Eduskunnan talousvaliokunnalle

Transkriptio

1 1 Tohtorikoulutettava, OTM, VTK Heikki Marjosola Helsinki HE 28/2016 vp Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi arvo-osuusjärjestelmästä ja selvitystoiminnasta sekä eräiksi siihen liittyviksi laeiksi Eduskunnan talousvaliokunnalle Eduskunnan talousvaliokunta on pyytänyt minulta lausuntoa koskien hallituksen esitystä eduskunnalle laiksi arvo-osuusjärjestelmästä ja selvitystoiminnasta sekä eräiksi siihen liittyviksi laeiksi (HE 28/2016 vp, jäljempänä Hallituksen esitys ). Totean lausuntonani kunnioittavasti seuraavaa. Hallituksen esitykseen sisältyvät lait liittyvät Euroopan unionin asetuksen No. 909/2014 (jäljempänä Asetus ) asettamiin vaatimuksiin. Asetus on kaikilta osiltaan suoraan velvoittavaa oikeutta ja syrjäyttää ristiriidassa olevat kansalliset lain vaatimukset. Kuten Hallituksen esityksessä todetaan, on kuitenkin muun muassa lainsäädännön selkeyden ja ymmärrettävyyden kannalta tärkeää, että Asetuksen kanssa ristiriidassa olevat kansalliset säännökset joko kumotaan tai niitä muutetaan. Asetuksen tavoite on lisätä kilpailua sisämarkkinoilla arvopaperikeskusten välillä ja luoda arvopaperitoimituksen yhdentyneet markkinat. Tällä hetkellä arvopaperien toimitusmarkkinat ovat hajanaiset ja rajat ylittävät selvitykset kalliita. 1 Keskeisessä osassa kilpailun avaamisessa ovat Asetuksen 23 artiklan mukainen vapaus tarjota arvopaperikeskuspalveluja toisessa jäsenvaltiossa sekä 49 artiklan mukainen vapaus arvopapereiden liikkeeseenlaskuun missä tahansa toimiluvan saaneessa arvopaperikeskuksessa. Asetuksen täytäntöönpanoon liittyy eräitä vaikeita tulkinnallisia ongelmia. Erityisen haastavaa on varmistaa Asetuksen kilpailua lisäävien tavoitteiden tehokas toteutuminen niin että ne hyödyttävät myös suomalaisia sijoittajia, mutta tinkimättä liikaa Suomalaisten osakeyhtiöiden ja 1 Asetus No. 909/2014 ( Asetus ), johdantolause 4.

2 2 osuuskuntien omistajatietojen korkeasta julkisuusasteesta. Keskeisin ongelma liittyy Suomen laissa omaksuttuun osittaiseen hallintarekisteröintikieltoon ja sen säilyttämisedellytyksiin. Keskityn lausunnossani näihin kysymyksiin. Asiakaserottelun merkitys Asetuksen 38 artiklan mukaan arvopaperikeskusten tulee tarjota osallistujilleen sekä yhteisasiakaserottelua että yksilöllistä asiakaserottelua. Yhteiserottelussa osallistujan usean eri asiakkaan arvopaperit voivat sekoittua keskenään yhdellä arvo-osuustilillä kun taas yksilöllisessä erottelussa yhdellä arvo-osuustilillä voidaan pitää vain yhden asiakkaan arvopapereita. Suomen lainsäädännössä yhteiserotellut tilit tunnetaan omaisuudenhoitotileinä. Omaisuudenhoitotilien käyttö on pääsääntöisesti kielletty suomalaisille henkilöille, koska tämä edellyttäisi omistusten hallintarekisteröintiä. Suomen ja muutaman muun jäsenvaltion yhteiskuntapoliittisten erityisvaatimusten takia Arvopaperikeskusasetuksen 38 artiklan 5 kohdan toinen alakohta sisältää seuraavan poikkeuksen: Arvopaperikeskuksen ja sen osallistujien on kuitenkin tarjottava yksilöllistä asiakaserottelua sellaisen jäsenvaltion kansalaisille ja asukkaille ja siihen sijoittautuneille oikeushenkilöille, jossa tätä edellytetään sen jäsenvaltion kansallisen lainsäädännön mukaisesti, jonka nojalla arvopaperit on luotu, sellaisena kuin se on voimassa 17 päivänä syyskuuta Tätä velvoitetta sovelletaan niin pitkään kuin kansallista lainsäädäntöä ei ole muutettu tai kumottu ja sen tavoitteet ovat edelleen voimassa. Hallitus esittää poikkeuksen käyttöönottoa, jotta kotimainen hallintarekisteröintikielto ja nykyinen kotimaisen omistuksen julkisuusaste voidaan säilyttää. Poikkeus todennäköisesti mahdollistaa sen, ettei Suomen suoran omistuksen järjestelmästä ja siihen keskeisesti liittyvästä hallintarekisteröintikiellosta tarvitse ainakaan tässä vaiheessa luopua. Poikkeussääntö on kuitenkin tulkinnallisesti hyvin epäselvä, mikä on todettu paitsi Hallituksen esityksen perusteluissa myös Arvopaperikeskusasetuksen käsittelyyn ja valmisteluun osallistuneiden tahojen lausunnoissa. Poikkeuksen suhdetta Asetuksen yleisiin tavoitteisiin tai muuhun sisältöön ei ole riittävästi selvitetty. Selvää kuitenkin on, ettei poikkeussäännös voi rajoittaa Asetuksen keskeisimpien oikeuksien, kuten liikkeeseenlaskijan valinnanvapauden käyttöä. Hallituksen esityksessä esitetyt huomiot poikkeussäännön käyttöönottamiseen liittyvistä epäselvyyksistä ja oikeudellisista riskeistä ovat perusteltuja. 2 Poikkeussäännöksen soveltamisalan ja merkityksen tulkinnassa on olennaista, mitä tarkoitetaan yksilöllisellä asiakaserottelulla, ja mikä on erottelun suhde hallintarekisteröintiin. Hallintarekisteröinti tarkoittaa kahdenvälistä asiamiessuhdetta, jossa arvopaperikeskuksen osapuoli tai säilyttäjä toimii omissa nimissään asiakkaansa lukuun. Asiakas voi olla todellinen sijoittaja tai tämän lukuun toimivan alisäilyttäjä. Hallintarekisteröinti ei välttämättä tarkoita, että arvopaperit sekoittuvat toisiinsa yhteistileillä. On mahdollista että arvopaperikeskuksen osapuoli avaa sijoittaja-asiakkaalleen tämän toivomuksesta arvopaperikeskuksessa yksilöllisesti erotellun arvo-osuustilin, jota kuitenkin hallitsee omissa nimissään asiakkaansa lukuun. Tietyissä arvopaperikeskuksissa tämä on ainoa vaihtoehto. Esimerkiksi Suomen arvopaperikeskuksena toimivan Euroclear Finland Oy:n (jäljempänä EFi ) emoyhtiö, Belgialainen Euroclear SA/NV, hyväksyy asiakkaikseen vain rahoituslaitoksia. Yhtiöllä on asiakkaita tällä hetkellä alle Ks. HE 28/2016vp, s. 23.

3 3 Toisin sanoen arvopaperitilit on usein hallintarekisteröity, vaikka sijoittajan omistamat arvopaperit olisivatkin eroteltu liikkeeseenlaskija-arvopaperikeskuksessa ylimmällä tasolla. Asiakkaan omistusoikeutta koskevan oikeussuojan kannalta on periaatteessa yhdentekevää, hallitaanko kyseisenkaltaista eroteltua tiliä asiakkaan itsensä nimissä (suora omistus) tai hänen säilyttäjänsä nimissä (välillinen omistus). Riippumatta siitä hallintarekisteröidäänkö omistus vai ei, tilanteessa ei ole olemassa sekaantumisvaaraa eli vaaraa siitä, että asiakkaan arvopaperit sekaantuisivat säilyttäjän muiden asiakkaiden tai pankin omiin arvopapereihin. Toisinaan tämän kaltaisia järjestelyjä ei edes pidetä arvopaperien moniportaisena hallintana, koska moniportaiseen hallintaan kuuluu olennaisesti yhteiseroteltujen tilien (tai laaritilien) käyttö. Edellä mainitulla perusteella on selvää, että Asetus ei velvoita tarjoamaan suoraan hallittuja tilejä niissä jäsenvaltioissa, joissa suoran omistuksen järjestelmä ei ole käytössä. 3 Tältä osin Hallituksen esityksessä esitetty arvioi vastaa käsitystäni. Hallintarekisteröintikiellon ulottaminen ulkomaille Osakeomistuksen julkisuuden kannalta olennainen kysymys on, voitaisiinko Suomen lainsäädännössä vaatia, että suomalaiselle liikkeeseenlaskijayhtiölle palveluja tarjoava ulkomainen arvopaperikeskus tarjoaa suomalaisille sijoittajille suoraan hallittuja ja omistajakohtaisia tilejä tai että arvopaperikeskus pitää omassa järjestelmässään keskitettyjen arvopaperitilien perusteella yhtiön omistajaluetteloa. Olen samaa mieltä Hallituksen esityksessä esitetyn kannan kanssa siitä, että Suomi ei voi rajoittaa liikkeeseenlaskijoiden vapautta valita toisen jäsenvaltion arvopaperikeskusta esimerkiksi sillä perusteella, että näissä on käytössä erilainen hallintajärjestelmä kuin Suomessa. Suomalaisten yhteisöjen osakkeet tai osuudet tulee voida laskea liikkeeseen myös arvopaperikeskuksessa, joka ei tarjoa omistajakohtaisia arvo-osuustilejä. Hallintajärjestelmiä koskevat kansalliset vaatimukset ja rakenteelliset ratkaisut eivät myöskään ole sellaisia, että niiden voisi katsoa kuuluvan sellaisiin osakeyhtiöoikeudellisiin kysymyksiin, joihin Asetus ei sovellu, ja joita siten pitäisi soveltaa myös toisen jäsenvaltion arvopaperikeskuksessa. Hallintarakenteeseen liittyviä kysymyksiä pitää siten tulkita suppeasti Asetuksen 38 artiklan 5 kohdan poikkeuksen piirissä. Toisaalta ulkomaille ulottuvaa hallintarekisteröintikieltoa voitaisiin yrittää perustella myös kansallisen yhtiöoikeuden perustavilla vaatimuksilla. Asetus ei harmonisoi jäsenvaltioiden yhtiöoikeutta, eikä arvopaperien liikkeeseenlasku toisessa jäsenvaltiossa vaikuta sen jäsenvaltion yhtiöoikeuden soveltamiseen, jonka nojalla arvopaperit on luotu. Hallintarekisteröintikiellon laajentaminen Suomen ulkopuolelle olisi kuitenkin nähdäkseni vastoin Arvopaperikeskusasetusta. Asetuksessa todetaan selvästi, että kansallisen yhtiöoikeuden vaatimukset eivät saa rajoittaa liikkeeseenlaskijoiden valinnanvapautta. 4 Kieltoa vahvistaa yleinen syrjintäkielto, jonka mukaan mitään jäsenvaltiota tai jäsenvaltioryhmää ei saa suoraan tai välillisesti syrjiä arvopaperikeskuksen tai selvityspalvelujen sijaintipaikkana. 5 Asetus ei sisällä yksiselitteisiä vastauksia kansallisen yhtiöoikeuden soveltamisesta aiheutuviin konfliktitilanteisiin, vaan toteaa yleisellä tasolla, että on otettava käyttöön järjestelyjä sen varmistamiseksi, että kansallisen yhtiöoikeuden ja muun vastaavan lainsäädännön vaatimukset täyttyvät, jos käytetään vapautta valita arvopaperikeskus. 6 Asetuksen perusteella ei ole selvää, minkälaisia järjestelyjä 3 Ibid., s Asetuksen Artiklan 49, toinen alakohta. 5 Asetuksen johdantolauseke Asetuksen johdantolause 56.

4 4 velvollisuus voisi koskea, mutta luultavasti kyseeseen tulisivat esimerkiksi osakasluetteloiden pitämistä ja osakeoikeuksien käyttöä koskevat sopimusjärjestelyt. Suomen ulkopuolella sovellettava hallintarekisteröintikielto olisi myös vastoin Asetuksen keskeisiä tavoitteita sekä niiden heijastamia EU:n perusvapauksia; palveluiden ja pääomien vapaata liikkuvuutta. Jäsenvaltiot voivat tunnetusti rajoittaa EU:n perusvapauksia vain tietyin edellytyksin, joista yksi tärkeimmistä on EU:n tuomioistuinkäytännössä vakiintunut suhteellisuusperiaate. Periaatteen avulla on arvioitu vuosikymmenten ajan, onko jokin kansallinen kilpailua tai vapaata liikkuvuutta rajoittava toimenpide tai käytäntö oikeassa suhteessa sillä tavoiteltavaan, sinänsä oikeutettuun tavoitteeseen. 7 Suomen suoran omistuksen järjestelmällä on pyritty turvaamaan osakeomistuksen yleisöjulkisuus sekä varmistamaan viranomaisten tietojensaanti. Valinnat ovat perustuneet julkisuusperiaatteeseen, jolla on Suomessa monista muista jäsenmaista (kuten Saksasta) poikkeuksellisen vahva asema myös yhtiöoikeudessa. Suomen ulkopuolella soveltuvan hallintarekisteröintikiellon vaikutukset olisivat kuitenkin merkittävät ja arvaamattomat. Ollessaan tehokas kielto voisi käytännössä estää suomalaisten sijoittajien pääsyn tärkeimpiin arvopaperikeskuksiin, sillä sijoittajakohtaiset omistajarekisteröidyt arvopaperitilit säilyvät todennäköisesti poikkeuksina. Kielto saattaisi pahimmassa tapauksessa jopa estää suomalaisia sijoittamasta suomalaisiin osakeyhtiöihin, jotka ovat käyttäneet Asetuksen mukaista oikeutta valita ulkomainen arvopaperikeskus. Katson, että Hallintarekisteröintikiellon ulottaminen ulkomaille, sikäli kun se olisi edes käytännössä mahdollista, olisi Asetuksen ja suhteellisuusperiaatteen vastaista. Kansallinen hallintarekisteröintikielto Suhteellisuusperiaatteen valossa on mahdollista arvioida kriittisesti myös Suomessa sovellettavaa hallintarekisteröintikieltoa, koska hallintarekisteröintikielto tarkoittaa, että kilpailu avautuu suomalaisille henkilöille vain osittain. Perustuslakivaliokunta on osaltaan huomauttanut kieltoon mahdollisesti liittyvästä epäsuhdasta. 8 Arvopaperikeskusasetuksen valossa on ongelmallista, että Suomessa omistusluettelojen ylläpito ja yleisöjulkisuus on niin vahvasti sidottu tosiasiallisessa monopoliasemassa toimivan kansallisen arvopaperikeskuksen lakisääteisiin tehtäviin. Hallituksen esityksen valmistelussa onkin kehitelty vaihtoehtoisia malleja yleisöjulkisen omistusrekisterin toteuttamiseksi. Vaikka ne on todettu huonommiksi kuin nykyinen järjestelmä, osoittavat ne osaltaan, että julkisten omistusrekisterien pito voidaan nykyisillä teknologisilla keinoilla antaa myös muille tahoille tai viranomaisille. Omistajaluetteloiden pitämisen ei välttämättä tarvitse kuulua arvopaperikeskuksen lakisääteisiin tehtäviin. Hallintarekisteröintiin liittyvien globaalien oikeusvarmuusongelmien kannalta on viime aikoina tapahtunut mielenkiintoisia innovaatioita. Tällä hetkellä teknologinen kehitys näyttää kulkevan kohti hajautettuja ja vertaisverkkoihin perustuvia omistusrekisterejä: optimistisimpien arvioiden mukaan teknologiset innovaatiot mahdollistavat tulevaisuudessa globaalin alustan, jossa erilaisia välihenkilöitä ei tarvittaisi lainkaan. 9 Teknologian käytännön sovellukset ovat luultavimmin vielä 7 Ks. esim. asia Cassis de Dijon 120/78 Rewe-Central (1979) ECR PeVL 15/2016 vp, HE 28/2016 vp. 9 Kehitys pohjautuu etenkin Bitcoin-kryptovaluutan taustalla olevaan lohkoketjuteknologiaan. Ks. aiheesta yleisesti ETLA, Laitteet pilveen vai pilvi laitteisiin? Keskustelunavauksia teollisuuden ja yhteiskunnan digialustojen uusista kehitystrendeistä, ETLA Raportit, No 44, Raportissa esimerkiksi todetaan, että lohkoketjuteknologia on tietojen hajautettuna säilyttämismenetelmänä äärimmäisen luotettava. Lohkoketjuteknologia määritellään

5 5 kaukaista tulevaisuutta, mutta keskustelu osaltaan osoittaa kehityksen kansainvälistä suuntaa. Arvopaperien hallintaan liittyvät oikeusvarmuusongelmat ovat maailmanlaajuisia ja ongelmia ei voi ratkaista vain kansallisin toimenpitein. Kokonaisuutena arvioituna ja ottaen huomioon Artikla 38 kohdan 5 nimenomaisen poikkeuksen, Hallituksen esitys pitää hallintarekisteröintikielto ennallaan ei todennäköisesti ole Asetuksen vastainen, vaikka hallintarekisteröintikielto näyttää menevän Asetuksen yksilöllistä asiakaserottelua koskevaa poikkeusta pidemmälle. Suomen kannalta selvästi epäedullisena tilanteena voidaan pitää, että Asetuksen poikkeussäännöksen sanamuoto asiallisesti sulkee pois lainsäädännön muuttamisen ja kotimaisen hallintarakenteen kehittämisen nykyisillä ehdoilla. On jopa epäselvää, kuinka poikkeussäännöstä tulisi arvioida suhteessa nykyisen Hallituksen esityksen ehdottamiin ja Asetuksen vaatimiin lainsäädännön muutoksiin. Lisäksi on syytä todeta, että toisin kuin nykyisestä keskustelusta voitaisiin päätellä, hallintarekisteröintiä ei käytetä arvopaperimarkkinoilla vain todellisen omistajan identiteetin piilottamiseen, vaan se myös hyödyttää markkinoita lisäämällä markkinoiden tehokkuutta ja likviditeettiä. Esimerkiksi arvopaperilainauksessa keskeisessä operatiivisessa asemassa ovat globaalit säilyttäjäpankit sekä kansainväliset arvopaperikeskukset, jotka tarjoavat lainaukseen ja vakuushallintaan liittyviä asiamiespalveluja osapuolilleen ja asiakkailleen. Hallintarekisteröintikielto hankaloittaa Suomessa sijaitsevien institutionaalisten sijoittajien osallistumista kansainvälisille arvopaperilainausmarkkinoille. Arvopaperikeskusasetus kuitenkin mahdollistaa tämän kaltaisten rajoitusten kiertämisen ulkomaisten arvopaperikeskusten kautta esimerkiksi niin, että ulkomainen arvopaperikeskus pyytää muodostamaan arvopaperikeskuslinkin EFiin. Linkin kautta arvo-osuuksia voitaisiin siirtää ulkomaisiin arvopaperikeskuksiin. Osakasluettelot ja julkisuus Hallitus ehdottaa, että vastuu osakasluettelon pitämisestä on jatkossa yhtiöllä tai sen hallituksella. Vastuun siirtäminen osakasluettelon pitämisestä arvopaperikeskukselta yhtiölle on perusteltu vaihtoehto, koska Suomen lainsäädännössä ei voida asettaa vaatimuksia toisen jäsenvaltioiden alueella toimiville arvopaperikeskuksille. EFin lakisääteiseen rooliin yleisöjulkisten osakasluetteloiden pitämisessä liittyy oikeudellista epävarmuutta. Hallituksen esityksen kannalta saattaa olla ongelmallista, että uuteen Lakiin arvoosuusjärjestelmästä ja selvitystoiminnasta (jäljempänä AOJL ) ehdotetaan sisällytettäväksi nykyisen AOJL 6 luvun 3 :ää vastaava säännös, jonka mukaan Suomen arvo-osuusjärjestelmään kuuluvien osakemuotoisten arvo-osuuksien omistajista on pidettävä liikkeeseenlaskijoiden lukuun liikkeeseenlaskijakohtaiset osakasluettelot arvopaperikeskuksessa. On huomattava, että osakasluetteloiden ylläpitopalvelut kuuluvat Asetuksen mukaan ei-pakollisiin palveluihin ja asetuksen systematiikassa muut kuin pakolliset ydinpalvelut ovat sellaisia, joita Arvopaperikeskuksella voi olla toimilupansa mukaan lupa tarjota. 10 Tilanne vaikuttaisi ainakin osittain asiallisesti vastaavalta, kuin EFin lakisääteisesti tarjoamien ilmaisten arvo-osuustilien tapauksessa. Hallituksen esityksessä on luovuttu Arvopaperikeskuksen velvollisuudesta tarjota liikkeeseenlaskijoiden kustantamia ja sijoittajille maksuttomia arvo-osuustilejä. Perusteluna menetelmäksi, jonka avulla toisilleen tuntemattomat tahot voivat tuottaa ja ylläpitää lähestulkoon mitä tahansa tietokantoja täysin hajautetusti keskenään. Esimerkiksi Professori Eva Micheler on hiljattain kirjoittanut aiheesta arvopaperien säilytyksen näkökulmasta. Ks. Micheler, Eva, Custody chains and asset values: why crypto-securities are worth contemplating, Cambridge Law Journal (2015) 74 (3) pp Ks. Asetuksen liitteen jakso B.

6 6 muutokselle on kilpailuneutraliteetin säilyttämiseen liittyvät syyt sekä se, että sijoittajatasoisten tilien ylläpitovelvollisuus ei kuulu Asetuksen arvopaperikeskukselle pakollisten tehtävien luetteloon. Tulevaisuudessa maksuttomien tilien tarjoaminen perustuu siten vapaaehtoisuuteen. 11 Poikkeaminen kansallisessa lainsäädännössä Asetukseen kuuluvasta keskeisestä erottelusta arvopaperikeskusten pakollisiin ja luvanvaraisiin tehtäviin on vastoin Asetuksen tavoittelemaa täydellistä harmonisaatiota. Katson kuitenkin mahdolliseksi, että suoria omistusjärjestelmiä koskevan nimenomaisen poikkeuksen katsottaisiin oikeuttavan suppeahkot eroavaisuudet kansallisen arvopaperikeskuksen pakollisissa tehtävissä. Jatkossa olisi kuitenkin tarpeen harkita, olisiko myös osakasluetteloiden ylläpitoon ja julkisuuteen liittyvät tehtävät järjestettävissä lainsäädännöllisteknisesti eri tavoin. Kansainvälinen läpinäkyvyys EU:n syvenevä yhteistyö rahoitusmarkkinoiden alalla ja etenkin yhtenäiseen Eurooppalaisen arvopaperimarkkinainfrastruktuurin liittyvät tavoitteet tarkoittavat, että Suomen on tulevaisuudessa yhä vaikeampi pitää kiinni nykyisen kaltaisesta suoran omistuksen järjestelmästä. Omistustiedot tulevat todennäköisesti hajautumaan. Lisäksi, kuten Hallituksen esitys toteaa, sijoituspalveluiden vapaa liikkuvuus EU:ssa mahdollistaa jo nyt arvopaperinvälityksen suomalaisille sijoittajille toisesta jäsenvaltioista ja tämän seurauksena hallintarekisteröintipalvelujen tarjonta suomalaisille on lisääntynyt. Mainituista syistä julkisuus- ja läpinäkyvyystavoitteiden kannalta olisi tärkeää edistää eurooppalaisia ratkaisuja. On todennäköistä, että omistustietojen avoimuutta tullaan edistämään EU:ssa. Esimerkiksi Rahanpesudirektiivin 2015/849 mukaan jäsenvaltioiden on perustettava yksityisiä osakeyhtiöitä ja tiettyjä muita oikeushenkilöitä koskevat ja osittain yleisöjulkiset omistustietorekisterit. Viimeaikaiset tapahtumat ovat kiihdyttäneet yhtiöiden läpinäkyvyyteen ja veronkierron estämiseen liittyviä hankkeita myös EU:ssa. 11 HE 28/2016vp, s. 19.