LAPSEN SUBJEKTIUDESTA JA OSALLISUUDESTA HUOLTO- KYSYMYKSISSÄ JA LASTENSUOJELUSSA

Transkriptio

1 319 Defensor Legis N:o 3 /2008 LAPSEN SUBJEKTIUDESTA JA OSALLISUUDESTA HUOLTO- KYSYMYKSISSÄ JA LASTENSUOJELUSSA (Über die Stellung und Teilnahme des Kindes in Versorgungsangelegenheiten und Kinderschutz) 1 Kirjoituksen lähtökohdat Laki lapsen huollosta ja tapaamisoikeudesta (361/1983; HTL) tuli voimaan vuoden 1984 alusta ja merkitsi samalla koko lapsen huoltoa koskevan sääntelyn kokonaisuudistusta. Lapsen henkilökohtaista hoitoa ja huoltoa koskevaa yhtenäistä säännöstöä ei aikaisemmin lainkaan ollut. Periaatteellisella tasolla keskeisin uudistus oli se, että lapsen syntyperä ja vanhempien parisuhteen laatu tai katkeaminen menetti aikaisemmin keskeisen merkityksensä huoltoa ja tapaamisoikeutta koskevissa kysymyksissä. Samalla johtavaksi periaatteeksi sekä vanhempien sopimuksia vahvistettaessa että tuomioistuinratkaisuissa tuli lapsen etu. Aikaisemmassa laissa ei liioin ollut säännöksiä lapsen oman mielipiteen selvittämisestä tai merkityksestä huoltoratkaisujen yhteydessä, vaikka alaikäisellekin lapselle oli uudistuvassa lapsilainsäädännössä alettu antaa enenevässä määrin myötä- ja itsemääräämisoikeutta henkilöönsä liittyvissä asioissa. Oikeuskäytännössä oli sitä vastoin katsottu, että 12 vuotta täyttänyttä lasta voitiin kuulla oikeudessa, kun hänen huollostaan asumus- ja avioeroasian yhteydessä päätettiin. 1 Tietoa on niukasti saatavissa siitä, kuinka paljon kunnan holhous- ja lastensuojeluviranomaiset keskustelivat lasten kanssa valmistellessaan avioeroselvityksiään tuomioistuimelle. 2 Käytännöt vaihtelivat todennäköisesti sekä paikkakuntaettä tapauskohtaisesti. Varsinainen asianosainen lapsi ei kuitenkaan vanhempien välillä käytävässä huoltoriidassa ole. Hän ei liioin ole asiassa todistaja. 3 HTL 11 :ään sisällytettiin nimenomainen säännös lapsen toivomusten ja mielipiteen selvittämisestä: Lapsen huoltoa ja tapaamisoikeutta koskevassa asiassa on selvitettävä lapsen omat toivomukset ja mielipide sikäli kuin se on lapsen ikään ja kehitystasoon nähden mahdollista, jos vanhemmat eivät ole asiasta yksimieliset, jos lapsi on muun henkilön kuin huoltajansa hoidettavana taikka jos tätä muutoin on pidettävä lapsen edun kannalta aiheellisena. 1 Ks. Mahkonen Sami, Lapsen ikä, LM 2001, s Asiaa koskenut aiempi niukka sääntely sisältyi viime vaiheessaan avioliittoasetuksen (172/1970) 37 :ään. Säännöksessä ei annettu mitään ohjetta sen enempää selvityksen sisällöstä kuin osapuolten tai lapsen kuulemisestakaan, vaan siinä edellytettiin ainoastaan, että tuomioistuin ennen asian ratkaisemista hankki tarpeellisen selvityksen ko. lautakunnilta. 3 Lain voimaantulon jälkeen kysymystä tarkasteli ensimmäisenä Matti Savolainen teoksessaan Lapsen huolto ja tapaamisoikeus, Helsinki 1984, s. 212 s.

2 320 Lapsen mielipide on selvitettävä hienovaraisesti ja ottaen huomioon lapsen kehitysaste sekä siten, että tästä ei aiheudu haittaa lapsen ja hänen vanhempiensa välisille suhteille. Selkeänä lähtökohtana myös pidettiin, että lapsen henkilökohtainen kuuleminen tuomioistuimessa tulisi kysymykseen vain poikkeustapauksessa. HTL 15.2 :n mukaan kuulemisen on oltava painavista syistä välttämätöntä asian ratkaisemisen kannalta. Lisäksi edellytetään, että lapsi nimenomaan suostuu kuulemiseen ja on ilmeistä, että kuulemisesta ei saata aiheutua lapselle haittaa. Lapsen huollosta ja tapaamisoikeudesta annetussa asetuksen (556/1994; HTA) 3 :ssä säädetään lisäksi, että kuulemispäätöksessä on erikseen mainittava ne seikat, joiden vuoksi kuulemista pidetään välttämättömänä. Vaikka laissa tai asetuksessa ei annetakaan nimenomaista kuulemisikärajaa, etenkin vanhemmassa kirjallisuudessa on katsottu, että 12 vuotta nuoremman lapsen henkilökohtainen kuuleminen tuomioistuimessa ei yleensä tulisi kysymykseen. 4 Uudempi empiria osoittaa kuitenkin, ettei tätä ikärajaa ole käytännössä noudatettu, vaan nuorempiakin lapsia on oikeudessa kuultu. 5 Sekä käytännössä ilmenneen että kirjallisuudessa esitetyn perusteella näyttää selvältä, että lainsäätäjän lähtökohtainen painotus on toteutunut: kun lapsen kuuleminen katsotaan tarpeelliseksi, se on ensi sijassa kunnan sosiaalitoimen tehtävä. Yleensä kuuleminen tapahtuu osana sitä selvitystä, jonka tuomioistuin HTL 16 :n nojalla pyytää sosiaalilautakunnalta. Tällöin lapselle ei liioin voida asettaa erityisiä ikärajoja. Kun lapsen ja perheen olosuhteista tehdään selvitystä, hyvin pienikin lapsi on siinä mukana: lapsen ja vanhemman yhdessäolo ja vuorovaikutussuhteet toki kertovat paljon asian ratkaisemisen kannalta tärkeistä asioista. Kuitenkin katsotaan, että varsinaisesta kuulemisesta voidaan puhua vasta lapsen tultua esikouluikään. Sosiaalitoimen omasta harkinnasta jää pitkälle riippumaan, millä tavoin ja kenen toimesta kuuleminen tapahtuu. Myös lastensuojelussa tapahtui huomattava muutos vuoden 1984 alussa, kun aiempi, vuodelta 1936 ollut laki korvattiin uudella (683/1983; VLSL). Lapsen kuulemiseen ja osallisuuteen liittyvä säännöstö muuttui perusteellisesti, ja 12- vuotias sai itsenäistä puhevaltaa useissa omasta näkökulmastaan keskeisissä kysymyksissä. 6 Lapsen osallisuuteen ja myötä- ja itsemääräämisoikeuteen liittyvät säännökset ovat keskeisesti esillä myös vuoden 2008 alusta voimaan tulleessa kokonaan uudistetussa lastensuojelulaissa (417/2007; LSL). Lapsen kuuleminen huoltoratkaisun ja lastensuojelutoimien yhteydessä on luonteva osa lasta koskevaa modernia lainsäädäntöä; lastensuojelutoimissa lapsi itse on myös asianosainen. Kysymys on lapsen elämään olennaisesti vaikuttavista asioista, joista hänen on tarvittaessa voitava kertoa mielipiteensä ja joihin hänen tulee saada vaikuttaa ikänsä ja kehitystasonsa mukaisesti. Tähän velvoittavat nyttemmin myös YK:n lapsen oikeuksien sopimuksen (1130/1991; SopS 60) 12 artikla ja perustuslain (731/1999) 6.3 ; samaten Euroopan ihmisoikeussopimuksen (SopS 19/1990; EIOS) 6 ja 8 artiklat on otettava huomioon lapsen osallisuutta arvioitaessa. Vuodesta 1984 voimassa olleet HTL:n ja VLSL:n säännökset ovat tästä näkökulmasta suhteellisen hyvin kestäneet aikaa. Kuitenkin on huomattava, että YK:n lapsen oikeuksien komitea on Suomea koskevissa päätelmissään vuonna 2005 suositellut 4 Savolainen, (av. 3), s Auvinen Maija, Huoltoriidat tuomioistuimissa, Helsinki 2006, s. 441 ss. On todettava, että oikeudenkäyntimenettelyn uudistuttua monet lapsen henkilökohtaisen kuulemisen esteet ovat madaltuneet. Esimerkiksi valmisteluistunnossa lasta voidaan kuulla ilman, että oikeudenkäynnin ja istunnon virallisuus ja muodollisuus itsessään olisivat lapsen kannalta negatiivisia tekijöitä. 6 Mikkola Matti Helminen Jarkko, Lastensuojelu, Helsinki 1994, erit. s. 19 ss. ja s. 161 ss.

3 321 toimia, joiden pohjalta lapset saisivat nykyistä enemmän mahdollisuuksia esittää mielipiteensä suoraan tuomarille. 7 Lapsen subjektiuden ja osallisuuden periaate, joka nyttemmin kuvastaa perustason oikeuksia, ei kuitenkaan ole lapsen näkökulmasta riskitön. Lapsen loukkaamattomat oikeudet saattavat kääntyä myös lasta vastaan, jos lapsen osallisuuden rajoja ja aikuisten vastuuta ei pystytä riittävän selkeästi pitämään erillään. Problematiikka tulee esiin niin vanhempien välisten huoltoriitojen yhteydessä kuin lastensuojeluasioissakin. Viimeksi kuluneiden vuosikymmenien aikana lapsi on myös erityislaeissa saanut itsenäisiä oikeuksia kautta lainsäädännön koko kentän. Osallisuudestaan riippumatta lapsi on kuitenkin alaikäisyytensä ajan aina lapsi, jolla on erityinen oikeus aikuisten tukeen ja suojeluun. 8 Seuraavassa on tarkoitus tarkastella lapsen asemaa ja hänen oman mielipiteensä merkitystä tietyissä käytännössä tavallisissa tilanteissa, joissa viranomaispäätöksin vaikutetaan lapsen ja hänen vanhempiensa välisiin suhteisiin ja lapsen henkilöön liittyviin kysymyksiin. 2 Lapsen kypsyminen osallisuuteen ja aikuisen vastuu Lainsäädännössä on huomattava määrä säännöksiä, joissa alle 18-vuotias saa joko myötämääräämisoikeuden tai jopa itsemääräämisoikeuden henkilöönsä liittyvissä asioissa. Jo 12- vuotiaalla on paljon täysin itsenäisiä oikeuksia. 9 Lisäksi monissa tapauksissa lainsäätäjä on mahdollistanut myös lapsen ns. psykososiaalisen iän huomioon ottamisen. Esimerkiksi lapseksiottamista ei voida lapseksiottamisesta annetun lain (153/1985) 8 :n mukaan lainkaan vahvistaa, jos 12 vuotta täyttänyt lapsi sitä vastustaa, eikä tätä nuoremmankaan lapsen vastustaessa, jos lapsi on niin kehittynyt, että hänen tahtoonsa voidaan kiinnittää huomiota. Lasten kehityksessä on yksilöllisiä eroja, ja tämäntyyppisten säännösten puitteissa ne voidaan myös viranomaispäätöksenteossa ottaa huomioon. Toisaalta on tietysti selvää, että 12 vuotta täyttänytkään ei voi käyttää oikeuksiaan, jos hän esimerkiksi kehitysvamman vuoksi ei kykene ikätasoiseensa asioiden arviointiin ja päätöksentekoon. Keskeisen tason yleisnormi sisältyy HTL 4 : ään, joka kuuluu seuraavasti: Huoltajan tehtävät. Lapsen huoltajan on turvattava lapsen kehitys ja hyvinvointi siten kuin 1 :ssä säädetään. Tässä tarkoituksessa huoltajalla on oikeus päättää lapsen hoidosta, kasvatuksesta, asuinpaikasta sekä muista henkilökohtaisista asioista. Ennen kuin huoltaja tekee päätöksen lapsen henkilökohtaisessa asiassa hänen tulee keskustella asiasta lapsen kanssa, jos se lapsen ikään ja kehitystasoon sekä asian laatuun nähden on mahdollista. Päätöstä tehdessään hänen on kiinnitettävä huomiota lapsen mielipiteeseen ja toivomuksiin. Huoltaja edustaa lasta tämän henkilöä koskevissa asioissa, jollei laissa ole toisin säädetty. Säännöksessä määritellään hyvä huoltajuus lapsen osallisuuden näkökulmasta. Silloinkin, kun lapsella ei vielä ole määräämisoikeutta ratkaistavana olevassa asiassa, huoltajalla on velvollisuus selvittää lapsen mielipide ja ottaa se harkintansa mukaan huomioon. Vaikka lapsi ei voi perustaa mitään suoria juridisia vaateita säännökseen, sillä on selkeä merkitys myös lapsen etua huoltoriidassa arvioitaessa. HTL 1 :n mukaan lapsen itsenäistymistä sekä kasvamista vastuullisuuteen ja aikuisuuteen tulee tukea ja 7 UN, Committee on the Rights of the Child. Concluding observations: Finland. 20. Oct. 2005, kohdat 22 ja 23 sekä Auvinen (alav. 5), s Kysymys lapsen osallisuuden ja lapsen suojelun suhteesta on eräs modernin lapsioikeuden keskeisimmistä, jota viime vuosikymmeninä on myös kansainvälisesti laajasti tutkittu. Ks. tästä keskustelusta yhteenvedonomaisesti Auvinen (alav. 5), s Ks. kootusti Mahkonen (alav. 1), s Huomattavan tärkeä lapsen omaan ja huoltajan päätäntävallan raja-alueelle sijoittuva kysymys liittyy lapsen asemaan ja itsemääräämisoikeuteen potilaana. Ks. tästä lähemmin Pahlman Irma, Potilaan itsemääräämisoikeus, Helsinki 2006, s. 227 ss.

4 322 edistää. Keskustelematon ja lapsen mielipiteistä piittaamaton huoltaja ei tästä näkökulmasta ole hyvä huoltaja, vaikka kenties pystyisikin tarjoamaan lapselle turvallisen ja muilta puitteiltaan moitteettoman kodin. Lapsen itsenäistyminen ja lisääntyvä kyky itsenäiseen vastuunottoon on modernissa lapsilainsäädännössä otettu huomioon juuri siten, että hänen oikeutensa lisääntyvät asteittain. Nyky-yhteiskunnassa olisi kutakuinkin mahdoton ajatus, että lapsi saisi kaikki henkilöön liittyvät oikeutensa kerralla 18 vuotta täyttäessään. Niinpä lapsi saa vähitellen omaa joko kiinteään ikärajaan tai kehitystasoonsa sidottua päätäntävaltaa myös viranomaisten ratkaistavissa asioissa ja kypsyy täysi-ikäisyyden mukanaan tuomaan vastuuseen vähitellen. Huoltajan ja lapsen välinen HTL 4 :ssä luonnehdittu keskustelu ja mielipiteiden vaihto ennen lasta koskevien päätösten tekemistä edustaa saman asian yksityistä puolta. Antaessaan lapselle määräysvaltaa tämän omissa jokapäiväisissä asioissa huoltaja samalla antaa lapselle mahdollisuuden oppia myös erehdyksistään, ilman että lapsi kuitenkaan olisi turvaton tai heitteillä. Jos vanhemmat syystä tai toisesta eivät pysty tyydyttävästi kantamaan huoltajanvastuuta lapsestaan, kuvaan astuu lastensuojelu. Vuoden 1984 alusta voimaan tulleet, rinnakkain valmistellut HTL ja VLSL tarkoitettiin aikanaan toisiaan saumattomasti täydentäväksi lakikokonaisuudeksi. Vanhemmuuden ehkä vain vähäisestikin pettäessä lastensuojelun avohuolto astuu kuvaan: ennen syvällekäyvempiä toimenpiteitä lapselle ja perheelle on tarpeen mukaan tarjottava laissa lähemmin määriteltyjä avohuollon tukitoimia. Vuoden 2007 lastensuojelulaissa kokonaisuusajattelu on entisestään korostunut: kun vanhassa laissa tyydyttiin lastensuojelun tavoitteiden osalta viittaamaan HTL:n säännöksiin, uuden lain 4 :ssä lastensuojelun yleiset tavoitteet luetellaan nimenomaisesti ja vieläpä jossakin määrin HTL 1 :ää laajemmin. 3 Lapsi vanhempien välisissä konflikteissa 3.1 Lapsen mielipiteen selvittämisestä Prosessuaalisesti lapsi ei ole asianosainen vanhempien välisessä huoltoriidassa. Kuten edellä ilmeni, hänen mielipiteensä on kuitenkin pyrittävä selvittämään ja tarvittaessa häntä voidaan omalla suostumuksellaan kuulla henkilökohtaisesti myös oikeudessa. Tämä on kuitenkin käytännössä ainakin toistaiseksi poikkeuksellista ja vaatii erityiset perustelut (A lapsen huollosta ja tapaamisoikeudesta 556/1994; HTA 3 ). Pääasiallisen käytännön vastuun lapsen mielipiteen selvittämisestä kantaa sosiaalitoimi. Jo lähtökohtaisesti tulee muistaa, että mahdollisuus lapsen tapaamiseen ja kuulemiseen on kokonaan riippuvainen vanhempien suostumuksesta kuten muukin sosiaalitoimen työskentely perheen kanssa HTL 16 :n mukaista selvitystä tehtäessä. Useimmiten vanhemmat ovat yhteistyöhaluisia, sillä yleisesti lienee tiedossa, ettei passiivisuus tai yhteistyöstä kieltäytyminen ei ole omiaan parantamaan vanhemman asemaa oikeudenkäynnissä. Jos yhteistyötä kuitenkaan ei synny ja tuomioistuimen pyytämä selvitys jää vaillinaiseksi, sosiaalitoimen on ilmoitettava tämä tuomioistuimelle. Tuomioistuimen harkinnan varaan jää tällöin, miten asiassa edetään. Tuomioistuin voi ensinnäkin HTA 1 :n nojalla vaatia sosiaalilautakuntaa täydentämään selvitystään ja tarvittaessa yksilöidä, mitä se haluaa selvitettäväksi. Sosiaalihuollon asiakkaan asemasta ja oikeuksista annetun lain (812/2000; SHAsL) 22.ssä säädetty virka-avun mahdollisuus on tällöin eri muodoissaan sosiaalilautakunnan käytettävissä. Huoltoriita-asian tiedonsaantiin ja -välitykseen tuovat helpotusta niinikään HTL 16.3 :ään sisältyvät helpotukset SHAsL:n salassapitosäännöksistä. Sekä selvityksessä että oikeudenkäynnissä kuultaessa sosiaalityöntekijä voi ilmaista myös salassa pidettäviä tietoja, jos lapsen etu tätä edellyttää.

5 323 Toisaalta on tietenkin myös tilanteita, joissa lastensuojelulain mukaiset toimet tulevat kysymykseen. Jos vanhemmat eivät ole yhteistyöhaluisia ja piilottelevat lasta, lapsen lastensuojelun tarve saattaa olla syytä selvittää. Vuoden 2007 LSL 29 :n mukaan lastensuojelun työntekijällä on oikeus lapsen edun niin vaatiessa tavata lasta viime kädessä myös ilman huoltajan suostumusta. Vanhempien välillä vireillä oleva huoltoriita voi itsessäänkin lisätä lapsen lastensuojelullisen tuen tarvetta, vaikka ei tietenkään sitä automaattisesti aiheuta. 10 Sitävastoin tuomioistuin ei huolto- ja tapaamisasiassa milloinkaan voi velvoittaa lasta itseään kuultavaksi tämän tahdon vastaisesti (HTL 15.2 ). Tämä sääntö on poikkeukseton ja kokonaan riippumaton lapsen iästä. Lapsen kuuleminen todistajana ei liioin tule kysymykseen. Toisaalta lienee katsottava, että ns. yleisen asianosaiskelpoisuuden omaavalla 15 vuotta täyttäneellä lapsella on oikeus halutessaan tulla henkilökohtaisesti kuulluksi itseään koskevassa huoltoasiassa oikeudessa, ja hänelle on näin ollen varattava tähän tilaisuus, vaikka hän muodollisesti ei olekaan asianosainen (OK 12:1.2 ). 11 Eri yhteyksissä on lain voimaan tulosta lähtien viitattu HTL 11.2 :ssä säädettyyn hienovaraisuusedellytykseen: kuulemisesta ei saa aiheutua haittaa lapsen ja vanhempien välisille suhteille. Sosiaalitoimen käytäntöjä ja toimintamalleja huoltoselvityksissä on pyritty selkiyttämään Stakesin valtakunnallisella ohjeella. 12 Ohjeessa konkretisoidaan lain pääperiaatteita käytännön työskentelyn ja lapsen kuulemisen näkökulmasta kuitenkin korostaen, että sitovia määräyksiä voidaan antaa vain laissa. Erityisesti korostetaan sitä, että lapsen toivomusten ja mielipiteiden selvittäminen on lapsen oikeus, ei velvollisuus, ja että tarvittaessa voidaan myös päätyä siihen, ettei lasta kuulla, vaikka esimerkiksi vanhempi kuulemista nimenomaan vaatisi. Kuulematta jättäminen on perusteltava tuomioistuimelle. Lisäksi lapsella on aina oikeus olla kertomatta mielipidettään. Hän ei ole asiassa päättäjän asemassa, ja hänellä on oikeus luottaa tähän kaikissa tilanteissa. 13 Samaten lapsella on oikeus objektiiviseen ja riittävään tietoon mielipiteidensä pohjaksi. Lapsen mielipiteellä voi ylipäätään olla painoarvoa vain, jos se on riittävään tietoon perustuva ja asianmukaisesti syntynyt, ns. informed consent. 14 Yleisellä tasolla on myös otettava huomioon, että laissa säädetään nimenomaan lapsen toivo- 10 Uudehkossa empiirisessä huoltoriitatutkimuksessa (Valkama Elisa Litmala Marjukka, Lasten huoltoriidat käräjäoikeuksissa, Oikeuspoliittisen tutkimuslaitoksen julkaisuja 224, Helsinki 2006) tuli esiin, että peräti 32 %:ssa otannan perheistä oli tehty myös lastensuojelutoimia, vieläpä niin, että valtaosa näistä perheistä (68 %) oli ollut lastensuojelun asiakkaina sekä ennen oikeudenkäyntiä että sen aikana. Mt., s Vrt. Auvinen (alav. 5), s. 51. Tekstissä esitetyn kannan puolesta puhuvat kuitenkin monet syyt; ennen kaikkea on huomattava lapsen osallisuutta korostavat sekä kansalliset että kansainväliset HTL:n säätämisen jälkeen voimaan tulleet normit. On kokonaan mahdoton ajatus, että 15 vuotta täyttäneen henkilön huollosta tehtäisiin päätöksiä antamatta hänelle mahdollisuutta tulla kuulluksi, kenties jopa hänen tietämättään. Jälkimmäinenkin olisi mahdollista, jos tuomioistuin ei pitäisi sosiaalitoimen selvitystä tarpeellisena eikä OK 12:1.2 :n mukaista kuulemisvelvollisuutta toisaalta katsottaisi olevan. Eri asia on, ettei lapsi vallitsevan laisäädännön valossa voi saada huoltoriidassa asianosaisen asemaa; ks. tästä Auvinen (alav. 5), s. 51, alaviite Taskinen Sirpa, Lapsen etu huoltoriidoissa, Stakes, Oppaita 46, Helsinki Ohjeistuksen juridisesta arvioinnista ks. Auvinen (alav. 5), s Taskinen (alav. 12), s Savolainen (alav. 3, s. 210) korostaa erityisen voimakkaasti sitä, ettei lasta saa asettaa valintatehtävään vanhempiensa välillä. Hän jopa katsoo lapsen kuulemisen tuomioistuimessa pääsääntöisesti tulevan kysymykseen vain tapauksissa, joissa lapsen huolto on tarkoitus uskoa muulle henkilölle kuin vanhemmalle. Tätä kannanottoa voitaneen nykykäsitysten valossa kuitenkin pitää liian jyrkkänä. 14 Ks. tästä Helin, Markku Linna, Tuula Rintala, Matti, Huolto- ja tapaamispäätöksen täytäntöönpano, Helsinki 1997, s. 62 ja Auvinen (alav. 5), s. 389 ss.

6 324 musten ja mielipiteen selvittämisestä, ei lapsen tutkimisesta. 15 Esimerkiksi lapsen psykologinen testaaminen tulee kysymykseen vain erityisperustein, mihin myös Stakesin ohjeessa viitataan. 16 Sama luonnollisesti koskee myös lastenpsykiatrisia tutkimuksia. Erilaiset tutkimukset ja testaukset ovat yleensä aina lapselle stressitekijä ja niitä tulee käyttää vain silloin, kun lapsen perusteltu tarve tätä vaatii. 17 Lasta ei tule tälläkään tavoin asettaa tuomariksi omassa asiassaan. Pyrkimys vaikean huoltoriidan ratkaisuun lasta loputtomasti tutkimalla tai testaamalla ei ole lapsen edun mukaista viranomaistoimintaa vaan pahimmillaan lapsen selän taakse pakenemista. Käytännössä on vuosien varrella ollut useita tapauksia (esim. ns. Pikku-Leena, KKO 1988:53 ja EIT A 299-A; tapaus Campoy, KKO S 98/917; sekä Espoolaispojat, KKO 2004:76), joissa osin vanhempien lietsoma säälimätön mediajulkisuus ja lasten kypsyyden ja mielipiteiden selvittäminen sekä erilaiset tutkimukset saivat selvästi liiallisia mittasuhteita ja myös venyttivät ratkaisuja kohtuuttomasti. Olipa tapaus kansainvälinen tai kansallinen, suhteellisen pian tulee vastaan piste, jossa lapsen etu vaatii päätöstä. Kun vanhemmat usein ovat vaikeassa huoltoriidassa enemmän tai vähemmän menettäneet suhteellisuudentajuaan, viranomaisten on uskallettava kantaa päätösvastuunsa. Näissä tapauksissa lapset valitettavasti myös useimmiten ovat voimakkaan kenties kaksipuolisen manipuloinnin kohteina, mikä tilanteen pitkittyessä entisestään vaikeuttaa lasten asemaa ja vähentää heidän mahdollisuuksiaan itsenäiseen tahdonmuodostukseen. 18 Perheen asioiden ollessa selviteltävänä viranomaisissa myös kysymys lapsen kanssa käytyjen keskustelujen luottamuksellisuudesta on keskeinen. Pääsääntönä viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetun lain (JulkL; 611/1999) 11 :n mukaan on, että lapsen huoltajat hänen lakimääräisinä edustajinaan saavat tiedon myös sellaisesta salassapidettävästä aineistosta, joka voi tai on voinut vaikuttaa asian käsittelemiseen. Saman säännöksen 2 mom:n 1)-kohdan nojalla tiedon antamisesta voidaan kieltäytyä mm., jos sen antaminen olisi vastoin erittäin tärkeää yksityistä etua tai lapsen etua. Sosiaalitoimessa on lisäksi erityissäännöksenä voimassa SHAsL 11.3 : Alaikäinen voi ottaen huomioon hänen ikänsä ja kehitystasonsa sekä asian laatu painavasta syystä kieltää antamasta itseään koskevia tietoja lailliselle edustajalleen, jollei se ole selvästi alaikäisen edun vastaista. Nämä poikkeussäännökset siis tarvittaessa mahdollistavat lapsen asioiden vanhempiin saakka ulottuvan luottamuksen suojan tavanomaisessa hallinnollisessa virkatoiminnassa. Tilanne muuttuu kuitenkin toiseksi, kun asiat etenevät oikeudenkäynnin asteelle. Oikeudenkäynnin julkisuudesta yleisissä tuomioistuimissa annetun lain (370/2007; YTJulkL) 12 :n mukaan asianosaisella on oikeus saada tieto muunkin kuin julkisen oikeudenkäyntiasiakirjan sisällöstä, eikä lainkohtaan sisälly JulkL:n tai SHAsL:n mukai- 15 Savolainen (alav. 3, s ) korostaa säännöksen otsikkoa ( toivomukset ja mielipiteet ) ja erityisesti sen sanajärjestystä. Toivomukset kohdistuvat hänen mukaansa ulkonaisiin olosuhteisiin kuten asuinympäristöön, toveripiiriin, hoitopaikkaan, kouluun jne., kun taas mielipiteellä tarkoitetaan vuorostaan jo kypsyneemmän kehitysasteen saavuttaneella lapsella mahdollisesti olevaa ja itsenäisesti muodostettua suoranaista kannanottoa. 16 Taskinen (alav. 12), s Jo Savolainen suosittaa kommentaariteoksessaan erityisasiantuntemuksen käytön rajaamista tilanteisiin, joissa on ilmeistä, että mielenterveyteen liittyvillä selvityksillä tulee olemaan huomattava merkitys asiaa ratkaistaessa (alav. 3, s. 221). 18 Varttuneenkin lapsen henkilöhistoria tai olosuhteet voivat olla sellaiset, että häneltä puuttuu kyky muodostaa oma mielipide: tämä saattaa seurata esimerkiksi erittäin vaikeista varhaisvuosien kasvuoloista. Toisaalta, mitä pienempi lapsi on, sitä riskialttiimpaa on akuutissa kriisitilanteessa tuhlata pitkiä aikoja edes hänen ikätasoisen tahdonmuodostuskykynsä analysoimiseen. Vaikka näiden seikkojen arvioiminen on ensi sijassa lapsen kasvun ja kehityksen asiantuntijan tehtävä, myös juridisten päätöksentekijöiden tulisi hyväksyä, että on tapauksia, joissa lapsen mielipidettä on turha ylipäätään tai enemmälti selvittää. Kiitän erityisesti ylilääkäri, lastenpsykiatri Jari Sinkkosta Pelastakaa Lapset r.y.:stä, joka on selvittänyt minulle tässä käsillä olevaa problematiikkaa.

7 325 sia lapsen etuun tai yksityiseen etuun liittyviä poikkeussäännöksiä. Lainkohdan nimenomaisten perustelujen mukaan asianosaisjulkisuuden periaate on oikeudenkäynnissä erityisen tärkeä: asianosaisen tulee saada lausua käsityksensä kaikista asiaan vaikuttavista asiakirjoista. Näin ollen lakiin ei sisällytetty säännöstä, jonka nojalla asianosaisen oikeus tiedonsaantiin oikeudenkäyntiasiakirjasta olisi voitu evätä lapsen etuun vedoten. 19 Asianosaisjulkisuuden keskeisen merkityksen valossa tämä on tietenkin ymmärrettävää mutta asettaa myös oikeudenkäynnin asteelle edenneiden huoltoriitojen yhteydessä lapsen kanssa työskentelevät ammattihenkilöt paljon haltijoiksi. Vanhempien suhtautuminen olisi vaikeissa riitatilanteissa selvitettävä ja siitä mahdollisesti aiheutuvat jälkikäteisreaktiot arvioitava jo ennen kuin esimerkiksi lapsen videoitavaan kuulemiseen tai muuhun vastaavaan tiedonhankintaan tai dokumentointiin ryhdytään. Jos on pelättävissä, että lapsi tällaisen kuulemisen vuoksi ehkä entisestään altistuu etukäteismanipulaatiolle tai että kuuleminen tai sen tallenne myöhemmin saa kohtuuttoman painoarvon perheenjäsenten keskinäisissä suhteissa, siitä on HTL 11.2 :n hienovaraisuusja haitattomuussäännön pohjalta viime kädessä luovuttava. Oikeus tulla kuulluksi ei lapsen osallisuutta korostavana aikanakaan saa muuttua lapsen edun vastaiseksi lisäkonfliktiriskiksi, niin tärkeä kuin oikeus itsessään onkin, vaan todellisen tiedontarpeen arvioinnin ohella on aina kiinnitettävä erityistä huomiota nimenomaan kuulemistapaan ja saadun tiedon välittymiseen. Tässä yhteydessä mielenkiintoisen vertailukohteen muodostaa huostaanotto-oikeudenkäyntejä koskeva LSL Vasta eduskuntakäsittelyn aikana lainkohtaan otettiin tiedonsaantiin liittyvä rajoitus: Asianosaisten oikeutta tietojen saamiseen voidaan rajoittaa, jos tiedon antamatta jättäminen on tarpeen lapsen suojaamiseksi tai hänen muun erittäin tärkeän etunsa turvaamiseksi. Säännöksen nojalla vanhemmilta esimerkiksi voidaan evätä tutustuminen lapsen kuulemisesta tehtyyn videotallenteeseen. Lainkohdassa tarkoitetuissa tilanteissa kysymys kuitenkin on aina hallintoriita-asiasta: huostaanotto-oikeudenkäynnissä vastakkain eivät ole vanhemmat vaan huostaanottoa vastustavat puhevaltaiset tahot ja viranomainen. Tällöin myös lapsen oikeusturva-aspekti on salassapidon näkökulmasta toisentyyppinen kuin vanhempien välisessä huoltoriidassa. 3.2 Lapsen asuminen ja hänen oma mielipiteensä siitä Lapsen huoltoa ja tapaamisoikeutta koskevan päätöksen täytäntöönpanosta annetun lain 2 :n mukaan täytäntöönpanoon ei lainkaan saa ryhtyä vastoin 12 vuotta täyttäneen lapsen tahtoa. Myös tämä säännös sisältää lapsen psykososiaaliseen ikäarvioon kytketyn elementin: nuoremmankin lapsen vastustus saattaa estää täytäntöönpanon, jos lapsi on niin kehittynyt, että hänen tahtoonsa voidaan kiinnittää huomiota. Säännös on hyvä esimerkki siitä, että lapsen varttuessa hänen mielipiteensä joudutaan enenevässä määrin ottamaan huomioon silloinkin, kun lapsen valinnat kenties eivät ole aivan optimaalisia hänen oman etunsa näkökulmasta. Asumis- ja tapaamisratkaisujen jyrkintä täytäntöönpanokeinoa, noutoa, ajatellen 12 vuoden ehdoton ikäraja on käytäntöä ajatellen hyvinkin ymmärrettävä. Lähinnä absurdilta vaikuttaa ajatus, että teiniikäinen lapsi vastoin tahtoaan viranomaisvoimin kuljetettaisiin asumaan isänsä luota äitinsä luo tai päinvastoin ja oletettaisiin hänen pysyvän tämän pakkosiirron voimasta siellä. Luontevalta ei liioin tunnu, että vanhempi uhkasakoin velvoitettaisiin huolehtimaan lapsen siirtämisestä pakolla. Kuten kirjallisuudessa on esitetty, säännös kuitenkin edellyttää, että lapsen mielipide on todellinen hänen itse muodostamansa, eikä mikä tahansa tahdonilmaisun sisältämä lausuma. Täytäntöönpanon yhteydessä on aina pyrittävä luotettavasti selvittämään, ettei lapsen tahtoon ole epäasiallisella tavalla vaikutettu. Jos tällaista ilmenee, voidaan katsoa, ettei edes ole sellaista tahtoa, joka voitai- 19 Ks. tästä HE 13/2006 vp., s

8 326 siin lain edellyttämin tavoin ottaa huomioon. 20 Sama luonnollisesti koskee lapsen tahdon huomioon ottamista muissakin oikeudellisissa yhteyksissä. Täytäntöönpanolain ehdottomasta ikärajasta on kuitenkin sekä perheissä että ilmeisesti osin viranomaiskäytännössäkin päässyt syntymään virheellinen ja osin vaarallinen väärinkäsitys. Ei ole niinkään harvinaista, että lapsen asumisesta ja tapaamisesta erimieliset ja kenties jatkuvasti riitelevät vanhemmat toistelevat lapselle, kuinka onnellista on sitten, kun lapsi täyttää 12 ja saa itse päättää, missä haluaa asua. Iän muodostama täytäntöönpanoeste on kuitenkin kokonaan eri asia kuin se, miten lapsen asumisesta ja siihen liittyvistä asioista perheessä päätetään. Lähtökohtainen, joskin lapsen mielipiteen huomioon ottava, päätösvastuu on vanhemmilla ja viime kädessä tuomioistuimella, elleivät vanhemmat pääse sopimukseen. Lapselle keskeisistä asioista kuten asumisesta päätettäessä varhaisteini-ikäisenkin lapsen mielipide on viime kädessä vain osatekijä. 12 vuotta täyttäneen lapsen oman mielipiteen vaikutusta tuomioistuimen antamiin lasten asumisratkaisuihin on meillä hiljattain tarkastellut Auvinen. Täytäntöönpanosäännöstössä 12-vuotiaalle säädetty ehdoton kieltäytymisikäraja näkyy sosiaalitoimen ja perheneuvoloiden käytännöissä. Auvisen aineistossa 12 vuotta täyttäneiden lasten harkinta- ja päätöskyvyn tosiasiallista riittävyyttä arvioitiin harvoin, vaikka lapsen valinta olisikin kohdistunut ns. riskivanhempaan. Lasten valinnat selvästi suodattuivat myös tuomioistuinratkaisuihin osassa tapauksista. Kuten Auvinen toteaa, näihin tapauksiin olisi pitänyt kiinnittää enemmän huomiota: kaikissa ei voinut vakuuttua siitä, ettei lapsi olisi valintansa perusteella saattanut joutua sellaisiin olosuhteisiin, joissa olisi aikaa myöten tarvittu lastensuojelun toimia. 21 Tyypillinen murrosikäisen lapsen väärä valinta saattaa olla käsillä, kun lapsi ehdottomasti haluaa asumaan sen vanhempansa luo, joka ei aseta hänelle riittäviä rajoja tai jonka kanssa roolit ovat vaihtuneet siten, että lapsi itse asiassa on vanhempansa turva eikä päinvastoin. Käytännössä ei ole mitenkään harvinaista, että tällaisiin siviilioikeudessa vahvistettuihin lapsen asumisratkaisuihin on jouduttu puuttumaan lastensuojelutoimin, jopa huostaanotoin. Jo tästäkin näkökulmasta on väärin antaa lapsen ymmärtää olevansa itse ratkaisijan asemassa asumisriidassa. Alle 18-vuotiaan asumisesta päättävät viime kädessä aina aikuiset, sillä jos hänen omat valintansa osoittautuvat hänelle korostuneen vahingollisiksi, päätäntävalta siirtyy viranomaisille lastensuojelulaissa säädetyin tavoin. Näissä tapauksissa on tärkeä neuvottelujen yhteydessä tähdentää myös vanhemmille sitä tosiseikkaa, että teini-ikäinenkään ei viime kädessä itse päätä asumisestaan, vaan lopullinen vastuu on ratkaisua vahvistavilla viranomaisilla. Käytännössä on ollut tapauksia, joissa lapsen tahtoon on yritetty vaikuttaa kokonaan epäasianmukaisin tavoin. Eräässä lastensuojelun koulutusseminaarissa mm. tuotiin esimerkkinä esille tilanne, jossa 13-vuotias tytär oli jouduttu ottamaan huostaan vain muutamaa kuukautta sen jälkeen, kun hän oli vanhempien erossa oman toivomuksensa mukaisesti jäänyt asumaan moniongelmaisen äitinsä luo. Myöhemmin hän oli kertonut syyksi valinnalleen äidin toisteleman pyynnön: Kun kerran saat itse päättää missä asut, niin ethän voi minua hylätä? Vaikka lastensuojelulain mukaisia toimia vaativiin tilanteisiin ei perheessä jouduttaisikaan, vanhemmat saattavat tehdä sekä itselleen että lapselle karhunpalveluksen, jos edellä viitatuin tavoin ehkä vuosikausia selittävät lapsille näiden oman itsenäisen päätäntävallan alkamista 12 vuoden iässä. Kun lapset saavuttavat mainitun iän, he osaavat käyttää tätä vanhempien heille luovuttamaa ja tehokkaasti tietoon saattamaa oikeutta tarvittaessa huomattavankin aktiivisesti. Murrosikäisen ja vanhempien kasvatuksellinen vuorovaikutus ei ainakaan parane siitä, että rajoittavia kasvatustoimia paetaan sinne, missä niitä kulloinkin on 20 Helin Linna Rintala (alav. 14), s Auvinen (alav. 5), s. 447.

9 327 vähiten uhkaamassa, tai että asumisella suositaan sitä vanhempaa, joka lupaa paremmat edut. Jos vanhempien yhteistyökyky ei edes tässä vaiheessa riitä yhteisten pitävien pelisääntöjen luomiseen, tuloksena saattaa olla pitkäaikainen interaktiivinen kiristys-, palkitsemis- ja uhkailukierre, jossa lapsen rooli ei suinkaan ole vähäisin. 12-vuotiaan oikeudesta kieltää täytäntöönpano toki seuraa, että järkevät vanhemmat eivät yritäkään sopia varttuneemman lapsen asumisesta lapsen pään yli, vaan asiassa on pyrittävä löytämään ratkaisu, johon lapsikin voisi sitoutua. Vanhemmat joutuvat ehkä kumpikin osin luopumaan omista preferensseistään, jotta kaikille osapuolille kelvollinen, arkielämässä edes jotenkin toimiva kompromissi saataisiin syntymään. Mitään lakisääteistä oikeutta saneluratkaisuihin lapsella ei ole. Lapsen asumiseen liittyvät kysymykset antavat näin käytännön esimerkin lapsen iän myötä lisääntyvästä määräämisoikeudesta. Myös lapsen sallittu alue tehdä erehdyksiä, toisin sanoen oikeus valita myös muu kuin kannaltaan objektiivisesti paras ratkaisu, laajenee. 12-vuotiasta lasta ei enää voida voimakeinoin pakottaa toisen vanhemman luota toisen luo, vaikka voitaisiinkin osoittaa, että jälkimmäisen koti olisi lapsen kannalta sinänsä parempi asumisvaihtoehto. Silti lapsen itsemääräämisoikeuden rajat tulevat tietyssä pisteessä vastaan. Asuinpaikan valinnassa ne näkyvät viimeistään huostaanottotunnusmerkistöjen täyttyessä, vaikka vanhempien keinot olisivat loppuneet jo aiemmin. Tämä on yksi esimerkki lapsen osallistumisoikeuden ja suojelun keskinäisestä kollisiosta. 3.3 Tapaamisoikeus ja lapsen tahto Eri yhteyksissä on kriittisesti viitattu siihen, että oikeus huoltoon ja oikeus tapaamiseen lapsen oikeuksina, kuten ne voimassa olevassa laissa kuvataan, lopultakin ovat vain toiveajattelua. Jos vanhempi ei huolla lastaan tai suostu tätä tapaamaan, lapsen puolesta ei voida esittää vaatimusta pakkotäytäntöönpanosta passiivista vanhempaa kohtaan. Sitävastoin, jos vanhempi on oikeuksissaan aktiivinen ja toinen vanhempi yrittää estää häntä tapaamasta lastaan, tapaajavanhempi saa täytäntöönpanoasian HTTpL 1 :n nojalla vireille. Lain kirjoitustavalla on kuitenkin myös todellista merkitystä silloin, kun tapaamisoikeudesta ja sen toteuttamisesta ei olla asianosaisten kesken yksimielisiä. Lapsella on oikeus tavata vanhempaansa sosiaalilautakunnan vahvistamassa sopimuksessa tai oikeuden päätöksessä määritellyin tavoin, mutta hänellä ei ole tähän velvollisuutta. Tässä suhteessa HTL:n voimaantulo merkitsi huomattavaa muutosta aikaisempaan, sillä vielä vuonna 1975 holhouslakiin (34/1898) liitetyssä 23 a :ssä tapaamisoikeus oli säädetty vanhemman oikeudeksi, jonka hän saattoi saada vahvistetuksi aina, ellei se ollut suoranaisesti vastoin lapsen etua. 22 Näkökulman muutos heijastui luonnollisesti myös täytäntöönpanoon. Vaikka täytäntöönpanojärjestelmän ensisijainen pakote, uhkasakko, kohdistuukin lasta luonaan pitävään vanhempaan, hän ei ole oikeutettu tai velvollinen pakottamaan tai painostamaan lasta tapaamisiin, vaan uhkasakko on tarkoitettu niitä tilanteita varten, joissa vanhempi itse estää tai vaikeuttaa lapsen toivomia tapaamisia toisen vanhempansa kanssa Tapaamisoikeuden lainsäädäntöhistoriaa ja sen taustalla olleita ajattelutapoja sekä vanhempaa kirjallisuutta tarkastelee kootusti Savolainen (alav. 3), s ja Vuoden 1975 lakiin lapsen huollosta ja tapaamisoikeudesta annetun päätöksen täytäntöönpanosta (523/1975) ei sisältynyt lainkaan mahdollisuutta panna tapaamisoikeus täytäntöön noutamalla lapsi. Vaikka tämä kävikin mahdolliseksi vuoden 1996 täytäntöönpanolailla (619/1996, 16.3 ), tällä ei luonnollisestikaan tehty tapaamisoikeudesta vanhemman oikeutta vaan haluttiin poikkeuksellisia tilanteita silmällä pitäen mahdollistaa lapselle erityisen tärkeän tapaamisen toteutuminen jopa noudoin, jos sakon uhkaa ei pidetä riittävänä. Ks. HE 96/1995, s

10 328 Tapaamisoikeus vanhemman oikeutena tuli mielenkiintoisella tavalla uudelleen lakiin vuonna 1990, kun Euroopan ihmisoikeussopimus tuli meillä lakina voimaan (439/1990). Sopimuksen 8 artiklan mukaan jokaisella on oikeus nauttia yksityisja perhe-elämäänsä, kotiinsa ja kirjeenvaihtoonsa kohdistuvaa kunnioitusta. Oikeus tavata ja pitää yhteyttä lapseen on vanhemman perhe-elämää, joka myös nauttii ihmisoikeuksien suojaa. Näissä yhteyksissä vaikeimmin ratkaistavat kollisiot syntyvätkin silloin, kun oikeus on oikeutta vastassa. Useimmiten kysymys on siitä, voidaanko vanhemman tapaaminen katsoa lapsen edun vastaiseksi siten, että vanhemman oikeus joutuu väistymään. Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on joutunut useasti ottamaan kantaa lapsen ja vanhempien yhteydenpidon rajoihin sekä huolto- ja tapaamisoikeus- että lastensuojeluasioissa vuotta täyttäneen lapsen ehdoton oikeus kieltää täytäntöönpano ulottuu luonnollisesti myös tapaamisasioihin. Jo asumisvalintojen yhteydessä viitattiin siihen, että teini-ikäisen lapsen pakottaminen selkeää tahtoaan vastaamattomiin ratkaisuihin ei aina tule kysymykseen, vaikka lapsen valinta kenties ei vastaisikaan hänen objektiivisesti tarkastellen parhainta etuaan. Varsinaisten pakkokeinojen kynnys on korkeammalla. Asumiskysymyksiäkin selvemmin tämä näkyy tapaamisoikeuden yhteydessä. Savolainen toteaa, ettei varttuneiden lasten osalta välttämättä ole edes oikeudellista tarvetta tapaamisoikeuden vahvistamiseen, vaan ratkaisu tavallaan siirtyy alaikäisen itsemääräämisoikeuden piiriin. 25 Vaikka tapaamisjärjestelyt useimmiten vahvistetaan asumisjärjestelyjen tapaan toistaiseksi ja pienelle lapselle vahvistetut tapaamiset näin saattavat jäädä hyvinkin yksityiskohtaisina voimaan hänen täysiikäistymiseensä saakka, järjestely yleensä vuosien varrella väistyy taka-alalle, kun lapsi itse päättää siitä, ketä tapaa ja koska. Vanhempien väliset tapaamiskiistat liittyvätkin valtaosaltaan pieniin lapsiin mutta ovat äärimmäisen hankalia ja jopa kroonistuvia. Tämä näkyy myös täytäntöönpanossa: vaikeimmat täytäntöönpanoasiat liittyvät tapaamisiin juuri siksi, että häiriön riski on toistuva. Kun lapsen huoltoon tai asumiseen liittyvä täytäntöönpano tavallisesti on kertatäytäntöönpanoa, tapaamisriita puolestaan saattaa olla aktiivisena ja toimenpiteitä vaativana vireillä jatkuvasti. Myös riidan perusrakenne on usein stereotyyppinen. Tästä klassinen ja edelleen ajankohtainen esimerkki on seuraavassa: KKO 1992:107 Maistraatti 26 oli tuominnut lapsen huoltajan uhkasakkoon ja asettanut uuden uhkasakon, kun huoltaja ei ollut sallinut huollosta erotetun vanhemman tavata ja pitää luonaan lasta. Huoltaja oli hakemusta maistraatissa käsiteltäessä sekä valittaessaan hovioikeuteen, jossa hän oli pyytänyt suullisen kuulustelun toimittamista, viitannut maistraatille antamiinsa kirjallisiin todistajankertomuksiin. Kertomuksissa oli esitetty tapaamis- ja luonapito-oikeuden toteutumattomuuden syistä sellaisia seikkoja, jotka saattoivat vaikuttaa asian ratkaisuun. Oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 11 :n nojalla sekä, huomioon ottaen maistraatin osalta lapsen huollosta ja tapaamisoikeudesta annetun lain säännökset, alempien asteiden ei olisi tullut ratkaista asiaa kuulematta kertomusten antajia todistajina. Kyseessä oli 8-vuotias äitinsä kanssa asunut tyttö. Äidin lausumien mukaan tyttö itse ei halunnut tavata isäänsä; isä taas katsoi äidin pakottaneen tytön vastustamaan tapaamisia. Otsikossa mainitut todistajat olivat olleet läsnä kahdella tapaamiskerralla, jolloin tyttö oli ennen isän tuloa lukinnut itsensä kylpyhuoneeseen. Otsi- 24 Ks. näistä Vilja Kutvonen, Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen oikeuskäytäntöä lapsiasioissa, DL 2004, s Savolainen (alav. 3), s Tosin tapaamisoikeuksien vahvistamisella saattaa olla merkitystä vielä senkin jälkeen, kun varsinainen pakkotäytäntöönpano lapsen iän vuoksi on käynyt mahdottomaksi. Esimerkiksi vanhemman elatusavun suuruuden arvioinnissa lapsen tapaamisoikeuden edellytetyllä laajuudella saattaa olla merkitystä, ja tällöin myös elatusvelvollisuuden oikeudenmukaisen jakautumisen ja mahdollinen elatusavun muutostarpeen arviointi edellyttää, että perusjärjestely on vahvistettu. Myös tapaamisoikeutta toteuttavan vanhemman ajankäytön kannalta tapaamisten jättäminen kokonaan vapaan sopimisen varaan voi olla vähemmän tyydyttävä ratkaisu. 26 Tapaus on ajalta, jolloin maistraatti vielä toimi täytäntöönpanoviranomaisena ja sovellettavana oli vuoden 1975 täytäntöönpanolaki. Asiallisesti tapaus on edelleen täysin ajankohtainen.

11 329 kosta ilmenevin tavoin KKO siis päinvastoin kuin alemmat asteet katsoi, että todistajilla oli asiasta relevanttia tietoa ja edellytti heidän henkilökohtaista kuulemistaan. Kuvio toistuu tapaamisoikeudenkäynneissä toistumistaan. Tapaamiset eivät toteudu, jolloin lähivanhemmalle haetaan uhkasakon määräämistä. Lähivanhempi vastaa todeten, ettei hän ole estänyt tapaamisia, vaan lapsi itse kieltäytyy niistä. Tapaajan puolelta esitetään tällöin manipulointiväite: lapsi tosiasiassa haluaisi tavata, mutta lähivanhempi on houkutellut tai pakottanut lapsen ilmaisemaan, ettei halua tapaamisia. Todistusteema on selvä. Jos osoitetaan, että lapsen tahto on todellinen, uhkasakkoa ei voida määrätä, sillä lähivanhemmalla ei ole velvollisuutta pakottaa lasta tapaamisiin. Jos sitä vastoin osoitetaan, että lapsi tosiasiassa haluaisikin tavata vanhempaansa mutta vastustaa tapaamisia lähivanhemman tahdosta tai vaikutuksesta, kysymyksessä on laissa tarkoitettu täytäntöönpanotilanne. Tässä yhteydessä voidaan syystä sanoa, että puhtaan oikeudellinen asiantuntemus käy riittämättömäksi samalla hetkellä kun varsinaisen ongelman ratkaiseminen alkaa. Joudutaan siis kysymään kahta asiaa: ensinnäkin, onko lapsi ylipäätään saavuttanut sellaisen kypsyyden, että hän voi itsenäisesti muodostaa mielipiteensä asiasta, ja toiseksi, jos hän on sen saavuttanut, onko lapsen ilmaisema tahto todellinen vai kenties ulkopuolisen vaikuttamisen tulosta? Näiden selvitysten kohteeksi ovat joutuneet suhteellisten pienetkin lapset, pitkittyneissä tapaamisriidoissa jopa toistuvasti. Joskus lisäongelmana ovat vielä vanhempien yksityissektorilta hankkimat tasoltaan kovin vaihtelevat asiantuntijalausunnot, joita varten lasta ehkä on kuljeteltu vastaanotolta toiselle, vaikka lausuntojen näyttöarvo usein jää vähäiseksi tai puuttuu kokonaan. 27 Lapsen mielipiteen luotettava selvittäminen ilmeisesti epäonnistuu sitä useammin, mitä enemmän lasta on rasitettu ja mitä vaikeammassa välikädessä hän on vanhempiensa välillä ollut. Myös tapaamisista olisi uskallettava päättää yrittämättä loputtomiin löytää vastausta nimenomaan lapsesta. Asia lienee useimmiten ratkaistavissa tervettä järkeä ja sitä tietoutta hyväksi käyttäen, jota lapsen kasvun ja kehityksen asiantuntemus yleisellä tasolla tarjoaa. Lapsen oikeus tulla kuulluksi ei saa muuttua lapsen asettamiseksi tuomariksi omassa asiassaan. Tapaamisriidoissa lapsen asema on muutenkin erityisen haavoittuvainen, kun hän pahimmillaan saattaa joutua jatkuvaan lojaliteettikriisiin ja lisäksi hyvinkin ankaran, pahimmillaan kaksipuolisen manipuloinnin kohteeksi. 4 Lapsen määräämisoikeudesta lastensuojelussa 4.1 Lastensuojelun tarve ja lapsen määräämisoikeus Kun laki potilaan asemasta ja oikeuksista (785/1992; PotilasL) tuli voimaan, käytiin julkisuudessakin jonkin verran keskustelua lapsen itsemääräämisoikeudesta potilaana ja huoltajan tiedonsaantioikeudesta. PotilasL 9.2 kuuluu seuraavasti: Jos alaikäinen potilas ikäänsä ja kehitystasoonsa nähden kykenee päättämään hoidostaan, hänellä on oikeus kieltää terveydentilaansa ja hoitoansa koskevien tietojen antaminen huoltajalleen tai muulle lailliselle edustajalleen. Kuten lainkohdasta havaitaan, lääkärille ja muulle terveydenhuollon ammattihenkilölle ei lainkohdassa ole jätetty erityisharkintaan perustuvaa poikkeusmahdollisuutta. Jos alaikäinen arvioidaan riittävän kehittyneeksi päättämään hoidostaan, hänen itsemääräämisoikeutensa on tältä osin poikkeukseton. 28 Säännökseen kohdistettiin lehdistössä voimakastakin kritiikkiä muun muassa sen vuoksi, että vanhemmilta lapsen niin halutessa saattaa jäädä saamatta tieto esimerkiksi 27 Ks. tästä esim. Auvinen (alav. 5), s. 112 ss., missä pohditaan lääkärien ja psykologien eettisiä ohjeita lausuntotyön näkökulmasta, sekä sama, s , mistä ilmenee lausuntokäytännön kirjavuus huoltoon liittyvissä oikeudenkäynneissä.

12 330 muurosikäiselle tehdystä abortista tai sairaalakäyntiin johtaneesta päihteiden käytöstä. Tästä puolestaan oli kirjoitusten mukaan seurauksena lapsen jääminen ilman aikuisten apua ja tukea sellaisissakin vaikeissa kysymyksissä, joita lapsi lääkintäoikeudellisesta itsemääräämisoikeudestaan huolimatta ei pysty hallitsemaan. Tässä kritiikissä kuitenkin jäi ja tuntuu joskus edelleenkin jäävän huomiotta se, ettei lapsella sen enempää aiemman kuin nykyisenkään lastensuojelulain mukaan ollut tai ole oikeutta päättää omasta lastensuojelun tarpeestaan. VLSL 40 :n ja LSL 25 :n mukaan mm. terveydenhuollon ammattihenkilöillä oli ja on nimenomainen lapsen tahdosta riippumaton velvollisuus tehdä lastensuojeluilmoitus kunnan sosiaalilautakunnalle tai sitä vastaavalle toimielimelle. VLSL:n mukaan tuo velvollisuus syntyi, kun esimerkiksi lääkäri oli tehtäväänsä hoitaessaan saanut tiedon ilmeisestä perhe- ja yksilökohtaisen lastensuojelun tarpeessa olevasta lapsesta. Vanhan ilmoitussäännöksen osittain epäonnistunut sanamuoto korvattiin vuoden 2008 alusta paremmalla, ja samalla säännökseen sisällytettiin nimenomainen maininta salassapitovelvollisuuden vaikutuksettomuudesta: LSL 25.1 : ja terveydenhuollon ammattihenkilöt ovat velvollisia viipymättä ilmoittamaan salassapitovelvollisuuden estämättä kunnan sosiaalihuollosta vastaavalle toimielimelle, jos he tehtävässään ovat saaneet tietää lapsesta, jonka hoidon ja huolenpidon tarve, kehitystä vaarantavat olosuhteet tai oma käyttäytyminen edellyttää lastensuojelun tarpeen selvittämistä. Kokonaisuutena ottaen voidaan todeta, että juuri lapsen kieltäessä asiansa ilmoittamisen huoltajalle velvollisuus lastensuojeluilmoituksen tekemiseen yleensä korostuu. Vastaavasti, jos hoitoyksiköstä voidaan antaa tieto huoltajille, lastensuojeluilmoituksen tekeminen saattaa usein olla tarpeetonta, kun on selvitetty, että huoltajat kantavat vastuun lapsestaan. Nimenomaan lastensuojeluilmoituksen tekemisellä taataan se, ettei lapsi jää vaikeuksiensa kanssa ilman aikuisen tukea, vaikka hän käyttääkin itsemääräämisoikeutta suhteessa huoltajiinsa. Tärkeä osa kokonaisuutta on lastensuojeluasioissakin sovellettava SHAsL 11.2 : Alaikäinen voi ottaen huomioon hänen ikänsä ja kehitystasonsa sekä asian laatu painavasta syystä kieltää antamasta itseään koskevia tietoja lailliselle edustajalleen, jollei se ole selvästi alaikäisen edun vastaista (kurs. tässä). Lainkohta osoittaa, että alaikäisen lastensuojelun asiakkaan kielto-oikeus ei ole ehdoton, kuten se PotilasL 9.2 :n mukaan on. Lastensuojeluviranomainen voi oikeaksi harkitessaan siis antaa huoltajalle tiedon muun muassa lapselle tehdystä lääkinnällisestä toimenpiteestä vastoin lapsen kieltoakin, jos katsoo tiedon epäämisen huoltajalta lapsen edun vastaiseksi. Säännösten muodostama kokonaisuus on perusteltu. Lapsella saattaa olla todellista syytä pelätä huoltajiensa ylireagointeja tai peräti väkivaltaa esimerkiksi päihdehoidon tai abortin tullessa tietoon viranomaisteitse, eikä toisaalta lääkintätoimella ole mahdollisuutta tilanteen kokonaisvaltaiseen seurantaan tai lapselle hoitoyksikön ulkopuolelle annettavaan tukeen tai apuun. Lastensuojeluviranomainen sitävastoin voi tarkastella tilannetta laajemmin, valita etenemistavat ja lapselle annettavan tuen sekä arvioida lapsen ja huoltajien oikeuksia kokonaisuutena. Toisaalta SHAsL 11 :nkin pääsääntönä on lapsen yksityisyyden kunnioittaminen, jos lapsella on tähän painavat syyt. Mikään automaatti sosiaaliviranomaisen tiedonanto-oikeus ei siis ole. 29 Uudessa lastensuojelulaissa uuden muodon saaneen ilmoitusvelvollisuussäännöksen soisi parantavan käytäntöjä tähänastisista. Ilmoituksen kynnystä haluttiin tietoisesti alentaa, jotta avohuollon toimin päästäisiin auttamaan lasta ennen 28 Alaikäisen lääkintäoikeudellisen itsemääräämisen arvioinnista ks. Pahlman Irma (alav. 9), s. 227 ss. 29 Vrt. Pahlman (alav. 9), s. 237, jossa esitetyn mukaan sosiaaliviranomainen ilmoittaa aina tietoonsa saamasta päihdeasiasta lapsen huoltajalle tai vanhemmalle. Tämä ei pidä paikkaansa, sillä hyvässä lastensuojelukäytännössä on tällaisessa tilanteessa aina keskusteltava ensin varttuneen lapsen itsensä kanssa sen selvittämiseksi, miten hän itse suhtautuu asiaan ja muun muassa vanhemmille ilmoittamiseen.

13 331 ongelmien kärjistymistä. Lasten ja nuorten kanssa työskentelevien tulisi ammattiryhmään katsomatta muistaa, että ilmoitusvelvollisuus syntyy samalla kuin perusteltu huoli lapsen hyvinvoinnista. Lastensuojeluviranomaisten toimet puolestaan alkavat aina kiireellisiä hätätilanteita lukuun ottamatta tuen tarpeen asianmukaisella selvittämisellä. Laajankaan itsemääräämisoikeuden omaavalla lapsella ei ole oikeutta päättää omasta lastensuojelun tarpeestaan, eikä yhdenkään ammattiryhmän salassapitovelvollisuus oikeuta jättämään lasta tämän tarvitsemaa lastensuojelullista apua vaille. 4.2 Lapsen kasvatukseen liittyvät rajat ja lastensuojelulain mukaiset rajoitukset Sijaishuoltoon sijoitettuun lapseen kohdistuvia rajoituksia koskeva sääntely uudistettiin jo ennen lastensuojelulain kokonaisuudistusta erillislailla (L 583/2006), joka tuli voimaan Pitkään valmistellun muutoksen taustalla vaikuttivat ennen kaikkea vuoden 1983 LSL:n säätämisen jälkeen voimaan tulleet uudet kansainväliset sopimukset sekä uudistettu perustuslaki, joiden vaatimuksia vanha, osittain asetustasoinen rajoitussääntely ei enää vastannut. Tässä yhteydessä on kuitenkin tärkeää huomata, että uuden LSL:n rajoitussääntely yhteydenpidon rajoittamista lukuun ottamatta koskee vain huostaanotettuja laitoshuoltoon sijoitettuja lapsia. Muihin sijoitettuihin lapsiin ei voida kohdistaa kuin ns. tavanomaiseen kasvatusvastuuseen kuuluvia rajoituksia. Sijaishuollon rajoitussäännöstön (LSL ) keskeinen periaate on, että lapsen fyysiseen koskemattomuuteen tai liikkumavapauteen liittyviä toimia voidaan käyttää vain laissa nimenomaisesti säädetyissä tilanteissa ja siinä määrin kuin kussakin tapauksessa on laissa säädetyn tarkoituksen saavuttamiseksi välttämätöntä. Perusteena saattaa tällöin tilanteesta riippuen olla lapsen hoidosta ja kasvatuksesta johtuva syy tai lapsen oma, toisten lasten tai henkilökunnan turvallisuus. Rajoituksia ei liioin koskaan saa käyttää rangaistuksina eri asia on, että lapsi saattaa ne rangaistuksiksi kokea. Jo uusien rajoitussäännösten lyhyenä voimassaoloaikana lastensuojelun kentällä tuntuu syntyneen epävarmuutta siitä, missä ns. tavanomaisen kasvatusvastuun ja lastensuojelulain rajoitusten mukainen raja käytännössä kulkee. Huostaanotetun laitokseen sijoitetun lapsen osalta ongelmana on rajatapauksissa se, milloin kyseessä on rajoitus josta on tehtävä valituskelpoinen päätös (LSL 417/2007, 65, 67.4, 69, 70 ja 72 ). 30 Avohuollossa ja muualle kuin laitoksiin sijoitettujen huostaanotettujenkin lasten osalta joudutaan kysymään tavanomaisen kasvatusvastuun rajoja ylipäätään, sillä näihin lapsiin ei LSL:n rajoitussäännöksiä lainkaan voida soveltaa, vaan kaikki rajoitukset on voitava perustaa nimenomaan tavanomaiseen kasvatusvastuuseen. Sekä rajoituksia koskeneen LSL:n osittaismuutoksen että lain kokonaisuudistuksen perustelut ovat tältä osin valitettavan niukat. Näin ollen huomio on kohdistettava ennen kaikkea HTL:n säännöksiin, joissa määritellään lapsen hyvän huollon perusteet. Nämä periaatteet on nyttemmin lähes samasanaisesti kirjattu uuden LSL:n 4 :ään myös lastensuojelun keskeisinä periaatteina. HTL 1 :n selkein rajoituksiin ja rangaistuksiin liittyvä sisältö on ruumiillisen kurituksen ja lapsen alistamisen ja loukkaavan kohtelun kielto. Säännöstä täydentää jo edellä jaksossa 2 esillä ollut HTL 4.2, jossa hyvään huoltajuuteen sisällytetään keskusteluvalmius lapsen kanssa tämän iän ja kehitystason sekä asian laadun mukaisesti ja lapsen mielipiteen ja toivomusten huomioon ottaminen. Tämän enempää lakitekstissä tai perusteluissa ei rajoittamista tai rankaisemista käsitellä. Juuri kysymys tavanomaisen kasvatusvastuun rajoista on silti keskeinen sekä 30 Perusteltu ja selkeä esitys rajoituksista, niiden käyttötilanteista, kirjaamisesta ja muutoksenhausta sisältyy teokseen Tapio Räty, Uusi lastensuojelulaki, Helsinki 2007, s. 329 ss.