Vuosikirjanumero KHO:2014:62 Antopäivä Taltionumero 1300 Diaarinumero 378/1/12

Transkriptio

1 Vuosikirjanumero KHO:2014:62 Antopäivä Taltionumero 1300 Diaarinumero 378/1/12 Ulkomaalaisasia Elinkeinonharjoittajan oleskelulupa Turkin tasavallan ja Euroopan talousyhteisön välinen assosiaatiosopimus ja sen lisäpöytäkirja Sijoittautumisvapaus Standstill-lauseke Uusi rajoitus Välitön oikeusvaikutus Maahantulosäännösten kiertäminen Avoin yhtiö Yhtiöosuuden ostaminen Selvitys yhtiöosuuden maksusta Sukulaisten omistama yhtiö Aikaisempi hylätty työntekijän oleskelulupahakemus Entisen puolison asuminen Suomessa Vähäiset tiedot yrityksestä Perusteltu syy epäillä säännösten kiertämistä Maahanmuuttovirasto oli hylännyt Turkin kansalaisen B:n elinkeinonharjoittajan oleskelulupahakemuksen ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin perusteella. Hallintooikeus oli hylännyt tehdyn valituksen. Valituksessa korkeimmassa hallinto-oikeudessa vedottiin siihen, että Turkin tasavallan ja Euroopan talousyhteisön välinen assosiaatiosopimus ja sen lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdan niin sanottu standstill-lauseke olivat esteenä ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin soveltamiselle. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan assosiaatiosopimuksen lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdalla (standstill-lauseke) on välitön oikeusvaikutus, joten muutoksenhakijalla oli oikeus vedota siihen elinkeinonharjoittajan oleskelulupaa ja sijoittautumisvapauttaan koskevan asian käsittelyssä. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan standstill-lausekkeella estetään jäsenvaltioita toteuttamasta sellaisia uusia toimenpiteitä, joiden tavoitteena tai vaikutuksena on, että Turkin kansalaisen sijoittautumiselle jäsenvaltion alueelle ja vastaavasti hänen oleskelulleen siellä asetetaan sellaisia edellytyksiä, jotka ovat rajoittavampia kuin ne, joita sovellettiin lisäpöytäkirjan tullessa voimaan jäsenvaltiossa. Assosiaatiosopimus lisäpöytäkirjoineen oli tullut Suomea velvoittavaksi Tuolloin voimassa olleen ulkomaalaislain 21 :ssä säädettiin oleskeluluvan peruuttamisesta väärien tietojen antamisen tai tietojen salaamisen perusteella. Soveltamiskäytännössä näitä perusteita käytettiin myös luvan myöntämisedellytyksiä harkittaessa. Lain kiertotarkoitukseen perustuvan luvan myöntämisen este oli siten voimassa jo vuoden 1991 laissa. Tuolloin voimassa olleen lain mukaan luvan myöntämisedellytykset perustuivat voimassa olevasta laista poiketen pitkälti viranomaisen vapaaseen harkintaan, jota lainsäätäjä ei ollut rajoittanut. Tämän vuoksi ei voitu katsoa, että sopimuksen voimaan tullessa viranomaisen päätöksenteko olisi ollut mahdollisissa kiertotapauksissa rajoitetumpaa kuin nyt voimassa olevaa lakia sovellettaessa. Kiertosääntelyn soveltamismahdollisuudet olivat vuoden 1991 laissa tosiasiassa voimassa olevaa lakia huomattavasti laajemmat. Ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin ei siten katsottu olevan assosiaatiospimuksen lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu kielletty uusi rajoitus.

2 Arvioitaessa asiaa ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin soveltamisen kannalta oli otettava huomioon, että muutoksenhakija oli ennen kertomaansa avoimen yhtiön yhtiöosuuden ostamista veljeltään hakenut työntekijän oleskelulupaa toisen veljensä omistamaan yritykseen. Työntekijän oleskelulupahakemus samoin kuin sitä koskeva muutoksenhaku oli hylätty. Muutoksenhakija oli kertonut maksaneensa avoimen yhtiön yhtiöosuudesta euroa käteisellä veljelleen. Maksun muutoksenhakija kertoi suorittaneensa sille veljelleen, joka oli edelleenkin yhtiön toinen yhtiömies. Maksun ajankohdasta muutoksenhakija oli esittänyt kaksi erilaista kertomusta. Muutoksenhakijan tiedot yhtiöstä ja yritystoiminnasta olivat huomattavan vähäiset. Muutoksenhakija oli eronnut turkkilaisesta aviopuolisostaan vuonna Muutoksenhakijalla oli kuitenkin entisen miehensä kanssa eron jälkeen syntynyt lapsi. Muutoksenhakija ilmoitti entisen puolisonsa asuvan myös Suomessa, mutta muutoksenhakija ei tiennyt tämän tarkempaa asuinpaikkaa, vaikka entisillä puolisoilla oli kaksi alaikäistä lasta. Korkein hallinto-oikeus katsoi, että Maahanmuuttovirastolla oli ollut edellä tarkoitetuissa olosuhteissa perusteltua aihetta epäillä muutoksenhakijan oleskelulupahakemuksen tarkoitusta. Selvitystä yhtiöosuuden maksamisesta ei voitu pitää luotettavana. Muutoksenhakijan perhetilanne ja aikaisempi toisella perusteella haettu ja hylätty lupahakemus oli voitu ottaa harkinnassa huomioon. Turkin tasavallan ja Euroopan talousyhteisön Ankarassa allekirjoittama assosiaatiosopimus, vahvistettu yhteisön puolelta tehdyllä neuvoston päätöksellä 64/732/ETY (EYVL 1964, 217, s. 3685, edellä tarkoitettu assosiaatiosopimus) 2 artikla 1 kohta Assosiaatiosopimuksen lisäpöytäkirja tehty, hyväksytty ja vahvistettu yhteisön puolesta annetulla neuvoston asetuksella N:o 2760/72 (EYVL L 293, s. 1) 41 artikla 1 kohta Ulkomaalaislaki (378/1991) 21 Ulkomaalaislaki (301/2003) 3 7 ja 9 kohta, 36 2 momentti, 72 3 momentti, 76, 84 1 ja 2 momentti Päätös, josta valitetaan Helsingin hallinto-oikeus nro 11/1639/3 Asian käsittely Maahanmuuttovirastossa Maahanmuuttovirasto on tekemillään erillisillä päätöksillä hylännyt B:n elinkeinonharjoittajan oleskelulupahakemuksen sekä B:n lasten C:n ja D:n perhesiteen perusteella tehdyt oleskelulupahakemukset. B:n elinkeinonharjoittajan oleskelulupahakemus on hylätty seuraavilla perusteilla: Ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin mukaan oleskelulupa voidaan jättää myöntämättä, jos on perusteltua aihetta epäillä ulkomaalaisen tarkoituksena olevan maahantuloa tai maassa

3 oleskelua koskevien säännösten kiertäminen. Hallituksen esityksessä uudeksi ulkomaalaislaiksi (HE 28/2003 vp) yksityiskohtaisissa perusteluissa todetaan, että laiton maahanmuutto tarkoittaa yhä useammin laillisten maahantulokeinojen väärinkäyttöä. Viisumia ja oleskelulupaa haetaan perusteella, joka ei vastaa maahantulon todellista tarkoitusta. Näennäisesti laillinen maahantulotapa saadaan aikaan salaamalla viranomaisilta maahantulon todellinen tarkoitus ja antamalla asiaan liittyviä vääriä tietoja mukaan lukien asiakirjaväärennykset. Uudenmaan työ- ja elinkeinokeskuksen (TE-keskus, alkaen Uudenmaan elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus eli ELY-keskus) osaratkaisu on myönteinen. Maahanmuuttovirasto katsoo, että tässä tapauksessa voidaan vahvasti epäillä olevan kyse maahantuloa tai maassa oleskelua koskevien säännösten kiertämisestä. Hakijan haastattelussa Suomen Ankaran edustustossa on tullut hakijan kertomana ilmi, että hän tulisi toimimaan kokkina yrityksessä, josta hän on lokakuussa 2009 hankkinut 50 prosentin osuuden veljeltään E:ltä, joka on hänen yhtiökumppaninsa yhtä suurella osuudella. Hakijalla ei ole kokemusta yritystoiminnasta, eikä hän tiedä mitään perustietoa yrityksen osalta. Yleisen elämänkokemuksen mukaan yritystoiminnan harjoittamisen perustietojen luulisi olevan hallinnassa, jos yritystoimintaa on tarkoitus harjoittaa. Maahanmuuttoviraston käsityksen mukaan osuuden hankkimisella kierretään maahantulosäännöksiä. Hakijalle on nimittäin aiemmin haettu työntekijän oleskelulupaa kokkina toimimista varten toisen veljensä, F:n yrityksessä, mutta lupaa ei ole myönnetty. Tämän jälkeen asiassa on ryhdytty järjestelyihin elinkeinonharjoittamisen osalta, vaikka kyse on samanaikaisesta työnteosta muodollisena osakkaana toisen veljen yrityksessä. Hakija ei ole osannut haastattelussa mieltää, miten yrittäjyyden vaatima työpanos ja -aika eroaa normaalista työnteosta. Maahanmuuttovirasto pitää lisäksi hakijan osakkuudesta maksamaa summaa näennäisenä ja muodollisena, se kun on hakijan mukaan maksettu käteisenä ja on hakijalle erittäin suuri summa Turkissa muutenkin. Ottaen huomioon liiketoiminnan laajuus ja tuottoisuus, summaa voi pitää vähäisenä ja muodollisena myös siksi, ettei hakijalla ole mitään kokemusta yritystoiminnasta. Yllä mainituilla perusteilla ja ottaen huomioon hakijan aikaisemman työlupahistorian Maahanmuuttovirasto katsoo, että kyseessä on maahantuloa ja maassa oleskelua koskevien säännösten kiertäminen. C:n ja D:n oleskelulupahakemukset perhesiteen perusteella on hylätty tämän jälkeen sillä perusteella, että Maahanmuuttovirasto ei ole myöntänyt heidän äidilleen B:lle oleskelulupaa Suomeen. Helsingin hallinto-oikeuden ratkaisu Helsingin hallinto-oikeus on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt B:n ja hänen lastensa C:n ja D:n valituksen Maahanmuuttoviraston päätöksistä sekä oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen. Hallinto-oikeus on perustellut päätöstään seuraavasti:

4 Keskeiset säännökset Ulkomaalaislain 72 :n 3 momentin mukaan elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan myöntäminen perustuu harkintaan, jossa tulee varmistaa, että elinkeinotoiminnalla on kannattavan toiminnan edellytykset. Lain 76 :n mukaan elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan myöntäminen edellyttää pykälän 1 kohdan mukaan, että 72 :ssä säädetty harkinta on suoritettu ja pykälässä mainitut edellytykset täyttyvät, ja 2 kohdan mukaan, että 36 :ssä säädetyt yleiset edellytykset oleskeluluvan myöntämiselle täyttyvät. Lain 36 :n 2 momentin mukaan oleskelulupa voidaan jättää myöntämättä, jos on perusteltua aihetta epäillä ulkomaalaisen tarkoituksena olevan maahantuloa tai maassa oleskelua koskevien säännösten kiertäminen. Ulkomaalaislain 84 :n 1 momentin mukaan elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus (aiemmin TE-keskus) ratkaisee elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan myöntämiselle 76 :n 1 kohdassa säädettyjen edellytysten täyttymisen. Pykälän 2 momentin mukaan Maahanmuuttovirasto myöntää elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen 1 momentin mukaan tekemän myönteisen ratkaisun jälkeen ulkomaalaiselle ensimmäisen elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan, jollei 76 :n 2 kohdasta muuta johdu. Vuonna 1963 allekirjoitetun Euroopan talousyhteisön ja Turkin välisen assosiaatiosopimuksen vuonna 1970 allekirjoitetun ja neuvoston asetuksella N:o 2760/72 vahvistetun lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdan mukaan sopimuspuolet eivät ota välillään käyttöön uusia sijoittautumisvapauden ja palvelujen vapaan tarjonnan rajoituksia (ns. standstill-lauseke). Tosiseikat Valittaja on hakenut työntekijän oleskelulupaa toimiakseen kokkina veljensä F:n ravintolassa. Ulkomaalaisvirasto on päätöksellään hylännyt hakemuksen. Helsingin hallinto-oikeus on hylännyt päätöksestä tehdyn valituksen. Korkein hallinto-oikeus on päätöksellään hylännyt hallinto-oikeuden päätöksestä tehdyn valituslupahakemuksen. Valittaja on hakenut Suomen Ankaran suurlähetystöön jätetyllä hakemuksella elinkeinonharjoittajan oleskelulupaa toimiakseen osakkaana veljensä E:n kanssa Z - nimisessä avoimessa yhtiössä. Yhtiö on rekisteröity kaupparekisteriin ja se harjoittaa ravintolatoimintaa. Valittaja on suurlähetystössä pidetyssä haastattelussa kertonut ostaneensa eurolla 50 prosentin osuuden yhtiöstä veljeltään G:ltä, joka on aikaisemmin ollut yhtiömiehenä yhtiössä, ja maksaneensa kauppahinnan käteisellä E:lle kesäkuussa Valituksessaan valittaja on kertonut maksaneensa kauppahinnan E:lle Turkissa lokakuussa Valittaja on haastattelussa kertonut saaneensa rahat muun muassa myymällä häissä saatua kultaa, säästämällä palkastaan sekä isänsä myyneen hänen puolestaan peltoa. Rahoja ei ollut valittajan mukaan pidetty pankkitilillä. Valittajan mukaan hän tulisi työskentelemään yhtiössä kokkina. Valittaja on kertonut työskennelleensä ateriapalveluyrityksessä. Valittajalla ei kuitenkaan ole ollut esittää työsuhteestaan työtodistuksia, koska hän ei ollut maksanut veroja eikä vakuutusmaksuja. Valittaja on kertonut tehneensä yrityksessä kotiruokaa.

5 Valittajan mukaan hän ei ole kouluttautunut ammattiin, vaan käynyt vain kansakoulua 2-3 luokkaa, eikä hänellä ole kokemusta yritystoiminnasta. Uudenmaan TE-keskuksen osaratkaisun mukaan liiketaloudellisista lähtökohdista katsoen ei ole estettä yhden vuoden pituisen oleskeluluvan myöntämiselle valittajalle. Oikeudellinen arviointi ja johtopäätökset Hallinto-oikeus toteaa, ettei Euroopan talousyhteisön ja Turkin välinen assosiaatiosopimus suoraan rajoita Suomen viranomaisten toimivaltaa säätää Turkin kansalaisten oikeudesta saapua maahan ja työskennellä maassa. Kun kysymys on ensimmäisen oleskeluluvan myöntämisestä ulkomaalaiselle, oleskeluluvan myöntämisen edellytykset on ratkaistava Suomen ulkomaalaislain nojalla. Sopimuksen lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdalla eli niin sanotulla standstill-lausekkeella on sinänsä välitön oikeusvaikutus sopimusosapuolten viranomaisten harkintaan, eikä Suomi sopimuksen osapuolena saa ottaa käyttöön Turkin kansalaisten sijoittautumisvapautta ja oleskeluoikeutta koskevia uusia kansallisia rajoituksia. Ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin säännöstä ei kuitenkaan ole pidettävä tällaisena assosiaatiosopimuksen lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna uutena rajoituksena, kun otetaan huomioon, että säännöksellä on lähinnä kirjattu jo vallinnut käytäntö ulkomaalaislakiin ja että säännöksen tarkoituksena on estää Suomen ulkomaalaislain maahantuloa koskevien säännösten kiertäminen ja oleskelulupajärjestelmän väärinkäyttö. Hallinto-oikeus katsoo näin ollen, ettei assosiaatiosopimuksen lisäpöytäkirjan standstill-lauseke estä ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin säännöksen soveltamista asiassa. Hallinto-oikeus toteaa, että Maahanmuuttoviraston toimivaltaan on TE-keskuksen myönteisestä osaratkaisusta huolimatta kuulunut ratkaista se, täyttyvätkö ulkomaalaislain 36 :ssä säädetyt yleiset edellytykset oleskeluluvan myöntämiselle. Valittaja on kertonut Suomen Ankaran suurlähetystössä maksaneensa yhtiöosuudestaan euroa ja maksun tapahtuneen käteisellä E:lle kesäkuussa Valituksen mukaan maksu olisi tapahtunut lokakuussa Siitä, miten valittaja on saanut varat yhtiöosuuden hankintaan, ei ole esitetty luotettavaa selvitystä, kuten ei myöskään itse maksun tapahtumisesta. Kun otetaan lisäksi huomioon, ettei valittajalla ole koulutusta kokin ammattiin tai kokemusta yritystoiminnasta ja ettei valittajalla ole ollut esittää työtodistuksia alalla työskentelystä, hallinto-oikeus katsoo, että Maahanmuuttovirastolla on ollut asiassa ilmenneet seikat kokonaisuutena huomioon ottaen perusteltua aihetta epäillä valittajan tarkoituksena olevan maahantuloa koskevien säännösten kiertäminen ja että virasto on näin ollen voinut hylätä valittajan hakemuksen. Kun valittajalle ei ole myönnetty oleskelulupaa, ei ole lasten edun mukaista myöntää oleskelulupia myöskään C:lle ja D:lle. Maahanmuuttoviraston päätöksiä ei ole syytä muuttaa. Oikeudenkäyntikulut

6 Hallintolainkäyttölain 74 :n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Mitä tässä pykälässä säädetään asianosaisesta, voidaan soveltaa myös päätöksen tehneeseen hallintoviranomaiseen. Pykälän 2 momentin mukaan harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä. Kun otetaan huomioon asiassa annettu ratkaisu ja se, ettei oikeudenkäynti ole aiheutunut Maahanmuuttoviraston virheestä, ei ole kohtuutonta, että valittaja joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sovelletut oikeusohjeet Perusteluissa mainitut Ulkomaalaislaki 6, 47 3 momentti ja 66 a Euroopan ihmisoikeussopimus 8 artikla Asian ovat ratkaisseet hallinto-oikeuden jäsenet Olli Tammelin ja Tuulikki Tulokas. Asian esittelijä Jyri Vesanto. Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa Muutoksenhakijat ovat pyytäneet lupaa valittaa hallinto-oikeuden päätöksestä. Valituksessaan muutoksenhakijat ovat vaatineet, että Helsingin hallinto-oikeuden päätös ja Maahanmuuttoviraston päätös kumotaan ja B:lle myönnetään elinkeinonharjoittajan oleskelulupa sekä että B:n lapsille myönnetään oleskeluluvat B:n perheenjäseninä. Helsingin hallinto-oikeuden päätös on kumottava myös oikeudenkäyntikulujen korvaamisen osalta ja Maahanmuuttovirasto on määrättävä korvaamaan B:n oikeudenkäyntikulut Helsingin hallinto-oikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa. Muutoksenhakijat ovat lausuneet valituksensa tueksi muun ohella seuraavaa: Asiassa on kysymys ulkomaalaislain 3 :n 9 kohdassa tarkoitetun elinkeinonharjoittajan määritelmän tulkinnasta ja tämän määritelmän vaikutuksesta maahantulosäännösten kiertämistä koskevan ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin tulkintaan. Asiassa on samalla kysymys Turkin tasavallan ja Euroopan talousyhteisön välisen assosiaatiosopimuksen ja sen lisäpöytäkirjan muodostamien assosiaatiosäännösten vaikutuksesta erityisesti ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin tulkintaan. Hallinto-oikeuden tulkinta ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin soveltumisesta on väärä. Hallinto-oikeus on perustellut päätöstään sillä, että B ei ole luotettavasti selvittänyt työkokemustaan eikä sitä, millä varoilla ja millä tavoin hän on hankkinut osuuden avoimesta yhtiöstä. Hallinto-oikeuden päätöksen perusteluista ei kuitenkaan ilmene riittävän

7 selvästi, millä tavoin esitetyt seikat osoittavat, että B olisi salannut maahantulonsa tai hakemuksensa todellisen tarkoituksen. Hallinto-oikeuden esittämät perusteet eivät osoita, että B:n elinkeinonharjoittajan asema ei olisi todellinen taikka että hänen maahantulonsa tarkoituksena ei olisi elinkeinon harjoittaminen. Ulkomaalaislain 3 :n 9 kohdan mukaisen elinkeinonharjoittajan määritelmän edellytyksenä ei ole aikaisempi kokemus elinkeinon harjoittamisesta eikä ammattitaito. Ulkomaalaislain ammattitaitoa koskevat vaatimukset sisältyvät vain työntekijän oleskeluluvan myöntämisedellytyksiin. Oikeuskäytännössä on samoin katsottu, ettei maahantulosäännösten kiertämisenä voida pitää sitä, ettei hakija työskentele yrityksessä, vaan elinkeinotoiminta voi olla myös sijoitusluonteista (Kouvolan hallinto-oikeus nro 12/0010/1). Tätä taustaa vasten hallinto-oikeuden arvion perusteet (aikaisemman elinkeinotoiminnan kokemuksen puute ja selvitys ammattitaidosta) ovat ristiriidassa oikeuskäytännön ja myös elinkeinonharjoittajan määritelmän kanssa. Hallinto-oikeuden päätöksen mukaan ulkomaalaislain 36 :n 2 momentti ei ole assosiaatiosopimuksen lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdan (standstill-lauseke) kieltämä uusi rajoitus, koska kyseisellä säännöksellä on kirjattu jo vallinnut käytäntö vuoden 2004 ulkomaalaislakiin. Standstill-lauseke on tullut Suomea sitovaksi Suomen liittyessä Euroopan talousalueeseen. Hallinto-oikeus ei ole päätöksessään ottanut huomioon standstilllausekkeen voimaantulon ajankohtaa, vaan hallinto-oikeus on arvioinut ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin merkitystä vuoden 2004 ulkomaalaislain voimaantulohetken eli vallinneen käytännön mukaisesti. Standstill-lauseke on kuitenkin estänyt uudet rajoitukset jo alkaen. Yhteisöjen tuomioistuimen tulkintakäytännön mukaan lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohtaan sisältyvällä standstill-lausekkeella estetään jäsenvaltioita toteuttamasta sellaisia uusia toimenpiteitä, joiden tavoitteena tai vaikutuksena on se, että Turkin kansalaisen sijoittautumiselle jäsenvaltion alueelle ja vastaavasti hänen oleskelulleen siellä asetetaan sellaisia edellytyksiä, jotka ovat rajoittavampia kuin ne, joita sovellettiin lisäpöytäkirjan tullessa voimaan kyseessä olevassa jäsenvaltiossa. Unionin tuomioistuimen tulkintakäytännön mukaan standstill-velvoitteen soveltamisala kattaa kaikki uudet esteet, joiden johdosta tiettynä ajankohtana olemassa olleet edellytykset tiukkenisivat. Tämä voi perustua myös esimerkiksi soveltamisohjeisiin. Standstill-lausekkeen vastaisuutta arvioidaan kaikkien sellaisten toimenpiteiden perusteella, joiden vaikutuksesta edellytykset tiukkenevat. Tämän toimenpiteen ei tarvitse perustua lainmuutokseen, vaan se voi perustua myös soveltamiskäytännössä omaksuttuun tulkintaan. Hallinto-oikeuden tekemä arvio ei siten ole riittävä sen selvittämiseksi, onko Maahanmuuttovirasto tulkinnallaan ja tulkintansa perusteeksi ilmaisemillaan seikoilla tiukentanut B:n sijoittautumisoikeuden käyttämisen edellytyksiä siitä, mitä ne olisivat olleet vallinneessa tilanteessa (Yhteisöjen tuomioistuimen tuomio , yhdistetyt asiat C-317/01 ja C-369/01, tuomion kohta 66, Unionin tuomioistuimen tuomio , yhdistetyt asiat C-300/09 ja C-301/09, tuomion kohdat 54, 60 ja 61).

8 Vuoden 1991 ulkomaalaislaissa ei ollut voimassa olevan vuoden 2004 ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin mukaista säännöstä oleskeluluvan myöntämisen esteistä eikä nimenomaista säännöstä siitä, että oleskelulupa voitiin evätä maahantulosäännösten kiertämistä koskevan perustellun epäilyn vuoksi. Soveltamiskäytännössä katsottiin, että jos oleskeluluvan peruuttamisen edellytykset olivat olemassa, uutta määräaikaista oleskelulupaa ei voitu myöntää (HE 28/2003 vp, s. 22). Suomen liittyessä Euroopan talousalueeseen l.1.l994 voimassa olleen vuoden 1991 ulkomaalaislain mukaan oleskeluluvan peruuttamisen edellytykset (21 ) oli määritelty seuraavasti: "Oleskelulupa voidaan peruuttaa, jos ulkomaalainen on oleskelulupaa hakiessaan tietoisesti antanut henkilöllisyyttään koskevia tai muita päätökseen vaikuttaneita tietoja taikka salannut sellaisen seikan, joka olisi saattanut vaikuttaa päätöksen sisältöön. Määräaikainen oleskelulupa voidaan peruuttaa myös muusta painavasta syystä." Hallinto-oikeus on asiaa tarkemmin tutkimatta olettanut, että ulkomaalaislain 36 :n 2 momentti vastaa sisällöltään vuoden 1991 ulkomaalaislain 21 :ää. Yhteisöjen tuomioistuin on kuitenkin vakiintuneesti todennut, että kansallisten tuomioistuimen on tutkittava kysymys siitä, muodostavatko uudet säännökset standstill-lausekkeen vastaisen rajoituksen. Vuoden 1991 ulkomaalaislain 21 :n ja vuoden 2004 ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin säännösten sisällön samaistaminen toisiinsa pelkällä viittauksella soveltamiskäytäntöön ei ole riittävää. Aikaisemmassa laissa oleskelulupa ja työlupa oli erotettu toisistaan erillisiksi luviksi. Elinkeinonharjoittajille myönnettiin oleskelulupa ulkomaalaislain 18 :n 1 momentin 3 kohdan perusteella, jos hänen toimeentulonsa oli turvattu elinkeinotoiminnalla. Elinkeinonharjoittaja ei tarvinnut erillistä työlupaa, koska hän ei ollut työsuhteessa vaan harjoitti elinkeinotoimintaa. Elinkeinonharjoittajan oleskelulupa voitiin sen erityisten edellytysten puuttumisen vuoksi evätä vain, jos ulkomaalainen ei saanut riittävää toimeentuloa elinkeinotoiminnastaan. Vuoden 1991 ulkomaalaislaissa ei ollut myöskään voimassa olevan vuoden 2004 ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin mukaista säännöstä oleskeluluvan myöntämisen esteistä eikä nimenomaista säännöstä siitä, että oleskelulupahakemus voitiin hylätä maahantulosäännösten kiertämistä koskevan perustellun epäilyn vuoksi. Soveltamiskäytännössä katsottiin, että jos oleskeluluvan peruuttamisen edellytykset olivat olemassa, uutta määräaikaista oleskelulupaa ei voitu myöntää (HE 28/2003 vp, s. 22). Voimassa olevaa ulkomaalaislakia koskevassa hallituksen esityksessä ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin osalta viitataan nimenomaisesti hakemuksen perusteeseen kohdistuvaan vilpillisyyteen eli oikeiden tietojen salaamiseen, väärien tietojen ja asiakirjojen esittämiseen ja hakemuksen perustumiseen seikkaan, joka ei vastaa maahantulon todellista tarkoitusta (HE 28/2003 vp, s. 138). Samanlaisilla seikoilla voitiin vuoden 1991 ulkomaalaislain 21 :n mukaan peruuttaa oleskelulupa. Tästä seuraa, että maahantulosäännösten kiertämistä koskeva arvio voi perustua vain siihen, että B olisi tietoisesti antanut vääriä tietoja tai salannut päätökseen mahdollisesti vaikuttavia tietoja. B:n ei kuitenkaan ole väitetty antaneen vääriä tietoja tai salanneen seikkoja, jotka

9 olisivat voineet johtaa luvan myöntämiseen väärin perustein, eikä hän ole tällaisia tietoja antanut tai salannut. Koska B on kertonut, ettei yhtiöosuuden hankintaan tarkoitettuja varoja ole pidetty pankkitilillä, hänen ei ole mahdollista esittää varoista ja niiden maksamisesta muuta selvitystä. B:n kertomusta varojen hankkimisesta ei sinänsä ole syytä epäillä. B on esittänyt ulkomaalaislaissa tarkoitetusta elinkeinonharjoittajan vastuuasemasta ja elinkeinotoiminnan kannattavuudesta tarvittavat selvitykset. B ei sen sijaan ole velvollinen esittämään selvitystä yhtiöosuuden hankintaan käytettyjen varojen hankkimisesta tai niiden maksamisesta. Yhtiöosuuden hankinta on ollut muutoksenhakijan ja tämän veljen välinen yksityisoikeudellinen oikeustoimi. Veli olisi voinut täysin pätevästi suostua yhtiösopimuksen muutokseen jopa vastikkeetta, jolloin se olisi ollut verotuksellisesti lahja. Yhtiöosuuden hankinnan tavalla ja sitä koskevalla selvityksellä ei siten ole merkitystä arvioitaessa muutoksenhakijan oleskelulupahakemuksen perusteita. Ulkomaalaislain 84 :n 1 momentin ja 76 :n 1 momentin l kohdan mukaan 72 :ssä tarkoitetut elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan myöntämisedellytykset kuuluvat selvästi ELY-keskuksen harkintaan. Hallituksen esityksen (HE 28/2003 vp) mukaan ELYkeskukselle kuuluu harkinta maahantulosäännösten kiertämisestä siltä osin kuin se liittyy elinkeinon harjoittamista koskeviin seikkoihin. Vuoden 1991 ulkomaalaislain 18 :n 1 momentin 3 kohdan mukaan ulkomailla olevalle henkilölle voitiin myöntää määräaikainen oleskelulupa, jos hänelle voitiin myöntää työlupa tai hänen toimeentulonsa oli muutoin turvattu. Laissa ei ollut erillisiä säännöksiä elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan myöntämisestä, vaan lain 23 :n 2 momentin mukaan oikeudesta harjoittaa elinkeinoa säädettiin erikseen. Tämä kuitenkin koski vain oikeutta elinkeinon harjoittamiseen (elinkeinolupaa) eikä sillä säännelty oleskeluoikeutta. Elinkeinonharjoittajan oleskelulupa voitiin vuoden 1991 ulkomaalaislain 18 :n 1 momentin 3 kohdan mukaisessa harkinnassa evätä maahantulosäännösten kiertämisepäilyn johdosta siinä tapauksessa, että oli perusteltua aihetta epäillä, ettei hakijan toimeentulo olisi ollut turvattu elinkeinotoiminnalla siitä huolimatta, että hän oli esittänyt selvitystä elinkeinotoimintaan perustuvasta toimeentulostaan. Tällöin hakijan toimeentulostaan esittämässä selvityksessä tuli olla viitteitä siitä, että selvitys oli tekaistu eikä perustunut todellisiin olosuhteisiin. B:n tapauksessa ei ole viitteitä tällaisesta tietojen esittämisestä. Vaikka B:n ei katsottaisi osoittaneen ammattitaitoaan, tätä seikkaa ei kuitenkaan voida pitää vääränä tai harhaanjohtavana tietona, koska elinkeinonharjoittajan oleskelulupahakemuksen perusteena ei edellytetä osoitettua ammattitaitoa. Sen sijaan edellytyksenä on vastuuasema ja kannattava elinkeinotoiminta. Edellä kuvatulla tavalla ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin tulkinta ei johda assosiaatiosopimuksen 41 artiklan 1 kohdan kieltämään uuteen rajoitukseen. Maahanmuuttovirasto on perustellut arviotaan maahantulosäännösten kiertämisestä muutoksenhakijan sukulaisuussuhteella toiseen yhtiömieheen, hänen aikaisemmalla

10 työntekijän oleskelulupahakemuksellaan ja arviolla hänen puuttuvasta ammattitaidostaan. Mikään viraston esittämistä perusteista ei ole sellainen, että ELY-keskuksen myönteisestä päätöksestä huolimatta elinkeinonharjoittajan oleskelulupahakemus olisi voitu hylätä vuoden 1991 ulkomaalaislain 21 :n perusteella tai muutoinkaan väärien tietojen esittämisen tai puuttuvan toimeentuloedellytyksen vuoksi. Maahanmuuttoviraston päätös, jonka hallinto-oikeus on perusteluineen pysyttänyt, on toimenpide, joka on asettanut B:n sijoittautumisvapaudelle sellaisen esteen, jollaista ei ole ollut olemassa vuoden 1991 ulkomaalaislaissa tai omaksuttu mainitun lain soveltamiskäytännössä ennen Maahanmuuttovirasto on lausunnossaan esittänyt, että vaatimukset hylätään sekä lausunut muun ohessa seuraavaa: Oleskelulupapäätöksessä on katsottu, että elinkeinon harjoittaminen on tässä tapauksessa keinotekoinen järjestely oleskelulupaperusteen saamiseksi B:lle, eikä siten vastaa hänen todellista maahantulon tarkoitustaan. Maahanmuuttoviraston näkemyksen mukaan elinkeinonharjoittajan oleskelulupaa koskevat voimassa olevan ulkomaalaislain säännökset vastaavat aiemman ulkomaalaislain aikana noudatettua vakiintunutta hallintokäytäntöä. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan on katsottu, että vuonna 2004 voimaan tulleen ulkomaalaislain 36 :n 2 momentissa on kysymys aikaisemman oikeuskäytännön kirjaamisesta lakiin, joten lainkohta ei sellaisenaan ole assosiaatiosopimuksessa tai lisäpöytäkirjassa tarkoitettu kielletty uusi rajoitus. Ulkomaalaislain 36 :n 2 momenttia koskeva soveltamiskäytäntö vastaa jo tuolloin vakiintunutta oikeuskäytäntöä, jonka perusteella maahantulosäännösten kiertämiseksi voitiin katsoa oleskeluluvan hakeminen perusteella, joka ei vastannut hakijan todellista maahantulon tarkoitusta. Asiassa on kiinnitettävä huomiota myös unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä vahvistettuun periaatteeseen, jonka mukaan oikeussubjektit eivät saa vedota EU-oikeuteen vilpillisesti taikka käyttää sitä väärin (esimerkiksi asia C-16/05, Tum ja Dari, tuomion kohta 64). Valituksenalaisessa asiassa vetoamista assosiaatiosopimukseen on pidettävä EUoikeuden väärinkäyttämisenä ottaen huomioon ne syyt, joiden vuoksi oleskelulupahakemus on tullut hylätyksi. Suomen Ankaran edustuston oleskelulupahaastattelussa on ilmennyt, että muutoksenhakijan tarkoituksena on kertomansa mukaan työskennellä yrityksessä kokkina. Kuten valituksessakin on todettu, elinkeinonharjoittajan määritelmä riippuu hänen asemastaan. Elinkeinonharjoittaja voi toimia esimerkiksi pelkästään sijoittajana taikka työskennellä omassa yrityksessään. Haastattelussa on lisäksi ilmennyt, ettei muutoksenhakijalla ole alkeellisenkaan tason tietämystä yritystoiminnan harjoittamisesta taikka itse yrityksestä. Tämän vuoksi on katsottava, että muutoksenhakija tulisi yritykseen käytännössä työntekijäksi. Tätä tukee se, että yhtiöosuuden maksamisen tueksi ei ole kyetty esittämään lainkaan asiakirjaselvitystä. Lisäksi osuuden maksamisesta on annettu ristiriitaista tietoa edustuston haastattelussa ja sittemmin Helsingin hallinto-oikeudelle tehdyssä valituksessa. Nyt valituksessa yhtiöosuuden maksujärjestelyistä esitetty ei anna aihetta arvioida asiaa toisin.

11 Muutoksenhakija ei ole missään vaiheessa tuonut esille, että yhtiöosuuden luovutuksessa olisi ollut kyse lahjasta. Hän ei ole kyennyt esittämään kuittia yhtiöosuuden maksamisesta. Tämä kaikki tukee sitä käsitystä, että kyseessä on keinotekoinen järjestely. Kun otetaan huomioon yhtiöosuuden maksamiseen liittyvät ristiriitaisuudet sekä se, että valittajalle ei ole aikaisemmin myönnetty työntekijän oleskelulupaa kyseisessä yrityksessä kokkina työskentelemistä varten ja että toinen yhtiömies on valittajan veli, on perusteltua aihetta epäillä, ettei valittajan todellisena maahantulon tarkoituksena ole ollut elinkeinon harjoittaminen. Maahantulosäännösten kiertämisen tarkoitusta koskeva harkinta on kokonaisharkintaa, joka riippuu kunkin tapauksen erityispiirteistä. Tällöin osana harkintaa otetaan huomioon, onko oleskeluluvan hakijalla aiempaa kokemusta yritystoiminnasta tai tietääkö hän siitä edes jotain sekä onko hänellä mahdollisesti työkokemusta yrityksen toimialalta. Maahanmuuttoviraston toimivaltaan on kuulunut arvioida muutoksenhakijan ammattitaitoa ulkomaalaislain 36 :n 2 momenttia sovellettaessa. Muilta osin Maahanmuuttovirasto viittaa päätöksiinsä sekä hallinto-oikeudelle antamassaan lausunnossa esitettyihin perusteluihin. Maahanmuuttovirastolla on ollut perusteltua aihetta epäillä, että elinkeinon harjoittaminen on vain keinotekoinen järjestely, jolla muutoksenhakijalle on pyritty saamaan oleskelulupaperuste Suomeen tai Schengen-alueelle pääsyä varten. Muutoksenhakijat ovat vastaselityksessään lausuneet muun ohessa seuraavaa: Assosiaatiosäännösten sisältämä standstill-lauseke kieltää sen, että ulkomaalaislain 36 :n 2 momenttia sovellettaisiin Turkin kansalaisiin laajemmin kuin on ollut mahdollista siinä oikeustilassa, joka on vallinnut vastaavankaltaisessa elinkeinonharjoittajan lupaasiassa. Maahanmuuttovirasto ei tuo lausunnossaan selvästi esiin, mitä elinkeinonharjoittajan aseman keinotekoisuudella tarkoitetaan. Lausunnossa todetaan, että elinkeinonharjoittaja voi toimia esimerkiksi pelkkänä sijoittajana taikka työskennellä omassa yrityksessään. Tästä huolimatta Maahanmuuttovirasto pitää muutoksenhakijan työskentelyä kokkina omassa yrityksessään keinotekoisena ja perustetta näennäisenä. Työskentelyä ei voida johdonmukaisesti tulkittuna pitää samanaikaisesti tosiasiallisena ja keinotekoisena tai näennäisenä. Maahanmuuttoviraston väite järjestelyn keinotekoisuudesta ja näennäisyydestä näyttääkin pikemmin perustuvan siihen, että muutoksenhakijalla on sukulaisuussuhteittensa kautta ollut mahdollisuus ryhtyä elinkeinonharjoittajaksi ja hakea oleskelulupaa Suomeen tässä tarkoituksessa. Mahdollisuutta oleskeluluvan perusteen hankkimiseen omin toimenpitein ei voida pitää väärinkäyttönä tai vilpillisenä menettelynä. Elinkeinonharjoittajaksi ryhtyminen ja siinä tarkoituksessa muutto Suomeen ei ole millään tavoin maahanmuuttoon liittyvä torjuttava ilmiö. Muutoksenhakijan yritystoimintaa koskevalla tietämyksellä ja käsityksillä ei ole merkitystä sen arvioimiselle, onko hän hakenut oleskelulupaa elinkeinon harjoittamisen tarkoituksessa.

12 Maahanmuuttovirasto ei toisaalta ole esittänyt muutoksenhakijan maahantulolle vaihtoehtoista tarkoitusta, jonka hän olisi pyrkinyt salaamaan viranomaisilta. Muutoksenhakija ei ole missään vaiheessa väittänyt, että hän olisi saanut yhtiöosuuden lahjaksi. Yhtiöosuuden kauppa ja kauppahinnan maksu on sopimuskumppaneiden välinen asia eikä liity oleskelulupahakemuksen arviointiin millään tavoin. Ulkomaalaislaissa ei edellytetä elinkeinonharjoittajan asemalta tai luvan myöntämiseltä, että yhtiön osuudesta olisi tullut maksaa jotakin. Kauppahinnan puuttuminen voisi toimia indisiona maahantulosäännösten kiertämisestä vain tilanteessa, jossa epäiltäisiin, että ulkomaalainen järjestetään maahan ilman tosiasiallista elinkeinon harjoittamisen tarkoitusta. Kun muutoksenhakijan asema elinkeinonharjoittajana ja siitä seuraavat velvollisuudet ja oikeudet tulevat suoraan laista, maahantulosäännösten kiertämistä koskevan arvion kannalta on täysin yhdentekevää, työskenteleekö hän yrityksessä tehtävissä, joita myös työntekijät tekevät. Maahanmuuttoviraston arvio perustuu tosiasiassa siihen, että muutoksenhakija on välttänyt työmarkkinaharkinnan ryhtymällä elinkeinonharjoittajaksi. Tässä ei kuitenkaan ole kyse moitittavasta ja torjuttavasta maahantulosäännösten kiertämisestä, vaan oleskeluluvan hakemisesta sellaisella perusteella, jonka edellytysten täyttymiseen hakija voi itse vaikuttaa, toisin sanoen valitsemalla tuottavan yrityksen elinkeinonharjoittamisen kanavaksi. Maahantulosäännösten kiertämisestä on erotettava maahanmuuton suunnittelu aivan samoin kuin laittomasta veronkierrosta on erotettava verosuunnittelu. Yhteisön tuomioistuimen oikeuskäytännöstä käy ilmi, että standstill-lausekkeen vastaisena rajoituksena pidetään kaikkia toimenpiteitä, joiden tavoitteena tai vaikutuksena sovelletaan rajoittavampia sääntöjä, jotka voivat perustua myös lain soveltamisohjeeseen, "jossa tarkennetaan, miten kyseessä oleva hallitus tulee tiettyjä säännöksiä soveltamaan" (unionin tuomioistuimen tuomio, , yhdistetyt asiat C-300/09 ja C-301/09, tuomion kohta 30). Mainitun tuomion (kohta 31) mukaan standstill-lauseke "koskee jäsenvaltioiden käyttöön ottamia rajoituksia eikä siinä tarkenneta sellaisten toimien luonnetta, jolla tällaisia rajoituksia otetaan käyttöön". Vaikka edellä mainittu tuomio koskee turkkilaisia työntekijöitä, tulkinta on otettava huomioon myös elinkeinonharjoittajia koskevan assosiaatiosopimuksen lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdan standstill-lausekkeen vastaisuutta arvioitaessa, koska molemmat standstill-lausekkeet ovat luonteeltaan samanlaisia ja niillä on samanlainen tavoite (yhteisöjen tuomioistuimen tuomio, , asia C-242/06, 65 kohta). Riittävää ei ole arvioida säännöksen sanamuodon rajoittavuutta, vaan säännöksen soveltamisen vaikutuksia ja tavoitteita. Yhteisöjen tuomioistuimen tulkinnan mukaan edes laiton maassa oleskelu ja sen aikana aloitettu laiton elinkeinotoiminta ei ole vilpillistä menettelyä, joka sulkisi Turkin kansalaisen assosiaatiosäännösten soveltamisen ulkopuolelle (esimerkiksi Savas-tuomion kohta 71). Tum ja Dari -tuomiossaan yhteisön tuomioistuin tarkensi Savas-tuomiossa esitettyä tulkintaansa. Viimeksi mainitussa tapauksessa asianomaiset henkilöt olivat menestyksettä hakeneet Yhdistyneestä kuningaskunnasta turvapaikkaa ennen assosiaatiosäännöksiin vetoamista, mutta tätäkään ei pidetty vilpillisenä menettelynä (tuomion kohta 67). Mainitut tuomiot huomioon ottaen ei voida katsoa, että

13 muutoksenhakija olisi vedonnut yhteisön oikeuteen vilpillisesti ja väärinkäyttötarkoituksessa. Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu 1. Korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan ja tutkii asian. Valitus hylätään. Hallintooikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta. 2. Muutoksenhakijoiden vaatimus Maahanmuuttoviraston velvoittamisesta korvaamaan heidän oikeudenkäyntikulunsa hylätään. Perustelut 1. Pääasia 1.1. Muutoksenhakijan hakemushistoria ja yritystoiminnan muutokset veljien aikaisemmin yhdessä omistamassa yhtiössä Asiakirjoista käy ilmi, että B (jäljempänä myös muutoksenhakija) on vuonna 2007 hakenut oleskelulupaa toimiakseen kokkina veljensä F:n ravintolassa. Hakemus, muutoksenhakijan asiassa tekemä valitus ja hänen valituslupahakemuksensa on hylätty. Muutoksenhakija on hakenut elinkeinonharjoittajan oleskelulupaa toimiakseen osakkaana Z -avoimessa yhtiössä, jonka toinen osakas on muutoksenhakijan veli E. Oleskelulupahakemukseen liittyvässä haastattelussa muutoksenhakija on kertonut ostaneensa veljeltään G:ltä 50 prosentin osuuden yhtiöstä eurolla. Hän on saanut kauppahinnan kokoon myymällä häissä saatua kultaa, säästöillään sekä isältään saamilla rahoilla. Hän on maksanut kauppahinnan käteisellä toiselle veljelleen E:lle kesäkuussa Haastattelussa muutoksenhakija on lisäksi kertonut käyneensä pari luokkaa kansakoulua. Hänellä ei ole ammatillista koulutusta eikä kokemusta yritystoiminnasta. Muutoksenhakija on kertonut työskennelleensä ateriapalveluyrityksessä, jossa hän on tehnyt kotiruokaa. Hänellä ei kuitenkaan ole ollut esittää työsuhteestaan asiakirjoja. Muutoksenhakija on tämän lisäksi kertonut eronneensa turkkilaisesta puolisostaan vuonna 2001 ja tavanneensa tämän uudestaan vuonna 2004, jolloin hän on tullut raskaaksi. Muutoksenhakijan entinen puoliso asuu Suomessa. Haastattelun mukaan muutoksenhakija ei tiedä entisen puolisonsa tarkempaa asuinpaikkaa. Vielä muutoksenhakija on kertonut, että hän on osakkaana veljensä yrityksessä, mutta hän ei tiedä, kuinka kauan yritys on toiminut Lohjalla. Yritys menestyy taloudellisesti hyvin, mutta muutoksenhakija ei tiedä yrityksen liikevaihtoa tai tulosta edelliseltä vuodelta. Muutoksenhakijalle oli kertomansa mukaan luvattu kuukausipalkkaa noin euroa.

14 Muutoksenhakija on arvioinut haastattelussa, että hänen menonsa olisivat noin euroa kuukaudessa ja että hän voisi pitää viikonloput vapaina sekä pitää lomaa vuodessa yhdestä kahteen kuukauteen. Hän on arvioinut tulevansa Suomessa hyvin toimeen yritystoiminnan tuloilla. Uudenmaan TE-keskus on tehnyt muutoksenhakijan elinkeinonharjoittajan oleskelulupahakemukseen myönteisen osaratkaisun. Osaratkaisun mukaan liiketaloudellisista lähtökohdista katsoen asiassa ei ole estettä yhden vuoden pituisen luvan myöntämiselle. Myönteisen osaratkaisun perusteluihin on kirjattu muun ohella, että yhtiökumppani E:ltä ja kirjanpitäjältä puhelimitse saadun tiedon mukaan yhtiöllä oli ollut aikaisemmin kaksi liikepaikkaa, joista eronnut yhtiömies "otti toisen mukaansa". Avoimella yhtiöllä oli siten nyt yksi liikepaikka, johon oli vuokrattu lisätilaa sekä tehty remontti. Suunnitelmissa oli myös muuttaa liikeideaa buffet-tarjoilun ja anniskelun aloittamisella. Myös aukioloa oli tarkoitus lisätä. Liikevaihtoennusteeksi vuosiksi 2009 ja 2010 esitettiin euroa. Päätökseen on lisäksi kirjattu, että henkilöstöä oli omistajan lisäksi yksi kokoaikainen työntekijä ja kaksi osa-aikaista työntekijää. Suunnitelmissa oli myös palkata henkilöstöä lisää. Myönteisen osaratkaisun mukaan avoimen yhtiön aiempaa tulosta ei näissä oloissa voitu pitää arvion pohjana, koska yrityksen toiminta oli muuttunut. Erillisiä tulostietoja kahdesta eri toimipisteestä ei ollut saatavilla. Erilliset liikevaihtotiedot olivat kuitenkin käytettävissä. TE-keskuksen osaratkaisussa on arvioitu, että muutoksenhakijan toimeentulo tulee turvatuksi, seuraavin perusteluin: "Osaamista yrityksessä arvioidaan olevan riittävästi, kun toisella yhtiömiehellä on kokemusta. Jatketaan jo aiemmin harjoitettua liiketoimintaa, ei tarvitse aloittaa alusta. Nykyisen paikan liikevaihto on kokoluokassa, joka on riittävä kahden yhtiömiehen yritykselle, jos ei ole liikaa henkilöstöä. Liikevaihdon kasvuodotuksille on perusteita, jos aukioloa ja palveluvalikoimaa lisätään. Yrityksellä on kannattavan liiketoiminnan edellytykset." Z -avoimen yhtiön yhtiösopimusta on muutettu Muutoksessa G on eronnut yhtiöstä ja B on tullut toiseksi yhtiömieheksi E:n ohella. Muutos on merkitty kaupparekisteriin Ratkaistava oikeuskysymys Asiassa on kysymys sen arvioimisesta, onko muutoksenhakijan oleskelulupahakemus, jonka perusteena on elinkeinon harjoittaminen, voitu hylätä ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin perusteella, kun otetaan huomioon muutoksenhakijan aikaisempi lupahakemus ja asiassa esitetty selvitys. Asiassa on samalla kysymys siitä, mikä merkitys on annettava Euroopan talousyhteisön ja Turkin välisen assosiaatiosopimuksen ja sen lisäpöytäkirjan määräyksille, jotka estävät jäsenvaltiota ottamasta käyttöön ja soveltamasta sellaisia muun ohella sijoittautumisvapautta koskevia rajoituksia, jotka eivät ole olleet voimassa

15 assosiaatiosopimuksen tullessa voimaan asianomaisessa jäsenvaltiossa. Suomessa assosiaatiosopimus lisäpöytäkirjoineen on tullut voimaan Sovellettavat säännökset Assosiaatiosopimus ja sen lisäpöytäkirja Turkin tasavallan ja Euroopan talousyhteisön jäsenvaltioiden ja yhteisön Ankarassa allekirjoittama Euroopan talousyhteisön ja Turkin välinen assosiaatiosopimus vahvistettiin yhteisön puolesta tehdyllä neuvoston päätöksellä 64/732/ETY (EYVL 1964, 217, s. 3685; jäljempänä assosiaatiosopimus). Assosiaatiosopimuksen tarkoituksena on sen 2 artiklan 1 kohdan mukaan edistää sopimuspuolten välisten kaupallisten ja taloudellisten suhteiden jatkuvaa ja tasapainoista vahvistumista, myös työvoiman alalla, toteuttamalla asteittain työntekijöiden vapaa liikkuvuus sekä poistamalla sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta koskevia rajoituksia Turkin kansan elintason parantamiseksi ja myöhemmin Turkin tasavallan yhteisöön liittymisen helpottamiseksi. Assosiaatiosopimuksen lisäpöytäkirja on tehty, hyväksytty ja vahvistettu yhteisön puolesta annetulla neuvoston asetuksella N:o 2760/72 (EYVL L 293, s. 1). Lisäpöytäkirjan 41 artiklassa, joka kuuluu assosiaatiosopimuksen II osaston II lukuun, määrätään seuraavaa: î1. Sopimuspuolet eivät ota välillään käyttöön uusia sijoittautumisvapauden ja palvelujen vapaan tarjonnan rajoituksia." Lainkohdat Ulkomaalaislain (301/2004) 3 :n 7 kohdan mukaan elinkeinonharjoittajan oleskeluluvalla tarkoitetaan ulkomaalaiselta vaadittavaa lupaa oleskella Suomessa, kun hänen tarkoituksenaan on elinkeinon harjoittaminen. Saman pykälän 9 kohdan mukaan elinkeinonharjoittajalla tarkoitetaan henkilöä, joka harjoittaa elinkeinoa tai ammattia omissa nimissään tai on yritysvastuun kannalta tällaiseen henkilöön rinnastettava. Ulkomaalaislain 72 :n 3 momentin mukaan elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan myöntäminen perustuu harkintaan, jossa tulee varmistaa, että elinkeinotoiminnalla on kannattavan toiminnan edellytykset. Saman pykälän 4 momentin mukaan harkittaessa työntekijän ja elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan myöntämistä on varmistuttava, että ulkomaalaisen toimeentulo on turvattu ansiotyöllä, elinkeinotoiminnalla tai muulla tavalla. Ulkomaalaislain 84 :n (1426/2009) 1 momentin mukaan elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus ratkaisee elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan myöntämiselle 76 :n 1 kohdassa säädettyjen edellytysten täyttymisen. Elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus ratkaisee, onko elinkeinon harjoittaminen tilapäistä vai jatkuvaa. Pykälän 2 momentin mukaan Maahanmuuttovirasto myöntää elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen 1

16 momentin mukaan tekemän myönteisen ratkaisun jälkeen ulkomaalaiselle ensimmäisen elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan, jollei 76 :n 2 kohdasta muuta johdu ja jollei ulkomaalaisella hakemusta jätettäessä ole voimassa muuta oleskelulupaa. Ulkomaalaislain 76 :n mukaan elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan myöntäminen edellyttää, että: 1) edellä 72 :ssä tarkoitettu harkinta on suoritettu ja pykälässä mainitut edellytykset täyttyvät; ja 2) lain 36 :ssä säädetyt yleiset edellytykset oleskeluluvan myöntämiselle täyttyvät, eikä ulkomaalaista ole määrätty maahantulokieltoon. Ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin mukaan oleskelulupa voidaan jättää myöntämättä, jos on perusteltua aihetta epäillä ulkomaalaisen tarkoituksena olevan maahantuloa tai maassa oleskelua koskevien säännösten kiertäminen. Hallituksen esityksen (HE 28/2003 vp) 36 :n yksityiskohtaisten perustelujen mukaan 2 momenttiin ehdotetaan säännöstä oleskeluluvan epäämisestä maahantulosäännösten kiertämisen vuoksi. Laiton maahanmuutto tarkoittaa yhä useammin laillisten maahantulokeinojen väärinkäyttöä. Viisumia ja oleskelulupaa haetaan perusteella, joka ei vastaa maahantulon todellista tarkoitusta. Viisumivapausaikaa käytetään laittomaan työntekoon. Myös turvapaikkamenettelyä voidaan käyttää väärin. Näennäisesti laillinen maahantulotapa saadaan aikaan salaamalla viranomaiselta maahantulon todellinen tarkoitus ja antamalla asiaan liittyviä vääriä tietoja mukaan lukien asiakirjaväärennykset. Maahantulosäännösten kiertämistä laillisia maahantulokeinoja väärinkäyttämällä voidaan kutsua myös näennäisesti lailliseksi maahanmuutoksi Unionin tuomioistuimen ratkaisuja Yhteisöjen tuomioistuin (jäljempänä myös unionin tuomioistuin) on asiassa C- 37/98 (Savas) antamassaan tuomiossa katsonut, että lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdassa ilmaistaan selvin, täsmällisin, ehdottomin ja yksiselitteisin termein standstill-lauseke, jossa kielletään sopimuspuolia ottamasta välillään käyttöön sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta koskevia uusia rajoituksia lisäpöytäkirjan tultua voimaan (tuomion 46 kohta). Mainitun tuomion kohdasta 69 ilmenee, että lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohtaan sisältyvällä standstill-lausekkeella estetään jäsenvaltiota toteuttamasta sellaisia uusia toimenpiteitä, joiden tavoitteena tai vaikutuksena on se, että Turkin kansalaisen sijoittautumiselle jäsenvaltion alueelle ja vastaavasti hänen oleskelulleen siellä asetetaan sellaisia edellytyksiä, jotka ovat rajoittavampia kuin ne, joita sovellettiin kyseisen lisäpöytäkirjan tullessa voimaan kyseessä olevassa jäsenvaltiossa. Unionin tuomioistuimen yhdistetyissä asioissa C-317/01 (Abatay) ja C-369/01 (Sahin) antaman tuomion perustelujen mukaisesti kansallisilla tuomioistuimilla on yksinomainen toimivalta tulkita kansallista oikeutta. Kansallisten tuomioistuinten tehtävänä on siten selvittää, onko kansallinen lainsäädäntö luonteeltaan sillä tavoin uutta, että sen seurauksena muutoksenhakijan asema vaikeutuu verrattuna niihin oikeussääntöihin perustuneeseen asemaan, jota sovellettiin asianomaisessa jäsenvaltiossa silloin, kun lisäpöytäkirja tuli asianomaisessa jäsenvaltiossa voimaan (tuomion kohta 116) Oikeudellinen arviointi

17 Standstill-lausekkeen merkityksestä Koska unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan assosiaatiosopimuksen lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdalla on välitön oikeusvaikutus, muutoksenhakija Turkin kansalaisena voi vedota siihen elinkeinonharjoittajan oleskelulupa-asiaa ja siten sijoittautumisoikeuttaan koskevan asian käsittelyssä. Nyt käsillä olevassa asiassa vetoaminen tarkoittaa sen seikan tarkastelua, onko ulkomaalaislain 36 :n 2 momentti kielletty uusi rajoitus, jota ei voida soveltaa muutoksenhakijan elinkeinonharjoittajan oleskelulupaa ratkaistaessa, tai onko mainittua rajoitusta sovellettu laveammin kuin lisäpöytäkirjan voimaan tullessa. Vetoamista standstill-lausekkeeseen ei voida pitää Maahanmuuttoviraston korkeimmassa hallinto-oikeudessa esittämällä tavalla oikeuden väärinkäyttönä. Assosiaatiosopimus lisäpöytäkirjoineen on tullut Suomea velvoittavaksi Suomen liityttyä Euroopan talousalueeseen. Tuolloin voimassa olleen vuoden 1991 ulkomaalaislain 21 :ssä säädettiin oleskeluluvan peruuttamisen perusteista väärien tietojen antamisen tai tietojen salaamisen perusteella. Soveltamiskäytännössä luvan peruuttamisen perusteita käytettiin myös ennakollisesti luvan myöntämisedellytyksiä harkittaessa. Kiertotarkoitukseen perustuva luvan myöntämisen este oli siten voimassa jo vuoden 1991 laissa. Koska luvan myöntämisedellytykset perustuivat voimassa olevasta ulkomaalaislaista poiketen pitkälti viranomaisten vapaaseen harkintaan, jota lainsäätäjä ei ollut rajoittanut, kiertosäännöksen voimassa olevasta laista poikkeavan muotoilun ei voida katsoa merkinneen, että viranomaisten päätöksenteko olisi ollut mahdollisissa kiertotapauksissa rajoitetumpaa kuin voimassa olevaa lakia sovellettaessa. Kiertosääntelyn soveltamismahdollisuudet vuoden 1991 laissa ovat tosiasiassa olleet nykyistä lakia huomattavasti laajemmat. Edellä lausutun perusteella ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin ei ole katsottava olevan assosiaatiosopimuksen lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sellaisenaan kielletty uusi rajoitus Ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin soveltamisesta Ulkomaalaislain 76 :n 2 kohdan ja 84 :n 2 momentin mukaan Maahanmuuttovirastolle kuuluu lain kiertämisen harkinta niissäkin tapauksissa, joissa elinkeinoviranomainen tekee asiassa myönteisen osaratkaisun. Maahanmuuttovirasto on siten ollut toimivaltainen ratkaisemaan asian ja se on näin ollen voinut harkita, tuleeko ulkomaalaislain 36 :n 2 momentti sovellettavaksi tapaukseen. Asiassa on siten ratkaistava, onko muutoksenhakijan elinkeinon harjoittamista koskeva oleskelulupahakemus voitu hylätä ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin nojalla. Asiaa arvioitaessa on otettava huomioon, että muutoksenhakijan kertomusten mukaan hänen tietonsa yrityksestä, jonka yhtiöosuuden hän on hankkinut, ovat huomattavan vähäisiä. Muutoksenhakija on aikaisemmin hakenut työntekijän oleskelulupaa Suomeen veljensä omistaman yrityksen palvelukseen, mutta hakemus on hylätty. Tämän jälkeen muutoksenhakija on ostanut osuuden veljiensä omistamasta yhtiöstä ja kertomansa mukaan maksanut kauppasumman euroa käteisellä sille veljelle, jolta yhtiöosuutta ei ole ostettu. Yhtiöosuuden kauppahinnan maksusta ei ole esitetty kuittia tai muuta kirjallista todistusta.