyttäytymiseen tai ilmaista tällaiselle kilpailijalle omaa markkinakäyttäytymistä koskevat päätökset tai aikomukset taikka joilla on tällaiset seuraukset" (174 kohta). Näin ollen riittää, että yhteydenotto vaikuttaa kilpailijan käyttäytymiseen. Valituksenalaisessa tuomiossa sovelletaan juuri tätä arviointiperustetta, kun siinä todetaan, että "osallistumalla näihin kokouksiin [kantaja] on kilpailijoidensa kanssa osallistunut yritysten väliseen järjestelyyn, jonka tarkoituksena oli vaikuttaa niiden markkinakäyttäytymiseen ja paljastaa toimenpiteet, joita kukin tuottaja aikoi itse toteuttaa markkinoilla. Näin ollen kantaja on pyrkinyt etukäteen poistamaan kilpailijoidensa tuleviin toimenpiteisiin liittyvän epävarmuuden ja sen on täytynyt suoraan tai välillisesti ottaa huomioon tiedot "(valituksenalaisen tuomion 200 ja 201 kohta). 32. Kaupallisen toiminnan lainmukaisuuden arviointiperusteena on kunkin taloudellisen toimijan itsenäisyyden säilyminen 18 Jos lainattaisiin rikosoikeuden käsitteitä, "yhdenmukaistettua menettelytapaa" olisi pidettävä sekä teko- että seurausrikoksena. 19 En käsittele tässä tarkemmin sitä, olisiko kyseinen lainvastainen yhteistoiminta luokiteltava "yhdenmukaistetuksi menettelytavaksi" vai "sopimukseksi". Kuten esitän yksityiskohtaisemmin jäljempänä, tietyissä tapauksissa, kuten nyt käsiteltävässä asiassa, näiden kahden oikeudellisen käsitteen erottaminen toisistaan on toissijaista. 33. Kuitenkin äskettäin, kun yhteisöjen tuomioistuin joutui ns. sellutapauksessa 21 tutkimaan sellaisen järjestelmän lainmukaisuutta, jossa neljännesvuosittain ilmoitettiin hinnat, joita oli otettu käyttöön markkinoilla, se muistutti, että kunkin taloudellisen toimijan oli määriteltävä 20 Ks. edellä alaviite Ks. edellä alaviitteessä 13 mainittu asiassa Ahlström Osakeyhtiö ym. annettu tuomio. I

12 KOMISSIO V. ANIC PARTECIPAZIONI itsenäisesti politiikka, jota se aikoi noudattaa, ja totesi tämän jälkeen seuraavaa: kyseessä olisi yhdenmukaistettu menettelytapa. 22 "Käsiteltävänä olevassa tapauksessa tiedonannot ovat peräisin käyttäjille annetuista hintailmoituksista. Ne ovat itsessään markkinakäyttäytymistä, joka ei ole omiaan vähentämään kunkin yrityksen epävarmuutta kilpailijoiden tulevista toimista. Aloittaessaan tällaisen markkinakäyttäytymisen yrityksellä ei tosiasiallisesti ole mitään takeita siitä, miten muut tähän reagoivat" (64 kohta). Kyseisessä tuomion kohdassa yhteisöjen tuomioistuin totesi, ettei käsiteltävänä olleessa asiassa ollut rikottu perustamissopimuksen 85 artiklaa. 34. Kyseisessä tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin näyttää lopuksi soveltaneen ankarampia arviointiperusteita kuin asiassa Suiker Unie ym. vastaan komissio antamassaan tuomiossa. "Vaikutus" taloudellisen toimijan käyttäytymiseen, millä tarkoitetaan asiaa Suiker Unie ym. vastaan komissio koskevan oikeuskäytännön mukaan sitä, että "vähennetään taloudellisen toimijan epävarmuutta" kilpailijoiden aikomista toimenpiteistä mutta ei saavuteta "varmuutta" siitä, miten kilpailijat suhtautuvat, ei näytä tyydyttävän 85 artiklassa määrättyjä objektiivisia edellytyksiä. Niiden kannanottojen perusteella, jotka yhteisöjen tuomioistuin on esittänyt ns. sellutapauksessa, on kuitenkin sen vuoksi esitettävä kysymys, onko asia ymmärrettävä niin, että aina edellytetään sellaista varmuutta käyttäytymisestä, johon kilpailijoiden on voitava luottaa kaikkien yhteydenottoihin osallistuneiden osalta, jotta 35. En kuitenkaan usko, että arviota, jonka yhteisöjen tuomioistuin on esittänyt ns. sellutapauksessa, voitaisiin soveltaa kaikkiin niihin tapauksiin, joissa on ratkaistava, onko kyseessä yhdenmukaistettu menettelytapa. Tällä tavoin vähennettäisiin liikaa määräyksen soveltamisalaa ja siihen perustuvaa vapaan kilpailun suojaa. On nimittäin esimerkiksi kysyttävä, voiko taloudellinen toimija päästä "varmuuteen" kilpailijoidensa käyttäytymisestä, vaikka tällainen sopimus olisi tehty tältä osin niiden kesken. Tällaiseen lähestymistapaan liittyisi joka tapauksessa merkittäviä ongelmia yhdenmukaistetun menettelytavan toteennäyttämisen osalta, koska vaihdettaessa tietoja, kuten nyt käsiteltävässä asiassa, edellytettäisiin tietojen ehdotonta luotettavuutta sekä selvää sitoumusta annettujen tietojen toteuttamiseen käytännössä, mikä olisi ristiriidassa yhdenmukaistetun menettelytavan "joustavan käsitteen" kanssa. 36. Katson lisäksi, että yhteisöjen tuomioistuin on käyttänyt "varmuutta" koskevaa 22 Tämän näkemyksen esirti julkisasiamies Darmon ns. sellutapauksessa (mainittu edellä alaviitteessä 13) antamassaan ratkaisuehdotuksessa (173 ja 174 kohta). Samanlainen päätelmä voidaan nähtävästi tehdä ns. väriainetapauksessa (mainittu edellä alaviitteessä 11) annetusta tuomiosta, jossa viitataan siihen, että "poistetaan ennakolta kaikki epävarmuus siitä, miten kukin menettelee kyseisen toimenpiteen olennaisten tekijöiden osalta" (118 kohta). I

13 JULKISASIAMIES COSMASIN RATKAISUEHDOTUS ASIA C-49/92 P arviointiperustetta ns. sellutapaukseen liittyneiden erityisten seikkojen vuoksi, siliä taloudelliset toimijat olivat olleet välillisesti yhteydessä ilmoittamalla hintoja kuluttajille. Tämän vuoksi katson, ettei sillä ole horjutettu asiassa Suiker Unie ym. vastaan komissio annetussa tuomiossa hyväksyttyjä periaatteita muiden sellaisten tapausten osalta, joissa tutkitaan sitä, onko kyseessä yhdenmukaistettu menettelytapa, ja joissa taloudellisten toimijoiden on todettu pitäneen yhteyttä keskenään ja kaiken lisäksi salaa. Ratkaisevaa on se, oliko yhteydenpito sisällöltään sellaista, että sen tarkoituksena oli vaikuttaa tietyn yhtiön (tai tiettyjen yhtiöiden) markkinakäyttäytymiseen ja vähentää tällä tavoin sen (niiden) epävarmuutta kilpailijoiden käyttäytymisestä. Sen vuoksi myös tältä osin ensimmäisessä oikeusasteessa annetussa tuomiossa kuvattujen tosiseikkojen oikeudellinen määrittely on virheetön. 37. iii) Tässä vaiheessa on tutkittava viimeistä kysymystä, joka sekin liittyy riidanalaisen toiminnan oikeudelliseen määrittelyyn ja joka on aivan erityisen merkityksellinen nyt käsiteltävän asian yhteydessä. On selvitettävä, onko yhdenmukaistettu menettelytapa kyseessä siinäkin tapauksessa, että yritysten välisissä yhteydenotoissa on nimenomaan kyse tietojen antamisesta eikä tietojen vastavuoroisesta ilmoittamisesta, jolloin epävarmuus kilpailijoiden tulevasta käyttäytymisestä vähenee tai poistuu vain tietyiltä yrityksiltä On tietenkin erityisen vaikeaa kuvitella tapauksia, joissa kaikki vastavuoroisuuden tekijät laajassa merkityksessä puuttuvat. Yleensä näet yritysten välille rakentuu suhde, jossa tietoja vaihdetaan samansisältöisin ilmoituksin hyvin lyhyin väliajoin, jopa jatkuvasti. Voitaisiin kuitenkin kuvitella esimerkiksi tapaus, jossa on peräkkäisiä yksipuolisia tiedonantoja 24 tai sellaisia yksipuolisia tiedonantoja, jotka joh- 23 Nyt käsiteltävän asian tosiseikkojen osalta kysymys on seuraava: onko ICI:n erään työntekijän käsin kirjoittama päivätty viesti, jossa todetaan, että siinä ilmaistaan myyntimääriä koskevat Anicin pyrkimykset ja sen ehdotukset muille tuottajille annettavien kiintiöiden osalta (ks. valituksenalaisen tuomion 175 kohta), riittävä peruste sille, että päätellään Anicin osallistuneen rikkomiseen heinäkuun ja lokakuun 1983 välisenä aikana? Tämä valitusperuste ei koske ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen suorittamaa tosiseikkojen arviointia, kuten komissio väittää, vaan sitä, ovatko todetut tosiseikat riittäviä, jotta voitaisiin tehdä oikeudellinen päätelmä, että Anic on osallistunut yhdenmukaistettuun menettelytapaan viiteajanjaksona. Näin ollen kyseinen valitusperuste koskee yhteyttä, jonka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on vahvistanut näiden tosiseikkojen ja "yhdenmukaistetun menettelytavan" käsitteen välille, ja siihen voidaan pätevästi vedota muutoksenhakuvaiheessa. Tämän valitusperusteen hyväksyttävyyden arviointi riippuu kuitenkin vastauksesta, joka annetaan tässä tutkittavaan kysymykseen, koska kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin myöntää (valituksenalaisen tuomion 176 kohdassa), ICI:n käsin kirjoitettu viesti on oikeastaan ainoa todiste, jolla voitaisiin osoittaa, että Anic oli tavalla tai toisella osallistunut tietyn ajan polypropeenin tuottajien toimintaan. Ottaen huomioon sen seikan, ettei Anic ollut osallistunut komission tutkimusten kohteina olleiden muiden tuottajien kokouksiin, kyseisenä ajanjaksona ei siis ollut ollut vastavuoroista tietojenvaihtoa, vaan Anicin yksipuolinen aloite, joka perustui sen omiin laskelmiin ja joka liittyi sen poistumiseen polypropeenimarkkinoilta (ks. valituksenalaisen tuomion 176 kohta). Jos vastaavasti hyväksyttäisiin, että vastavuoroinen tietojenvaihto on edellytys yhdenmukaistetun menettelytavan objektiiviselle olemassaololle, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomio saatettaisiin joutua tältä osin kumoamaan. 24 Yksipuoliset peräkkäiset tiedonannot täyttävät tietenkin lopulta vastavuoroisuuden edellytyksen, kuten julkisasiamies Darmon näyttää myöntävän asiassa Ahlström Osakeyhtiö ym. (mainittu edellä alaviitteessä 13) antamassaan ratkaisuehdotuksessa, jossa hän viittaa Yhdysvaltojen korkeimman oikeuden ns. Containers-tapauksessa antamaan tuomioon, joka on samansisältöinen (ks. Darmonin edellä mainitun ratkaisuehdotuksen alaviite 81 ). Tässä yhteydessä tutkitaan kuitenkin sitä, onko kyseessä yhdenmukaistettu menettelytapa, kun ainoastaan yhden yrityksen osalta kyetään näyttämään toteen ratkaisevien tietojen paljastaminen eikä missään tapauksessa kaikkien yritysten osalta. I

14 KOMISSIO V. ANIC tuvat erillisistä kaupallisista tarpeista tai laskelmista. 39. Joidenkin mukaan "yritysten välinen järjestely edellyttää jo määritelmänsä perusteella kilpailijoiden välisen tietojenvaihdon vastavuoroisuutta". 25 PARTECIPAZIONI 41. Perustamissopimuksen 85 artiklan määräyksillä suojattava oikeushyvä ei ole kunkin taloudellisen toimijan kaupallisen toiminnan vapaus vaan vapaa kilpailu instituutiona, mikä heijastuu juuri mallissa taloudellisesta toimijasta, joka toimii itsenäisesti markkinoilla. Tässä mielessä kaikki sellaiset yhteydenotot yritysten välillä, jotka poistavat epävarmuuden, vaikka vain yhdeltä niistä, kilpailijoiden käyttäytymisestä, ovat tarkoitukseltaan kilpailun vastaisia. 26 Tässä tapauksessa "yhdenmukaistettuun menettelytapaan" osallistuvat sekä ne yritykset, jotka antavat tietoja, että ne yritykset, joille tietoja annetaan, sillä edellytyksellä, että voidaan osoittaa tai päätellä niiden osallistuneen lainvastaiseen menettelyyn En kuitenkaan ymmärrä, miksi vastavuoroisuutta pitäisi pitää yhdenmukaistetun menettelytavan käsitteeseen kuuluvana seikkana. Halutaan nimenomaan tarkistaa, onko kysymyksessä yritysten välinen "toimenpiteiden yhteensovittaminen", eikä sitä, perustuuko tämä "yhteensovittaminen" vastavuoroisuuteen. Toisin sanoen ratkaiseva tekijä kaikissa tapauksissa on tarkastaa, onko kilpailijoiden välillä sellaisia yhteydenottoja, joiden tarkoituksena on vähentää epävarmuutta tulevista toimista markkinoilla tai joilla on tällainen seuraus. Sitä, tapahtuuko tietojen ilmoittaminen tässä yhteydessä vastavuoroisesti, ei mielestäni voida pitää ratkaisevana tekijänä. 25 Ks. julkisasiamies Darmonin ratkaisuehdotus (mainittu edellä alaviitteessä 13, 170 kohta). Darmon viittaa tältä osin määritelmään, oka Ison-Britannian oikeudessa on annettu käsitteelle "arrangement" asiassa British Basic Slag Ltďs Application (1962) 3 All. E. R Yhteenvetona esitän seuraavat huomautukset: "yhdenmukaistetun menettelytavan" käsite ei edellytä välttämättä minkäänlaista markkinakäyttäytymistä ; kyseessä on "yhdenmukaistettu menettelytapa", kun on havaittavissa sellaista käyttäytymistä, jolla pyritään vähentämään kilpailijoiden epävarmuutta toistensa toiminnasta markkinoilla, ja 26 Ks. sanamuoto asiassa Ahlström Osakeyhtiö ym. (mainittu edellä alaviitteessä 13) annetun tuomion 64 kohdassa: "Aloittaessaan tällaisen markkinakäyttäytymisen yrityksellä ei tosiasiallisesti ole mitään takeita siitä, miten muut tähän reagoivat". 27 Ensimmäinen välttämätön tekijä sille, että yritys on osallistunut 85 artiklassa tarkoitettuun yhdenmukaistettuun menettelytapaan (tai sopimukseen), on rikkomiseen osallistumista tarkoittava aineellinen toimenpide, ja rikkomisella tarkoitetaan nyt käsiteltävässä asiassa osallistumista lainvastaisiin yritysten välisiin järjestelyihin. Sitäkin suuremmalla syyliä niissä tapauksissa, joissa tietoja annetaan yksipuolisesti, on osoitettava, että tietojen vastaanottaja hyväksyi tai suvaitsi tällaisen tietojen antamisen, sillä muussa tapauksessa sitä ei voida saattaa siitä minkäänlaiseen vastuuseen. I -4143

15 JULKISASIAMIES COSMASIN RATKAISUEHDOTUS ASIA C-49/92 P kyseessä voi olla yhdenmukaistettu menettelytapa myös silloin, kun yksi kilpailijoista antaa yksipuolisesti tietoja muille. b) Voidaanko tietty käyttäytyminen määritellä oikeudellisesti samalla sekä "sopimukseksi" että "yhdenmukaistetuksi menettelytavaksi"? 43. Kysymys siitä, onko ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin menetellyt perustellusti todetessaan yhtäältä, että yritysten jokainen toimenpide luokitellaan oikeudellisesti joko "sopimukseksi" tai "yhdenmukaistetuksi menettelytavaksi", ja toisaalta, että käyttäytyminen kokonaisuudessaan määritellään oikeudellisesti "sopimukseksi ja yhdenmukaistetuksi menettelytavaksi", liittyy kiinteästi yhdenmukaistetun menettelytavan käsitteen asianmukaiseen tulkintaan. 45. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on toisaalta valituksenalaisen tuomion 205 kohdassa todennut, että "on todettava, että komissiolla oli lisäksi oikeus määritellä tämä yksittäinen rikkominen 'sopimukseksi ja yhdenmukaistetuksi menettelytavaksi', koska rikkominen sisälsi samalla sekä osatekijöitä, joiden on katsottava kuuluvan 'sopimuksiin', että osatekijöitä, joiden on katsottava kuuluvan 'yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin'. Koska kysymys on erittäin monitahoisesta rikkomisesta, kahdenlaista määrittelyä, jonka komissio on tehnyt päätöksen 1 artiklassa, ei näet ole katsottava määrittelyksi, jossa edellytetään samanaikaista ja kumulatiivista näyttöä siitä, että jokaiseen näistä tosiseikoista sisältyy sopimuksen ja yhdenmukaistetun menettelytavan osatekijöitä, vaan monimutkaista kokonaisuutta tarkoittavana määrittelynä, johon sisältyy tosiseikkoja, joista tietyt on määritelty sopimuksiksi ja toiset yhdenmukaistetuiksi menettelytavoiksi, joita tarkoitetaan ETY:n perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa, jossa ei määrätä erityisestä määrittelystä tämäntyyppisten rikkomisten osalta". 44. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tarkemmin sanoen 202 kohdassa yhtäältä todennut, että "komissio on perustellusti voinut luokitella polypropeenin tuottajien aika ajoin pidetyt kokoukset, joihin kantaja on osallistunut loppuvuoden 1978 tai alkuvuoden 1979 ja vuoden 1982 puolivälin välisenä aikana, sekä tiedonannon, jolla kantaja on ilmoittanut ICI:lle lokakuun 1982 lopussa myyntimääriä koskevat pyrkimyksensä vuoden 1983 ensimmäisen neljänneksen osalta, niiden tarkoituksen vuoksi toissijaisesti ETY:n perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetuiksi yhdenmukaistetuiksi menettelytavoiksi". 46. Anicin mukaan yritysten lainvastaiseksi väitetyn käyttäytymisen jokainen osa-alue on määriteltävä oikeudellisesti erikseen, jolloin on ilmoitettava, miltä osin se on "sopimus" tai "yhdenmukaistettu menettelytapa"; tätä samaa päättelyä olisi sen mukaan pitänyt noudattaa määriteltäessä oikeudellisesti käyttäytymistä kokonaisuutena. Perustamissopimuksen 85 artiklan tämän tulkinnan oikeellisuuden tutkiminen ei ole merkityksetöntä, koska se liittyy muiden kysymysten, kuten kysymysten todistustaakan jakamisesta tai syytetyn puolustautumisoikeuksien suojaamisesta, ratkaisemiseen. I

16 KOMISSIO V. ANIC PARTECIPAZIONI 47. Tämän ratkaisuehdotuksen kohdassa tehdystä arviosta uskoakseni ilmenee, etteivät EY:n perustamissopimuksen 85 artiklassa mainitut neljä rikkomisten ryhmää ole oikeudellisesti erilaisia. Ratkaiseva seikka on aina sopimuksen tai yhdenmukaistetun menettelytavan tarkoitus tai seuraukset. 2 8 Juuri tätä pyritään tutkinnassa pääasiallisesti selvittämään. Tämän vuoksi sitä seikkaa, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on voinut oikeudellisesti luokitella saman toimenpiteen yhdenmukaistetuksi menettelytavaksi toissijaisesti sopimukseen nähden (ensimmäisessä oikeusasteessa annetun tuomion 202 kohta), ei voida pitää 85 artiklan virheellisenä tulkintana. ei ole katsottava määrit 50. Anic vetoaa rikkomisen toteamisen osalta siihen, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on rikkonut todistustaakan jakoa koskevia sääntöjä. Se riitauttaa erityisesti valituksenalaisen tuomion 110 kohdan, jossa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo, että Anicin telyksi, joka edellyttäisi samanaikaista ja kumulatiivista näyttöä siitä, että jokaiseen näistä tosiseikoista sisältyy sopimuksen ja yhdenmukaistetun menettelytavan osatekijöitä ". Huolimatta siitä, että nämä kaksi 85 artiklan käsitettä muistuttavat läheisesti toisiaan nyt käsiteltävässä asiassa, ne ovat silti toisistaan riippumattomia. Jokainen erillinen käyttäytyminen voi loppujen lopuksi olla joko sopimus tai yhdenmukaistettu menettelytapa, mutta ei molempia samanaikaisesti. 3 0Tästä näkökulmasta ainoastaan erilaisten käyttäytymisten kokonaisuutta voidaan kutsua yleisnimityksellä "sopimus ja yhdenmukaistettu menettelytapa". 48. Lisäksi käyttäytymisen oikeudellinen määrittely kokonaisuudessaan "sopimukseksi ja yhdenmukaistetuksi menettelytavaksi" nojautuu näiden kahden rikkomis tavan samankaltaisuuteen. 2 9 Näiden oikeudellisten määrittelyjen kumuloituminen kuvattaessa käyttäytymisten monitahoista kokonaisuutta ei kuitenkaan merkitse sitä, että olisi myös näytettävä kumulatiivisesti toteen, että kukin käyttäytyminen on sekä sopimus että yhdenmukaistettu menettelytapa. Tältä osin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin täsmentää perustellusti, että "kahdenlaista määrittelyä 49. Lopuksi on todettava, ettei voida katsoa, että muutoksenhaun kohteena olevassa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomiossa omaksutussa kahdenlaisessa oikeudellisessa määrittelyssä olisi nyt käsiteltävää asiaa tutkittaessa sovellettu väärin perustamissopimuksen 85 artiklaa. 2. Todistustaakan jaosta 28 Myös siinä tapauksessa, että yhdenmukaistetun menettelytavan olemassaolo edellyttää välttämättä sitä, että kyseiset yritykset toimivat myöhemmin markkinoilla, ainoa todellisuudessa muuttuva tekijä on se hetki, jolloin rikkominen tapahtuu, eikä rikkomiseen kuuluva vapaan kilpailun vastainen sisältö. Osapuolten tahtojen yhtymisellä, joka ilmenee päätöksenä toimia tietyllä tavalla ja jonka on oltava olemassa, jotta sopimusta voidaan pitää toteennäytettynä, on hyvin vähän merkitystä nyt käsiteltävässä asiassa. 29 Tässä ei ole merkityksellistä, onko kyseiset menettelytavat määritelty oikein "samaksi rikkomiseksi" (ks. jäljempänä 61 kohta ja sitä seuraavat kohdat) vai ei, vaan se, onko sallittua määritellä ne kumulatiivisesti "sopimukseksi ja yhdenmukaistetuksi menettelytavaksi", ja millä edellytyksillä näin voidaan tehdä. 30 Ero sopimuksen ja yhdenmukaistetun menettelytavan välillä on käytännössä merkityksellinen jaettaessa todistustaakkaa niissä tilanteissa, joissa yhdenmukaistetun menettelytavan olemassaolo on todettu, koska yritysten todettiin toimivan markkinoilla samansuuntaisesti. Ks. tältä osin edellä alaviitteissä mainittu oikeuskäytäntö. I