Viite: Lausuntopyyntö OM18/41/2010, OM031:00/2010

Transkriptio

1 VANTAAN KÄRÄJÄOIKEUS LAUSUNTO PL Vantaa Oikeusministeriö PL VALTIONEUVOSTO Viite: Lausuntopyyntö OM18/41/2010, OM031:00/2010 Asia: Lausunto oikeusministeriön toimikuntamietinnöstä 69/2012. Todistelu yleisissä tuomioistuimissa Yleistä Todistelua koskevia lain säännöksiä joudutaan tutkimaan ja soveltamaan lähes päivittäin yleisissä tuomioistuimissa. Sen vuoksi todistelulainsäädännön uusiminen on välttämätöntä, kun voimassa oleva laki on osaksi huomattavan vanha, kun riita- ja rikosasioiden oikeudenkäyntimenettelyt on oikeudenkäymiskaaren säätämisen jälkeen perusteellisesti uusittu ja kun perus- ja ihmisoikeuksista johtuvat vaikutukset todisteluoikeuteen eivät ilmene kirjoitetusta laista. Todistelulainsäädännöllä on käräjäoikeuden työssä keskeinen merkitys, ja sitä joudutaan soveltamaan usein kiireellisissä ja yllättävissä tilanteissa istuntosalissa. Tämän vuoksi kunkin säännöksen tekstistä on mahdollisimman selvästi käytävä ilmi, missä tilanteessa ja millä tavalla sitä tulee soveltaa. Tämä turvaa lain soveltamisen yhdenmukaisella ja sitä säädettäessä tarkoitetulla tavalla ja oikeudenkäyntien sujuvuuden. Ehdotetut säännökset eivät kaikilta osin täytä tätä vaatimusta. Mietinnön mukaan (s. 43) ehdotetun oikeudenkäymiskaaren 17 luvun säännökset koskevat lähtökohtaisesti sekä riita- että rikosasioita, mutta kaikki säännökset eivät tule sovellettavaksi molemmissa asiatyypeissä. Mietinnön mukaan asianomaisesta säännöksestä ilmenee sen soveltamisala, ja jos rajausta ei ole erikseen mainittu, säännös koskee molempia asiatyyppejä. Kun rikosasioiden oikeudenkäyntimenettelystä ei muilta osin säädetä oikeudenkäymiskaaressa, tämä mietinnön perusteluissa esitetty lukuohje olisi syytä siirtää luvun alkuun omaksi pykäläksi. Voimassa olevassa laissa oikeudenkäynnissä kuultavat henkilöt jaetaan asianosaisiin, todistajiin ja kuultaviin. Mietinnössä ehdotetaan luovuttavaksi kuultavien ryhmästä (s. 53), ja henkilöt olisivat jatkossa vain joko asianosaisia tai todistajia. Tästä huolimatta ehdotetussa oikeudenkäymiskaaren 17 luvussa käytetään termiä kuultava. Mietinnön mukaan (s. 43) termillä ei ole itsenäistä merkitystä, eikä sen merkitys ole kaikissa pykälissä sama. Myös tämä lukuohje olisi syytä siirtää luvun alkuun omaksi pykäläksi. Mietinnön perusteella jää kuitenkin epäselväksi eräiden nykyään kuultavan asemassa olevien asemasta ehdotetussa järjestelmässä. Kiinteistönmuodostamislain 264 :n 2 momentin mukaan maaoikeus voi tarvittaessa kutsua toimitusinsinöörin asiassa kuultavaksi, ja ulosottokaaren 11 luvun 15 :n 2 momentin mukaan käräjäoikeuden tulee ulosottovalituksen käsittelyssä kuulla ulosottomiestä lausunnon lisäksi myös muutoin, jollei sitä voida pitää tarpeettomana. Edelleen oikeuden määräämän pesänjakajan toimittaman osituksen ja perinnönjaon moitejutuissa, joissa on kysymys muutoksen hakemisesta pesänjakajan ratkaisuun, pesänjakajaa kuullaan usein oikeudessa. Nykyäänkin on epäselvää, onko hän todistaja tai kuulta-

2 va. Vähintään mietinnön perusteluissa on syytä ottaa kantaa näiden henkilöiden asemaan uudessa järjestelmässä. Lisäksi ehdotuksen mukaan rikosasian asianomistaja olisi todistelusäännösten näkökulmasta asianosainen vain, jos hänellä on asiassa vaatimuksia, ja muissa tilanteissa todistaja. Lakitekstistä tai sen perusteluista ei kuitenkaan selviä, mitä ja kehen kohdistettuja vaatimuksia tässä tarkoitetaan. Tekeekö esimerkiksi pelkkä vastaajalta vaadittu korvaus oikeudenkäyntikuluista tai valtiolta vaadittu todistelukorvaus taikka syyttäjän syytteeseen yhtyminen asianomistajasta asianosaisen? Ehdotetun luvun alkuun on siten syytä ottaa säännös, josta asianomistajan erilaiset asemat ja aseman määräytymiseen vaikuttavat seikat ilmenevät. Säännöskohtaisia huomautuksia OK 17:4.3 Säännöksen sanamuodon mukaan rikosasian vastaajan vahingoksi ei saa koitua se, että vieraan valtion lain sisällöstä ei ole selvitystä. Perusteluiden mukaan (s. 78) säännöksellä on tarkoitus turvata se, että rikoslain 1 luvun 11 :ssä säädettyä kaksoisrangaistavuuden vaatimusta ei ohitettaisi ja sovellettaisi pelkästään Suomen lakia. Säännöksen sanamuotoa pitää muuttaa siten, että tämä tarkoitus ilmenee siitä. OK 17:9.2 Säännöksen perusteluiden (s. 85) mukaan se liittyy ehdotetun oikeudenkäymiskaaren 17 luvun alajaksoon Velvollisuus tai oikeus kieltäytyä todistamasta ja siinä ilmaistaan todistuskeinoneutraalisuus eli kielto hankkia salassapitovelvollisuuden tai vaitiolo-oikeuden alaista tietoa kiertoteitse. Säännöksen sanamuodon mukaan nämä velvollisuudet ja oikeudet koskevat myös katselmuksen toimittamisen sallimista. Säännöksen perusteluissa (s. 86) todetaan kuitenkin edellä tarkoitetussa alajaksossa säänneltyyn läheisen vaitiolo-oikeuteen (OK 17:17) liittyen, että läheisen asunnossa voitaisiin järjestää paikan katselmus, koska tällaisessa tapauksessa ei ole kysymys todisteen hankkimisesta läheiseltä pakottamalla, vaan olemassa olevan ja viranomaisen tiedossa olevan paikan tutkimisesta. Perusteluiden mukaan tässä tapauksessa todiste on saatu ilman läheisen myötävaikutusta ja horjuttamatta luottamuksellisia suhteita tai muuten ohittamatta luvun 17 ja 18 :ssä omaksuttujen lainsäädäntöratkaisuiden taustasyitä. Mietinnön mukaan läheisen vaitiolo-oikeutta puoltavien seikkojen valossa on perusteltua omaksua itsekriminointisuojaa vastaava sääntely siitä, että vaitiolo-oikeudesta seuraa, että asianomaista henkilöä ei voida pakottaa todistamaan tai luovuttamaan todisteita. Perustelulausumat ovat siten ristiriidassa säännöstekstin kanssa, minkä vuoksi epäselvyys on poistettava. OK 17:17 Perustelujen mukaan ehdotettu säännös vastaa nykyisen lain mukaista läheisen oikeutta kieltäytyä todistamasta ja sen tarkoituksena on suojella asianosaisen ja hänen läheisensä luottamuksellisia ja läheisiä suhteita. Ehdotuksessa puolletaan nykyisen sääntelyn säilyttämistä, koska läheisen todistamisvelvollisuus asettaisi hänet vaikeaan ristiriitatilanteeseen ja koska tällaisessa tilanteessa annetun kertomuksen luotettavuus voidaan asettaa kyseenalaiseksi. Sääntelyn säilyttämistä tai muuttamista olisi ollut syytä arvioida kriittisesti erityisesti sen vuoksi, että pykälän 3 momentissa ehdotetaan eräitä tilanteita koskevaa poikkeusta läheistodistajan kieltäytymisoikeuteen. Pykälän 1 momentin mukaan rikoksen vakavuudella tai rikoksen uhrin suojaamisen tarpeella ei ole merkitystä läheistodistajan kieltäytymisoikeuden kannalta, kun taas 3 momentin poikkeusta perusteellaan muun muassa asiassa todistajana kuultavan rikoksen uhrin suojaamisen tarpeella ja kun poikkeus koskee vähäisiäkin rikoksia. Kieltäytymiseen oikeutettuja läheisiä ei ole rajattu kaikilta osin onnistuneesti. Ehdotuksen mukaan entiset

3 aviopuolisot saavat aina kieltäytyä todistamasta siitä riippumatta, millaiset heidän keskinäiset välinsä ovat oikeudenkäynnin aikaan. Merkitystä ei myöskään olisi sillä, onko rikos tehty avioliiton aikana tai sen jälkeen eikä avioliiton päättymisestä kuluneella ajalla. Entisen avopuolison kieltäytymisoikeus edellyttäisi puolestaan, että hän voi näyttää suhteensa entiseen avopuolisoonsa olevan oikeudenkäynnin hetkellä edelleen läheinen. Säännöksen taustalla oleva läheisen suojelutarkoitus huomioon ottaen avio- ja avopuolisoiden erilaiseen kohteluun ei ole perusteita, ja ehdotuksen voidaan katsoa loukkaavan tältä osin kansalaisten yhdenvertaisuutta. Pelkästään päättyneen avoliiton toteennäyttämiseen liittyvät mahdolliset vaikeudet eivät ole riittävä syy erilaiseen sääntelyyn, kun ehdotuksessa esitetään kieltäytymisoikeuden laajentamista koskemaan useita sellaisia läheissuhteita, joihin liittyy vähintäänkin samanlaisia näyttöongelmia. Ehdotus laajentaa kieltäytymisoikeus koskemaan henkilöitä, joilla on "vastaavanlainen parisuhteeseen tai sukulaisuuteen rinnastuva läheinen suhde asianosaiseen" on ongelmallinen. Rajaus on hyvin tulkinnanvarainen ja johtaa ennakoimattomaan ja epäyhtenäiseen soveltamiseen. Lisäksi säännös tuo jutun käsittelyyn oman prosessinsa, jossa selvitetään ääritapauksessa näyttöä esittämällä, onko todistaja tällä perusteella oikeutettu kieltäytymään todistamasta. Jos päätöksestä sallitaan ehdotetun luvun 68 :n 3 momentin mukaisesti valittaa erikseen, pääasian käsittely viivästyy. Jos taas päätöksestä valitetaan pääsäännön mukaisesti vasta pääasian yhteydessä, muutoksenhakuasteen vastakkaisesta ratkaisusta voi aiheutua yllättäviäkin ongelmia. Parempi vaihtoehto on siten määritellä laissa selvästi ne henkilöt, joilla on todistajana kieltäytymisoikeus. Myös ehdotetussa luvussa tarkoitettu avoliitto on aiheellista määritellä laissa. Ehdotuksen perusteluiden mukaan (s. 108) pykälän 3 momentin säännöksellä on tarkoitus suojella parisuhde- ja perheväkivallan uhreja. Momentissa viitataan kuitenkin kokonaisuudessaan pykälän 1 momenttiin, joten se koskisi esimerkiksi myös tapausta, jossa isoäitiä tai isoisää syytetään täysi-ikäisen ja yksin asuvan lapsenlapsensa pahoinpitelystä. Kieltäytymisoikeutta ei olisi myöskään todistajan kuultavalla uhrilla, jos hänellä olisi ehdotetun laajennuksen tarkoittama "vastaavanlainen parisuhteeseen tai sukulaisuuteen rinnastuva läheinen suhde " syytettyyn. Lakiteksti johtaa siten poikkeuksen perusteeksi ilmaistua tarkoitusta laajempaan soveltamisalaan. Toisin kuin pykälän 1 momentin tilanteissa, näissä tapauksissa ehdotuksessa oletetaan läheistodistajan kieltäytymisen johtuvan vastaajan painostuksesta, mikä ei ole uskottava näkemys. Ehdotuksen hyväksyminen johtaisi siihen, että esimerkiksi taposta taikka vakavasta väkivalta- tai seksuaalirikoksesta syytetyn henkilön läheinen saa 1 momentin nojalla aina kieltäytyä todistamasta riippumatta kertomuksen merkityksestä rikoksen selvittämiselle ja rikoksen uhrin suojelemiselle. Ehdotetun 3 momentin nojalla samalla läheisellä ei olisi kuitenkaan kieltäytymisoikeutta, kun hänen läheistään syytetään häneen kohdistuneesta lievästä pahoinpitelystä. Ehdotuksen voidaan katsoa loukkaavan tältä osin kansalaisten yhdenvertaisuutta. Ehdotuksen tarkoituksena näyttää olevan ainoastaan sen turvaaminen, että säännöksessä tarkoitetun asianomistajan esitutkintakertomus saadaan hyödyntää tai kuulla häntä kuulustellutta poliisimiestä, kun todistajaa ei saa pakottaa antamaan kertomusta. Viimeksi mainittu tarkoitus on erikoinen, koska hyödyntämiskiellon yhteydessä ehdotuksessa todetaan kuulopuhetodistelun olevan näyttöarvoltaan heikkoa (s. 124). Ehdotettua säännöstä ei siten tule ottaa lakiin. Jos luvun alkuun ei oteta lukuohjeeksi säännöstä, josta asianomistajan erilaiset asemat ja aseman määräytymiseen vaikuttavat seikat ilmenevät, nämä on kirjattava pykälään. Edelleen ehdotetun OK 17 luvun 17 :n 3 momentin mukaan ns. läheisasianomistajalla ei olisi kieltäytymisoikeutta, mikäli hän on iältään alle 15-vuotias. On huomioitava, että nimenomaisesti alle 15-vuotiaat lapset ovat sen suojelun tarpeessa, jolla kieltäytymisoikeutta yleisellä tasolla perustellaan. Juttutyyppinä lapsen pahoinpitelyä koskevat asiat ovat suhteellisen yleisiä. Käytännössä kun lapsia esitutkinnassa kuullaan, ei ainakaan toistaiseksi ole kiinnitetty riittävästi huomiota sen selvittämiseen, haluaako lapsi todistaa läheistään vastaan. Tältä osin viitataan tämän lausunnon sivulla 6 asiasta lausuttuun. OK 17:25 Hyödyntämiskiellosta On hyvä, että todisteiden hyödyntämiskiellosta säädettäisiin lain tasoisesti.

4 Ehdotettu OK 17 luvun 25 :n 2 momentti kiinnittää hyödyntämiskiellon edellytysten arvioimisen todisteen hankintaan. Säännösehdotuksen mukaan tuomioistuimen on tiettyjen edellytysten täyttyessä jätettävä hyödyntämättä lainvastaisesti hankittu todiste. Perusteluissa (s.122) on todettu, että käsitettä "laki" tulee tulkita laajasti ottaen huomioon myös oikeuskäytäntö. Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen oikeuskäytännössä on lukuisia ratkaisuja, joissa käsitellään todisteen hyödynnettävyyttä suhteessa oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin. Korkein oikeus on käsitellyt kysymystä todisteiden hyödyntämiskielloista ratkaisuissa KKO 1995:66, 2000:71, 2008:84, 2009:88 ja 2012:45. Myös hovioikeustason oikeuskäytäntöä kysymyksestä on runsaasti. Ehdotetun pykälän sanamuodon mukaan kaikki sellaiset todisteet, joita ei ole hankittu lainvastaisesti, ovat siten vapaasti hyödynnettävissä. Oikeuskäytännössä kysymys todisteen hyödynnettävyydestä on pääsääntöisesti kulminoitunut todisteen hankinnan asianmukaisuuden arvioinnin asemasta kysymykseen, rikkoisiko todisteen hyödyntäminen asianosaisen oikeutta oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin. Näin ollen myöskään lainsäädännön tasolla todisteen hankintatapa ei tulisi olla lähtökohta mahdollista hyödyntämiskieltoa arvioitaessa, vaan ratkaiseva merkitys tulisi antaa sille, rikkooko todisteen hyödyntäminen (sen hankintatavasta riippumatta) asianosaisen oikeutta oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin. Todisteen hankintatapa voisi olla yksi kriteereistä, jolla oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista arvioitaisiin. Ehdotetun OK 17 luvun 25 :n 2 momentin sanamuodon sijasta tulisi harkita sanamuotoa: "Tuomioistuimen on jätettävä hyödyntämättä todiste myös, jos todisteen hyödyntäminen rikkoisi asianosaisen oikeutta oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin ottaen huomioon asian laatu, todisteen hankkimistapaan liittyvä oikeudenloukkauksen vakavuus, hankkimistavan merkitys todisteen luotettavuudelle, todisteen merkitys asian ratkaisemisen kannalta ja muut olosuhteet". Lisäksi ehdotetussa pykälässä jää sääntelemättä kysymys, missä vaiheessa prosessia hyödyntämiskieltoratkaisu tulisi tehdä. Tarkoituksenmukaisinta olisi, että ratkaisu hyödyntämiskiellosta tehtäisiin tuomioistuimessa ennen todisteen vastaanottamista. Näin meneteltäessä vältettäisiin se, että hyödyntämiskieltoon määrättyä todistetta ei lainkaan tarvitsisi ottaa vastaan sekä se, että hyödyntämiskiellon alainen todiste ei pääsisi suodattuneenakaan vaikuttamaan näytön arviointiin asiassa. Tämä olisi omiaan osoittamaan myös prosessin osallisille, että hyödyntämiskieltoon määrätty todiste on myös tosiasiassa jätetty asiassa hyödyntämättä. OK 17:26 Lakiehdotuksessa omaksutun uuden jaottelun mukaisesti pykälässä tarkoitettaneen asianomistajaa, jolla ei ole vaatimuksia. Jos luvun alkuun ei oteta lukuohjeeksi säännöstä luvussa käytetyistä termeistä, pykälän sanamuotoa on muutettava siten, että tarkoitus ilmenee siitä. OK 17:29 Myöskään tämän pykälän sanamuodosta ei ilmene, että vain asianomistaja, jolla on vaatimuksia, on uuden terminologian mukaisesti asianosainen. Jos luvun alkuun ei oteta lukuohjeeksi säännöstä luvussa käytetyistä termeistä, pykälän sanamuotoa on muutettava siten, että tarkoitus ilmenee siitä. OK 17:33 Anonyymi todistelu Anonyymin todistelun mahdollistavaa sääntelyä ei ole pidettävä lähtökohtaisesti tarpeellisena. Asiassa on ensisijaisesti kysymys toisaalta oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin vaatimusten toteuttamisen ja toisaalta yksittäisen todistajan "oikeuksien" välisestä ristiriidasta ja niiden sovittamisesta. Anonyymia todistelua koskevaa sääntelyä on käsitelty aikaisemminkin muun ohessa rikosprosessin tar-

5 kistamista käsitelleen työryhmän mietinnössä (OM 2002:4). Vaikka työryhmän mietintö on yli kymmenen vuotta vanha, olosuhteiden yhteiskunnassa ei voida katsoa muuttuneen sillä tavalla, että tuolloin toteuttamatta jätetty hanke tulisi nyt toteuttaa. Pykäläehdotuksen perusteluissa on käsitelty laajasti lainsäädännön jo nykyisin tuntemia todistajan suojakeinoja. Mikään pykäläehdotuksen perusteluissa taikka ehdotukseen liitetyissä eriävissä mielipiteissä ei konkreettisella tavalla osoita sitä, että kyseiset keinot todistajien suojelemiseksi olisivat riittämättömiä. Huomion arvoista on, että esityksen perusteluissa tai lausunnoissa ei mainita yhtään sellaista konkreettista tapausta, jossa olisi ollut tarvetta anonyymille todistelulle. Anonyymia todistelua on perusteltu ensisijaisesti poliisin tarpeilla suojata peitetoimintaa osallistuvia poliisimiehiä sekä toisaalta myös poliisin suorittaman kansainvälisen yhteistyön toteutumismahdollisuuksien turvaamisella. Kuitenkin Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on oikeuskäytännössään (mm. tapaus Van Mechelen) asettanut erityisen tiukat kriteerit sille, millä ehdoilla poliiseja voidaan kuulla tuomioistuimissa anonyymisti. Käytännössä sääntely poliisitodistajien kuuleminen anonyymisti jäisi mitä todennäköisimmin kuolleeksi kirjaimeksi, mikäli oikeuskäytännössään asettamia tiukkoja edellytyksiä noudatettaisiin. Toinen ns. todistajatyyppi, jonka suojaamiseksi anonyymia todistelua on perusteltu, on ns. ulkopuoliset silminnäkijätodistajat erityisesti tapauksissa, jotka koskevat järjestäytyneiden rikollisryhmien jäsenten tekemiä rikoksia. Järjestäytyneiden rikollisryhmien jäsenten tekemistä rikoksista on Suomessa olemassa suhteellisen laajasti oikeuskäytäntöä. Tiedossa ei ole konkreettisia tapauksia, joissa ulkopuolisia silminnäkijätodistajia olisi ennen oikeudenkäyntiä tai sen jälkeen uhkailtu. Ehdotuksen perusteluissa (mietinnön sivu 39) mainittu tilastollinen fakta, että rikoslain 15 luvun 9 :n säätämät oikeudenkäytössä kuultavan uhkaamisrikokset ovat kymmenessä vuodessa noin kolminkertaistuneet, ei ole anonyymin todistelun kannalta relevantti perustelu. Viitatuissa rikoksissa ei esityksen perusteluidenkaan mukaan ole ollut kysymys tilanteista, joilla anonyymin todistelun tarpeellisuutta on perusteltu. OK 17:52 Ehdotetun säännöksen mukaan asianosaista, todistajaa ja asiantuntijaa voitaisiin kuulla pääkäsittelyssä käyttäen videoneuvottelua tai muuta soveltuvaa teknistä tiedonvälitystapaa. Tarkoituksenmukaista olisi laajentaa videokuulemisen soveltamisalaa myös rikosasian vastaajaan. Lähinnä menettely voisi tulla kysymykseen vähäisemmissä rikosasioissa, joissa vastaajan matkustaminen asiaa käsittelevään tuomioistuimeen aiheuttaisi vastaajalle asian laatuun ja laajuuteen nähden huomattavia kustannuksia tai huomattavaa haittaa. Ainakin Vantaan käräjäoikeuden juttukannassa on runsaasti rikosasioita, joissa rikoksentekijän kotipaikka on muualla kuin pääkaupunkiseudulla. Erityinen jutturyhmä ovat ulkomailta tilattaviin huumaus-, lääkeja dopingaineisiin liittyvät rikokset. Mikäli asian käsittely ei onnistu ROL 5a luvun mukaisessa kirjallisessa menettelyssä tai ROL 8 luvun 11 :n mukaisesti vastaajan poissaolosta huolimatta, vastaajan on matkustettava oikeudenkäyntiin henkilökohtaisesti. Toinen vaihtoehto olisi muuttaa ROL 4 luvun 8 :ää siten, että tuomioistuin voisi siirtää käsiteltävänä olevan asian toiseen tuomioistuimeen myös ilman syyttäjän tekemää esitystä. OK 17:62.3 Säännöksen tarkoitusta vastaava sanamuoto olisi "Kun...henkilö on noudettu siihen tuomioistuimen is-

6 tuntoon, josta hän oli jäänyt pois tai josta hän poistui luvatta, asetettua uhkasakkoa ei saa tuomita." Tarkoitushan ei ole se, että myöhempään istuntoon noudettavaksi määrätty henkilö vapautuisi uhkasakosta sen istunnon osalta, josta hän jäi pois, tai josta hän poistui. Alaikäisen oikeuksien turvaaminen esitutkinnassa Ehdotetun oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 27 ja 30 :ssä säädetään, millä edellytyksillä alle 15 -vuotiasta asianosaista ja todistajaa voidaan kuulla tuomioistuimessa. Ehdotuksen mukaan heille on myös tarvittaessa määrättävä oikeudenkäynnistä rikosasioissa annetussa laissa tarkoitettu tukihenkilö. Lisäksi ehdotetun luvun 43 :n 2 momentin mukaan kaikille todistajille on ennen heidän kuulemistaan ilmoitettava heidän oikeudestaan kieltäytyä todistamasta. Ehdotetun esitutkintalain 7 :n 2 momentin mukaan oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 27 ja 30 :ssä tarkoitetun henkilön kuulustelemisesta todistelutarkoituksessa tai todistajana esitutkinnassa päättää tutkinnanjohtaja. Ehdotetun esitutkintalain 8 :n 1 momentin mukaan mietinnössä ehdotettu todistajan kieltäytymisoikeus on voimassa myös esitutkinnassa. Nämä vastaavat sekä voimassa olevan esitutkintalain että voimaan tulevan esitutkintalain sisältöä. Mietinnössä ei esitetä muutosta siihen voimassa olevan esitutkintalain (29 4) ja voimaan tulevan esitutkintalain (7:10.4) säännökseen, jonka mukaan todistajalta on tiedusteltava sellaisia seikkoja, jotka lain mukaan oikeuttavat tai velvoittavat hänet kieltäytymään todistamasta ja aiheen ilmetessä todistajalle on ilmoitettava, mitä laissa säädetään kieltäytymisoikeudesta. Kun esitutkintalain esitöissäkin on todettu, että todistajan kieltäytymisoikeudella ei ole merkitystä, jos todistaja ei ole tietoinen siitä (HE 222/2010), säännöksen sanamuoto olisi syytä muuttaa samanlaiseksi kuin ehdotetun oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 43 :n 2 momentti. Mietinnön mukaan (s. 110) alle 15 -vuotias henkilö ei ole välttämättä riittävän kypsä päättämään itsenäisesti vaitiolo-oikeuden käyttämisestä. Esitutkintalakiin ei kuitenkaan ehdoteta säännöksiä, joilla turvattaisiin se, että alle 15 -vuotias on vapaaehtoisesti ja asian täysin ymmärtäneenä päättänyt luopua kieltäytymisoikeudestaan esitutkinnassa. Esimerkiksi huoltajan tai vanhemman läsnäolo-oikeudesta ja asemasta esitutkinnassa kuultaessa alle 15 -vuotiasta ei ole mitään säännöksiä. Tällaiset säännökset ovat välttämättömiä, koska useissa pahoinpitelyjutuissa alaikäisen videoitu esitutkintakertomus on pääasiallinen tai jopa ainoa todiste. Esitutkintalaista olisi myös käytävä ilmi ne perusteet, joiden nojalla tutkinnanjohtaja saa määrätä alaikäisen kuultavaksi. Samoin olisi säädettävä alaikäisen oikeudesta tukihenkilöön jo esitutkinnassa samalla tavalla kuin oikeudenkäynnissä. Lausunnon ovat valmistelleet käräjätuomarit Risto Tikka ja Tero Kujala. Käräjäoikeuden muut tuomarit ovat saaneet tutustua lausuntoluonnokseen ja esittää kommenttinsa mietinnöstä ja luonnoksesta ennen lausunnon toimittamista oikeusministeriölle. Vantaalla 28 päivänä helmikuuta 2013 Laamanni Seppo Karvosen ja käräjätuomari / osastonjohtaja Tatu Leppäsen ollessa estyneenä Heli Pöntinen Käräjätuomari / osastonjohtaja