Ulkomaalaisasia Toissijainen suojelu Poissulkemislauseke Rikosepäily Syyttömyysolettama Törkeä rikos Turvapaikka Somalia Al-Shabaab

Transkriptio

1 Vuosikirjanumero KHO:2014:35 Antopäivä Taltionumero 497 Diaarinumero 401/1/13 Ulkomaalaisasia Toissijainen suojelu Poissulkemislauseke Rikosepäily Syyttömyysolettama Törkeä rikos Turvapaikka Somalia Al-Shabaab Maahanmuuttovirasto oli katsonut, että Etelä-Somaliasta kotoisin oleva muutoksenhakija olisi kotimaansa yleisen turvallisuustilanteen perusteella ulkomaalaislain 88 :n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitetun toissijaisen suojelun tarpeessa. Se oli kuitenkin soveltanut ulkomaalaislain 88 :n 2 momentin 2 kohdan mukaista poissulkemislauseketta ja jättänyt toissijaisen suojeluaseman myöntämättä, koska muutoksenhakijan epäiltiin syyllistyneen Suomessa törkeään rikokseen. Lähtökohdaksi poissulkemislausekkeen soveltamisessa oli otettava ulkomaalaislain 88 :n 2 momentin 2 kohdan sanamuoto "perusteltua aihetta epäillä". Tällä katsottiin tarkoitettavan näyttöä, joka ei edellytä tuomituksi tulemista ja syylliseksi katsomista tai edes syytteen nostamista, mutta joka ylittää pelkän olettamuksen tason. Lähtökohtaisesti lainkohta edellyttää myös vahvempaa epäilyä kuin esitutkintalaki, jonka mukaan esitutkinta on käynnistettävä silloin, kun on "syytä epäillä", että rikos on tehty. Harkittaessa, täyttyykö vaatimus "perusteltua aihetta epäillä" yksittäistapauksessa jo esitutkintavaiheessa vai edellytetäänkö asian siirtymistä ainakin poliisilta syyteharkintaan, huomioon oli otettava muun muassa asian yksilölliset olosuhteet, kuten epäillyn rikoksen laatu ja sen aiheuttama vaara yleiselle järjestykselle ja turvallisuudelle. Ulkomaalaislaki 87 1 momentti, 88 1 ja 2 momentti, 88 a 1 momentti, 89 Pakolaissopimus (SopS 77/1968) 1 F artikla Euroopan unionin neuvoston direktiivi 2004/83/EY Päätös, josta valitetaan Helsingin hallinto-oikeus nro 12/1602/3 Asian aikaisempi käsittely Maahanmuuttovirasto on hylännyt muutoksenhakijan turvapaikkaa ja oleskelulupaa toissijaisen suojelun tai humanitaarisen suojelun perusteella koskevan hakemuksen. Maahanmuuttovirasto on myöntänyt hänelle ulkomaalaislain 89 :n nojalla tilapäisen (B) oleskeluluvan päätöspäivämäärästä alkaen vuodeksi. Virasto on pidättänyt ulkomaalaislain 210 :n 1 momentin nojalla itselleen oikeuden ratkaista muutoksenhakijan jatko-oleskelulupaa koskevan asian. Maahanmuuttovirasto on perustellut päätöstään muun ohella seuraavasti:

2 Hakija vetoaa turvapaikkaperusteena ongelmiin Al-Shabaabin kanssa. Al-Shabaab on vaatinut hakijaa pelottelemalla ja yrittämällä aivopestä liittymään taistelemaan riveihinsä. Lisäksi Al-Shabaab on kieltänyt hakijaa pelaamasta jalkapalloa. Al-Shabaab on vahvin ja organisoiduin kapinallisjärjestö Somaliassa, joka kesästä 2009 alkaen on käytännössä hallinnut suurinta osaa Somalian etelä- ja keskiosasta. Al-Shabaab edustaa uskonnolliselta vakaumukseltaan radikaaleinta islamin muotoa, ja sen tavoitteena on ankaran sharia-lain voimaan saattaminen. Al-Shabaab-järjestön on raportoitu tappaneen henkilöitä, jotka eivät ole noudattaneet järjestön kehotuksia lopettaa toimintaa, jota järjestö pitää vääränä. Al-Shabaabin jäsenet ovat pidättäneet nuoria miehiä, joilla on pitkät hiukset, ei partaa tai länsimaiset housut. Pukeutumiskoodien lisäksi kiellettyjen asioiden listalla ovat muun muassa elokuvateatterit, musikaaliset soittoäänet ja tanssiminen. (Gordner, Matthew J : Warning Signs Ignored? Despite Suspected Ties to al-qaeda, the World Watches as More Southern Somalia Falls to Al-Shabaab. CAI Africa Conflict & Terrorism Newsletter.) Al-Shabaabin silmätikuksi voi joutua, jos on kieltäytynyt liittymästä heihin tai antamasta vaadittua taloudellista tukea. Al-Shabaabin rekrytoinnissa käytetään hyväksi ideologista manipulointia ja taloudellisten etujen tarjoamista. (Amnesty International : Routinely Targeted - Attacks on Civilians in Somalia, AFR 52/006/2008; Ruotsin Migrationsverket ). Al-Shabaab on ottanut Kismayon kaupungin hallintaansa elokuussa 2008 (Khalif A : Somalia: Al-Shabaab Orders on Radio and Beard Cause Confusion. Daily Nation On The Web. AllAfrica.com. Osoitteessa Hakija ei ole esittänyt asiakirjanäyttöä kertomistaan oikeudenloukkauksista. Hänen kertomuksensa on yleisluonteinen Al-Shabaabiin liittymisvaatimusten osalta, mutta yllä olevan maatiedon valossa mahdollinen. Hakija kertoo saaneensa kaksi kertaa kehotuksen liittyä Al-Shabaabiin, jossa yhteydessä häntä on peloteltu tappamisella. Hakijan pelko on ollut perusteltua Al-Shabaabin liittymisestä hänen lähtiessään Somaliasta. Hakija on kertonut, että Al-Shabaabin ahdistelu kohdistui myös muihin nuoriin heidän asuinalueellaan. Ottaen huomioon edellä kerrotun, tapahtumista kuluneen ajan ja sen, että hakijan perheellä ei ole ollut ongelmia Al-Shabaabin kanssa sen jälkeen, kun hakija lähti Somaliasta, hakijan ongelmien ei voida katsoa olevan henkilökohtaisia, vaan liittyvän pääasiassa hakijan kotialueen yleiseen turvattomuuteen ja sekasortoiseen tilanteeseen. Jalkapallon pelaamisen osalta hakija on kertonut, että Al-Shabaab on maaliskuussa 2011 vaatinut hakijaa antamaan heille kaiken materiaalin, mikä liittyy vuoden 2004 jalkapalloleiriin Espanjassa. Ottaen huomioon leiristä kulunut aika, on epätodennäköistä, että Al-Shabaab olisi kiinnostunut asiasta vasta seitsemän vuoden jälkeen leirin päättymisestä. Hakijan tuntema pelko ei siten ole ulkomaalaislain 87 :ssä tarkoitettua perusteltua pelkoa. Al-Shabaabia voidaan Somaliassa pitää ulkomaalaislain 88 c :ssä tarkoitettuna valtiota tai huomattavaa osaa sen alueesta valvonnassaan pitävänä järjestönä. Somalian sekasortoisessa tilanteessa ei ole mahdollista saada suojelua keneltäkään ulkomaalaislain 88 d :n mukaiselta valtiolliselta toimijalta. Ottaen huomioon aseellisen selkkauksen laajuus, sisäinen siirtyminen ei ole Etelä- ja Keski-Somaliassa tällä hetkellä mahdollista.

3 Kaikkien laissa säädettyjen edellytysten tulisi täyttyä, jotta ulkomaalaiselle voitaisiin myöntää turvapaikka. Hakijan tuntema pelko ei ole laissa tarkoitettua perusteltua pelkoa, eivätkä kerrotut teot ole syy-yhteydessä ulkomaalaislain 87 b :ssä tarkoitettuihin perusteisiin. Hakijalla ei siten ole perustellusti aihetta pelätä joutuvansa kotimaassaan vainotuksi ulkomaalaislain 87 :n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla. Edellä selostetuilla perusteilla hakija ei ole esittänyt merkittäviä perusteita uskoa, että häntä uhkaisi kotimaassaan ulkomaalaislain 88 :n 1 momentin 1 ja 2 kohdissa tarkoitettu kuolemanrangaistus tai teloitus, kidutus tai muu epäinhimillinen tai ihmisarvoa loukkaava kohtelu. Somalian etelä- ja keskiosien turvallisuusolosuhteita voidaan yleisesti ottaen luonnehtia epävakaiksi ja siviiliväestölle paikoitellen vaarallisiksi. Olosuhteissa on kuitenkin selkeitä paikallisia eroja. Konflikti ei ole viimeisten vuosien aikana ollut eikä ole tällä hetkellä yhtä voimakas ja kattava kaikkialla Somalian etelä- ja keskiosissa. Pahiten taistelut ja väkivalta ovat runnelleet pääkaupunkia Mogadishua. Olosuhteet voivat kuitenkin muuttua nopeasti. Radikaali islamistioppositio aloitti keväällä 2007 pääkaupungissa intensiivisen sissisodan maassa olevia etiopialaisia joukkoja ja väliaikaishallintoa vastaan. Islamistiryhmistä tärkein, Al-Shabaab, on jatkanut taistelua näihin päiviin asti ja se kontrolloi liittolaistensa kanssa suurta osaa Somalian etelä- ja keskiosista. Pääkaupungissa Somalian väliaikaishallitus on kyennyt säilyttämään asemansa Al-Shabaabia vastaan vain vaivoin, Afrikan unionin AMISOM-rauhanturvajoukkojen avustuksella. Hallituksen toimintakyky on ollut Etelä- ja Keski-Somalian alueella heikko. Elokuussa 2011 tapahtuneeseen Al-Shabaabin vetäytymiseen asti hallitus valvoi ainoastaan muutamaa korttelia pääkaupungin keskustassa, mutta on sittemmin saanut haltuunsa valtaosan kaupungista. Hallituksen toimintakyky on edelleen kuitenkin heikko koko Etelä- ja Keski-Somaliassa. (Dagne, Ted: Somalia. Current Conditions and Prospects for Lasting Peace. Congressional Research Service ; Le Sage, Andre: Somalia's Endless Transition: Breaking the Deadlock June 2010, Landinfo Report Somalia: Security and conflict in the South.) Turvallisuusolosuhteet Mogadishun ulkopuolella ovat yleisesti ottaen epävakaat. Paikallisesti turvallisuustilanne voi olla ajoittain erittäin huono. Pääkaupungin ohella muutamissa strategisesti tärkeissä kaupungeissa, kuten Kismayossa, Beled Weynessä ja Galgaduudin maakunnan eräissä kylissä, on käyty Al-Shabaabin ja väliaikaishallintoa tukevien ryhmien välillä paikallisia taisteluita, ja niitä hallitseva ryhmä on vaihtunut vuosien varrella toistuvasti. Viimeisen vuoden aikana intensiivisempiä yhteenottoja on esiintynyt myös Gedon ja Lower Juban maakunnissa. Pääkaupungista poiketen taisteluita on käyty pääsääntöisesti suurten asutuskeskusten ulkopuolella. Etiopian ja Kenian armeijan yksiköiden tunkeutuminen rajan ylitse Galgaduudin, Hiraanin ja Juban maakuntien alueelle loppuvuodesta 2011 sekä niiden osallistuminen Al-Shabaabin vastaiseen sotilasoperaatioon on lisännyt pelkoa väkivallan leviämisestä asutuskeskuksiin. (Landinfo Report Somalia: Security and conflict in the South; Migrationsverket : Säkerhetssituationen i Somalia. Maj 2011; AllAfrica.com/Shabelle Media Network (Mogadishu) : Somalia: Tension High As Fighting Looming in Lower Juba Region; UN Security Council, Report of the Secretary General on Somalia S/2011/759, )

4 Al-Shabaabin valvomilla alueilla ylläpidetty tiukka kuri ja rikoksista määrätyt ankarat rangaistukset tai niiden pelko ovat vähentäneet yleistä rikollisuutta ja ylläpitäneet suhteellista vakautta ja turvallisuutta. Kontrollin ja kurinpidon kääntöpuolena ovat kuitenkin olleet vakavat yksilöön kohdistuneet ihmisoikeusloukkaukset ja pakkorekrytoinnit islamistien riveihin. (Migrationsverket : Säkerhetssituationen, Al Shabaab och klanskydd i södra och centrala Somalia; UN Security Council, Report of the Secretary General on Somalia S/2011/759, ; Landinfo Report Somalia: Security and conflict in the South.) Humanitaariset olosuhteet Somalian etelä- ja keskiosissa ovat erittäin huonot. Humanitaarisen kriisin uhkaamina on Etelä- ja Keski-Somalian alueella kaikkiaan noin kolme miljoonaa ihmistä. Pitkään jatkuneen kuivuuden seurauksena YK julisti kesän 2011 aikana nälänhätäalueeksi Lower Shabellen, Bayn ja Bakoolin maakunnat, osia Middle Shabellen maakunnasta sekä Mogadishun ja Afgooyen käytävän sisäisten pakolaisten asuttamat alueet. Kymmenien tuhansien pelätään jo menehtyneen nälänhädän seurauksena. Humanitaarinen apu on lieventänyt tilannetta osassa alueita loppuvuodesta 2011, mutta nälänhätäalueita ovat edelleen sisäisten pakolaisten alueet Mogadishussa ja Afgooyen käytävässä sekä osat Middle Shabellen maakunnasta. Tilanne on äärimmäisen vaikea muualla Somalian etelä- ja keskiosissa. Välittömän nälkäkuoleman uhkaamia ihmisiä on YK:n arvioiden mukaan Konfliktin jatkuminen ja Al-Shabaabin humanitaarisille avustusjärjestöille asettamat toimintarajoitukset vaikeuttavat merkittävästi humanitaarisen avun toimittamista kriisialueille. (UN Security Council, Report of the Secretary General on Somalia S/2011/759, ; OCHA. Somalia: Key Figure on Somalia ; FSNAU : Famine continues: observed improvements contingent on continued response; BBC News : Somali famine 'will kill tens of thousands'; Landinfo Report Somalia: Security and conflict in the South.) Tilanne on koko Etelä- ja Keski-Somaliassa edelleen yleisen turvallisuuden ja humanitaaristen olosuhteiden osalta varsin heikko. Konfliktin aiheuttama epävakaus ja huonot humanitaariset olosuhteet ovat aiheuttaneet merkittävän määrän siviilien kuolemia ja pakottaneet tuhannet ihmiset muuttamaan pois kodeistaan. Vaikka Mogadishu on ollut vuosia jatkuneen konfliktin keskiössä, on väkivalta aiheuttanut myös muualle Keski- ja Etelä-Somaliaan vakavia seurauksia. Kokonaisuudessaan tilanne on epävakaa ja paikalliselle väestölle monin paikoin turvaton. (UNHCR: Eligibility Guidelines for Assessing the International Protection Needs of Asylum-seekers from Somalia. May 5, 2010.) Maahanmuuttovirasto katsoo, että hakijan kotialueen Markan turvallisuustilanne on sellainen, että alueelta kotoisin olevat henkilöt olisivat humanitaarisen suojelun tarpeessa ulkomaalaislain 88 a :n tarkoittamalla tavalla. Jos hakija kuitenkin joutuisi palaamaan kotialueelleen, hänen olisi hallintotuomioistuinten mukaan kuljettava Mogadishun kautta. Mogadishun tilanne on yleisen turvallisuuden ja humanitaaristen olosuhteiden osalta erittäin heikko. Aseellisen selkkauksen tämänhetkisen luonteen huomioiden on merkittäviä perusteita uskoa, että jo pelkkä läsnäolo kaupungissa voisi aiheuttaa henkilölle todellista vaaraa. (UNHCR: Eligibility Guidelines for Assessing the International Protection Needs of Asylum-seekers from Somalia. May 5, 2010.) Hakija on siten ulkomaalaislain 88 :n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla toissijaisen suojelun tarpeessa.

5 Ulkomaalaislain 88 :n 2 momentin 2 kohdan mukaan oleskelulupa toissijaisen suojelun perusteella jätetään kuitenkin myöntämättä ulkomaalaiselle, jos on perusteltua aihetta epäillä, että hän on tehnyt törkeän rikoksen. Hakijan epäillään syyllistyneen Suomessa ollessaan törkeään raiskaukseen. Maahanmuuttovirasto jättää myöntämättä hakijalle oleskeluluvan toissijaisen suojelun perusteella 88 :n 2 momentin 2 kohdan perusteella. Ulkomaalaislain 52 :n mukaan Suomessa olevalle ulkomaalaiselle myönnetään jatkuva oleskelulupa, jos oleskeluluvan epääminen olisi ilmeisen kohtuutonta hänen terveydentilansa, Suomeen syntyneiden siteiden tai muun yksilöllisen inhimillisen syyn vuoksi, kun erityisesti otetaan huomioon olosuhteet, joihin hän joutuisi kotimaassaan tai hänen haavoittuva asemansa. Asiassa ei ole ilmennyt perusteita oleskeluluvan myöntämiseksi ulkomaalaislain 52 :n perusteella. Ulkomaalaislain 89 :n mukaan Suomessa olevalle ulkomaalaiselle, jolle ei myönnetä turvapaikkaa tai oleskelulupaa toissijaisen suojelun tai humanitaarisen suojelun perusteella sen vuoksi, että hän on tehnyt tai on perusteltua aihetta epäillä hänen tehneen 87 :n 2 momentissa, 88 :n 2 momentissa tai 88 a :n 2 momentissa tarkoitetun teon, myönnetään tilapäinen oleskelulupa enintään yhdeksi vuodeksi kerrallaan, jos häntä ei voida poistaa maasta, koska häntä uhkaa kuolemanrangaistus, kidutus, vaino tai muu ihmisarvoa loukkaava kohtelu. Maahanmuuttovirasto katsoo, että hakijalla ei ole perustellusti aihetta pelätä joutuvansa kotimaassaan vainotuksi ulkomaalaislain 87 :n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla. Maahanmuuttovirasto katsoo, että hakija on toissijaisen suojelun tarpeessa ulkomaalaislain 88 :n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla. Maahanmuuttovirasto jättää myöntämättä hakijalle oleskeluluvan toissijaisen suojelun perusteella 88 :n 2 momentin 2 kohdan perusteella, koska hakijan epäillään Suomessa olonsa aikana syyllistyneen törkeään rikokseen. Maahanmuuttovirasto myöntää hakijalle tilapäisen oleskeluluvan 89 :n perusteella edellä mainittua poissulkemislauseketta soveltaen. Helsingin hallinto-oikeuden ratkaisu Hallinto-oikeus on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt muutoksenhakijan valituksen. Hallinto-oikeus on perustellut päätöstään seuraavasti: Valittajan kertomus Valittaja on kotoisin Markasta ja asunut siellä koko ikänsä. Hän kuuluu Biyomaal, Buraas, Abroone ja Sadiq -klaaniin. Hänen isänsä, joka oli diktaattori Siad Barren aikana valtiolla työssä ja toiminut sen jälkeen kauppiaana, on surmattu vuonna Valittaja on viimeksi asunut Markassa äitinsä, vaimonsa, sisarustensa ja äidin sisaren lasten kanssa. Valittaja on käynyt koulua kuusi vuotta mutta ei ole ollut varsinaisesti työssä. Hän on sen sijaan urheillut. Hän on muun muassa ollut Espanjassa Unicefin järjestämällä leirillä pelaamassa jalkapalloa Vuonna 2009 Al-Shabaab -järjestö tuli valittajan

6 kotikaupunkiin. He sulkivat kaikki jalkapallokentät ja estivät siten pelaamisen. Järjestö surmasi valittajan isän vuonna 2010 tämän kaupassa, luultavasti koska tämä oli aikaisemmin työskennellyt valtion palveluksessa. Järjestö lähestyi valittajaa ensimmäisen kerran vuonna 2010 kaupungilla. Häntä yritettiin värvätä heidän riveihinsä. Häntä myös syytettiin epäuskovaiseksi ja siitä, että hän ihaili epäuskovaisten urheilulajia. Vuoden 2011 alkupuolella he tulivat hänen kotiinsa ja pakottivat hänet luovuttamaan kaiken kuvamateriaalin ja nauhoitukset Madridista. He ottivat hänet mukaansa ja pitivät vankilassa yhden yön. Häntä pyydettiin liittymään jihadiin ja uhkailtiin veitsellä osoittaen. Valittaja pakeni kotikaupungistaan ensin Mogadishuun ja lähti sitten maasta. Valittaja on antanut Maahanmuuttovirastolle kopion Espanjan Nairobin suurlähetystön ajalle A-nimiselle henkilölle myöntämästä viisumista. Valittaja on ilmoittanut, että A on hänen isänsä lempinimi. Lisäksi valittaja on luovuttanut valokuvia Espanjan jalkapalloleiriltä. Asian oikeudellinen arviointi ja hallinto-oikeuden johtopäätökset Valittaja on kertonut turvapaikkaperusteekseen vainon Al-Shabaab -ryhmittymän taholta. Valittajan kertomus isänsä kuolemasta on yleisluonteinen. Hänen käsityksensä isän surmaajista ja surman syystä perustuvat hänen olettamuksiinsa. Valittaja on kertonut olleensa tunnettu jalkapalloilija, joka on esiintynyt myös julkisuudessa, mutta tästä ei ole esitetty mitään näyttöä. Valittaja on joka tapauksessa tuolloin ollut melko nuori. Harjoitusleiri Espanjassa on järjestetty jo kahdeksan vuotta sitten. Valittaja ei ole pystynyt enää pelaamaan kotikaupungissaan Al-Shabaab -järjestön suljettua jalkapallokentät vuonna Valittaja on kertomansa mukaan joutunut ryhmittymän vangitsemaksi vuonna 2011, mutta nämä ovat päästäneet hänet vapaaksi seuraavana päivänä. Edellä mainitut seikat huomioon ottaen hallinto-oikeus pitää epätodennäköisenä, että valittaja olisi urheiluharrastuksensa perusteella profiloitunut islamistien vastustajaksi. Hallinto-oikeus katsoo, että häneen kohdistuneet oikeudenloukkaukset liittyvät alueen yleiseen tilanteeseen ja Al-Shabaab -järjestön harjoittamaan värväystoimintaan. Hallinto-oikeus pitää epätodennäköisenä, että valittaja värväytymisestä kieltäytymisenkään perusteella olisi näin pitkän ajan kuluttua Al Shabaab -ryhmittymän erityisen kiinnostuksen kohteena. Valittaja ei ole tehnyt todennäköiseksi, että hänellä olisi ulkomaalaislain 87 :n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla perustellusti aihetta pelätä joutuvansa vainotuksi kotimaassaan. Hänelle ei siten voida myöntää turvapaikkaa. Asiassa ei ole myöskään ilmennyt sellaisia seikkoja, joiden vuoksi olisi merkittäviä perusteita uskoa valittajan joutuvan kotimaassaan todelliseen vaaraan kärsiä vakavaa haittaa 88 :n 1 momentin 1 tai 2 kohdan tarkoittamalla tavalla. Valittaja ei siten ole kyseisten lainkohtien perusteella toissijaisen suojelun tarpeessa. Maahanmuuttovirasto on katsonut, että valittajan kotialueen Markan turvallisuustilanteen perusteella valittaja olisi humanitaarisen suojelun tarpeessa ulkomaalaislain 88 a :n tarkoittamalla tavalla. Palatessaan kotiseudulleen hän joutuisi kuitenkin kulkemaan Mogadishun kautta. Mogadishun turvallisuustilanteen perusteella valittaja olisi Maahanmuuttoviraston päätöksen mukaan ulkomaalaislain 88 :n 1 momentin 3 kohdassa

7 tarkoitetulla tavalla toissijaisen suojelun tarpeessa. Maahanmuuttovirasto on kuitenkin jättänyt oleskeluluvan toissijaisen suojelun perusteella myöntämättä ulkomaalaislain 88 :n 2 momentin 2 kohdan perusteella. Ulkomaalaislain 88 :n 2 momentin 2 kohdan mukaan oleskelulupa toissijaisen suojelun perusteella jätetään myöntämättä ulkomaalaiselle, jos on perusteltua aihetta epäillä, että hän on tehnyt törkeän rikoksen. Valittajan on Maahanmuuttoviraston päätöksen mukaan Suomessa ollessaan epäilty syyllistyneen törkeään raiskaukseen Oulussa Maahanmuuttovirastosta sähköpostitse saadun tiedon mukaan tieto rikosepäilystä on saatu poliisin PATJA-rekisteristä. Asia on valituksenalaista päätöstä tehtäessä ollut poliisitutkinnassa (8630/R/1660/12). Hallinto-oikeus katsoo, että Maahanmuuttovirastolla on ollut perusteltua aihetta epäillä, että valittaja on tehnyt törkeän rikoksen. Maahanmuuttovirastolla on siten ollut peruste jättää oleskelulupa toissijaisen suojelun perusteella myöntämättä. Asian ovat ratkaisseet hallinto-oikeuden jäsenet Seppo Rinne, Markku Lambert ja Taina Haanperä (eri mieltä), joka on myös esitellyt asian. Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa Muutoksenhakija on pyytänyt lupaa valittaa hallinto-oikeuden päätöksestä sekä pyytänyt, että asiassa annetaan täytäntöönpanokielto. Valituksessaan hän on vaatinut, että Helsingin hallinto-oikeuden päätös kumotaan ja että muutoksenhakijalle myönnetään turvapaikka tai oleskelulupa toistaiseksi. Toissijaisesti muutoksenhakija on pyytänyt, että hänelle palautetaan turvapaikanhakijan asema. Muutoksenhakija on lausunut valituksensa tueksi muun ohella seuraavaa: Muutoksenhakija on joutunut kotimaassaan vainon kohteeksi mielipiteensä perusteella, eikä hänellä ole mahdollisuutta saada asiassaan suojelua viranomaisilta, koska hän on leimautunut kotimaassaan valtion vastustajaksi ja länsimaiden ihailijaksi. Hänen ikätovereitaan on nyt ääriryhmittymässä mukana ja he tunnistavat hänet. Muutoksenhakijaa on pidettävä syyttömänä siihen saakka, kunnes hänen syyllisyytensä on todettu rikosoikeudenkäynnissä. Hallinto-oikeuden päätös loukkaa syyttömyysolettamaa. Koska hänen rikosasiansa on edelleen esitutkinnassa, ei voida olettaa, että syyttäjä nostaisi asiassa syytteen. Muutoksenhakijalle on myönnettävä määräaikainen (A) oleskelulupa tai palautettava hänelle turvapaikanhakijan asema. Maahanmuuttovirasto on antanut lausunnon. Maahanmuuttovirasto on viitannut päätöksensä perusteluihin sekä todennut lisäksi seuraavaa: Muutoksenhakijan kotiseudulla Mogadishussa Al-Shabaab ei enää ole yhtä vahva kuin hänen ollessaan kotimaassaan, eikä se hallitse enää mitään osaa Mogadishusta. Kokonaisuutena Mogadishun turvallisuustilanne on kuitenkin edelleen sellainen, että

8 alueelta tuleville myönnetään toissijaista suojelua. Muutoksenhakijan ei ole katsottu profiloituneen Al-Shabaabin mielenkiinnon kohteeksi taustansa vuoksi. Hänen kotimaansa tapahtumista on lisäksi kulunut aikaa jo useita vuosia, ja hänen kotimaastaan lähdöstäänkin on kulunut jo kaksi vuotta. Ottaen huomioon tapahtumista kulunut aika, muutoksenhakijan kertomus ja Al-Shabaabin heikentynyt asema Mogadishussa, ei ole syytä muuttaa Maahanmuuttoviraston ja hallinto-oikeuden päätöksiä kansainvälisen suojelun osalta. Ulkomaalaislain 88 :n 2 momentin 2 kohdan mukaisesti poissuljentaa voidaan soveltaa, jos on perusteltua syytä epäillä, että ulkomaalainen on tehnyt törkeän rikoksen. Perusteltua syytä ei lain esitöissä ole enempää käsitelty. Poliisi on katsonut, että todennäköisesti on tapahtunut vakava, toisen henkilön turvallisuuteen, terveyteen ja fyysiseen koskemattomuuteen kohdistunut rikos, jonka tekijäksi muutoksenhakijaa on syytä epäillä. Maahanmuuttovirastolla on siten ollut syytä epäillä, että hän on tehnyt törkeän rikoksen. Maahanmuuttovirasto huomauttaa, että sen päätöksellä ei valittajaa ole todettu rikolliseksi. Viraston päätös poissuljennan soveltamisesta ja tilapäisen oleskeluluvan myöntämisestä ei ole rikoksesta annettu tuomio, vaan hallintopäätös, jossa on otettu huomioon laissa asetetut edellytykset kansainvälisen suojelun antamiselle ja oleskeluluvan myöntämiselle. Muutoksenhakija on antanut asiassa vastaselityksen. Maahanmuuttoviraston lausunnossa ei ole ilmennyt mitään sellaista, mikä kyseenalaistaisi muutoksenhakijan kansainvälisen suojelun tarpeen. Maahanmuuttovirastolla ei ole mitään tietoa esitutkinnasta ja sen sisältämästä materiaalista. Maahanmuuttoviraston päätös on rangaistusluonteinen. Muutoksenhakijalle olisi tullut myöntää määräaikainen (A) oleskelulupa, joka olisi myöhemmin voitu tarvittaessa peruuttaa. Asian eteneminen syyttäjälle on epätodennäköistä. Muutoksenhakija katsoo, että hän kärsii jo hallinnollista rangaistusta, kun hänen turvapaikanhakijan asemansa on otettu pois ja hänelle on myönnetty vain tilapäinen (B) oleskelulupa. Kun viranomainen selvittää perusteita rangaistusluonteisen hallinnollisen seuraamuksen määräämiselle, sen on soveltuvin osin noudatettava rikosoikeudellisen rangaistuksen määräämiseen liittyviä periaatteita. Niitä ovat etenkin rikosoikeudellinen laillisuusperiaate ja syyttömyysolettama (perustuslain 8 ) sekä asianosaisen kieltäytymisoikeus eli oikeus olla esittämättä selvitystä itseään vastaan (inkriminaatiokielto). Korkein hallinto-oikeus on pyytänyt Oulun syyttäjänvirastolta tiedon syyteharkinnan tilanteesta. Tiedustelu ja syyttäjänviraston vastaus on lähetetty tiedoksi muutoksenhakijalle. Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu 1. Korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan ja tutkii asian. Valitus hylätään. Hallintooikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta. 2. Lausuminen täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta vaatimuksesta raukeaa. Perustelut

9 1. Pääasiaratkaisu Sovellettavat säännökset Ulkomaalaislain 87 :n 1 momentin mukaan maassa oleskelevalle ulkomaalaiselle annetaan turvapaikka, jos hän oleskelee kotimaansa tai pysyvän asuinmaansa ulkopuolella sen johdosta, että hänellä on perustellusti aihetta pelätä joutuvansa siellä vainotuksi alkuperän, uskonnon, kansallisuuden, tiettyyn yhteiskunnalliseen ryhmään kuulumisen tai poliittisen mielipiteen johdosta, ja jos hän pelkonsa vuoksi on haluton turvautumaan sanotun maan suojeluun. Ulkomaalaislain 88 :n 1 momentin mukaan maassa oleskelevalle ulkomaalaiselle myönnetään oleskelulupa toissijaisen suojelun perusteella, jos 87 :n mukaiset edellytykset turvapaikan antamiselle eivät täyty, mutta on esitetty merkittäviä perusteita uskoa, että jos ulkomaalainen palautetaan kotimaahansa tai pysyvään asuinmaahansa, hän joutuisi todelliseen vaaraan kärsiä vakavaa haittaa, ja hän on kykenemätön tai sellaisen vaaran vuoksi haluton turvautumaan sanotun maan suojeluun. Ulkomaalaislain 88 :n 2 momentin mukaan oleskelulupa toissijaisen suojelun perusteella jätetään myöntämättä ulkomaalaiselle, jos on perusteltua aihetta epäillä, että hän on tehnyt: 1) rikoksen rauhaa vastaan, sotarikoksen tai rikoksen ihmiskuntaa vastaan, sellaisia rikoksia koskevien kansainvälisten sopimusten määritelmien mukaisesti; 2) törkeän rikoksen; taikka 3) Yhdistyneiden kansakuntien tarkoitusperien ja periaatteiden vastaisen teon. Ulkomaalaislain 88 a :n 1 momentin mukaan maassa oleskelevalle ulkomaalaiselle myönnetään oleskelulupa humanitaarisen suojelun perusteella, jos 87 tai 88 :n mukaisia edellytyksiä turvapaikan tai toissijaisen suojelun antamiselle ei ole, mutta hän ei voi palata kotimaahansa tai pysyvään asuinmaahansa siellä tapahtuneen ympäristökatastrofin takia taikka siellä vallitsevan huonon turvallisuustilanteen vuoksi, joka voi johtua kansainvälisestä tai maan sisäisestä aseellisesta selkkauksesta tai vaikeasta ihmisoikeustilanteesta. Ulkomaalaislain 89 :n mukaan Suomessa olevalle ulkomaalaiselle, jolle ei myönnetä turvapaikkaa tai oleskelulupaa toissijaisen suojelun tai humanitaarisen suojelun perusteella sen vuoksi, että hän on tehnyt tai on perusteltua aihetta epäillä hänen tehneen 87 :n 2 momentissa, 88 :n 2 momentissa tai 88 a :n 2 momentissa tarkoitetun teon, myönnetään tilapäinen oleskelulupa enintään yhdeksi vuodeksi kerrallaan, jos häntä ei voida poistaa maasta, koska häntä uhkaa kuolemanrangaistus, kidutus, vaino tai muu ihmisarvoa loukkaava kohtelu. Pakolaissopimuksen (SopS 77/1968) 1 F artiklan mukaan yleissopimuksen määräyksiä ei ole sovellettava henkilöön, johon nähden on perusteltua aihetta epäillä, että:

10 a) hän on tehnyt rikoksen rauhaa vastaan, sotarikoksen, tai rikoksen ihmiskuntaa vastaan, sellaisia rikoksia koskevien kansainvälisten sopimusten määritelmien mukaisesti; b) hän on tehnyt törkeän ei-poliittisen rikoksen pakomaansa ulkopuolella ennen kuin hänet on otettu tähän maahan pakolaisena; c) hän on syyllistynyt Yhdistyneiden kansakuntien tarkoitusperien ja periaatteiden vastaisiin tekoihin. Euroopan unionin neuvoston kolmansien maiden kansalaisten ja kansalaisuudettomien henkilöiden määrittelyä pakolaisiksi tai muuta kansainvälistä suojelua tarvitseviksi henkilöiksi koskevista vähimmäisvaatimuksista sekä myönnetyn suojelun sisällöstä antaman direktiivin (2004/83/EY) 17 artiklan 1 kohdan mukaan toissijaista suojelua ei myönnetä kolmannen maan kansalaiselle tai kansalaisuudettomalle henkilölle, jos on perusteltua syytä olettaa, että hän on: a) tehnyt rikoksen rauhaa vastaan, sotarikoksen tai rikoksen ihmisyyttä vastaan siten kuin nämä rikokset on määritelty asiaankuuluvissa kansainvälisissä sopimuksissa; b) tehnyt törkeän rikoksen; c) syyllistynyt Yhdistyneiden kansakuntien tarkoitusperien ja periaatteiden vastaisiin tekoihin Yhdistyneiden kansakuntien peruskirjan johdanto-osassa sekä 1 ja 2 artiklassa esitetyn mukaisesti; d) vaaraksi sen jäsenvaltion yhteiskunnalle ja turvallisuudelle, jossa hän on. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä Oikeuskäytännössä direktiivin 2004/83/EY 17 artiklan 1 kohdan poissulkemislausekkeen soveltamista on käsitelty Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen ratkaisussa yhdistetyissä asioissa Saksa v. B ja D (C-57/09 ja C-101/09). Molemmat henkilöt olivat kertoneet osallistuneensa kapinallisina Turkin valtion vastaisiin toimiin. Tuomioistuin katsoi, että pelkkä jäsenyys terroristilistalla olevassa järjestössä tai sellaisen kannattaminen ei automaattisesti muodosta perusteltua syytä epäillä henkilön syyllistyneen vakavaan eipoliittiseen rikokseen tai YK:n periaatteiden vastaiseen tekoon. Se, onko olemassa perusteltuja syitä epäillä tällaisiin tekoihin syyllistymistä, on riippuvainen tapauskohtaisesta tosiseikkojen harkinnasta sen selvittämiseksi, täyttävätkö kyseisen järjestön suorittamat teot asianomaisissa säännöksissä määritellyt kriteerit ja voidaanko yksilöllinen vastuu niiden suorittamisesta kohdistaa kyseiseen henkilöön. Ratkaistavana oleva oikeuskysymys Korkeimmassa hallinto-oikeudessa on muutoksenhakijan valituksesta ratkaistavana ensiksikin kysymys siitä, onko hän ulkomaalaislain 87 :n 1 momentissa tarkoitetun turvapaikan tarpeessa. Jos katsotaan, että turvapaikan myöntämisedellytykset eivät täyty, on seuraavaksi arvioitava, täyttyvätkö hänen kohdallaan ulkomaalaislain 88 :n 1 momentissa

11 säädetyt edellytykset toissijaisen suojeluaseman myöntämiselle tai 88 a :ssä säädetyt edellytykset humanitaariselle suojelulle. Lopuksi on arvioitava, onko toissijaista suojelua voitu jättää myöntämättä ulkomaalaislain 88 :n 2 momentin säädetyn poissulkemislausekkeen perusteella. Asiassa saatu selvitys Muutoksenhakija on kertomansa mukaan kotoisin Markasta Etelä-Somaliasta. Hänelle tehty kielianalyysi tukee hänen kertomustaan kotipaikan osalta. Hän on ollut Espanjassa Unicefin järjestämällä jalkapalloleirillä kesällä Vuonna 2009 Al-Shabaab tuli kaupunkiin ja kielsi häntä pelaamasta jalkapalloa. Helmikuussa 2010 Al-Shabaab surmasi hänen isänsä ilmeisesti, koska tämä oli ollut Siad Barren aikaan hallituksella töissä. Vuonna 2010 Al- Shabaab yritti ensimmäisen kerran saada muutoksenhakijaa liittymään taistelemaan heidän riveissään aivopesemällä häntä. Toisen kerran se lähestyi häntä maaliskuussa 2011, jolloin se vaati häntä luovuttamaan Espanjan jalkapalloleirillä kuvatun materiaalin ja vaati jälleen häntä liittymään joukkoihinsa sekä kehotti häntä lähtemään pois maasta, mikäli hän kieltäytyisi. Häntä pidettiin vangittuna yhden yön ajan. Vapautumisensa jälkeen hän lähti Somaliasta. Hänen lähtönsä jälkeen hänen perheellään ei ole ollut ongelmia. Hän ei ole ollut uskonnollisesti, poliittisesti tai yhteiskunnallisesti aktiivinen, eikä häntä ole viranomaisten toimesta pidätetty, vangittu, tuomittu tai syytetty. Hänellä ei kertomansa mukaan ole ollut kotimaassaan ongelmia klaanitaustansa vuoksi. Asiakirjoista saatavan selvityksen mukaan muutoksenhakijan epäillään syyllistyneen Suomessa törkeään raiskaukseen. Turvapaikan myöntämisedellytysten arviointi Muutoksenhakija on vedonnut Al-Shabaabin taholta tulevaan uhkaan turvapaikan myöntämisperusteena. Hänen kertomuksensa isänsä surmasta ja sen syistä on ollut yleisluonteinen ja perustunut ainoastaan hänen omaan käsitykseensä. Unicefin järjestämä jalkapalloleiri Espanjassa, jolle hän on osallistunut, on järjestetty jo yli yhdeksän vuotta sitten muutoksenhakijan ollessa 16-vuotias, ja Al-Shabaab on sulkenut muutoksenhakijan kotikaupungin jalkapallokentät vuonna Näihin seikkoihin nähden on epätodennäköistä, että Al-Shabaab olisi enää vuonna 2011 pitänyt häntä jalkapalloharrastuksensa vuoksi siinä määrin islamin vastustajana, että hän olisi tästä syystä ollut heidän taholtaan epäinhimillisen kohtelun vaarassa. Sinänsä on kuitenkin mahdollista, että muutoksenhakija olisi jäänyt yksittäisten paikallisten Al-Shabaabin jäsenten mieliin aiemman harrastuksensa vuoksi ja että häneen olisi tämän vuoksi kohdistettu rekrytointiyrityksiä. Migrationsverketin selvityksen (Säkerhetssituationen, Al Shabaab och klanskydd i södra och centrala Somalia, ) mukaan Al-Shabaab yleensä pyrkii rekrytoimaan nuoria, vuotiaita poikia painostaen heitä tekemään velvollisuutensa muslimeina sekä aivopesten heitä. Rekrytointia kohdistetaan erityisesti poikiin, joiden klaanilla on jo valmiiksi yhteyksiä Al-Shabaabiin. Järjestön ollessa erityisen paineen alaisena se saattaa myös viedä poikia väkisin.

12 Al-Shabaabin asema Mogadishussa on heikentynyt. Se vetäytyi elokuussa 2011 kaupungista kokonaan, ja kaupunki on nyt kokonaan hallituksen joukkojen hallinnassa. Turvallisuustilanne kuitenkin vaihtelee nopeasti. Al-Shabaab vaikuttaa edelleen kaupungissa sikäli, että sen jäseniä liikkuu siviilien seassa, ja he saattavat kohdistaa paikallisia iskuja tiettyjä ryhmiä vastaan (Säkerhetssituationen i Somalia, Migrationsverket ). Myös muita Etelä- ja Keski-Somalian kaupunkeja hallitsee Somalian väliaikaishallitus, ainakin päiväsaikaan. Al-Shabaab saattaa tehdä iskuja näihin kaupunkeihin maaseudulta käsin yöllä. Tanskan maahanmuuttoviraston raportin (Danish Immigration Service, Landinfo, Update on Security and Human Rights Issues in South-Central Somalia, including in Mogadishu, ) mukaan Al-Shabaab ei voi rekrytoida jäseniä väkisin Mogadishussa vaan ainoastaan niillä alueilla, joita se hallitsee. Nuoret ovat kuitenkin helposti manipuloitavissa. Todennäköisimmin Al-Shabaabin kiinnostusta herättävät nuoret, joilla ei ole läheisiä sukulaisia, epäedullisessa asemassa olevat sekä vähemmistöklaanien jäsenet. Al-Shabaabin heikennyttyä ja pääosin vetäydyttyä Etelä- ja Keski-Somalian kaupungeista on epätodennäköistä, että sen taholta muutoksenhakijaan voisi ainakaan enää kohdistua epäinhimillisen kohtelun uhkaa. Ei myöskään ole uskottavaa, että Al-Shabaab kohdistaisi häneen rekrytointiyrityksiä. Näissä olosuhteissa ei ole todennäköistä, että muutoksenhakijalla olisi perustellusti aihetta pelätä joutuvansa vainotuksi kotimaassaan. Siten hänelle ei voida myöntää ulkomaalaislain 87 :n 1 momentissa tarkoitettua turvapaikkaa. Toissijaisen suojelun tai humanitaarisen suojelun myöntämisedellytysten arviointi Euroopan yhteisöjen tuomioistuin katsoi ratkaisussaan asiassa Elgafaji (C-465/07), että toissijaisen suojelun vaatimusten täyttyminen ei edellytä sitä, että asianomainen esittää näytön siitä, että vaara koskee erityisesti häntä hänen henkilökohtaisille olosuhteillensa ominaisten seikkojen takia. Henkeä tai ruumiillista koskemattomuutta uhkaava vakava ja henkilökohtainen vaara voidaan poikkeuksellisesti katsoa toteennäytetyksi, kun mielivaltaisen väkivallan aste saavuttaa niin korkean tason, että on olemassa merkittäviä perusteita uskoa, että kyseiseen maahan tai tilanteen mukaan asianomaiselle alueelle palautettu siviilihenkilö joutuisi jo pelkästään sen takia, että hän on kyseisen maan tai alueen alueella, tällaiseen todelliseen vaaraan. Migrationsverket on tehnyt kesäkuussa 2012 fact-finding -matkan Mogadishuun, Hargeisaan ja Boosaasoon, mutta sen haastattelemilla lähteillä on ollut hyvin vähän tietoa Al-Shabaabin edelleen kontrolloimien Etelä- ja Keski-Somalian alueiden osalta. Näin ollen näistä alueista ei ollut saatavissa ajan tasalla olevaa tietoa. Yleisesti ottaen Etelä- ja Keski- Somalian turvallisuustilanne on kuitenkin edelleen arvioitavissa sellaiseksi, että jo pelkkä läsnäolo alueella voisi aiheuttaa henkilölle todellista vaaraa. Amnesty Internationalin päivätyn raportin mukaan Mogadishun turvallisuustilanteessa on parin viime vuoden aikana tapahtunut parantumista, mutta turvallisuustilanne on paikoitellen edelleen räjähdysherkkä. Väkivaltaisuudet kohdistuvat

13 sekä valikoituihin että valikoimattomiin kohteisiin. Viranomaiset eivät kykene suojelemaan ihmisiä. Viimeisimmän arvion mukaan kaupungin turvallisuustilanne on huonontunut vuoden 2013 alun jälkeen. Asian olosuhteissa ei ole syytä uskoa, että muutoksenhakijaa uhkaisi kotimaassaan ulkomaalaislain 88 :n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa tarkoitettu kuolemanrangaistus tai teloitus, kidutus tai muu epäinhimillinen tai ihmisarvoa loukkaava kohtelu. Kun kuitenkin otetaan huomioon Etelä-Somalian yleinen turvallisuustilanne, hänen voidaan katsoa olevan ulkomaalaislain 88 a :ssä tarkoitetun humanitaarisen suojelun tarpeessa. Kun otetaan lisäksi huomioon hänen kotiseutunsa läheisyys Mogadishuun, jonka kautta hän joutuisi kulkemaan, myös ulkomaalaislain 88 :n 1 momentin 3 kohdassa säädettyjen toissijaisen suojelun myöntämisedellytysten voidaan katsoa hänen kohdallaan täyttyvän. Poissulkemislausekkeen soveltamisedellytysten arviointi Direktiivin 2004/83/EY 17 artiklan 1 b kohta on saatettu kansallisesti voimaan ulkomaalaislain 88 :n 2 momentin 2 kohdalla. Mainitun lainkohdan mukaan oleskelulupa toissijaisen suojelun perusteella jätetään myöntämättä ulkomaalaiselle, jos on perusteltua aihetta epäillä, että hän on tehnyt törkeän rikoksen. Hallituksen esityksen (HE 166/2007 vp) mukaan direktiivin mukaisesti ehdotetaan, että lupa jätettäisiin myöntämättä, jos on aihetta epäillä ulkomaalaisen tehneen törkeän rikoksen. Tässä yhteydessä ei olisi tarkoitus viitata rikoslaissa törkeiksi luokiteltujen rikosten tunnusmerkistöihin, vaan kuvata teon vakavuutta yleisesti. Sitä, mitä "perustellulla aiheella epäillä" tarkoitetaan, ei hallituksen esityksessä tai mainitussa direktiivissä ole lähemmin määritelty. Muutoksenhakijaa ei ole tuomittu Suomessa törkeästä rikoksesta. Asiassa on kuitenkin ilmennyt, että hänen epäillään syyllistyneen Suomessa törkeään raiskaukseen. Maahanmuuttoviraston päätöstä tehtäessä asia on ollut poliisitutkinnassa (tutkintanumero 8630/R/1660/12). Viraston mukaan rikosepäilytieto on peräisin poliisin PATJA-rekisteristä ja esitutkintapöytäkirjat ovat Oulun poliisilla. Oulun syyttäjänvirastosta saadun tiedon mukaan asia on siirretty poliisilta syyttäjälle. Asia on toisin sanoen tällä hetkellä syyteharkinnassa. Lähtökohdaksi asian pohdinnassa on otettava ulkomaalaislain 88 :n 2 momentin sanamuoto "perusteltua aihetta epäillä". Poissulkemislausekkeen soveltamisedellytykseksi ei ole säädetty törkeästä rikoksesta tuomituksi tulemista tai sellaiseen syyllistymistä tai edes sellaisesta syytteeseen asettamista. Soveltamiskynnys on siten tarkoituksellisesti asetettu näitä matalammalle. Vertailukohdaksi mainitun sanamuodon tulkinnassa voidaan ottaa YK:n pakolaissopimuksen 1 F artiklan b kohta, jonka mukaan sopimusta ei sovelleta henkilöön, johon nähden on perusteltua aihetta epäillä, että hän on tehnyt törkeän ei-poliittisen rikoksen pakomaansa ulkopuolella ennen kuin hänet on otettu tähän maahan pakolaisena. UNHCR:n pakolaissopimuksen soveltamista koskevan käsikirjan mukaan näitä lausekkeita on tulkittava suppeasti, koska poissulkemisesta aiheutuu vakavia seurauksia kyseiselle

14 henkilölle. Yleissopimuksen 1 F artiklan b kohdan poissulkemislausekkeen tarkoituksena on käsikirjan mukaan suojella vastaanottavan valtion yhteiskuntaa siltä, että maahan hyväksyttäisiin pakolainen, joka on tehnyt vakavan tavanomaisen rikoksen. Tässä yhteydessä vakavalla rikoksella tarkoitetaan rikosta, josta on määrätty rangaistukseksi kuolemantuomio, tai muuta erittäin vakavaa rangaistavaa tekoa. Vähäisemmät rikkomukset, joista seuraa kohtuullinen rangaistus, eivät ole perusteena 1 F artiklan b kohdan mukaiseen poissulkemiseen. UK Home Officen selvityksen (Asylum Instruction: Exclusion: Article 1 F of the Refugee Convention, ) mukaan artikla on tarkoitettu suojelemaan turvapaikkajärjestelmän luotettavuutta, mutta se ei ole rangaistuksenomainen säännös ja sitä tulisi aina soveltaa vastuullisesti. Kunkin tapauksen yksilölliset olosuhteet tulee ottaa huomioon, ja asianomaiselle tulee antaa tilaisuus selostaa oma osallisuutensa rikoksessa, joka olisi poissulkemislausekkeen soveltamisen perusteena. "Perustellulla aiheella epäillä" tarkoitetaan näyttöä, joka ei ole hatara tai luonnostaan heikko tai epämääräinen, ja jossa on kyse muusta kuin pelkästä epäilyksestä tai spekulaatiosta. Edellytyksenä ei ole, että hakijan asia on tullut tuomioistuimessa käsitellyksi ja hakija tuomituksi rangaistukseen. UK Home Office viittaa mainitussa selvityksessään Iso-Britannian korkeimman oikeuden ratkaisuun asiassa JS (Sri Lanka) ( ) jossa vahvistettiin, että "perusteltu aihe epäillä" asettaa tason pelkkää epäilystä korkeammalle. UNHCR (UNHCR Statement on Article 1 F of the 1951 Convention, heinäkuu 2009) katsoo, että 1 F artiklan poissulkemislausekkeen soveltaminen ei edellytä syyllisyyden määrittämistä rikosoikeudellisessa mielessä, mutta näytön tason on kuitenkin oltava riittävän korkea, jotta varmistetaan, että pakolainen ei joudu erehdyksessä turvapaikkaoikeuden ulkopuolelle. Vaatimuksena on siten oltava luotettava, uskottava ja vakuuttava näyttö, joka on pelkkää epäilystä tai väitettä voimakkaampaa. Oikeuskirjallisuudessa ("Refugee Law in Context: The Exclusion Clause", toim. Peter J. van Krieken, 1999) on katsottu, että 1 F artikla tulee erottaa syytteen nostamisesta, puhumattakaan tuomitsemisesta. "Perusteltua aihetta epäillä" on parhaiten ymmärrettävissä vertaamalla sitä pakolaissopimuksen karkotuksen kieltoa koskevaan 33 artiklan 2 kohtaan, jonka mukaan artiklan 1 kohtaan ei voi vedota pakolainen, johon nähden on "perusteltua aihetta olettaa", että hän on vaaraksi oleskelumaansa turvallisuudelle tai joka on lainvoiman saaneella tuomiolla tuomittu erityisen törkeästä rikoksesta ja on yhteiskunnalle vaarallinen sanotussa maassa". Tähän nähden "perustellulla aiheella epäillä" tarkoitetaan vahvempaa epäilyä kuin "perustellulla aiheella olettaa", mutta se ei edellytä tuomituksi tulemista. Ulkomaalaislain 88 :n 2 momentin 2 kohta ei siten edellytä tuomituksi tulemista ja syylliseksi katsomista tai edes syytteen nostamista. Lainkohdan sanamuoto "perusteltua aihetta epäillä" kuitenkin ylittää pelkän olettamuksen tason. Se edellyttää lähtökohtaisesti myös vahvempaa epäilyä kuin esitutkintalain (805/2011) 3 luvun 3, jonka mukaan esitutkintaviranomaisen on toimitettava esitutkinta, kun sille tehdyn ilmoituksen perusteella tai muuten on "syytä epäillä", että rikos on tehty. Pelkkä esitutkinnan käynnistäminen ei sellaisenaan edellytä poissulkemislausekkeen soveltamista. Asian olosuhteet saattavat kuitenkin paljastaa, että esitutkinta on käynnistetty olosuhteissa, joissa rikosepäilylle on

15 "perusteltua aihetta" ulkomaalaislain 88 :n 2 momentin 2 kohdassa tarkoitetussa mielessä. Harkittaessa, täyttyykö vaatimus "perusteltua aihetta epäillä" yksittäistapauksessa jo esitutkintavaiheessa vai edellytetäänkö ainakin asian siirtymistä poliisilta syyteharkintaan, huomioon on otettava asian yksilölliset olosuhteet kokonaisuudessaan. Joissakin tilanteissa epäillyn rikoksen laadulla ja sen aiheuttamalla vaaralla yleiselle järjestykselle ja turvallisuudelle voi olla kokonaisharkinnassa merkitystä. Esitutkinnan päättäminen ja asian siirtäminen syyteharkintaan merkitsevät juuri mainitussa punninnassa huomioon otettavaa lisäperustetta sen puolesta, että rikosepäilylle on perusteltua aihetta. Syytteen tultua nostetuksi voidaan lähtökohtaisesti katsoa kysymyksen olevan ulkomaalaislain 88 :n 2 momentin 2 kohdan mukaisesta epäilyn asteesta. Sen arvioiminen, täyttyvätkö poissulkemislausekkeen soveltamisedellytykset, tehdään pitäen silmällä Maahanmuuttoviraston päätöksen ajankohtana vallinneita olosuhteita. Kuitenkin myöhemmillä vaiheilla, kuten asian siirtymisellä syyteharkintaan tai syytteen nostamisella, voi olla merkitystä Maahanmuuttoviraston aikaisemmin tekemän päätöksen laillisuutta jälkikäteen arvioitaessa. Tässä tapauksessa rikos, jota koskevan epäilyn perusteella poissulkemislauseketta on sovellettu muutoksenhakijaan, on törkeä raiskaus. Maahanmuuttovirasto on lausunnossaan korostanut kysymyksessä olevan toisen henkilön turvallisuuteen, terveyteen ja henkilökohtaiseen koskemattomuuteen kohdistuvan vakavan rikoksen, jonka tekijäksi muutoksenhakijaa on ollut syytä epäillä. Maahanmuuttoviraston päätöksen ajankohtana kesken ollut esitutkinta on sittemmin saatettu päätökseen ja asia siirretty syyteharkintaan. Vaikka pelkkä esitutkinnan käynnistäminen ei sellaisenaan merkitse poissulkemislausekkeen soveltamiskynnyksen ylittymistä, Maahanmuuttovirastolla on tämän asian olosuhteissa ollut perusteltua aihetta epäillä valittajan syyllistyneen Suomessa törkeään rikokseen. Näin ollen toissijainen suojeluasema on ulkomaalaislain 88 :n 2 momentin nojalla tullut jättää muutoksenhakijalle myöntämättä. Maahanmuuttoviraston asiaa koskevalla päätöksellä sen enempää kuin ulkomaalaislain 89 :n nojalla tehdyllä päätöksellä myöntää muutoksenhakijalle tämän haluaman pysyvän oleskeluluvan sijasta tilapäinen (B) oleskelulupa ei ole loukattu syyttömyysolettamaa tai syyllistytty harkintavallan väärinkäyttöön. Lopputulos Edellä mainituilla perusteilla ja kun lisäksi otetaan huomioon edellä ilmenevät hallintooikeuden päätöksen perustelut ja perusteluissa mainitut oikeusohjeet sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, hallinto-oikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei ole perusteita. 2. Täytäntöönpano Täytäntöönpanoa koskevasta vaatimuksesta ei ole tarpeen lausua, koska valitus on hylätty. Oikeusapu

16 Oikeusapua on myönnetty lukien ilman omavastuuta. Avustajaksi on määrätty oikeustieteen maisteri Janne Vikeväinen, joka on vaatinut palkkiona euroa. Avustajalle maksetaan valtion varoista oikeusapulain 17 :n 1 momentin ja 18 :n 1 momentin nojalla oikeusavun palkkioperusteista annetun valtioneuvoston asetuksen 2 :n, 4 :n 1 momentin ja 6 :n mukaisena kahdeksan työtunnin perusteella laskettuna, asian laatuun ja laajuuteen sekä suoritettuihin toimenpiteisiin nähden hyväksyttävänä palkkiona tarpeellisista toimenpiteistä 800 euroa. Kokonaispalkkioksi, joka sisältää arvonlisäveron 192 euroa, muodostuu siten 992 euroa. Vaatimukset hylätään enemmälti. Mainittu määrä jää valtion vahingoksi. Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Kari Kuusiniemi, Matti Pellonpää, Sakari Vanhala, Mika Seppälä ja Liisa Heikkilä. Asian esittelijä Lea Alén.