RL 21 luku 5 Euroopan neuvoston yleissopimus ihmisoikeuksien ja ihmisarvon suojaamiseksi biologian ja lääketieteen alalla 6 artikla

Transkriptio

1 KKO:2016:24 Pahoinpitely Diaarinumero: R2014/116 Taltionumero: 0767 Antopäivä: A oli ympärileikannut poikalapsen tämän vanhempien pyynnöstä ja uskonnollisista syistä. Toimenpide oli suoritettu lääketieteellisesti arvioituna asianmukaisesti, vaikka A ei ollut lääkäri. Korkeimman oikeuden tuomiosta ilmenevillä perusteilla katsottiin, että A:n menettely ei ollut rangaistavaa pahoinpitelynä eikä pojan vanhempien menettely pahoinpitelyyn yllytyksenä. Kysymys myös ihmisoikeuksia ja biolääketiedettä koskevan yleissopimuksen merkityksestä rangaistusvastuuta arvioitaessa. Ks. KKO:2008:93 KKO:2016:25 RL 21 luku 5 Euroopan neuvoston yleissopimus ihmisoikeuksien ja ihmisarvon suojaamiseksi biologian ja lääketieteen alalla 6 artikla Asian käsittely alemmissa oikeuksissa Syyte Helsingin käräjäoikeudessa Syyttäjä vaati XA:lle rangaistusta kahdesta törkeästä pahoinpitelystä sekä NK:lle, SK:lle, AA:lle ja LM:lle kullekin rangaistusta yllytyksestä törkeään pahoinpitelyyn. Syytteen mukaan XA oli ja yksityisasunnoissa tehnyt ruumiillista väkivaltaa seitsemän vuoden ikäiselle RK:lle ja 12 vuoden ikäiselle AM:lle ympärileikkaamalla pojat tätä tarkoitusta varten hankitulla laitteella, jossa oli leikkaava ja ihoa kuumentava terä. NK ja SK olivat yhdessä ja yksissä tuumin tahallaan taivuttaneet XA:n suorittamaan ympärileikkauksen RK:lle. AA ja LM olivat yhdessä ja yksissä tuumin tahallaan taivuttaneet XA:n palkkiota vastaan suorittamaan ympärileikkauksen AM:lle. Pahoinpitelyjä oli pidettävä törkeinä, koska niissä oli käytetty teräaseeseen rinnastettavaa hengenvaarallista välinettä. Tekoja oli myös kokonaisuutena arvostellen pidettävä törkeinä, koska ne olivat kohdistuneet puolustuskyvyttömiin lapsiin, joille oli suoritettu lopullinen kirurginen toimenpide, joka ei ollut korjattavissa. Helsingin käräjäoikeuden tuomio Käräjäoikeus totesi, että ympärileikkaamisesta ei ole Suomessa lain tai alemman tason säädöksiä. Korkein oikeus oli ottanut kantaa ympärileikkaukseen ratkaisussaan KKO 2008:93. Ratkaisun antamisen jälkeen Suomessa oli tullut voimaan Euroopan neuvoston yleissopimus ihmisoikeuksien ja ihmisarvon suojaamiseksi biologian ja lääketieteen alalla (jäljempänä biolääketiedesopimus). Selostettuaan muun muassa biolääketiedesopimuksen 20 artiklaa käräjäoikeus totesi, että sanotun valtiosopimuksen mukaan lähtökohtaisesti terveen kudoksen poistaminen peruuttamattomasti henkilöltä, joka ei voinut antaa toimenpiteeseen pätevästi lupaa, oli katsottava kielletyksi. Käräjäoikeus totesi edelleen, että asiassa saadun selvityksen mukaan ympärileikkaukset oli suoritettu sen vuoksi, että poikien vanhempien islaminuskon harjoittaminen edellytti ympärileikkausta. Vanhemmat eivät olleet halunneet poikiensa kokevan syrjintää samaan etniseen ryhmään kuuluvien ystäviensä joukossa. Vanhemmat olivat päätelleet toimenpiteestä olevan hyötyä lapsilleen ja olivat pyrkineet järjestämään ympärileikkauksen parhaalla mahdollisella tavalla. Ympärileikkauksille ei ollut ollut lääketieteellistä perustetta. Poikien vanhemmat ja leikkaukset suorittanut XA olivat olleet tästä tietoisia. Ympärileikkaukset olivat kohdistuneet lapsiin, jotka eivät olleet voineet pätevästi antaa suostumustaan kyseiseen toimenpiteeseen, mitä toimenpiteen suorittaminen olisi edellyttänyt. Leikkaukset olivat aiheuttaneet toipumisvaiheessa kipua ja AM:n sukupuolielimet olivat lisäksi tulehtuneet, mistä toipuminen oli vienyt kuukausia. Teot täyttivät pahoinpitelyn tunnusmerkistön. XA oli suorittanut kirurgisen operaation, joka olisi edellyttänyt lääketieteellistä tai muuta terveyden tai sairaanhoitoalan pätevyyttä, mikä XA:nkin oli täytynyt käsittää. XA:n oli katsottava syyllistyneen pahoinpitelyyn. Vanhemmat eivät olleet osallistuneet varsinaisen leikkauksen suorittamiseen ja heidän menettelynsä oli luonnehdittava yllytykseksi. Käräjäoikeus kuitenkin katsoi, ettei XA:n eikä AM:n vanhempien syyllisyys ulottunut AM:lle aiheutuneisiin komplikaatioihin. Käräjäoikeuden mukaan ympärileikkauksen tekovälineen käyttötarkoitus huomioon ottaen sitä ei ollut pidettävä teräaseeseen rinnastettavana hengenvaarallisena välineenä. Ottaen huomioon tekijöiden motiivit tekoa ei myöskään ollut pidettävä kokonaisuutena arvostellen törkeänä. Käräjäoikeus tuomitsi XA:n kahdesta pahoinpitelystä 60 päiväsakon rangaistukseen. Käräjäoikeus luki kunkin vanhemman syyksi yllytyksen pahoinpitelyyn, mutta jätti heidät rangaistukseen tuomitsematta. Käräjäoikeus katsoi, että vanhempien tarkoitus ei ollut ollut vahingoittaa poikien terveyttä, vaan pikemminkin toimia heidän parhaakseen ja että teot näin ollen olivat uskonnollisista ja kulttuurisista syistä anteeksiannettavaan tekoon rinnastettavia. Asian ovat ratkaisseet käräjätuomari Juha Fredriksson ja lautamiehet.

2 Helsingin hovioikeuden tuomio Syyttäjä, RK, AM, AA ja LM valittivat ja XA, NK ja SK vastavalittivat. Syyttäjä sekä asianomistajat RK ja AM toistivat käräjäoikeudessa esittämänsä rangaistus ja korvausvaatimukset. Vastaajat vaativat ensisijaisesti, että syytteet ja korvausvaatimukset hylätään. Hovioikeus totesi, että oikeustila ympärileikkauksen rangaistavuuden suhteen oli edelleen epäselvä. Toisin kuin käräjäoikeus, hovioikeus ei katsonut, että biolääketiedesopimuksen ratifioiminen olisi muuttanut oikeustilaa siitä, mitä se oli ollut Korkeimman oikeuden ratkaisun KKO 2008:93 antamisen aikaan. Hovioikeuden mukaan käräjäoikeuden viittaamalla biolääketiedesopimuksen 20 artiklalla ei ollut mitään yhteyttä ympärileikkaukseen eikä sopimuksessa ollut muutenkaan otettu siihen kantaa. Säännöstä siitä, että toimenpiteen voisi Suomessa suorittaa vain lääkäri, ei ollut. Hovioikeudessa esitetyn selvityksen perusteella molempien leikkausten voitiin katsoa tulleen suoritetuksi niin hyvin lääketieteellisesti asianmukaisella tavalla tarpeetonta tuskaa aiheuttamatta kuin se kotioloissa oli mahdollista. AM:lle aiheutuneet komplikaatiot olivat aivan ilmeisesti olleet seurausta enemmänkin jälkihoidon laiminlyömisestä kuin itse leikkauksesta. XA:n omakohtaista kokemusta ympärileikkauksista ei ollut riitautettu. Hovioikeus katsoi, etteivät vastaajien teot täyttäneet pahoinpitelyn tunnusmerkistöä eivätkä ne ainakaan olleet Korkeimman oikeuden ratkaisussa KKO 2008:93 lausutuilla perusteilla rangaistavia. Hovioikeus hylkäsi syytteet. Asian ovat ratkaisseet hovioikeuden jäsenet Esa Hakala, Helena Vihriälä ja Pirjo Aaltonen. Muutoksenhaku Korkeimmassa oikeudessa Syyttäjälle, RK:lle ja AM:lle myönnettiin valituslupa. Valitukset ja vastaukset Syyttäjä vaati, että XA tuomitaan syytteiden mukaisesti rangaistukseen kahdesta törkeästä pahoinpitelystä ja AA, LM, NK ja SK kukin yllytyksestä törkeään pahoinpitelyyn. RK edunvalvojan sijaisensa edustamana vaati, että XA tuomitaan syytteen mukaisesti rangaistukseen törkeästä pahoinpitelystä tai ainakin pahoinpitelystä ja NK sekä SK yllytyksestä törkeään pahoinpitelyyn tai ainakin yllytyksestä pahoinpitelyyn. AM edunvalvojan sijaisensa edustamana vaati, että XA tuomitaan rangaistukseen pahoinpitelystä ja AA sekä LM yllytyksestä pahoinpitelyyn. XA vaati vastauksessaan, että valitukset hylätään. NK ja SK vaativat vastauksessaan, että syyttäjän ja RK:n valitukset hylätään. AA vaati vastauksessaan, että syyttäjän ja AM:n valitukset hylätään. LM vaati vastauksessaan, että syyttäjän ja AM:n valitukset hylätään. Korkeimman oikeuden ratkaisu Käsittelyratkaisu AM:n puhevallan käyttäminen Oikeudenkäymiskaaren 12 luvun 1 :n 1 momentin mukaan, kun vajaavaltainen on asianomistajana rikosasiassa, vajaavaltaisen puhevaltaa käyttää edunvalvoja tai muu laillinen edustaja. Pykälän toisen momentin nojalla alaikäinen kuitenkin käyttää huoltajan tai muun laillisen edustajan ohella itsenäisesti puhevaltaansa henkilöään koskevassa asiassa, jos hän on täyttänyt 15 vuotta. Laissa ei ole tarkemmin määritelty, mitä henkilöä koskevalla asialla tässä yhteydessä tarkoitetaan. Tällaisiin asioihin voidaan kuitenkin lukea tyypillisesti esimerkiksi henkilön ruumiillisen koskemattomuuden loukkaamista käsittelevät asiat, kuten pahoinpitelyrikokset. Käsiteltävässä pahoinpitelyasiassa asianomistajana oleva AM oli täyttänyt 15 vuotta jo asiaa hovioikeudessa käsiteltäessä. Mistään ei kuitenkaan ilmene, että hovioikeus olisi tiedustellut hänen kantaansa asiaan. AM:lle määrätty edunvalvojan sijainen on Korkeimman oikeuden pyynnöstä selvittänyt päämiehensä kannan kysymyksessä olevaan rikosasiaan. AM on ilmoittanut, ettei hän vaadi asiassa rangaistusta eikä toivo asian etenevän.

3 Edunvalvojan sijainen on tästä huolimatta ilmoittanut pysyvänsä aikaisemmin esittämissään muutosvaatimuksissa. Oikeudenkäymiskaaren 12 luvun 1 :n 2 momentissa vajaavaltaisen puhevallan käyttäminen on järjestetty niin, että sekä edunvalvojalla että vajaavaltaisella on toisistaan riippumaton itsenäinen oikeus käyttää vajaavaltaisen puhevaltaa. Näin ollen Korkein oikeus katsoo, että AM:lle määrätyllä edunvalvojan sijaisella on AM:n kannasta huolimatta oikeus itsenäisesti hakea muutosta hovioikeuden tuomioon ja esittää rangaistus ja vahingonkorvausvaatimuksia päämiehensä puolesta. Pääasiaratkaisun perustelut Tausta ja kysymyksenasettelu 1. XA on suorittanut ympärileikkauksen tekoaikana 7 vuo tiaalle RK:lle ja 12 vuotiaalle AM:lle. Ympärileikkauksille ei ole ollut lääketieteellistä tai terveydenhoidollista perustetta, ja ne on tehty molempien poikien kummankin vanhemman pyynnöstä ja islaminuskoon liittyvistä syistä. XA:ta ei ole rekisteröity Suomessa terveydenhuollon ammattihenkilöksi, mutta hänellä on ollut pitkä käytännön kokemus ympärileikkausten tekijänä. 2. Korkein oikeus on ratkaisussaan KKO 2008:93 katsonut, että uskonnollisin perustein 4,5 vuotiaalle pojalleen ympärileikkauksen lääkärin toimesta teettänyt äiti ja pojan ainoa huoltaja ei syyllistynyt rangaistavaan pahoinpitelyyn, kun toimenpide oli tehty lapsen kannalta hyväksyttävistä, hänen ja hänen huoltajansa uskontoon liittyvistä syistä ja se oli suoritettu lääketieteellisesti asianmukaisella tavalla aiheuttamatta lapselle tarpeetonta tuskaa. Ratkaisussa on punnittu muilla kuin lääketieteellisillä perusteilla tehdyn ympärileikkauksen teettämistä eri perus ja ihmisoikeuksien näkökulmasta ja päädytty katsomaan, että silloin, kun toimenpiteellä voidaan katsoa puututun kokonaisuutena arvostellen vähäisessä määrin lapsen ruumiilliseen koskemattomuuteen ja kun toimenpidettä on pidettävä lapsen edun mukaisena, ympärileikkauksen järjestämistä ei ole pidettävä oikeudenvastaisena eikä siten rangaistavana. 3. Ratkaisun KKO 2008:93 antamisen jälkeen Suomi on ratifioinut Euroopan neuvoston yleissopimuksen ihmisoikeuksien ja ihmisarvon suojaamiseksi biologian ja lääketieteen alalla (SopS 23 24/2010, jäljempänä biolääketiedesopimus). Suomessa sopimuksen määräykset ovat tulleet sellaisinaan lakina voimaan Asiassa on kysymys siitä, antavatko biolääketiedesopimuksen voimaantulo ja se, ettei ympärileikkauksen suorittaja ole ollut lääkäri, aiheen arvioida vastaajien rikosoikeudellista vastuuta toisin kuin ratkaisussa KKO 2008:93 on arvioitu. Biolääketiedesopimuksen soveltuminen muilla kuin lääketieteellisillä perusteilla tehtäviin ympärileikkauksiin Yleistä 5. Biolääketiedesopimuksen 1 artiklassa määrätään sopimuksen tarkoituksesta ja päämäärästä. Artiklan mukaan yleissopimuksen sopimuspuolet suojelevat kaikkien ihmisarvoa ja identiteettiä ja takaavat ketään syrjimättä, että jokaisen koskemattomuutta ja muita oikeuksia ja perusvapauksia kunnioitetaan biologian ja lääketieteen sovellusten alalla. Biolääketiedesopimuksen keskeiset velvoitteet koskevat terveydenhuoltopalveluiden ja niiden ammatillisuuden turvaamista, henkilön suostumusta lääketieteellisiin toimenpiteisiin, yksityiselämän suojaa ja tiedonsaantioikeutta terveyttä koskevista tiedoista, yksilön perimään liittyviä kysymyksiä, yksilön suojaa biolääketieteellisissä tutkimuksissa sekä ihmisen elinten ja kudosten irrottamista elinsiirtoa varten (HE 216/2008 vp s. 1). Sopimuksen 5 artiklan 1 kappaleen mukaan terveyteen kohdistuva toimenpide voidaan suorittaa vain, jos kyseinen henkilö on antanut suostumuksensa vapaasta tahdostaan ja tietoisena kaikista asiaan vaikuttavista seikoista. Sopimuksen 6 artiklan 1 kappaleen mukaan, jos henkilö ei voi antaa suostumustaan, toimenpide voidaan suorittaa vain, jos siitä on hänelle välitöntä hyötyä. Saman artiklan 2 kappaleen mukaan, jos alaikäinen ei lain mukaan voi antaa suostumustaan toimenpiteeseen, voidaan toimenpide suorittaa vain hänen laillisen edustajansa tai laissa määrätyn viranomaisen, henkilön tai muun tahon luvalla. 6. Syyttäjä ja asianomistaja RK:lle määrätty edunvalvojan sijainen ovat katsoneet 6 artiklan 1 kappaleessa toimenpiteelle asetetusta välittömän hyödyn vaatimuksesta seuraavan, ettei muita kuin lääketieteellisin perustein tehtäviä poikalasten ympärileikkauksia voida pitää oikeutettuina. Asiassa on esitetty väitteitä myös siitä, että sopimuksen 20 artikla, jossa kielletään elimen tai kudoksen irrottaminen sellaiselta henkilöltä, joka ei voi antaa 5 artiklassa tarkoitettua suostumusta, estäisi muilla kuin lääketieteellisillä perusteilla tehtävät ympärileikkaukset alaikäisille pojille. 7. Potilaan asemasta ja oikeuksista annetun lain 7 :ssä säädetään alaikäisen potilaan asemasta. Jos alaikäinen ei kykene päättämään hoidostaan, häntä on pykälän 2 momentin mukaan hoidettava yhteisymmärryksessä huoltajansa tai muun laillisen edustajansa kanssa. Pienen lapsen huoltajilla on siten oikeus päättää lapsensa puolesta lääketieteellisesti perusteltujen toimenpiteiden suorittamisesta. Biolääketiedesopimuksen voimaansaattamista koskevassa lainvalmistelussa on katsottu muun muassa näiden säännösten vastaavan biolääketiedesopimuksen 6 artiklan määräyksiä (HE 216/2008 vp s. 20). 8. Poikalapsia ympärileikataan myös lääketieteellisistä syistä. Biolääketiedesopimuksessa, sen selitysmuistiossa tai sopimuksen voimaansaattamista koskevissa lainvalmisteluasiakirjoissa ei ole mainintoja siitä, onko sopimusta tarkoitus soveltaa myös silloin, kun ympärileikkaus tehdään yksinomaan uskonnollisista tai kulttuurisista syistä, ilman

4 lääketieteellistä perustetta ja mahdollisesti varsinaisen terveydenhoitojärjestelmän ulkopuolella. 9. Korkein oikeus on jo ratkaisussa KKO 2008:93 kohdassa 6 katsonut, että silloin, kun ympärileikkausta ei suoriteta lääketieteellisistä tai terveydellisistä syistä, lapsen huoltajalla ei ole potilaan asemasta ja oikeuksista annetun lain 7 :n nojalla oikeutta päättää lapselle tehtävästä toimenpiteestä, joka sinällään peruuttamattomasti loukkaa lapsen ruumiillista koskemattomuutta. 10. Euroopan neuvoston parlamentaarinen yleiskokous on hyväksynyt päätöslauselman nro 1952 lapsen oikeudesta fyysiseen koskemattomuuteen. Päätöslauselman kohdassa 2 poikien uskonnollisiin syihin perustuvat ympärileikkaukset mainitaan yhtenä esimerkkinä lapsiin kohdistuvista ruumiillisen koskemattomuuden loukkauksista. Päätöslauselmassa tällaisia poikien ympärileikkauksia ei vaadita kuitenkaan kiellettäviksi, vaan kehotetaan jäsenvaltioita selvästi määrittelemään toimenpiteille asetettavat lääketieteelliset ja hygieeniset vaatimukset. Päätöslauselmassa (kohta 7.5.2) poikien muilla kuin lääketieteellisillä perusteilla tehtäviin ympärileikkauksiin on otettu verraten torjuva kanta. Siinä ei kuitenkaan millään tavoin viitata Euroopan neuvoston biolääketiedesopimukseen tai todeta sen määräyksistä johtuvan rajoitteita tällaisten toimenpiteiden suorittamiselle, vaikka viittauksia on useisiin muihin Euroopan neuvostossa hyväksyttyihin asiakirjoihin. 11. Biolääketiedesopimuksen ja sen lisäpöytäkirjojen keskeinen soveltamisala rajautuu edellä todetuin tavoin terveydenhuollon piirissä tehtäviin terveydenhoidollisiin toimenpiteisiin ja lääketieteelliseen tutkimukseen. Vain tältä kannalta asiaa on arvioitu myös sopimuksen voimaansaattamista koskevassa lainvalmistelussa. Euroopan neuvoston oma toimi elin, parlamentaarinen yleiskokous, ei ole edellä mainitussa poikien muilla kuin lääketieteellisillä perusteilla tehtyihin ympärileikkauksiin kriittisesti suhtautuvassa päätöslauselmassaan viitannut lainkaan biolääketiedesopimukseen. 12. Korkein oikeus toteaa lisäksi, että biolääketiedesopimuksen edellä mainittu 20 artikla kuuluu lukuun, jossa säädetään kudosten luovuttamisesta elinsiirtoja varten. On selvää, ettei tämän luvun määräyksistä voida tehdä johtopäätöksiä ympärileikkausten sallittavuudesta. 13. Sopimuksen 6 artiklassa tai sen selitysmuistiossa ei myöskään määritellä artiklassa tarkoitetun välittömän hyödyn käsitettä. Artiklassa ei rajata välitöntä hyötyä nimenomaisesti terveydelliseen hyötyyn, toisin kuin esimerkiksi sopimuksen 17 artiklassa. Siten 6 artiklassa tarkoitettu välitön hyöty voi merkitä myös muuta kuin terveydellistä hyötyä, kuten esimerkiksi kulttuurista tai sosiaalista hyötyä. 14. Korkein oikeus toteaa, että kansainvälisen sopimuksen määräyksiä on tulkittava vilpittömässä mielessä ja antamalla valtiosopimuksessa käytetyille sanonnoille niille kuuluvassa yhteydessä niiden tavallinen merkitys ottaen huomioon valtiosopimuksen tarkoitus ja päämäärä. Edellä kohdissa 5, 10 ja 11 esitetty tukee sitä käsitystä, ettei biolääketiedesopimuksen tarkoituksena ole ollut säännellä tai rajoittaa poikien ympärileikkauksia, joita sopimusvaltioissa tavanomaisesti tehdään uskonnollisista tai kulttuurisista syistä. Korkein oikeus katsoo, että biolääketieteen sovelluksia silmällä pitäen säädetyn sopimuksen määräyksiä ei voida suoraan soveltaa, kun arvioidaan muista kuin lääketieteellisistä tai terveydenhoidollisista syistä tehtävän ympärileikkauksen oikeutusta tai tällaisen toimenpiteen suorittamisesta mahdollisesti aiheutuvaa rikosvastuuta. Johtopäätökset tässä asiassa 15. Biolääketiedesopimus on tullut Suomessa voimaan Ympärileikkaus RK:lle on tehty eli ennen sopimuksen voimaantuloa. On selvää, että RK:lle suoritetun ympärileikkauksen rikosoikeudellisessa arvioinnissa merkitystä ei voida antaa tekohetken jälkeen voimaan tulleen sopimuksen määräyksille. 16. AM:lle ympärileikkaus on tehty biolääketiedesopimuksen voimaantulon jälkeen Vaikka Korkein oikeus edellä todetuin tavoin katsookin, ettei biolääketiedesopimuksesta voida tehdä suoranaisia johtopäätöksiä muilla kuin lääketieteellisillä perusteilla tehtyjen ympärileikkausten sallittavuudesta, sopimuksesta ilmenevät yleiset periaatteet voivat kuitenkin tulla huomioon otetuiksi myös tällaisen ympärileikkauksen oikeutusta arvioitaessa. 17. Biolääketiedesopimuksen 5 artiklassa korostetaan toimenpiteen kohteena olevan henkilön itsemääräämisoikeutta ja 6 artiklassa alaikäisen mielipiteen selvittämistä. Lisäksi 6 artiklan 1 kappaleessa vajaavaltaisten suojelemiseksi asetettu välittömän hyödyn vaatimus rajaa osaltaan vanhempien huoltoon liittyviä oikeuksia silloin, kun toimenpiteellä puututaan lapsen ruumiilliseen koskemattomuuteen. 18. Ratkaisussa KKO 2016:25 on katsottu, että oikeutusta puuttua lapsen ruumiilliseen koskemattomuuteen huoltajaan ja lapseen liittyvillä kulttuurisilla tai uskonnollisilla syillä on arvioitava yksinomaan lapsen edun näkökulmasta. Korkein oikeus katsoo, että biolääketiedesopimuksen 6 artiklassa säädetty välittömän hyödyn vaatimus osaltaan tukee näkemystä siitä, että sanotunlainen puuttuminen lapsen ruumiilliseen koskemattomuuteen edellyttää sitä, että toimenpide on selvästi ja yksiselitteisesti tämän edun mukainen. Ympärileikkauksen tekijän ammattipätevyyden merkitys

5 19. Suomessa ei ole poikien muilla kuin lääketieteellisillä perusteilla tehtävää ympärileikkausta koskevaa lainsäädäntöä. Sosiaali ja terveysministeriö on antanut poikien ei lääketieteellisestä ympärileikkauksesta ohjeen, jonka mukaan ympärileikkauksen saa tehdä vain laillistettu lääkäri. Kysymys on kuitenkin suosituksesta, johon ei voida perustaa rangaistusvastuuta pahoinpitelyä koskevassa asiassa. Ohje on joka tapauksessa annettu vasta nyt kysymyksessä olevien tekojen jälkeen. 20. Ratkaisussa KKO 2008:93 kysymys oli ympärileikkauksesta, jonka oli suorittanut tuntemattomaksi jäänyt lääkäri. Edellytyksenä ympärileikkauksen oikeutukselle ratkaisussa ei kuitenkaan pidetty sitä, että toimenpiteen olisi suorittanut nimenomaisesti lääkäri. Tältä osin riittävänä on pidetty sitä, että toimenpide suoritetaan lääketieteelliseltä kannalta asianmukaisesti ja ammattitaitoisesti, hygieenisissä olosuhteissa ja toimenpiteen edellyttämää kivunlievitystä käyttäen. 21. Se, että toimenpiteen on suorittanut lääkäri, antaa yleensä lähtökohtaisesti aiheen olettaa, että toimenpide on tehty lääketieteellisesti asianmukaisesti. Kuten ratkaisun KKO 2008:93 kohdassa 9 on todettu, ympärileikkaus ei ole kirurgisena toimenpiteenä kovinkaan suuri tai vaativa. Näin ollen on mahdollista, että toimenpiteen asianmukaiseen suorittamiseen tarvittava pätevyys ja perehtyneisyys voidaan saavuttaa myös muutoin kuin varsinaisella lääkärin koulutuksella. 22. Korkein oikeus päätyy edellä todetuilla perusteilla katsomaan, että ratkaisevaa ei asiassa vastaajina olevien toimenpiteen suorittaneen henkilön ja alaikäisten poikien vanhempien rikosoikeudellisen vastuun kannalta ole, onko toimenpiteen suorittaja ollut nimenomaan lääkäri. Ratkaisevaa on, onko toimenpide suoritettu lääketieteellisin kriteerein arvioituna ammattitaitoisesti. Johtopäätökset menettelyjen rangaistavuudesta tässä asiassa 23. Ympärileikkaukset suorittaneella XA:lla on ollut vankkaa käytännön kokemusta ympärileikkausten tekemisestä, eikä kukaan asianosaisista ole riitauttanut hänen ammattitaitoaan tältä osin. RK:ta koskevissa lääkärinlausunnoissa ympärileikkauksen tuloksen todetaan olevan täysin asianmukainen ja siisti, eikä RK:lle ole aiheutunut ympärileikkauksesta komplikaatioita. AM:aa koskevissa lääkärinlausunnoissa ei ole mainintoja siitä, että leikkaus olisi suoritettu epäasianmukaisesti. AM:lle suoritetun ympärileikkauksen paraneminen on pitkittynyt, mutta sen syy on lääkärinlausuntojen perusteella jäänyt epäselväksi. 24. Vaikka asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, että XA olisi suorittanut jälkitarkastukset, hän on riidattomasti antanut vanhemmille jälkihoito ohjeet. Korkein oikeus katsoo, ettei XA:n menettelyä käsillä olleissa olosuhteissa voida pitää pahoinpitelynä sillä perusteella, että hän ei ole suorittanut jälkitarkastusta tai että AM:n paranemisprosessi on selvittämättömästä syystä johtuen pitkittynyt. 25. Ympärileikkaukset on siten suoritettu kummassakin tapauksessa lääketieteellisesti sillä tavoin asianmukaisesti kuin ratkaisussa KKO 2008:93 on edellytetty. 26. AM:n vanhemmat eivät ole vieneet lastaan heti lääkäriin, vaikka ilmeni, että ympärileikkaus ei ollut parantunut oletetulla tavalla. Heitä ei kuitenkaan ole edes syytetty jälkihoidon laiminlyönnistä. Ympärileikkauksen asianmukainen suorittamistapa huomioon ottaen heillä ei ole ollut käsillä olleissa olosuhteissa aihetta olettaa, että paraneminen pitkittyisi. 27. RK ja AM ovat molemmat kuuluneet Suomessa asuvien muslimien yhteisöihin, samoin kuin heidän molempien vanhemmat. Kuten ratkaisun KKO 2008:93 kohdassa 8 on todettu, muslimien keskuudessa poikien ympärileikkaus on vakiintunut, uskonnollisiin traditioihin nojautuva vanha perinne, joka on asianomaisissa yhteisöissä juurtunut syvälle ja koettu vahvasti velvoittavaksi. Näin on todettu myös poikien vanhempien vastauksissa, joissa on muun ohella tuotu esiin, että poikalapsi olisi mahdollisesti tullut syrjityksi omassa yhteisössään ilman ympärileikkausta. Molemmissa tapauksissa ympärileikkaus on suoritettu kummankin vanhemman yhteisestä tahdosta. Tältä osin olosuhteet pitkälti vastaavat ratkaisussa KKO 2008:93 todettua. 28. Mainitussa ratkaisussa ympärileikattu lapsi oli kuitenkin vasta neljän ja puolen vuoden ikäinen, eikä ratkaisussa ole juuri käsitelty kysymystä lapsen oman mielipiteen huomioon ottamisesta. Nyt käsiteltävässä asiassa RK on ollut tekoaikaan 7 vuotias ja AM 12 vuotias. 29. Lapsen huollosta ja tapaamisoikeudesta annetun lain 4 :n 1 momentin mukaan lapsen huoltajan on turvattava lapsen kehitys ja hyvinvointi siten kuin 1 :ssä säädetään. Tässä tarkoituksessa huoltajalla on oikeus päättää lapsen hoidosta, kasvatuksesta, asuinpaikasta sekä muista henkilökohtaisista asioista. Pykälän 2 momentin mukaan, ennen kuin huoltaja tekee päätöksen lapsen henkilökohtaisessa asiassa, hänen tulee keskustella asiasta lapsen kanssa, jos se lapsen ikään ja kehitystasoon sekä asian laatuun nähden on mahdollista. Päätöstä tehdessään hänen on kiinnitettävä huomiota lapsen mielipiteeseen ja toivomuksiin. Lapsen oman mielipiteen huomioon ottamista korostetaan myös potilaan asemasta ja oikeuksista annetun lain 7 :ssä ja biolääketiedesopimuksen 6 artiklassa. 30. Yhdistyneiden kansakuntien lapsen oikeuksien yleissopimuksen 12 artiklassa velvoitetaan jäsenvaltiot takaamaan

6 lapselle, joka kykenee muodostamaan omat näkemyksensä, oikeus vapaasti ilmaista nämä näkemyksensä kaikissa häntä koskevissa asioissa. Lapsen näkemykset on otettava huomioon lapsen iän ja kehitystason mukaisesti. 31. Kuten ratkaisun KKO 2008:93 kohdassa 20 on todettu, pienikin lapsi voi elää uskonnon vaikutuspiirissä ja myös aktiivisesti osallistua erilaisiin uskonnon harjoittamiseen kuuluviin menoihin. Pieneltä lapselta kuitenkin puuttuvat edellytykset muodostaa omaehtoinen ja itsenäinen käsitys ympärileikkauksen kaltaisesta, pysyvästi vaikuttavasta toimenpiteestä ja sen uskonnollisesta sisällöstä. Silloin kun lapsella ei ikänsä vuoksi ole valmiuksia ymmärtää ympärileikkauksen merkitystä ja antaa siihen suostumustaan, pelkästään lapsen omasta uskonnonvapaudesta ei voida johtaa oikeutusta myöskään hänen huoltajiensa päätösvallalle. 32. Sen sijaan silloin, kun lapsi kykenee arvioimaan ympärileikkauksen merkityksen, hänen mielipiteelleen tulee antaa ratkaiseva merkitys ympärileikkauksen oikeutusta arvioitaessa. 33. Tässä asiassa kysymys on Suomessa asuvien muslimien yhteisöön kuuluvista muslimipojista, joiden molempien vanhemmat ovat toivoneet poikansa ympärileikkausta. Tämä on ollut ilmeistä myös toimenpiteen suorittavalle XA:lle. Kuitenkaan mistään ei ilmene, että poikien tahtoa olisi tiedusteltu ennen ympärileikkauksen suorittamista. Etenkin 12 vuotiaan AM:n osalta on katsottava, että toimenpide olisi edellyttänyt tämän oman mielipiteen selvittämistä. Mistään ei toisaalta ilmene, että pojat olisivat vastustaneet ympärileikkausta ennen sen toimittamista tai toimenpidettä suoritettaessa. Nyt 15 vuotta täyttänyt AM on ilmoittanut itsenäisen puhevaltansa nojalla, ettei hän vaadi rangaistusta eikä toivo asian etenevän. 34. Edellä lausutun perusteella ja koska leikkaukset on edellä todetuin tavoin tehty lääketieteellisesti arvioituna asianmukaisesti, Korkein oikeus päätyy katsomaan, että ympärileikkaukset tässä asiassa ovat olleet lasten edun mukaisia niin, että vanhempien samoin kuin toimenpiteen suorittaneen XA:n menettelyä voidaan ratkaisussa KKO 2008:93 tarkoitetuin tavoin pitää oikeutettuna. Tuomiolauselma Hovioikeuden tuomion lopputulosta ei muuteta. Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Liisa Mansikkamäki, Marjut Jokela, Jukka Sippo, Tuula Pynnä ja Jarmo Littunen. Esittelijä Heli Melander. Julkaistu