EUROOPAN YHTEISÖJEN KOMISSIO Bryssel 27.03.2001 KOM(2001) 168 lopullinen 2001/0086 (COD) Ehdotus: EUROOPAN PARLAMENTIN JA NEUVOSTON DIREKTIIVI rahoitusvakuusjärjestelyistä (komission esittämä)
PERUSTELUT 1. YLEISTÄ 1.1. Taustaa Useat alan järjestöt ovat 1990-luvun alusta kiinnittäneet huomiota maksujärjestelmien ja arvopapereiden selvitysjärjestelmien, keskuspankkien ja rahoitusmarkkinaosapuolten oikeusvarmuuden puutteeseen. Se vaikuttaa näissä järjestelmissä käsiteltävien tapahtumien yhä kasvavaan määrään ja niiden merkitykseen toimivan nyky-yhteiskunnan kannalta. Tapahtumamäärän kasvu on lisännyt myös markkinatoimijoiden luottoriskiä, mikä onkin luonut vahvan kannustimen riskien vähentämiseen käyttämällä nettoutus- tai vakuusjärjestelyjä. Useissa jäsenvaltioissa onkin annettu tai tarkistettu nettoutusta koskevia lakeja, minkä vuoksi jäsenvaltioiden nettoutuslait ovat lähentyneet huomattavasti. Vuonna 1998 annettu selvityksen lopullisuutta koskeva direktiivi 1 on erityisen tärkeä kulmakivi maksujärjestelmille ja arvopaperien selvitysjärjestelmille luotavan vankan oikeudellisen pohjan kannalta. Direktiivi kattaa myös jäsenvaltioiden keskuspankkien ja Euroopan keskuspankin keskuspankkitoimintaan liittyvissä toimissa (niiden rahapoliittiset toimet mukaan luettuina) vakuudeksi annettavat arvopaperit. Direktiivillä tehostetaan näin ollen rajatylittäviä toimia, jotka ovat tarpeen eurojärjestelmän (Euroopan keskuspankki ja talous- ja rahaliittoon osallistuvien jäsenvaltioiden kansalliset keskuspankit) häiriöttömän toiminnan kannalta. Selvityksen lopullisuudesta maksujärjestelmissä ja arvopaperien selvitysjärjestelmissä annettu direktiivi on toistaiseksi ainoa yhteisön säädös, jossa säädetään rajatylittävistä vakuuksista rahoitustoimien yhteydessä. Rajatylittävien vakuuksien tehokkaan käytön edistämiseksi tarvitaan lisätoimia. Rahoituspalvelujen työryhmä, joka on Ecofin-ministereiden ja Euroopan keskuspankin edustajista koostuva ja komission johtama ryhmä, on kehottanut kehittämään vakuuksia koskevaa uutta lainsäädäntöä selvityksen lopullisuutta koskevan direktiivin lisäksi. Komission rahoituspalveluiden toimintasuunnitelmassa katsottiin, että eräs tärkeimpiä tarvittavia uudistuksia oli vakuuden rajatylittävää käyttöä koskevan direktiivin antaminen. Lissabonin Eurooppa-neuvostossa maaliskuussa 2000 valtion ja hallitusten päämiehet antoivat toimintasuunnitelmalle täyden hyväksynnän. Toimintasuunnitelman mukaisesti komissio sitoutui laatimaan vakuuksia koskevia lainsäädäntöehdotuksia läheisessä yhteistyössä markkinaasiantuntijoiden ja kansallisten viranomaisten kanssa. Komissio asetti vuoden 1999 syksyllä vakuusfoorumin (Forum Group on Collateral) selvittämään vakuuksien käyttöä ja valitsi siihen asiantuntijoita Euroopan rahoituspalvelualan järjestöjen ehdotusten pohjalta. Ryhmän jäsenet edustivat rahoitusalaa tasapainoisesti, sillä oli laaja kokemus ja näkemys alalta sekä 1 Selvityksen lopullisuudesta maksujärjestelmissä ja arvopaperien selvitysjärjestelmissä 19 päivänä toukokuuta 1998 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 98/26/EY (EYVL L 166, 11.6.1998) 2
alakohtaista että maantieteellistä asiantuntijuutta. Ryhmä kokoontui viisi kertaa, joista viimeinen oli keväällä 2000. Vakuusfoorumin erinomaisen työn pohjalta Euroopan komissio toimitti vakuuksia koskevan valmisteluasiakirjan asiaankuuluville tahoille lausuntoa varten. Asiakirjassa kuvailtiin ehdotetut lainsäädännölliset toimet pääpiirteissään ja esitettiin vastaanottajille aloitteen lopullisia ehtoja ja laajuutta koskevia kysymyksiä. Hallitusten oikeudellisista asiantuntijoista ja keskuspankkien edustajista koostuva ryhmä, jonka puheenjohtajana toimi komissio, tarkasteli näitä kysymyksiä kesäkuun ja joulukuun välisenä aikana vuonna 2000. Tämän menettelyn perusteella komissio katsoo, että tarkoituksenmukaisin tapa edetä asiassa on antaa vakuuksien käyttöä koskeva EU:n direktiivi, jolla maksujärjestelmien ja arvopapereiden selvitysjärjestelmien selvityksen lopullisuutta koskeva oikeudellinen perusta laajennetaan yleisesti koskemaan rahoitusmarkkinatoimia. 1.2. Yleisarvio Rahoitusmarkkinoiden toimintasuunnitelma on komission vastaus tarpeeseen parantaa rahoituspalveluiden yhtenäismarkkinoita. Toimintasuunnitelmassa kehotetaan ryhtymään kiireellisiin toimiin, jotta yhteisestä rahasta ja optimaalisesti toimivista eurooppalaisista rahoitusmarkkinoista saataisiin täysimääräinen hyöty. Jäljellä oleva pääomamarkkinoiden hajanaisuus korjattaisiin näin ollen poistamalla eri lainkäyttöalueiden väliset tarpeettomat erot EU:ssa, jolloin luodaan yhtenäinen talousalue. Selvityksen lopullisuutta koskevan direktiivin täytäntöönpanotyössä on havaittu maksujärjestelmille, arvopaperien selvitysjärjestelmille ja keskuspankeille annettuja vakuuksia koskevien yhteisten sääntöjen merkitys. Rajatylittävien vakuuksien keskinäinen hyväksyminen ja täytäntöönpanokelpoisuus ovat ehdottoman tärkeitä EU:n rahoitusjärjestelmän vakauden ja EU:n kustannustehokkaiden ja yhdentyneiden markkinoiden kannalta; tähän kuuluu myös talous- ja rahaliitossa harjoitettava yhteinen rahapolitiikka, joka on ainoastaan osittain suojattu EU:n lainsäädännöllä selvityksen lopullisuutta koskevan direktiivin avulla. Selvityksen lopullisuutta koskevalla direktiivillä katetaan ensimmäinen vaihe, jossa eurojärjestelmä tarjoaa likviditeettiä markkinoille kokonaisuudessaan tarjoamalla luottolaitoksille likviditeettiä vakuuksia vastaan. Yleensä markkinatoimijat tasaavat likviditeetin markkinoilla keskinäisillä toimilla, joilla sovitetaan yhteen yksittäiset yli- ja alijäämät. Nämä toimet suoritetaan rahamarkkinoilla siten, että lyhytaikaisissa toimissa ei käytetä vakuutta, kun taas pitkäaikaisiin toimiin liittyy vakuus. Tätä laajempaa rahapoliittista näkökohtaa ei ole katettu selvityksen lopullisuutta koskevalla direktiivillä eikä muulla EU:n lainsäädännöllä. Kun EU:n markkinatoimija pyrkii vähentämään luottoriskiä vakuuden avulla, vakuuden julkivarmistusta (menettelyt, joita vakuuden saajan on noudatettava varmistaakseen, että vakuuteen liittyvät oikeudet ovat päteviä suhteessa kolmansiin osapuoliin, mukaan luettuna selvitysmies konkurssitilanteessa) säätelee 15 erilaista järjestelmää. Myös arvo-osuusmuotoisten arvopapereiden rajatylittäviin siirtoihin sovellettavasta laista. Eri jäsenvaltioissa voimassa olevien erilaisten konkurssilakien vaikutus on myös otettava huomioon. Näin ollen hallinnolliset rasitteet heikentävät EU:n markkinoiden kustannustehokkuutta ja yhdentymistä, ja oikeusvarmuuden 3
puutteesta aiheutuu rahoitusmarkkinoille tarpeeton järjestelmäriski, sillä on olemassa suurempi riski, että vakuus katsotaan pätemättömäksi vakuuden siirtyessä rajan yli kuin käytettäessä sitä kotimaassa. Toimintasuunnitelman tavoitteiden saavuttamiseksi, Euroopan rahoitusmarkkinoiden yhdentymisen varmistamiseksi ja rahaliiton yhteisen rahapolitiikan häiriöttömän toiminnan tukemiseksi ehdotetaan luotavaksi yhtenäinen vähimmäisjärjestelmä, joka koskee käteis- ja arvopaperivakuuksia panttioikeuteen ja omistusoikeuteen perustuvassa järjestelyssä mukaan luettuna takaisinostosopimukset eli repot (takaisinostosopimus tarkoittaa, että arvopaperit myydään käteistä vastaan ja samalla sovitaan, että vastaavat arvopaperit ostetaan takaisin määrättyyn hintaan tulevaisuudessa tai vaadittaessa). Luottolaitosten toiminnan lakkauttamisesta annetulla direktiivillä 2, vakuutusyritysten toiminnan lakkauttamisesta annetulla direktiivillä 3 ja maksukyvyttömyysmenettelyistä annetulla asetuksella 4 laajennettiin lex concursus - periaatteiden soveltamista velkojan kotivaltiossa suoritettavien tervehdyttämistoimenpiteiden ja likvidaatiomenettelyjen keskinäisellä tunnustamisella, ja selvityksen lopullisuudesta annetulla direktiivillä suojataan nettoutusta maksujärjestelmissä ja arvopapereiden selvitysjärjestelmissä ja eristetään näiden järjestelmien toimijoille sekä keskuspankkitoimintojen yhteydessä jäsenvaltioiden keskuspankeille annettu vakuus konkurssin vaikutuksilta, kun taas tässä direktiivissä keskitytään vakuusjärjestelyn kahden osapuolen välisen vakuuden antamiseen. 2. TOISSIJAISUUS- JA SUHTEELLISUUSPERIAATTEEN ARVIOINTI 2.1. Direktiivin tavoitteet yhteisön velvoitteiden osalta Tärkeimmät tavoitteet ovat: Varmistetaan, että on olemassa tehokkaat ja suhteellisen yksinkertaiset järjestelmät vakuuden luomiseksi joko omistusoikeuteen (mukaan luettuna takaisinostosopimukset) tai panttioikeuteen perustuvalla järjestelyllä (eli säädetään, että ainoa julkivarmistusvaatimus tai -menettely vakuussopimuksen suojaamiseksi on, että oikeudesta ilmoitetaan vakuustiliä ylläpitävälle välittäjälle, joka ylläpitää arvopaperitiliä ja joka tekee oikeudesta merkinnän. Haltijaarvopapereiden osalta julkivarmistuksen vaatimuksena pitäisi olla vakuuden toimittaminen). Tarjotaan vakuusjärjestelylle rajoitettu suoja eräitä maksukyvyttömyyslain säännöksiä vastaan, erityisesti niitä, jotka estäisivät vakuuden tehokkaan realisoimisen tai aiheuttaisivat epäilyä sellaisten tekniikoiden pätevyydestä kuin sulkeutuva nettoutus (close-out netting), täydentävän vakuuden (eli riskin tai vakuuden markkina-arvon muutosten vuoksi toimitettava lisävakuus) toimittaminen ja vakuuden korvaaminen. 2 3 4 EYVL L..., s.. EYVL L..,. s.. EYVL L 160, 30.6.2000, s. 1. 4
Luodaan oikeusvarmuus rajatylittävänä vakuutena käytettäviä arvoosuusmuotoisia arvopapereita koskevan lain valinnasta laajentamalla selvityksen lopullisuutta koskevan direktiivin 9 artiklan 2 kohdassa hyväksyttyä periaatetta (eli tulkintaa täydennetään yleisesti hyväksytyllä lex rei sitae -säännöllä, jonka mukaan sovellettava laki on sen oikeudenkäyttöalueen laki, jossa omaisuus sijaitsee, määrittelemällä arvo-osuusmuotoisten arvopaperien sijaintipaikka). Rajoitetaan hallinnollisia rasitteita, jotka vaikuttavat vakuuden käyttöön rahoitusmarkkinoilla. Tämä toteutetaan rajoittamalla vakuusjärjestelyn luomista tai täytäntöönpanoa koskevia raskaita muodollisuuksia. Varmistetaan, että sopimukset, joiden nojalla vakuuden saaja voi käyttää vakuutta omiin tarkoituksiinsa panttioikeuteen perustuvassa järjestelyssä kuten takaisinostosopimuksessa, ovat päteviä. Ehdotus täyttää toimintasuunnitelman tavoitteet ja johtaa EU:n rahoitusmarkkinoiden yhdentymisen tiivistymiseen ja tukee yhteisen rahapolitiikan häiriötöntä toimintaa talous- ja rahaliitossa. Näin ollen direktiivillä tuetaan perustamissopimuksen 56 60 artiklassa määrättyä pääomien vapaata liikkumista ja 49 artiklassa määrättyä palveluiden tarjoamisen vapautta. 2.2. Toimenpide perustuu yhteisön yksinomaiseen toimivaltaan Perustamissopimuksen 95 artiklan arviointi johtaa siihen, että toimi kuuluu yhteisön yksinomaiseen toimivaltaan ja on merkityksellinen sisämarkkinoiden toiminnan kannalta. Sen vuoksi komission ehdotus annetaan neuvoston ja Euroopan parlamentin hyväksyttäväksi perustamissopimuksen 251 artiklassa säädetyssä yhteispäätösmenettelyssä. Perustamissopimuksen 95 artiklan mukaisesti asiassa on kuultava talous- ja sosiaalikomiteaa. 2.3. Sopivin väline tavoitteiden saavuttamiseksi Ehdotetun toimen tarkoituksena on tyydyttää markkinoiden tarpeet (eli luoda yhtenäinen koko yhteisössä hyväksytty vähimmäisjärjestely arvopapereiden ja käteisvarojen käytölle vakuutena) siten, että siitä aiheutuu mahdollisimman vähän häiriötä jäsenvaltioiden tällä hetkellä voimassa olevalle lainsäädännölle. On myös pohdittu, olisiko suositus sopiva väline tavoitteiden saavuttamiseksi. Kuten 2.1 kappaleessa esitettiin, tavoitteet ovat melko monimutkaiset ja koskevat velkojien oikeuksia, esine- ja velvoiteoikeuksia sekä maksukyvyttömyyteen liittyviä oikeuksia. Tällaisten alojen järkeistämis- tai yhdenmukaistamispyrkimyksistä aiemmin saatujen kokemusten perusteella on tultu siihen lopputulokseen, että suositukseen perustuvan ratkaisun läpinäkyvyys ja oikeusvarmuus eivät olisi riittäviä markkinatoimijoiden kannalta. Sen vuoksi oikeudellisesti sitovaa välinettä pidettiin tarpeellisena. Yhdenmukaista lainsäädäntöä ei ole tarpeen antaa asetuksella, joka on oikeudellisesti sitova ilman sen siirtämistä osaksi jäsenvaltioiden kansallista lainsäädäntöä. Koska tällä säännöksellä täydennetään varsinkin selvityksen lopullisuudesta annettua direktiiviä, on asianmukaista, että normeja täydennetään samantyyppisellä säännöksellä. Näin ollen direktiivi, jossa esitetään yleiset 2.1 kohdassa mainitut tavoitteet, on sekä sopivampi että riittävä. Jäsenvaltiot voivat siirtää sen osaksi kansallista lainsäädäntöä joko luomalla uuden normiston tai muuttamalla voimassa 5
olevaa lainsäädäntöä siinä määrin kuin se on tarpeen direktiivin noudattamiseksi. Direktiiviehdotusta laatiessaan komissio pyrki ottamaan seuraavat näkökohdat tasapainoisesti huomioon: toisaalta direktiivillä pyritään kattamaan mahdollisimman laaja ala eli kaikenlaiset tavanomaiset rahoitusvakuusjärjestelyt ja toisaalta aiheuttamaan mahdollisimman vähän haittaa jäsenvaltioiden lainsäädännölle. Sen vuoksi ehdotuksessa on keskitytty tärkeimpiin huolenaiheisiin, jotka vaikuttavat tällä hetkellä vakuuksien rajatylittävään käyttöön tukkurahoitusmarkkinoilla, eikä sillä pyritä tämän monimutkaisen lainsäädännön alan kattavaan yhdenmukaistamiseen. 2.4. Direktiiviehdotuksen edut Vahva ja tehokas oikeudellinen säännöstö luottoriskien vähentämiseksi vakuuksia käyttämällä tehostaa ja vakauttaa Euroopan rahoitusmarkkinoita. Markkinoiden toiminta tehostuu, koska järjestelyllä lisätään mahdollisuuksia harjoittaa rajatylittävää liiketoimintaa sisämarkkinoilla ja parannetaan Euroopan rahoitusmarkkinoiden kilpailukykyä. Tämä koskee erityisesti pk-rahoitusyrityksiä, koska vastapuoli saattaa olla valmis toimimaan yrityksen kanssa, jonka luottoluokitus ei ole kovin korkea tai jolla ei ole sitä lainkaan, jos se saa luotettavan vakuuden. Rahoitusmarkkinoiden vakaus paranee, koska vakuuden asianmukaisella käytöllä vähennetään riskiä, että yhden osapuolen laiminlyönti aiheuttaisi sen, että muut osapuolet eivät pysty täyttämään omia velvoitteitaan. Direktiiviehdotuksen ja erityisesti vakuutena käytettyjen arvopapereiden uudelleen käyttöä koskevilla säännöksillä parannetaan myös markkinoiden likviditeettiä ja vähennetään volatiliteettia, jolloin sijoittajat voivat ostaa ja myydä arvopapereita helpommin käypään hintaan. 3. ARTIKLOJEN TARKASTELU 1artikla Tämän artiklan mukaan direktiivin tarkoituksena on suojata rahoitusvakuuden antamista kahdenvälisesti vakuusjärjestelyn kahden osapuolen välillä. 2artikla Tässä artiklassa määritellään ne järjestelyt, joihin direktiiviä sovelletaan. Direktiivin 2 artiklan 3 ja 5 kohdan vaatimukset, erityisesti ne, että vakuus on tosiasiallisesti toimitettava tai sitä on säilytettävä erityisellä tilillä tai siinä on oltava erityinen merkintä, tukevat osaltaan ehdotusta, että vakuuteen ei sovelleta 4 artiklan rekisteröintivaatimuksia. Direktiivin 2 artiklan 3 kohdassa selvennetään, että rahoitusvakuusjärjestelyjä voidaan soveltaa määrättyyn käteis- tai arvopaperitiliin, jolloin ei ole tarpeen laatia uutta asiakirjaa kustakin rahamäärästä tai arvopaperitoimituksesta, jolla tiliä hyvitetään. Direktiivin 2 artiklan 6 kohdassa selvennetään, että rahoitusvakuusjärjestelyn velvoitteisiin voi sisältyä tulevaisuudessa syntyviä tai ehdollisia velvoitteita (esimerkiksi swapsopimukseen tai muuhun johdannaissopimukseen liittyviä velvoitteita) tai kolmannen osapuolen velvoitteita ja että se kattaa all monies -tyyppisen järjestelyn, jos vakuus on annettu sellaista velkaa varten, joka kuuluu vakuuden saajan saataviin nyt tai tulevaisuudessa. 6
3artikla Tämä artikla sisältää seuraavissa artikloissa käytettäviä määritelmiä. 'Rahoitusvakuusjärjestelyllä' tarkoitetaan järjestelyjä, joihin sovelletaan direktiivillä luotua järjestelmää. Järjestelyt on jaettu 'omistusoikeuteen perustuviin rahoitusvakuusjärjestelyihin' (joihin kuuluvat takaisinostosopimukset ja omistusoikeuteen perustuvat järjestelyt, esimerkiksi ISDA:n Credit Support Annex) ja 'panttioikeuteen perustuviin rahoitusvakuusjärjestelyihin' (jotka ovat perinteisempiä panttijärjestelyjä). Määritelmät 'rahoitusvakuus', 'arvo-osuusvakuus', 'vakuustiliä ylläpitävä välittäjä', 'pantattuja arvo-osuuksia sisältävä tili' ja 'sulkeutuvaa nettoutusta koskeva säännös' ovat tärkeitä niiden säännösten kannalta, joissa määritellään direktiivin soveltamisala (2 artikla), käsitellään vakuuden uudelleenkäyttöä (6 artikla) ja toistetaan selvityksen lopullisuutta koskevan direktiivin 9 artiklan 2 kohdassa säädetty periaate ja laajennetaan sitä (10 artikla). Sulkeutuvaa nettoutusta koskevan säännöksen määritelmä tarkoittaa, että direktiivillä ei suojata irtisanoutumislauseketta, jonka nojalla laiminlyövä osapuoli menettää erääntyvän määrän tai sen eduksi syntyvän hyvityksen nettoutusprosessin tuloksena. Kolmannesta maasta olevien vakuuden saajien tai vakuuden antajien sisällyttämisellä ei ole tarkoitus antaa direktiiville ekstraterritoriaalista vaikutusta. Direktiiviä sovelletaan ainoastaan siinä laajuudessa kuin vakuuden antajaa tai vakuuden saajaa koskevat jonkin jäsenvaltion lait, joihin sisältyy myös sen maksukyvyttömyyslainsäädäntö. Laitosta tai yritystä koskee yleensä sen valtion maksukyvyttömyyslainsäädäntö, jossa se on perustettu tai rekisteröity. Vaatimusta, että jäsenvaltioiden on mukautettava maksukyvyttömyyslainsäädäntöään, sovelletaan näin ollen yleisesti vakuuden antajaan EU:ssa riippumatta siitä, onko vakuuden saaja jostakin jäsenvaltiosta. Niinpä EU:ssa toimivan selvitysmiehen ei pitäisi erotella tilanteita, joissa vakuuden saaja on toisesta jäsenvaltiosta tai kolmannesta maasta, selvittäessään EU:n jäsenvaltiossa toimivan vastapuolen pesää. Tämä on yleisesti ottaen yhteisön nykyisen lainsäädännön mukaista ja helpottaa EU:ssa olevan vastapuolen vakuussopimusten tekemistä ulkomailla (se selkeyttää oikeudellisten näkemysten esittämistä eli sitä, että vakuussopimus on täytäntöönpanokelpoinen konkurssin yhteydessä). 4artikla Tällä artiklalla rajoitetaan rahoitusvakuusjärjestelyn laatimisessa mahdollisesti vaadittavia muodollisuuksia. Artiklalla suljetaan pois mahdollisuus vaatia, että pätevyys edellyttäisi muuta muodollista toimea kuin 2 artiklassa mainitut toimet. Joitakin tällaisia muodollisia toimia kuvaillaan tämän artiklan 2 kohdassa. Direktiivin tarkoituksena ei ole vaikuttaa jäsenvaltioiden lakeihin tai asetuksiin julkistamisen ja rekisteröinnin osalta paitsi jos sellaisen lain tai asetuksen rikkomisesta määrättäviin rangaistuksiin sisältyy rahoitusvakuusjärjestelyn pätemättömyys. Syy siihen, miksi sellaista seuraamusta ei pitäisi määrätä, on, että direktiiviä sovelletaan rahoitusvakuusjärjestelyyn ainoastaan, jos vakuus on siirretty vakuuden saajalle tai sen olemassaolo on merkitty tiliin tai rekisteriin, johon vakuuden antajan oikeus on kirjattu. Näin ollen ei ole vaaraa, että vakuuden antajan kanssa tekemisissä olevia kolmansia osapuolia johdettaisiin harhaan vakuuden antajan vakuuteen kohdistuvien oikeuksien suhteen edellyttäen, että kolmannet osapuolet selvittävät asiaa kohtuullisesti. 7
5artikla Tämä artikla täydentää 4 artiklaa sulkemalla pois mahdollisuuden määrätä muodollisia tai menettelytapaa koskevia vaatimuksia rahoitusvakuusjärjestelyn täytäntöönpanolle sekä maksukyvyttömyyslainsäädännön vaikutukselle täytäntöönpanoon. Artiklassa tehdään selväksi, että säännökset (kuten 'ennakkoerääntymistä' koskevat säännökset), joiden mukaan maksukyvyttömyys merkitsee suoritusvirhettä, ovat päteviä, ja edellytetään, että vakuuden realisointia ja sulkeutuvaa nettoutusta koskevan säännöksen toimintaa ei koske likvidaatiomenettelyssä tai tervehdyttämistoimissa yleensä määrätty lykkäys. Se mahdollistaa sen, että vakuuden antajan laiminlyödessä velvollisuutensa vakuuden saaja voi muuttaa vakuuden nopeasti rahaksi ilman, että vakuuden saajaa koskisi odotusaika, joka voisi olennaisesti heikentää vakuuden arvoa vakuuden saajan kannalta ja johtaa jopa siihen, että vakuuden saaja ei itse voisi täyttää velvoitteitaan suhteessa toisiin sopimuspuoliin. Vakuuden saaja voi sen vuoksi muuttaa vakuuden rahaksi ilman, että siihen kohdistuu 5 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu vaatimus, että myyntiaikomuksesta olisi ilmoitettava tai että julkisen viranomaisen olisi hyväksyttävä se tai että myynnin on tapahduttava julkisella huutokaupalla tai muulla määrätyllä tavalla. Mahdollisuus muuttaa vakuus nopeasti rahaksi vähentää yleisiä maksukyvyttömyydestä aiheutuvia markkinahäiriöitä ja siten järjestelmäriskiä. Vakuuden luonteen ja markkinoiden tehokkuuden vuoksi tällaisesta suojasta ei näytä aiheutuvan konkurssipesälle riskiä, että vakuudesta ei saataisi käypää hintaa. 6artikla Tässä artiklassa käsitellään oikeutta käyttää tai käyttää uudelleen panttioikeuteen perustuvassa rahoitusvakuusjärjestelyssä annettua rahoitusvakuutta. Joissakin jäsenvaltioissa vakuuden saaja saa käyttää vakuudeksi annettua omaisuutta antamalla sen edelleen vakuudeksi tai kiinnittämällä sen kolmannelle osapuolelle sillä ehdolla, että vakuuden antajan oikeuksia kunnioitetaan täysin (eli alkuperäisen vakuuden antajan oikeutta saada omaisuus takaisin lainan takaisinmaksun jälkeen noudatetaan). Toisissa jäsenvaltioissa vakuuden antaja voi antaa vakuuden saajalle mahdollisuuden käyttää pantattua omaisuutta aivan kuin vakuuden saaja olisi sen omistaja. Selkeän lakisääteisen järjestelmän luomiseksi ja markkinoiden likviditeetin lisäämiseksi ehdotetaan, että vakuuden antajan pitäisi voida antaa vakuuden saajan käyttää vakuus edelleen esimerkiksi myymällä se kuitenkin niin, että vakuuden saajalla on velvollisuus palauttaa vastaavat arvopaperit, kun laina maksetaan takaisin kuten takaisinostojärjestelyssä, jossa vakuuden saajasta tulee vakuuden omistaja. Sen lisäksi, että pantattujen arvopaperien uudelleenkäyttö lisää markkinoiden likviditeettiä, sekä vakuuden antajat että vakuuden saajat voivat hyötyä uudelleenkäyttöoikeudesta. Tämä johtuu siitä, että vakuuden saaja voi hankkia tuloja käyttämällä vakuutta uudelleen ja voi sen ansiosta tarjota vakuuden antajalle paremmat rahoitusehdot. Sitä, kuinka tällainen oikeusjärjestely olisi sisällytettävä jäsenvaltioiden lainsäädäntöön, kuvataan 6 artiklan 2 ja 3 kohdassa ja 6 artiklan 4 kohdassa toteamalla, että: (1) Jos rahoitusvakuutta käytetään uudelleen ja sillä hyvitetään sittemmin uudelleen vakuustiliä, mitätöintiä koskeva ajanjakso (esimerkiksi maksukyvyttömyyssäännösten alaiset kriittisen ajan jaksot sellaisina kuin niitä kuvaillaan 9 artiklan 3 kohdan 1 alakohdan tarkastelussa) sovellettavien lakien nojalla alkaa siitä hetkestä, jolloin alkuperäinen vakuus annettiin (eli järjestely koskee palautettua vakuutta aivan kuin vakuutta ei olisi milloinkaan käytetty). 8
(2) Jos vakuus on käytössä täytäntöönpanoon oikeuttavan tapahtuman sattuessa, velvoitetta toimittaa vastaava vakuus voi koskea sulkeutuvaa nettoutusta koskeva säännös (eli vakuuden saajan velvoite toimittaa vastaava vakuus ilmaistaan käypään markkina-arvoon perustuvana käteismääränä ja kuitataan suhteessa vakuuden antajan vakuudelliseen velvoitteeseen vakuuden saajaa kohtaan, jolloin yhdelle osapuolelle jää maksettavaksi ainoastaan nettoerotus toiselle). 7artikla Artiklassa vaaditaan jäsenvaltioita hyväksymään, että omistusoikeuteen perustuvat järjestelyt, takaisinostosopimukset mukaan luettuina, ovat päteviä, ja artiklalla estetään tällaisen järjestelyn uudelleenmäärittely panttausjärjestelyksi. Uudelleenmäärittelyn seurauksena on, että jos takaisinostosopimuksen julkivarmistusvaatimukset eroavat pantin julkivarmistusvaatimuksista, jälkimmäiset eivät täyttyisi ja koko vakuusjärjestely saattaisi olla sen vuoksi mitätön. Direktiivin 7 artiklalla poistetaan tällaiset riskit säätämällä nimenomaisesti, että omistusoikeuteen perustuvaa järjestelyä ei voida määritellä uudelleen. 8artikla Sana 'nettoutus' on ilmaantunut oikeudellisiin teksteihin vasta viime aikoina ja sitä käytetään viittaamaan eräisiin kuittausjärjestelyihin erilaisissa yhteyksissä. Vakuusjärjestelyihin erityisesti liittyvä nettoutusmuoto on sulkeutuva nettoutus (close-out netting), joka muodostaa täytäntöönpanojärjestelyn keskeisen osan takaisinostosopimuksissa ja muissa omistusoikeuteen perustuvissa vakuusjärjestelyissä. Sulkeutuvassa nettoutuksessa osapuolten vastavuoroiset velvoitteet eräännytetään tai lakkautetaan ja korvataan yhden osapuolen velvollisuudella maksaa toiselle osapuolelle yksittäinen nettomäärä, joka edustaa kummankin osapuolen velvoitteiden arvioitujen käypien arvojen erotusta. Tällaisen nettoutuksen pätevyys voidaan asettaa kyseenalaiseksi joidenkin oikeudenkäyttöalueiden maksukyvyttömyyslainsäädännön nojalla sillä perusteella, että se on ristiriidassa kuittausta maksukyvyttömyystilanteessa estävän tai rajoittavan pakottavan säännöksen kanssa. Direktiivin 8 artiklan 1 kohdassa vahvistetaan sulkeutuvaa nettoutusta koskevan säännöksen pätevyys rahoitusvakuusjärjestelyssä sellaisena kuin se on määritelty 3 artiklan 1 kohdan s alakohdassa, ja 8 artiklan 2 kohta suojaa sulkeutuvaa nettoutusta koskevia säännöksiä siirronsaajien tai sellaisten henkilöiden interventioilta, jotka hakevat tällaisten säännösten alaisten oikeuksien takavarikointia. 9artikla Tällä artiklalla varmistetaan, että likvidaatiomenettely tai tervehdyttämistoimet (kuten nk. nollatuntisääntö, jonka mukaan maksukyvyttömyystapahtuma katsotaan taannehtivasti alkaneeksi keskiyöllä) eivät yleensä vaikuta taannehtivasti rahoitusvakuusjärjestelyyn. Artikla antaa kyseisenä päivänä ennen menettelyn käynnistämistä toimitetulle rahoitusvakuudelle suojan automaattista mitätöintiä vastaan. Lisäksi artiklassa käsitellään eräiden tärkeimpien tällä hetkellä käytössä olevien vakuuksia ja maksukyvyttömyyslakeja koskevien standardisopimusten käsitteiden välistä vuorovaikutusta (eli vakuuden täydentäminen ja korvaaminen). Vakuusjärjestelyyn liittyy yleensä vakuuden alkuperäisen toimittamisen jälkeen vakuuden arvon vaihtelua, joka johtuu vakuuden markkina-arvon muutoksista, riskistä tai muista vakuusjärjestelyssä mainituista tapahtumista. Tällaisia järjestelyjä kutsutaan yleensä 9
vakuuden täydentämiseksi tai korvaamiseksi. Jäljempänä 1 ja 2 kohdassa käsitellään kahta erityyppistä täydentävää vakuutta ja 3 kohdassa käsitellään vakuuden korvaamista. (1) Täydentävä vakuus on tärkeä vastapuoliriskin rajoittamisessa, koska sen avulla markkinaosapuolet voivat rajoittaa luottoriskiä suhteessa toisiinsa. Tämä tehdään yleensä markkinahintaan arvostamiseen perustuvilla laskelmilla, joissa vakuuden käypää markkina-arvoa verrataan määrään, joka on vakuudella varmistettu. Jos vakuus muuttuu alijäämäiseksi, vakuuden saajaa pyytää täydentävää vakuutta (ja vastaavasti, jos laskelma osoittaa, että vakuus on ylijäämäinen, vakuuden saaja on velvollinen palauttamaan ylijäämän). Tällaisia järjestelyjä pidetään terveenä markkinakäytäntönä ja sääntelijät suosivat niitä. Sen vuoksi tässä direktiivissä ehdotetaan markkinahintaan arvostettavan täydentävän vakuuden suojaamista. Suojaa tarvitaan, koska joillakin oikeudenkäyttöalueilla täydentävä vakuus voidaan peräyttää sillä perusteella, että vakuuden saajaa suositaan yleisvelallisten kustannuksella täydentävän vakuuden saamisen vuoksi, jos määräajan kuluessa täydentävän vakuuden antamisen jälkeen (nk. kriittisen ajan jakso) vakuuden antaja tulee maksukyvyttömäksi. (2) Täydentävää vakuutta voidaan myös vaatia, jos vakuuden antajan luottoluokitus heikkenee. Tällä direktiiviehdotuksella ei suojata luottoriskin vuoksi annettavaa täydentävää vakuutta, koska se on selkeämmin ristiriidassa maksukyvyttömyyslakia koskevan politiikan kanssa, jolla yleensä koetetaan estää säännökset, joiden nojalla velkojan asema paranee maksukyvyttömyyteen liittyvän tapauksen vuoksi tai sen aikaan tai ainakin alennetun tai heikkenevän luottokelpoisuuden yhteydessä. (3) Jos vakuudeksi annetaan arvopaperisalkku, vakuuden antajan kannalta on usein olennaisen tärkeää, että se voi poistaa siitä tietyt arvopaperit korvaamalla ne toisilla vastaavan arvoisilla arvopapereilla. Näin vakuuden antaja voi jatkaa kaupankäyntiä vakuudeksi annetuilla arvopapereilla. Useisiin vakuusjärjestelyihin liittyykin tällainen korvaamisoikeus. Vakuuden antajan tullessa maksukyvyttömäksi, jos vakuus on korvattu kriittisenä aikana, asiaan saattaa liittyä lisähaavoittuvuutta maksukyvyttömyyslain nojalla, vaikka taloudellisesti tarkasteltuna uutta vakuutta ei olekaan annettu. Tässä direktiivissä ehdotetaan korvaamisen suojaamista, koska korvaamiseen ei liity vakuuden antajan omaisuuden vähenemistä. Samalla tällainen periaate lisää sekä arvopaperien sisäistä arvoa ja rahoitusmarkkinoiden likviditeettiä samoin kuin periaate, jonka mukaan vakuuden saajalla on oikeus käyttää vakuudeksi annettua vakuutta edelleen siten kuin 6 artiklassa esitetään. Direktiivin 9 artiklassa annetaan rajoitettu suoja täydentävälle vakuudelle, jota edellytetään vakuuden antajalta rahoitusvakuusjärjestelyssä, ja korvaavalle vakuudelle, jonka vakuuden antaja saa antaa vastineeksi ottaessaan takaisin muita vakuuksia. Lakisääteisiä mitätöintisäännöksiä sovellettaessa (kuten kriittinen aika maksukyvyttömyyslakien nojalla) täydentävää ja korvaavaa vakuutta käsitellään kuin ne olisi toimitettu samana päivänä, jona rahoitusvakuusjärjestely alunperin toteutettiin. 10 artikla Suurin osa arvopapereista rahoitusmarkkinoilla on nyt omaisuudenhoitajan, säilytysyhteisön tai selvitysjärjestelmän arvopaperitilillä arvo-osuutena, joka toimii todisteena kyseisiin arvopapereihin kohdistuvasta omistusoikeudesta tai oikeudesta niiden toimittamiseen tai siirtämiseen. Tämä on aiheuttanut vaikeuksia perinteisen lainvalintaperiaatteen soveltamisessa, jonka nojalla omaisuuden luovuttamisen omistusoikeutta koskevia näkökohtia määrää sen paikan laki, jossa kyseinen omaisuus sijaitsee kyseisenä ajankohtana (lex situs tai 10
lex rei sitae), koska sellaisten arvopapereiden sijaintipaikka on vaikea todeta. Tästä aiheutuu epävarmuutta sen lain suhteen, jota vakuuden antajien ja vakuuden saajien on noudatettava luodessaan vakuuteen liittyviä oikeuksia ja vakuuksien julkivarmistuksessa. Erityisen hankalia ovat tilanteet, joissa vakuuksien hallinnassa on mukana eri maissa toimivista välittäjistä muodostuva ketju. Tällä artiklalla luodaan varmuus soveltamalla selvityksen lopullisuudesta annetun direktiivin 9 artiklan 2 kohdassa säädettyä periaatetta rahoitusvakuusjärjestelyihin yleisesti, jos vakuus koostuu arvo-osuuksista tai käteisvaroista. Tämä tarkoittaa, että 3 kohdassa tarkoitettuihin asioihin sovelletaan sen vakuustiliä ylläpitävän välittäjän maan lakia, jonka välityksellä vakuuden saajalla on oikeus vakuuteen, sillä 2 kohdan määräysten mukaan määräytyvä maa on ainoa paikka, jossa on suora todiste vakuuden saajan oikeudesta. Tämä lähestymistapa tunnetaan myös PRIMA-lähestymistapana (Place of the Relevant InterMediary Approch). Tätä artiklaa sovelletaan riippumatta siitä, onko vakuus yhteisössä vai ei. Tämä johtuu siitä, että rahoitusvakuus muodostuu usein arvopapereista, jotka ovat peräisin useammalta oikeudenkäyttöalueelta (mukaan luettuna kolmannet maat), ja on tärkeää saada aikaan niille selkeä ja johdonmukainen kohtelu lainvalinnan osalta koko yhteisössä. Se, että direktiiviehdotus vaikuttaa EU:n ulkopuolella hallussa pidettyyn vakuuteen, ei tarkoita, että direktiivillä olisi ekstraterritoriaalista vaikutusta. Direktiivi vaikuttaa ainoastaan jäsenvaltioiden lainsäädäntöön niiden lainvalintasäännöt mukaan luettuina. Näissä säännöksissä viitataan muun kuin jäsenvaltion lakiin, kun yhteisön lainvalintasäännön soveltamisesta seuraa, että vakuuden katsotaan olevan kolmannessa maassa. Toisin sanoen direktiivillä täydennetään lex rei sitae -säännön tulkintaa määrittelemällä arvo-osuusvakuuden sijaintipaikka. Lex rei sitae -säännössä viitataan jo nyt yhteisön ulkopuoliseen lainsäädäntöön ja sen vuoksi tätä sääntöä täydennettäessä direktiivissäkin on viitattava siihen. Artiklan 3 kohdassa oleva viittaus luomiseen ei koske rahoitusvakuusjärjestelyä määräävää lakia. Se tulee olemaan laki, jonka osapuolet valitsevat sopimusvelvoitteisiin sovellettavaa lakia koskevan Rooman yleissopimuksen mukaisesti. 11 ja 12 artikla Komissio ja sitä avustava arvopaperikomitea 5 tarkistavat tarpeen vaatiessa kynnysarvot, jotka vastaavat pääomapohjaa ja bruttovarallisuutta sellaisina kuin ne on kuvattu 2 artiklassa vakuuden antajan ja vakuuden saajan osalta, jotta voidaan ottaa huomioon markkinakäytännön uusi kehitys. 13 15 artikla Nämä ovat tavanomaiset viralliset artiklat. 5 EYVLL...,s. 11
Ehdotus: EUROOPAN PARLAMENTIN JA NEUVOSTON DIREKTIIVI rahoitusvakuusjärjestelyistä EUROOPAN PARLAMENTTI JA EUROOPAN UNIONIN NEUVOSTO, jotka ottavat huomioon Euroopan yhteisöjen perustamissopimuksen ja erityisesti sen 95 artiklan, ottavat huomioon komission ehdotuksen 6, ottavat huomioon Euroopan keskuspankin lausunnon 7, ottavat huomioon talous- ja sosiaalikomitean lausunnon 8, ottavat huomioon alueiden komitean lausunnon 9, noudattavat perustamissopimuksen 251 artiklassa määrättyä menettelyä 10, sekä katsovat seuraavaa: (1) Selvityksen lopullisuudesta maksujärjestelmissä ja arvopapereiden selvitysjärjestelmissä 19 päivänä toukokuuta 1998 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 98/26/EY 11 muodosti kulmakiven maksujärjestelmien ja arvopaperien selvitysjärjestelmien terveiden oikeudellisten puitteiden luomiselle. Direktiivin täytäntöönpano on osoittanut, että on tärkeää rajoittaa tällaisissa järjestelmissä piilevää, useiden oikeudenkäyttöalueiden eri vaikutuksista johtuvaa riskiä ja hyödyllistä laatia yhteiset säännöt järjestelmissä käytettäville vakuuksille. (2) Euroopan parlamentille ja neuvostolle 11 päivänä toukokuuta 1999 antamassaan tiedonannossa "Rahoitusmarkkinoiden puitteiden toteuttaminen: toimintasuunnitelma" 12 komissio sitoutui laatimaan vakuutta koskevia lainsäädäntöehdotuksia kuultuaan markkina-asiantuntijoita ja kansallisia viranomaisia ja edistämään vakuuksien käyttöä pitemmälle kuin direktiivissä 98/26/EY on säädetty. (3) Olisi luotava yhteisön järjestelmä käteis- ja arvopaperivakuuksille panttioikeuteen ja omistusoikeuteen perustuvissa järjestelyissä mukaan luettuna takaisinostosopimukset eli repot. Tämä edesauttaa rahoitusmarkkinoiden yhdentymisen ja kustannustehokkuuden ja yhteisön rahoitusjärjestelmän vakauden parantamista, mikä tukee palveluiden tarjoamisen ja pääomien liikkumisen vapautta rahoituspalveluiden 6 7 8 9 10 11 12 EYVLC,,s.. Lausunto annettu [] EYVLC,,s.. EYVLC,,s.. EYVLC,,s.. EYVL L166, 11.6.1998, s. 45. KOM(1999) 232 lopullinen. 12
yhtenäismarkkinoilla. Tässä direktiivissä keskitytään vakuusjärjestelyn kahden osapuolen välillä annettuun vakuuteen. (4) Vakuusjärjestelyihin liittyvän oikeusvarmuuden parantamiseksi jäsenvaltioiden on varmistettava, että tiettyjä niiden maksukyvyttömyyslainsäädännön säännöksiä ei sovelleta tällaisiin järjestelyihin; tämä koskee erityisesti säännöksiä, jotka estäisivät vakuuden tehokkaan realisoimisen tai antaisivat aihetta epäillä sellaisten nykytekniikoiden pätevyyttä kuin sulkeutuva nettoutus, lisävakuuden toimittaminen täydentävän vakuuden muodossa tai vakuuden korvaaminen toisella. (5) Direktiivin 98/26/EY periaatetta, jonka mukaan vakuudeksi annettuihin arvo-osuuksiin sovelletaan sen oikeudenkäyttöalueen lakia, jossa asianomainen rekisteri, tili tai keskitetty talletusjärjestelmä sijaitsee, olisi oikeusvarmuuden luomiseksi laajennettava tällaisten arvopapereiden käyttöön, kun niitä pidetään hallussa rajatylittävissä tapahtumissa ja käytetään vakuutena tämän direktiivin tarkoittamalla tavalla. (6) Arvo-osuuksia vakuutena käyttävien osallistujien hallinnollisten rasitteiden rajoittamiseksi julkivarmistuksen edellytyksenä pitäisi olla ainoastaan, että oikeus ilmoitetaan asianomaiselle rekisteriä ylläpitävälle taholle, joka kirjaa sen; haltijaarvopapereiden osalta julkivarmistuksena olisi sen sijaan edellytettävä vakuuden toimittamista. (7) Vakuuksien käytön yksinkertaistaminen rajoittamalla hallinnollisia rasitteita tehostaa Euroopan keskuspankin ja talous- ja rahaliittoon osallistuvien kansallisten keskuspankkien rajatylittäviä toimia, joita tarvitaan yhteisen rahapolitiikan täytäntöönpanossa. Lisäksi vakuusjärjestelyiden rajoitetulla suojaamisella eräiltä maksukyvyttömyyslakien säännöksiltä tuetaan yleisemmin yhteistä rahapolitiikkaa, kun rahamarkkinaosapuolet tasoittavat keskenään markkinoiden likviditeettiä käyttämällä vakuudella tuettuja rajatylittäviä toimia. (8) Kaikki jäsenvaltiot tunnustavat tällä hetkellä lex rei sitae -säännöksen, jonka mukaan sovellettava laki, jonka nojalla päätetään, onko vakuusjärjestely asianmukaisesti julkivarmistettu ja siten pätevä suhteessa kolmansiin osapuoliin, on sen maan laki, jossa vakuus sijaitsee, mukaan luettuna tapaukset, joissa vakuus sijaitsee kolmannessa maassa. Arvo-osuusvakuuden sijaintipaikka olisi määriteltävä. Jos vakuuden saajalla on pätevä ja voimassaoleva vakuusjärjestely sen maan lainsäädännön mukaisesti, jossa vakuustiliä pidetään, riippumatta siitä, onko kyseinen maa jäsenvaltio vai ei, järjestelyn pätevyydestä suhteessa kilpailevaan omistusoikeuteen tai oikeuteen tai vakuuden täytäntöönpanokelpoisuudesta määrää ainoastaan sen maan lainsäädäntö. Näin vältetään odottamattomasta lainsäädännöstä aiheutuva oikeusvarmuuden puuttuminen. (9) Yhteisön osapuolten mahdollisuuksia tehdä vakuusjärjestelyjä kolmansien maiden osapuolten kanssa olisi myös parannettava siten, että jäsenvaltiot varmistavat, että tiettyjä maksukyvyttömyyslainsäädännön säännöksiä ei sovelleta tällaisiin järjestelyihin. Poikkeuksia olisi sen vuoksi sovellettava myös yhteisön vakuuden antajaan, jos vakuuden saaja on kolmannesta maasta. (10) Sulkeutuvan nettoutuksen täytäntöönpanokelpoisuutta olisi suojattava, ei ainoastaan omistusoikeuteen perustuvien vakuusjärjestelyiden (takaisinostosopimukset mukaan luettuina) täytäntöönpanomekanismina vaan laajemmin, jos vakuusjärjestelyyn kuuluu sulkeutuva nettoutus. Rahoitusmarkkinoilla yleisesti käytettäviä terveitä 13
riskinhallintakäytäntöjä olisi suojattava, sillä niiden avulla osallistujat voivat hallita ja vähentää kaikkien nettoperusteisten rahoitustoimien luottoriskiä, kun luottoriski lasketaan yhdistämällä kaikista vastapuolen kanssa tehdyistä toimista johtuvat arvioidut nykyiset riskit ja kuittaamalla vastavuoroiset erät, jolloin saadaan yksittäinen kokonaissumma, jota verrataan vakuuden käypään arvoon. (11) Olisi suojattava sääntelijöiden suosimaa tervettä markkinakäytäntöä, jossa rahoitusmarkkinatoimijat käyttävät täydentävää vakuusjärjestelyä hallitakseen ja rajoittaakseen luottoriskiä suhteessa toinen toisiinsa käyttämällä luottoriskin käyvän markkina-arvon ja vakuuden arvon markkina-arvoon arvostamiseen perustuvia laskelmia ja pyytämällä niiden mukaisesti täydentävää vakuutta tai palauttavat ylimääräisen vakuuden. Sellaisen täydentävän vakuuden toimittamista ei kuitenkaan pidä suojata, jota vaaditaan vakuuden antajan luottokelpoisuuden heikentymisen vuoksi, koska se voisi olla ristiriidassa jäsenvaltioiden maksukyvyttömyyslakien perustana olevan periaatteen kanssa, jolla yleensä koetetaan estää säännökset, joiden nojalla velallisen asema paranee maksukyvyttömyyteen liittyvän tapahtuman seurauksena. (12) Vakuusjärjestelyn laatimiselta edellytettäviä muodollisuuksia olisi rajoitettava, jotta voidaan rajoittaa järjestelmäriskiä yhteisön rahoitusmarkkinoilla. Muodollisuuksien rikkomisesta määrättyihin rangaistuksiin ei pidä sisältyä vakuusjärjestelyn pätemättömyys. (13) Vakuutena pitäisi voida käyttää käteistä rahaa sekä omistusoikeuteen että panttioikeuteen perustuvassa järjestelyssä, jos omistusoikeuteen perustuvan järjestelyn suojana on nettoutuksen tunnustaminen ja panttioikeuteen perustuvan järjestelyn suojana on käteisvakuuden panttaaminen. Vakuuden antajan olisi sen vuoksi voitava säilyttää pantatun käteisrahan omistusoikeus ja olla siten suojattu vakuuden saajan konkurssin yhteydessä. Tämä on erityisen tärkeää sellaisissa varsin yleisissä tapauksissa, joissa arvopaperit on korvattu käteisellä. (14) Koska tämän direktiivin täytäntöönpanon edellyttämät toimet ovat menettelystä komissiolle siirrettyä täytäntöönpanovaltaa käytettäessä 28 päivänä kesäkuuta 1999 tehdyn neuvoston päätöksen 1999/468/EY 13 2 artiklan mukaisia laajakantoisia toimenpiteitä, ne olisi toteutettava kyseisen päätöksen 5 artiklassa tarkoitettua sääntelymenettelyä noudattaen. (15) Tämä säädös noudattaa perusoikeuksia ja erityisesti Euroopan unionin perusoikeuskirjassa yhteisön lainsäädännön yleisiksi periaatteiksi määriteltyjä periaatteita. 14 (16) Toissijaisuus- ja suhteellisuusperiaatteen mukaisesti ehdotetun toimen tavoitteita, jotka ovat luoda vähimmäisjärjestely rahoitusvakuuden käytölle, ei voida saavuttaa riittävästi jäsenvaltioiden tasolla ja sen vuoksi ne voidaan laajuutensa ja toimen vaikutuksen vuoksi saavuttaa paremmin yhteisön tasolla. Tässä direktiivissä rajoitutaan niihin vähimmäissäännöksiin, jotka ovat tarpeen näiden tavoitteiden saavuttamiseksi, eikä mennä pitemmälle kuin on välttämätöntä niiden saavuttamiseksi, 13 14 EYVL L 184, 17.7.1999, s.23. EYVL C 364, 18.12.2000, s.1. 14
OVAT ANTANEET TÄMÄN DIREKTIIVIN: 1 artikla Aihe Tässä direktiivissä säädetään yhteisön säännöstöstä, joka koskee vakuuden antajan ja vakuuden saajan välisiä rahoitusvakuusjärjestelyjä. 2 artikla - Soveltamisala 1. Tätä direktiiviä sovelletaan rahoitusvakuusjärjestelyihin, jotka täyttävät 2, 3 ja 4 kohdassa säädetyt vaatimukset. 2. Järjestelyn on oltava kirjallinen tai järjestelystä on oltava kirjallinen todiste ja vakuuden antajan on täytynyt allekirjoittaa se tai sen täytyy olla allekirjoitettu vakuuden antajan puolesta. 3. Seuraavien säännösten on sisällyttävä järjestelyyn: a) siinä on yksilöitävä rahoitusvakuus, jota se koskee; tätä tarkoitusta varten riittää, jos järjestelyssä yksilöidään tili, jota rahoitusvakuudella voidaan ajoittain hyvittää; b) siinä täytyy kuvata rahoitusjärjestelyyn liittyvät velvoitteet, joita vastaan vakuus on annettu. Jos järjestelyyn liittyvät rahoitusvelvoitteet muodostuvat tiettyyn luokkaan tai tyyppiin kuuluvista velvoitteista, järjestelyssä on kuvattava velvoiteluokka tai -tyyppi, jota vastaan vakuus on annettu; c) jos kyseessä on panttioikeuteen perustuva rahoitusvakuusjärjestely ja rahoitusvakuus koostuu kokonaan tai osittain käteisvaroista, siinä on määrättävä, että käteisvarat talletetaan tai siirretään vakuuden saajalle tai talletetaan tai siirretään kolmannelle osapuolelle vakuuden saajan lukuun tai talletetaan kolmannen osapuolen tarjoamalle tilille, joka on merkitty panttioikeuteen perustuvaan rahoitusvakuusjärjestelyyn kuuluvaksi tiliksi, d) jos kyseessä on omistusoikeuteen perustuva rahoitusvakuusjärjestely ja rahoitusvakuus koostuu kokonaan tai osittain käteisvaroista, siinä on määrättävä, että käteisvarat talletetaan tai siirretään vakuuden saajalle tai talletetaan tai siirretään kolmannelle osapuolelle vakuuden saajan lukuun, e) kun rahoitusvakuus koostuu kokonaan tai osittain haltija-arvopapereista, siinä on määrättävä, että haltija-arvopaperit toimitetaan vakuuden saajalle tai henkilölle, joka toimii vakuuden saajan asiamiehenä tai omaisuudenhoitajana, f) jos kyseessä on panttioikeuteen perustuva rahoitusvakuusjärjestely ja rahoitusvakuus koostuu kokonaan tai osittain arvo-osuusvakuudesta, siinä on määrättävä, että arvo-osuusvakuus: i) siirretään pantattuja arvo-osuuksia sisältävälle tilille; tai ii) on säilytettävä muulla tavalla ja siihen merkitään, että sitä säilytetään vakuuden antajan lukuun, mutta että sitä koskee panttioikeuteen perustuva rahoitusvakuusjärjestely, 15
g) jos kyseessä on omistusoikeuteen perustuva rahoitusvakuusjärjestely ja rahoitusvakuus koostuu kokonaan tai osittain arvo-osuusvakuudesta, siinä on määrättävä, että arvo-osuusvakuus siirretään vakuuden saajan nimissä olevalle tilille tai vakuuden saajan osoittaman toisen henkilön nimissä olevalle tilille. 4. Vakuuden antajan ja vakuuden saajan on kummankin oltava: a) viranomainen tai keskuspankki; b) toiminnan vakauden valvonnan alainen rahoituslaitos; tai c) muu kuin luonnollinen henkilö, jonka pääomapohja ylittää 100 miljoonaa euroa tai jonka bruttovarallisuus ylittää miljardi euroa silloin kun rahoitusvakuus tosiasiallisesti toimitetaan uusimman laaditun tilinpäätöksen mukaan, joka on julkistettu ajankohtaa edeltäneen enintään kahden vuoden aikana. 5. Lukuun ottamatta tapauksia, joista säädetään 9 artiklassa, tätä direktiiviä ei sovelleta rahoitusvakuuteen, jos sitä ei ole toimitettu, siirretty, sitä ei pidetä hallussa tai merkittynä vakuusjärjestelyn mukaisesti eikä ennen kuin se on toimitettu, siirretty, hallussa tai siihen on tehty merkintä vakuusjärjestelyn mukaisesti. 6. Rahoitusvakuusjärjestelyyn liittyvät rahoitusvelvoitteet voivat muodostua kokonaan tai osittain seuraavista: a) tulevaisuudessa syntyvistä tai ehdollisista velvoitteista (mukaan lukien mallisopimuksesta tai vastaavasta järjestelystä johtuvat velvoitteet); b) muun henkilön kuin vakuuden antajan velvoitteista vakuuden saajaa kohtaan; tai c) tiettyyn luokkaan tai tyyppiin kuuluvista, ajoittain syntyvistä velvoitteista. 1. Tässä direktiivissä tarkoitetaan: 3 artikla - Määritelmät a) 'rahoitusvakuusjärjestelyllä' omistusoikeuteen perustuvaa rahoitusvakuusjärjestelyä tai panttioikeuteen perustuvaa rahoitusvakuusjärjestelyä; b) 'omistusoikeuteen perustuvalla rahoitusvakuusjärjestelyllä' takaisinostosopimusta tai järjestelyä, jossa vakuuden antaja siirtää rahoitusvakuuden omistusoikeuden vakuuden saajalle rahoitusvakuusjärjestelyyn liittyvien rahoitusvelvoitteiden täyttämisen turvaamiseksi; c) 'panttioikeuteen perustuvalla rahoitusvakuusjärjestelyllä' järjestelyä, jossa vakuuden antaja luovuttaa tai toimittaa rahoitusvakuuden pantin muodossa vakuuden saajalle tai tämän hyväksi rahoitusvakuusjärjestelyyn liittyvien rahoitusvelvoitteiden täyttämisen turvaamiseksi ja jossa rahoitusvakuuden omistusoikeus säilyy vakuuden antajalla, ellei rahoitusvakuutta siirretä vakuuden saajalle tai anneta vakuuden saajan omaisuudeksi ja siihen saakka, 16
kunnes se on siirretty vakuuden saajalle tai annettu vakuuden saajan omaisuudeksi, tai siirretty kolmannelle osapuolelle: i) sen vuoksi, että vakuuden saaja käyttää oikeuksiaan täytäntöönpanoon oikeuttavan tapahtuman jälkeen, tai ii) käyttää käyttöoikeutta; d) 'takaisinostosopimuksella' sopimusta, jonka nojalla vakuuden antaja myy rahoitusvälineitä tai niihin liittyviä välittömiä tai välillisiä oikeuksia vakuuden saajalle sillä ehdolla, että vakuuden antaja ostaa ja vakuuden saaja myy vastaavat rahoitusvälineet tiettynä ajankohtana tulevaisuudessa (jäljempänä 'takaisinostopäivä') tai vaadittaessa sopimuksessa määrättyyn hintaan tai sopimuksessa määrätyllä tavalla määriteltyyn hintaan (jäljempänä 'takaisinostohinta'), ja se sisältää kaikki tällaisen sopimuksen ehdot, joiden nojalla: i) kumpikin osapuoli on velvollinen siirtämään rahoitusvakuuden täyden omistusoikeuden toiselle osapuolelle säilyttääkseen määrätyn suhteen tai marginaalin takaisinostopäivänä ostettavien vastaavien rahoitusvälineiden sen hetkisen markkina-arvon ja takaisinostohinnan välillä; tai ii) vakuuden antaja on oikeutettu vaatimaan ennen takaisinostopäivää, että vakuuden saaja siirtää vakuuden antajalle korvauksena sellaisten rahoitusvälineiden täyden omistusoikeuden, jotka osittain tai kokonaan vastaavat myytyjä rahoitusvälineitä, jotka siirrettiin vakuuden saajalle vastikkeeksi muiden rahoitusvälineiden täyden omistusoikeuden siirrosta; e) 'vakuuden antajalla' osapuolta, joka antaa rahoitusvakuuden rahoitusvakuusjärjestelyssä riippumatta siitä, onko osapuoli jäsenvaltiosta; f) 'vakuuden saajalla' osapuolta, joka saa rahoitusvakuuden rahoitusvakuusjärjestelyssä riippumatta siitä, onko osapuoli jäsenvaltiosta; g) 'rahoitusvakuudella' minkä tahansa valuutan määräistä käteisrahaa ('käteisvakuus') ja rahoitusvälineitä; h) 'rahoitusvälineellä' osakkeita ja muita osakkeita vastaavia arvopapereita ja joukkovelkakirjalainoja ja muita arvopaperisoituja velan muotoja, jos ne ovat siirtokelpoisia pääomamarkkinoilla, ja kaikkia muita arvopapereita, joilla tavallisesti käydään kauppaa ja jotka mahdollistavat sen, että näitä arvopapereita voidaan hankkia merkitsemällä tai vaihtamalla tai jotka mahdollistavat maksun käteisellä lukuun ottamatta maksuvälineitä, ja sillä tarkoitetaan myös yhteissijoitusyritysten osuuksia, rahamarkkinavälineitä ja edellä mainittuihin liittyviä välittömiä tai välillisiä oikeuksia; i) 'rahoitusvakuusjärjestelyyn liittyvillä rahoitusvelvoitteilla' velvoitteita, joita varten rahoitusvakuus on annettu ja joiden täyttämisen jälkeen vakuuden antajalla on oikeus saada rahoitusvakuus takaisin tai saada vastaava vakuus, 17
j) 'arvo-osuusvakuudella' rahoitusvakuutta, joka muodostuu rahoitusvälineistä, joihin kohdistuvasta omistusoikeudesta rekisteri- tai tilimerkintä toimii todisteena; k) 'vakuustiliä ylläpitävällä välittäjällä' sellaisen arvo-osuusvakuuden yhteydessä, jota koskee rahoitusvakuusjärjestely, henkilöä, joka ylläpitää vakuustiliä ja voi olla myös vakuuden antaja tai vakuuden saaja; l) 'vakuustilillä' : i) käteisvakuuden yhteydessä käteisvakuudella hyvitettävää tiliä, ii) rahoitusvakuusjärjestelyyn kuuluvan arvo-osuusvakuuden yhteydessä rekisteriä tai tiliä, johon tehdään merkinnät, joilla arvo-osuusvakuus siirretään vakuuden saajalle tai luovutetaan vakuuden saajan hyväksi; m) 'pantattuja arvo-osuuksia sisältävällä tilillä' panttioikeuteen perustuvan rahoitusvakuusjärjestelyssä annetun arvo-osuusvakuuden yhteydessä: i) vakuuden saajan tai tämän puolesta toimivan kolmannen osapuolen nimissä olevaa vakuustiliä ylläpitävän välittäjän tiliä, joka on merkitty arvo-osuusvakuuksien säilyttämiseen tarkoitetuksi tiliksi tuon panttioikeuteen perustuvan rahoitusvakuusjärjestelyn nojalla; tai ii) vakuuden antajan tai tämän puolesta toimivan kolmannen osapuolen nimissä olevaa vakuustiliä ylläpitävän välittäjän tiliä tai alatiliä, johon on merkitty vakuuden saajan oikeus tuon panttioikeuteen perustuvan rahoitusvakuusjärjestelyn nojalla; n) 'vastaavalla vakuudella': i) käteisen rahamäärän osalta saman määrän maksamista samassa valuutassa, ii) rahoitusvälineiden osalta saman liikkeeseenlaskijan tai velkojan rahoitusvälineitä, jotka kuuluvat samaan emissioon ja joiden nimellismäärä, valuuttalaji ja kuvaus ovat samat, tai jos rahoitusvakuusjärjestelyssä sallitaan muiden vaateiden siirto rahoitusvakuudeksi annettuihin rahoitusvälineisiin liittyvän tai niihin vaikuttavan tapahtuman jälkeen, tällaiset muut vaateet; o) 'likvidaatiomenettelyllä' yhteismenettelyä, johon kuuluu varojen realisoiminen ja tuottojen jakaminen velallisille, osakkaille tai jäsenille tilanteen mukaan, johon liittyy ehdottomasti hallinto- tai oikeusviranomaisten osallisuus mukaan luettuna tilanteet, joissa yhteismenettely päätetään akordilla tai muulla vastaavalla toimella, riippumatta siitä, perustuvatko ne maksukyvyttömyyteen tai ovatko ne vapaaehtoisia vai pakollisia; p) 'tervehdyttämistoimenpiteillä' toimenpiteitä, joihin liittyy hallintoelinten tai oikeusviranomaisten väliintulo, jonka tarkoituksena on säilyttää tai palauttaa rahoitustilanne ja joka vaikuttaa kolmansien osapuolten jo olemassa oleviin oikeuksiin mukaan luettuna mahdollisuus maksun tai täytäntöönpanotoimen lykkäämiseen tai saatavien vähentäminen näihin kuitenkaan rajoittumatta; 18