Korkein hallinto oikeus Etusivu» Päätöksiä» Vuosikirjapäätökset» Vuosikirjapaatos» KHO:2014:63 KHO:2014:63 Ulkomaalaisasia Elinkeinonharjoittajan oleskelulupa Turkin tasavallan ja Euroopan talousyhteisön välinen assosiaatiosopimus ja sen lisäpöytäkirja Sijoittautumisvapaus Standstill lauseke Uusi rajoitus Välitön oikeusvaikutus Maahantulosäännösten kiertäminen Kommandiittiyhtiö Yhtiöosuuden hankinta Aikaisempi työntekijän oleskelulupa ja hylätyt hakemukset Vuosikirjanumero: KHO:2014:63 Antopäivä: 17.4.2014 Taltionumero: 1301 Diaarinumero: 3729/1/12 Turkin kansalainen A oli saapunut Suomeen kesäkuussa 2006 hänelle myönnetyn työntekijän oleskeluluvan perusteella. Oleskelulupa oli myönnetty työntekoon maatalouden alalla. Oleskelulupaa oli jatkettu 25.7.2008 saakka. A haki ennen oleskeluluvan päättymistä työntekijän oleskelulupaa työskennelläkseen kokkina pizzayrityksessä. Lupaa ei myönnetty, kuten ei myöskään työntekijän oleskelulupaa toisessa pizzayrityksessä työskentelyä varten. Työvoimaviranomainen antoi molempiin hakemuksiin kielteisen osaratkaisun. A pani 19.7.2010 vireille elinkeinonharjoittajan oleskelulupahakemuksen perusteena elinkeinon harjoittaminen kommandiittiyhtiömuotoisessa pizzayrityksessä, jonka työntekijäksi hän oli ensiksi yrittänyt hakeutua. Elinkeino, liikenne ja ympäristökeskus antoi myönteisen osaratkaisun, mutta Maahanmuuttovirasto hylkäsi hakemuksen ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin nojalla. Hallinto oikeus hylkäsi valituksen. Valituksessa korkeimmassa hallinto oikeudessa vedottiin siihen, että Turkin tasavallan ja Euroopan talousyhteisön välinen assosiaatiosopimus ja sen lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdan niin sanottu standstill lauseke olivat esteenä ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin soveltamiselle. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan assosiaatiosopimuksen lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdalla (standstill lauseke) on välitön oikeusvaikutus, joten muutoksenhakijalla oli oikeus vedota siihen elinkeinonharjoittajan oleskelulupaa ja sijoittautumisvapauttaan koskevan asian käsittelyssä. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan stand still lausekkeella estetään jäsenvaltioita toteuttamasta sellaisia uusia toimenpiteitä, joiden tavoitteena tai vaikutuksena on, että Turkin kansalaisen sijoittautumiselle jäsenvaltion alueella ja vastaavasti hänen oleskelulleen siellä asetetaan sellaisia edellytyksiä, jotka ovat rajoittavampia kuin ne, joita sovellettiin lisäpöytäkirjan tullessa voimaan jäsenvaltiossa. Assosiaatiosopimus lisäpöytäkirjoineen oli tullut Suomea velvoittavaksi 1.1.1994. Tuolloin voimassa olleen vuoden 1991 ulkomaalaislain 21 :ssä säädettiin oleskeluluvan peruuttamisesta väärien tietojen antamisen tai tietojen salaamisen perusteella. Soveltamiskäytännössä näitä perusteita käytettiin myös luvan myöntämisedellytyksiä harkittaessa. Lain kiertotarkoitukseen perustuva luvan myöntämisen este oli siten voimassa jo vuoden 1991 laissa. Tuolloin voimassa olleen lain mukaan luvan myöntämisedellytykset perustuivat voimassa olevasta laista poiketen pitkälti viranomaisen vapaaseen harkintaan, jota lainsäätäjä ei ollut rajoittanut. Tämän vuoksi ei voitu katsoa, että sopimuksen voimaan tullessa viranomaisen päätöksenteko olisi ollut mahdollisissa kiertotapauksissa rajoitetumpaa kuin nyt voimassa olevaa lakia sovellettaessa. Kiertosääntelyn soveltamismahdollisuudet olivat vuoden 1991 laissa tosiasiassa voimassa olevaa lakia huomattavasti laajemmat. Ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin ei siten katsottu olevan assosiaatiosopimuksen lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu kielletty uusi rajoitus. Arvioitaessa asiaa ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin soveltamisen kannalta oli otettava huomioon, että muutoksenhakija ei ollut voinut terveydellisistä syistä jatkaa alalla, jolle hänen työlupansa oli alunperin myönnetty. Hän oli hakenut uudella perusteella työntekijän oleskelulupaa ensimmäisen kerran, kun hänellä oli vielä voimassa oleva oleskelulupa. Hän oli hankkinut vastuunalaisen yhtiömiehen osuuden kommandiittiyhtiöstä sen jälkeen, kun http://www.kho.fi/fi/index/paatoksia/vuosikirjapaatokset/vuosikirjapaatos/1397563925371.html 1/11
hänen työntekijän oleskelulupahakemuksensa oli hylätty. Kommandiittiyhtiön muut yhtiömiehet eivät olleet hänen sukulaisiaan. Kommandiittiyhtiön toimialalla oli tavanomaista, että myös yhtiömiehet osallistuvat työhön. Yhtiömiehen työskentelyä yrityksessä ei voitu siten pitää epätavallisena järjestelynä eikä osoituksena ulkomaalaislain 36 :n 2 momentissa tarkoitetusta kiertotarkoituksesta. Korkein hallinto oikeus kumosi Maahanmuuttoviraston ja hallintooikeuden päätökset ja palautti asian Maahanmuuttovirastolle uudelleen käsiteltäväksi. Turkin tasavallan ja Euroopan talousyhteisön Ankarassa 12.9.1963 allekirjoittama assosiaatiosopimus, vahvistettu yhteisön puolelta 23.12.1963 tehdyllä neuvoston päätöksellä 64/732/ETY (EYVL 1964, 217, s. 3685, edellä tarkoitettu assosiaatiosopimus) 2 artikla 1 kohta Assosiaatiosopimuksen lisäpöytäkirja tehty, hyväksytty ja vahvistettu yhteisön puolesta 19.12.1972 annetulla neuvoston asetuksella N:o 2760/72 (EYVL L 293, s. 1) 41 artikla 1 kohta Ulkomaalaislaki (378/1991) 21 Ulkomaalaislaki (301/2004) 3 7 ja 9 kohta, 36 2 momentti, 72 3 momentti, 76, 84 1 ja 2 momentti Päätös, josta valitetaan Helsingin hallinto oikeus 16.11.2012 nro 12/1402/3 Asian käsittely Maahanmuuttovirastossa 1. Maahanmuuttoviraston päätös elinkeinonharjoittajan oleskelu lupahakemukseen Maahanmuuttovirasto on 6.7.2011 hylännyt muutoksenhakijan (asiakasnumero 840539) elinkeinon harjoittamisen perusteella tekemän oleskelulupahakemuksen. Maahanmuuttovirasto on perustellut päätöstään seuraavasti: Ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin mukaan oleskelulupa voidaan jättää myöntämättä, jos on perusteltua aihetta epäillä ulkomaalaisen tarkoituksena olevan maahantuloa tai maassa oleskelua koskevien säännösten kiertäminen. Hallituksen esityksessä uudeksi ulkomaalaislaiksi (HE 28/2003 vp) 36 :n yksityiskohtaisissa perusteluissa todetaan, että laiton maahanmuutto tarkoittaa yhä useammin laillisten maahantulokeinojen väärinkäyttöä. Viisumia ja oleskelulupaa haetaan perusteella, joka ei vastaa maahantulon todellista tarkoitusta. Näennäisesti laillinen maahantulotapa saadaan aikaan salaamalla viranomaisilta maahantulon todellinen tarkoitus ja antamalla asiaan liittyviä vääriä tietoja mukaan lukien asiakirjaväärennökset. Hakija on saapunut Suomeen 4.6.2006 Ulkomaalaisviraston (nykyisin Maahanmuuttovirasto) myöntämällä työntekijän oleskeluluvalla. Hakijan oleskelulupa on myönnetty työntekoon maatalouden alalla, ja oleskelulupaa on jatkettu 25.7.2008 asti. Hakija on 10.6.2008 hakenut uutta määräaikaista oleskelulupaa perusteenaan nyt työnteko kokkina X Ky nimisessä yrityksessä Vantaalla. Espoon poliisilaitos ei ole myöntänyt hakijalle uutta työntekijän oleskelulupaa uudella ammattialueella, koska Uudenmaan työlupayksikön osaratkaisu 11.7.2008 on ollut kielteinen. Kielteinen osaratkaisu perustui siihen, että hakija oli jo aloittanut työskentelyn pizzeriassa oleskeluluvalla, joka oli myönnetty maatalousalalle. Hakija on valittanut päätöksestä Helsingin hallinto oikeuteen, joka on 8.5.2009 tekemällään päätöksellä hylännyt valituksen. Hakija on 18.8.2009 hakenut uutta määräaikaista oleskelulupaa työskennelläkseen Y:ssä Oulussa. Lappeenrannan työlupayksikkö on tehnyt asiassa kielteisen osaratkaisun 22.9.2009, koska on katsonut, että alueelta (Suomi, EU alue ja ETA maat), jolta työnantajan edellytetään ensisijaisesti rekrytoivan työntekijöitä, on saatavissa kohtuullisessa ajassa työvoimaa kokin työtehtävään. Kielteisen osaratkaisun perusteella Maahanmuuttovirasto ei ole myöntänyt hakijalle työntekijän oleskelulupaa 8.1.2010 tekemällään päätöksellä. Hakija on valittanut päätöksestä Helsingin hallinto oikeuteen, jossa asian käsittely on vielä kesken. Hakija on 19.7.2010 pannut vireille elinkeinonharjoittajan oleskelulupahakemuksen perusteenaan elinkeinon harjoittaminen X Ky:ssä. Hakija on otettu vastuunalaiseksi yhtiömieheksi kyseiseen yritykseen yhtiösopimuksen muutoksella 1.6.2010. Uudenmaan elinkeino, liikenne ja ympäristökeskus (ELY keskus) on 9.12.2010 tehnyt asiassa myönteisen osapäätöksen. Maahanmuuttovirasto kiinnittää huomiota kuitenkin siihen, että Uudenmaan työlupayksikkö on aiemmin tehnyt hakijan asiassa kielteisen osapäätöksen koskien samaa pizzeriaa. Myös Lappeenrannan työlupayksikkö on aiemmin tehnyt hakijan asiassa kielteisen osaratkaisun koskien toista pizzeriaa. Maahanmuuttovirasto toteaa, että käytännössä hakija tulisi elinkeinonharjoittajana tekemään samoja työtehtäviä pizzeriassa kuin jos hän olisi sen työntekijä. Edellä mainitun perusteella voidaan siten katsoa, että hakija on otettu yhtiömieheksi yhtiöön, jotta mahdollinen uusi kielteinen http://www.kho.fi/fi/index/paatoksia/vuosikirjapaatokset/vuosikirjapaatos/1397563925371.html 2/11
osapäätös työntekijän oleskelulupahakemukseen voitaisiin välttää. Syytä epäillä hakijan yhtiömieheksi ryhtymisen tarkoitusta lisää se, että kyseisen pizzerian omistaja on kertomansa mukaan hakijan sukulainen. Kaikki asiassa ilmenneet seikat huomioon ottaen Maahanmuuttovirasto katsoo, että kyseessä vaikuttaa olevan järjestely, jolla hakija on otettu muodollisesti elinkeinonharjoittajaksi, ja siten muodolliset edellytykset täyttyvät oleskeluluvan hakemiseksi. Maahanmuuttoviraston kannan mukaan hakija on tehnyt elinkeinonharjoittajan oleskelulupahakemuksen tarkoituksenaan kiertää työntekijän oleskelulupaa koskevia ulkomaalaislain säännöksiä. Maahanmuuttoviraston kantaa ei muuta se, että hakija todellisuudessa tulisi harjoittamaan elinkeinotoimintaa, koska ulkomaalaislain 36 :n (oikeastaan 36 :n 2 momentin) mukainen arviointi kohdistuu nimenomaan siihen tarkoitukseen, joka hakijalla on ollut hakemusta jätettäessä. Edellä olevan lisäksi asiassa tulee huomioida se, että hakijan on yhtiö sopimuksen mukaan määrä antaa yritykselle työpanoksensa, mikä pizzerian ollessa kyseessä tarkoittaa käytännössä ruoan valmistusta ja tarjoilua. Hakija ei kuitenkaan ole esittänyt mitään näyttöä siitä, että hän olisi opiskellut alaa tai että hän olisi kokemuksella hankkinut tehtäviin vaadittavan pätevyyden. Elinkeinonharjoittajilta kuitenkin voidaan edellyttää tehtävän vaatimaa pätevyyttä. Yllä mainituilla perusteilla Maahanmuuttovirasto katsoo olevan perusteltua epäillä hakijaa maahantuloa ja maassa oleskelua koskevien säännösten kiertämisestä ulkomaalaislain 36 :n (oikeastaan 36 :n 2 momentin) tarkoittamalla tavalla. Maahanmuuttovirasto ei voi myöntää hakijalle elinkeinonharjoittajan oleskelulupaa, vaikka Uudenmaan ELYkeskuksen 9.12.2010 tekemä osaratkaisu on myönteinen. 2. Maahanmuuttoviraston päätös muutoksenhakijan karkottamisesta Maahanmuuttovirasto on 20.9.2011 päättänyt karkottaa muutoksenhakijan kotimaahansa ja määrännyt hänet maahantulokieltoon päätöksen tekopäivästä lukien kahdeksi vuodeksi. Kielto saapua maahan ilman erityistä syytä koskee saapumista myös muuhun Schengen valtioon. Maahanmuuttovirasto on perustellut karkottamispäätöstään muun ohella seuraavasti: A on oleskellut Suomessa 4.6.2006 lähtien. Hänen Suomessa oleskelunsa on alun perin perustunut työntekoon maatalouden alalla. A:n jatko oleskelulupa on päättynyt 25.7.2008. Tämän jälkeen hän on hakenut oleskelulupaa Suomeen kolme kertaa. A on 21.7.2011 tehdyssä alustavassa karkottamiskuulemisessa kertonut, että hänellä on Suomessa 18 vuotias poika, joka odottaa oleskelulupapäätöstä, hän on oleskellut Suomessa viisi vuotta ja hänellä on Suomessa paljon tuttuja turkkilaisia maanmiehiä. Myös hänen tätinsä poika ja isoveljen kaksi poikaa asuvat Suomessa. A on kertonut vastustavansa karkottamista, koska haluaa tehdä Suomessa töitä. Maahanmuuttovirasto toteaa, ettei A:lla voida katsoa olevan sellaisia siteitä Suomeen, jotka estäisivät hänen karkottamisensa. A:lla ei ole ollut oleskelulupaa Suomeen 25.7.2008 jälkeen, eikä hänen Suomessa oleskelevalla täysiikäisellä pojallaankaan ole oleskelulupaa Suomeen. Myöskään mainittuja kaukaisempia sukulaisia eikä turkkilaisia tuttavia voida pitää sellaisina siteinä Suomeen, jotka estäisivät hänen karkottamisensa. Maahanmuuttovirasto katsoo, ettei A ole maasta karkottamisesitykseen antamassaan vastineessa tuonut esiin mitään sellaisia seikkoja, jotka puoltaisivat uuden määräaikaisen oleskeluluvan myöntämistä Suomessa ulkomaalaislain 54 :n perusteella. Kaikki asiaan vaikuttavat seikat ja olosuhteet kokonaisuudessaan huomioon ottaen A tulee hänen kieltäytyessään poistumasta maasta määrätä karkotettavaksi kotimaahansa Turkkiin. A on asunut suurimman osan elämäänsä Turkissa, joten hänellä voidaan katsoa olevan kiinteämmät siteet kotimaahansa kuin Suomeen. Maahanmuuttovirasto katsoo, että A voidaan karkottaa kotimaahansa ilman, että hän voi joutua siellä ihmisoikeuksien ja perusvapauksien suojaamiseksi tehdyn yleissopimuksen 3 artiklan tarkoittaman epäinhimillisen kohtelun tai ulkomaalaislain 147 :ssä tarkoitetun kohtelun kohteeksi tai että hänet voitaisiin lähettää sieltä sellaiselle alueelle. Ulkomaalaislain 150 :n 1 momentin mukaan ulkomaalaiselle voidaan maasta karkottamista koskevassa päätöksessä määrätä maahantulokielto. Saman pykälän 2 momentin mukaan maahantulokielto määrätään enintään viiden vuoden määräajaksi tai toistaiseksi. Maahanmuuttovirasto katsoo, että A:lle on määrättävä maahantulokielto päätöspäivästä lukien kahden vuoden määräajaksi. Helsingin hallinto oikeuden ratkaisu Helsingin hallinto oikeus on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt muutoksenhakijan valitukset Maahanmuuttoviraston päätöksistä ja muutoksenhakijan oikeudenkäyntikuluvaatimuksen. http://www.kho.fi/fi/index/paatoksia/vuosikirjapaatokset/vuosikirjapaatos/1397563925371.html 3/11
Hallinto oikeus on perustellut päätöstään seuraavasti: Oleskelulupa Ulkomaalaislain 72 :n 3 momentin mukaan elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan myöntäminen perustuu harkintaan, jossa tulee varmistaa, että elinkeinotoiminnalla on kannattavan toiminnan edellytykset. Lain 76 :n mukaan elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan myöntäminen edellyttää pykälän 1 kohdan mukaan, että 72 :ssä säädetty harkinta on suoritettu ja pykälässä mainitut edellytykset täyttyvät, ja 2 kohdan mukaan, että 36 :ssä säädetyt yleiset edellytykset oleskeluluvan myöntämiselle täyttyvät, eikä ulkomaalaista ole määrätty maahantulokieltoon. Lain 36 :n 2 momentin mukaan oleskelulupa voidaan jättää myöntämättä, jos on perusteltua aihetta epäillä ulkomaalaisen tarkoituksena olevan maahantuloa tai maassa oleskelua koskevien säännösten kiertäminen. Ulkomaalaislain 84 :n 1 momentin mukaan elinkeino, liikenne ja ympäristökeskus ratkaisee elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan myöntämiselle 76 :n 1 kohdassa säädettyjen edellytysten täyttymisen. Pykälän 2 momentin mukaan Maahanmuuttovirasto myöntää elinkeino, liikenne ja ympäristökeskuksen 1 momentin mukaan tekemän myönteisen ratkaisun jälkeen ulkomaalaiselle ensimmäisen elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan, jollei 76 :n 2 kohdasta muuta johdu ja jollei ulkomaalaisella hakemusta jätettäessä ole voimassa olevaa muuta oleskelulupaa. Maahanmuuttovirasto päättää, onko kyse 49 :n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitetusta perusteettomuudesta. Vuonna 1963 allekirjoitetun Euroopan talousyhteisön ja Turkin välisen assosiaatiosopimuksen vuonna 1970 allekirjoitetun ja neuvoston asetuksella N:o 2760/72 vahvistetun lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdan mukaan sopimuspuolet eivät ota välillään käyttöön uusia sijoittautumisvapauden ja palvelujen vapaan tarjonnan rajoituksia (ns. standstill lause ke). Valittaja on saapunut Suomeen 4.6.2006 Ulkomaalaisviraston (nykyisin Maahanmuuttovirasto) myöntämällä työntekijän oleskeluluvalla. Valittajan oleskelulupa on myönnetty työntekoon maatalouden alalla ja oleskelulupaa on jatkettu 25.7.2008 asti. Valittaja on 10.6.2008 hakenut uutta määräaikaista oleskelulupaa perusteena työnteko Vantaalla sijaitsevassa X Ky nimisessä yrityksessä. Espoon poliisilaitos ei ole myöntänyt valittajalle uutta työntekijän oleskelulupaa, koska Uudenmaan työlupayksikön 11.7.2008 asiassa tekemä osaratkaisu on ollut kielteinen. Helsingin hallinto oikeus on 8.5.2009 päätöksellään hylännyt valituksen. Valittaja on 18.8.2009 hakenut uutta määräaikaista oleskelulupaa työskennelläkseen Y nimisessä ravintolassa Oulussa. Lappeenrannan työlupayksikkö on tehnyt asiassa kielteisen osaratkaisun 22.9.2009. Maahanmuuttovirasto ei ole myöntänyt valittajalle oleskelulupaa 8.1.2010 tekemällään päätöksellä. Oulun hallinto oikeus on 13.9.2011 päätöksellään hylännyt valituksen. Valittaja on pannut 19.7.2010 vireille elinkeinonharjoittajan oleskelulupaa koskevan hakemuksen perusteena elinkeinon harjoittaminen X Ky nimisessä ravintolassa. Hänet on otettu vastuunalaiseksi yhtiömieheksi yritykseen yhtiösopimuksen muutoksella 1.6.2010. Uudenmaan elinkeino, liikenne ja ympäristökeskus on 9.12.2010 tehnyt asiassa myönteisen osaratkaisun, jossa on katsottu, että liiketaloudellisista lähtökohdista katsoen asiassa ei ole estettä yhden vuoden pituisen luvan myöntämiselle. Maahanmuuttovirasto ei ole valituksenalaisella päätöksellä myöntänyt valittajalle elinkeinonharjoittajan oleskelulupaa, koska virasto on katsonut, että valittajan ilmeisenä tarkoituksena on ollut maahantuloa ja maassa oleskelua koskevien säännösten kiertäminen. Hallinto oikeus toteaa, ettei Euroopan talousyhteisön ja Turkin välinen assosiaatiosopimus suoraan rajoita Suomen viranomaisten toimivaltaa säätää Turkin kansalaisten oikeudesta saapua maahan ja työskennellä maassa. Sopimuksen lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdalla eli niin sanotulla standstill lausekkeella on sinänsä välitön oikeusvaikutus sopimusosapuolten viranomaisten harkintaan, eikä Suomi sopimuksen osapuolena saa ottaa käyttöön Turkin kansalaisten sijoittautumisvapautta ja oleskeluoikeutta koskevia uusia kansallisia rajoituksia. Ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin säännöstä ei kuitenkaan ole pidettävä tällaisena assosiaatiosopimuksen lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna uutena rajoituksena, kun otetaan huomioon, että säännöksellä on lähinnä kirjattu jo vallinnut käytäntö ulkomaalaislakiin ja että säännöksen tarkoituksena on estää Suomen ulkomaalaislain maahantuloa koskevien säännösten kiertäminen ja oleskelulupajärjestelmän väärinkäyttö. Hallinto oikeus katsoo näin ollen, ettei assosiaatiosopimuksen lisäpöytäkirjan standstill lauseke estä ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin säännöksen soveltamista asiassa. Hallinto oikeus toteaa, että Maahanmuuttoviraston toimivaltaan on elinkeino, liikenne ja ympäristökeskuksen myönteisestä osaratkaisusta huolimatta kuulunut ratkaista se, täyttyvätkö ulkomaalaislain 36 :ssä säädetyt yleiset edellytykset oleskeluluvan myöntämiselle. Valittaja tulisi käytännössä elinkeinonharjoittajana tekemään ravintolassa samoja työtehtäviä kuin jos hän olisi ravintolan työntekijä. Kun otetaan lisäksi huomioon, että valittaja on aiemmin saanut työntekijän oleskelulupahakemuksiinsa kielteiset ratkaisut, hallinto oikeus katsoo, että Maahanmuuttovirastolla on ollut asiassa ilmenneet seikat kokonaisuutena huomioon ottaen perusteltua aihetta epäillä valittajan tarkoituksena olevan maahantuloa koskevien säännösten kiertäminen. Maahanmuuttovirasto on näin ollen voinut hylätä valittajan hakemuksen. http://www.kho.fi/fi/index/paatoksia/vuosikirjapaatokset/vuosikirjapaatos/1397563925371.html 4/11
Maahanmuuttoviraston päätöstä ei ole syytä muuttaa. Maasta karkottaminen Ulkomaalaislain 149 :n 1 momentin mukaan maasta voidaan karkottaa oleskeluluvalla oleskellut ulkomaalainen: 1) joka oleskelee Suomessa ilman vaadittavaa oleskelulupaa. Lain 150 :n 1 momentin mukaan ulkomaalaiselle voidaan käännyttämistä tai maasta karkottamista koskevassa päätöksessä määrätä maahantulokielto. Pykälän 2 momentin mukaan maahantulokielto määrätään enintään viiden vuoden määräajaksi tai toistaiseksi. Lain 146 :n 1 momentin mukaan käännyttämistä ja maasta karkottamista sekä maahantulokiellon määräämistä ja pituutta harkittaessa on otettava huomioon päätöksen perusteena olevat seikat sekä asiaan muutoin vaikuttavat seikat ja olot kokonaisuudessaan. Valittajalle työnteon perusteella myönnetyn oleskeluluvan voimassaolo on päättynyt 25.7.2008, eikä hänelle ole myönnetty uutta oleskelulupaa. Valittaja oleskelee Suomessa ilman oleskelulupaa. Hänen karkottamiselleen on näin ollen ulkomaalaislaissa tarkoitettu peruste. Kun kokonaisharkinnassa verrataan karkotuksen puolesta ja sitä vastaan puhuvia seikkoja, hallinto oikeus katsoo, että karkotuksen puolesta puhuvia seikkoja on pidettävä vastaan puhuvia seikkoja painavampina. Kun otetaan huomioon edellä mainitut ja muut asiassa esitetyt seikat kokonaisuudessaan, hallinto oikeus katsoo, että valittaja on voitu määrätä karkotettavaksi kotimaahansa Turkkiin ja hänet on voitu asettaa kahden vuoden maahan tulokieltoon. Oikeudenkäyntikustannukset Kun otetaan huomioon asiassa annetut ratkaisut ja se, etteivät oikeudenkäynnit ole aiheutuneet Maahanmuuttoviraston virheestä, ei ole kohtuutonta, että valittaja joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hallinto oikeuden soveltamat oikeusohjeet Perusteluissa mainitut sekä Ulkomaalaislaki 147 ja 148 Hallintolainkäyttölaki 74 Asian ovat ratkaisseet hallinto oikeuden jäsenet Sirkka Heikkilä, Heikki Mauno ja Markku Lambert. Asian esittelijä Mikko Ranta. Käsittely korkeimmassa hallinto oikeudessa Muutoksenhakija on pyytänyt lupaa valittaa hallinto oikeuden päätöksestä. Valituksessaan hän on vaatinut, että Maahanmuuttoviraston ja hallinto oikeuden oleskelulupaa, maasta karkottamista ja maahantulokieltoa koskevat päätökset kumotaan ja valittajalle myönnetään oleskelulupa elinkeinon harjoittamisen perusteella. Lisäksi valituksessa on vaadittu, että karkottamispäätöksen täytäntöönpano kielletään ja Maahanmuuttovirasto velvoitetaan korvaamaan muutoksenhakijan oikeudenkäyntikulut hallinto oikeudessa ja korkeimmassa hallinto oikeudessa. Muutoksenhakija on lausunut valituksensa tueksi muun ohella seuraavaa: Tehdessään johtopäätöksen muutoksenhakijan elinkeinonharjoittajan oleskelulupahakemuksen tarkoituksesta hallintooikeus ei ole ottanut huomioon sille esitettyjä selvityksiä muutoksenhakijan terveydentilasta johtuneesta ammatinvaihdon välttämättömyydestä. Tämän vuoksi hallinto oikeuden arvio on muodostunut vääräksi ja päätös on lainvastainen. Muutoksenhakija ei ole kiertänyt maahantulosäännöksiä hakemalla oleskelulupaa perusteella, joka ei vastaa hakemuksen todellista tarkoitusta. Muutoksenhakija ei myöskään ole esittänyt vääriä tietoja hakemuksessaan. Oleskeluluvan hakeminen perusteella, joka johtaa todennäköisemmin myönteiseen päätökseen, ei voi olla maahantulosäännösten kiertämistä. Ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin tarkoituksena ei ole vaikeuttaa oleskeluluvan saamista oikealla ja asianmukaisella perusteella. Muutoksenhakijan aikaisemmat pyrkimykset työllistyä samalla alalla, jossa hän nyt toimii elinkeinonharjoittajana, tukevat käsitystä hakemuksen perusteen todellisuudesta. Aikaisempia työntekijän oleskelulupahakemuksia ei myöskään ole hylätty maahantulosäännösten kiertotarkoituksen vuoksi. Näistä syistä ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin tarkoittamat maahantulosäännösten kiertämisen tunnusmerkit eivät täyty. Maahanmuuttovirasto ja hallinto oikeus ovat viitanneet arvionsa perusteena siihen, että muutoksenhakija tulisi elinkeinonharjoittajana tekemään ravintolassa samoja työtehtäviä kuin jos olisi sen työntekijä. Maahanmuuttovirasto on katsonut muutoksenhakijan aseman elinkeinonharjoittajana olevan tämän vuoksi vain muodollinen. Erityisesti pienissä ja keskisuurissa yrityksissä elinkeinonharjoittaja kuitenkin tekee samaa työtä kuin hänen mahdollisesti palkkaamansa työntekijät. Elinkeinonharjoittajana toimiminen ei ole erityinen ammatti, johon sisältyisivät omat tietyt alan muista tehtävistä http://www.kho.fi/fi/index/paatoksia/vuosikirjapaatokset/vuosikirjapaatos/1397563925371.html 5/11
poikkeavat tehtävät. Muutoksenhakija on esittänyt selvitystä siitä, että hän on toiminut elinkeinonharjoittajan asemansa edellyttämällä tavalla muun ohella tekemällä yhtiöstä yksityisottoja ja vastaamalla siten näin saamillaan tuloilla toimeentulostaan Suomessa. Hallinto oikeuksien oikeuskäytännössä on katsottu, ettei laittomastikaan maassa oleskelleen ja laittoman maassa oleskelun aikana avoimen yhtiön yhtiömieheksi ryhtyneen ulkomaalaisen hakemusta voitu hylätä maahantulosäännösten kiertämistä koskevalla perusteella, kun ei ollut esitetty näyttöä tai perusteltua aihetta epäillä elinkeinonharjoittamisen olleen veruke oleskeluluvan saamiseksi (Kouvolan hallinto oikeus 26.4.2011 nro 11/0147/1). Euroopan talousyhteisön ja Turkin välisen assosiaatiosopimuksen tarkoituksena on sopimuksen 2 artiklan 1 kohdan mukaan edistää sopimuspuolten välisten kaupallisten suhteiden jatkuvaa vahvistumista erityisesti toteuttamalla asteittain työntekijöiden vapaa liikkuvuus (12 artikla) sekä poistamalla sijoittumisvapautta (13 artikla) ja palvelujen tarjoamisen vapautta (14 artikla) koskevia rajoituksia. Sopimuksen lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdan mukaan sopimusosapuolet eivät ota välillään käyttöön uusia sijoittumisvapauden ja palvelujen vapaan tarjonnan rajoituksia. Unionin tuomioistuin on katsonut, että lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdan kielto osoittaa selvän ja ehdottoman periaatteen ja että sitä voidaan soveltaa kansallisissa tuomioistuimissa. Yhteisöjen tuomioistuimen asiassa C 16/05 antaman tuomion mukaan edellä mainittua lisäpöytäkirjan kohtaa on tulkittava siten, että siinä kielletään siitä alkaen, kun kyseinen pöytäkirja on tullut voimaan kyseessä olevassa jäsenvaltiossa, ottamasta käyttöön uusia sijoittautumisvapauden käyttämiseen kohdistuvia rajoituksia, mukaan lukien rajoitukset, jotka koskevat Turkin kansalaisille, joiden tarkoituksena on työskennellä kyseisessä jäsenvaltiossa itsenäisinä ammatinharjoittajina, myönnettävän ensimmäisen maahantuloluvan aineellisia tai menettelyllisiä edellytyksiä. Muutoksenhakija on Turkin kansalainen, joka on hakenut elinkeinonharjoittajan oleskelulupaa harjoittaakseen Suomessa elinkeinotoimintaa ravintolayrittäjänä eli palveluiden tarjoajana. Hänen oleskelulupansa myöntämisedellytysten arvioimiseen soveltuu assosiaatiosopimuksen lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdan mukainen kielto rajoittaa hänen sijoittautumisvapautensa käyttämistä siitä, mitä se on ollut assosiaatiosopimuksen tullessa voimaan Suomessa eli 1.1.1994 Suomen liittyessä Euroopan talousalueeseen. Näin ollen muutoksenhakijan elinkeinonharjoittajan oleskelulupahakemusta ei voida hylätä sellaisilla perusteilla, joilla sitä ei olisi voitu hylätä vuoden 1991 ulkomaalaislain perusteella sellaisena kuin se on ollut voimassa 1.1.1994. Vuoden 1991 ulkomaalaislain soveltamiskäytännössä oleskelulupa saatettiin jättää myöntämättä, jos lain 21 :n mukaiset luvan peruuttamisedellytykset olivat olemassa. Mainitun pykälän mukaan oleskelulupa voitiin peruuttaa, jos ulkomaalainen oli oleskelulupaa hakiessaan tietoisesti antanut henkilöllisyyttään koskevia tai muita päätökseen vaikuttaneita vääriä tietoja taikka salannut seikan, joka olisi saattanut vaikuttaa päätöksen sisältöön, taikka muusta painavasta syystä. Samanlaisilla seikoilla on perusteltu myös voimassa olevan ulkomaalaislain 36 :n 2 momenttia (HE 28/2003 vp, s. 138). Muutoksenhakijan aikaisemmat oleskelulupahakemukset eivät viittaa siihen, että hän olisi antanut päätökseen vaikuttaneita vääriä tietoja tai salannut seikkoja, jotka olisivat saattaneet vaikuttaa päätöksen sisältöön. Muutoksenhakija on saapunut Suomeen eri alalle (maatalous) myönnetyllä työntekijän oleskeluluvalla, mutta joutunut pakottavista terveydellisistä syistä lopettamaan ruumiillisesti raskaan työskentelyn tällä alalla. Koska hän on oleskellut luvallisesti Suomessa, hänellä on ollut ulkomaalaislain perusteella oikeus hakea oleskelulupaa Suomesta käsin ilman, että hänen olisi välillä tarvinnut poistua kotimaahansa. Oleskelulupa hakemusta ei siten ole voitu hylätä sellaisten seikkojen perusteella, jotka olisivat sisältyneet vuoden 1991 ulkomaalain 21 :ään. Koska hakemus on kuitenkin hylätty, päätös on assosiaatiosäännösten mukaisen standstill lausekkeen vastainen toimenpide, jonka vaikutuksesta muutoksenhakijan sijoittautumisoikeutta on tosiasiallisesti rajoitettu perusteilla, joilla sitä ei olisi voitu rajoittaa vuoden 1991 lain nojalla. Päätös on näin ollen unionioikeuden vastainen. Riippumatta oleskelulupa asian ratkaisusta on maahantulokielto kumottava ilmeisen perusteettomana. Muutoksenhakijan oleskelulupahakemusten perusteena ovat aina olleet todelliset olosuhteet, kahdessa aikaisemmassa hakemuksessa ravintola alan työsuhteet ja viimeisimmässä hakemuksessa elinkeinonharjoittajan asema. Maahantulokieltoon määrääminen viraston esittämillä perusteilla on assosiaatiosopimuksen lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdassa kielletty uusi rajoitus Turkin kansalaisen sijoittautumisoikeudelle. Hallinto oikeus ei ole millään tavoin arvioinut assosiaatiosäännösten merkitystä suhteessa maahantulokieltoon määräämiseen. Muutoksenhakijalle ei olisi voitu määrätä maahantulokieltoa vuoden 1991 ulkomaalaislain 43 :n perusteella. Maahantulokieltoon määrääminen on tälläkin perusteella lainvastainen ja se tulee kumota. Maahanmuuttoviraston päätöksiä voidaan pitää niin selvästi virheellisinä, että virasto on määrättävä korvaamaan http://www.kho.fi/fi/index/paatoksia/vuosikirjapaatokset/vuosikirjapaatos/1397563925371.html 6/11
muutoksenhakijan oikeudenkäyntikulut hallinto oikeudessa ja korkeimmassa hallinto oikeudessa. Maahanmuuttovirasto on lausunnossaan esittänyt, että vaatimukset hylätään sekä lausunut muun ohessa seuraavaa: Assosiaatiosopimuksen lisäpöytäkirjan 14 artiklan 1 kohta koskee sijoittautumisvapautta sekä palvelujen vapaan tarjonnan vapauksia. Sijoittautumisvapaus liittyy EU oikeudessa taloudellisen toiminnan harjoittamiseen (itsenäiset ammatillisen toiminnan harjoittajat tai yritykset). Assosiaatiosopimus tuli Suomea velvoittavaksi 1.1.1994 Suomen liityttyä ETA sopimukseen. Näin ollen valituksenalaiseen asiaan sovellettuja ulkomaalaislain (301/2004, myöhempine muutoksineen) säännöksiä on arvioitava vertaamalla niitä 1.1.1994 voimassa olleisiin vuoden 1991 ulkomaalaislain (378/1991) säännöksiin. Kielteisen oleskelulupapäätöksen perusteena on ollut ulkomaalaislain 36 :n 2 momentissa tarkoitettu epäilys ulkomaalaislain kiertämisestä. Tämän vuoksi muutoksenhakijalle ei ole voitu myöntää elinkeinonharjoittajan oleskelulupaa Uudenmaan ELY keskuksen myönteisestä osaratkaisusta huolimatta. Koska muutoksenhakijalle ei ole myönnetty oleskelulupaa, ulkomaalaislain 149 :n mukaiset perusteet maasta karkottamiselle ovat samalla täyttyneet. Karkottamista harkittaessa on suoritettu ulkomaalaislain 146 :ssä tarkoitettu kokonaisharkinta ja otettu huomioon lain 147 :ssä säädetty palauttamiskielto. Elinkeinonharjoittajan oleskeluluvasta on säädetty lailla vasta nykyisessä vuoden 2004 ulkomaalaislaissa. Edellisen ulkomaalaislain (378/1991) 23 :n 2 momentissa todettiin, että ulkomaalaisen oikeudesta harjoittaa elinkeinoa säädetään erikseen. Ulkomaalaisasetuksen (449/1991) 14 :n 2 momentin 1 kohdan nojalla työlupaa ei vaadittu ulkomaalaiselta, joka harjoitti elinkeinoa. Pykälän 3 momentin mukaan työministeriö antoi tarkempia määräyksiä. Maahanmuuttoviraston näkemyksen mukaan elinkeinonharjoittajan oleskelulupaa koskevat nykyiset säännökset vastaavat aiemman ulkomaalaislain aikana noudatettua vakiintunutta hallintokäytäntöä. Karkottamisasiassa sovellettuja ulkomaalaislain säännöksiä ei voida myöskään pitää assosiaatiosopimuksen kieltäminä uusina rajoituksina. Karkottamispäätös perustuu ulkomaalaislain 149 :n 1 momenttiin, joka vastaa aikaisemman ulkomaalaislain (378/1991) 40 :n 1 momentin 1 kohdan mukaista karkottamisperustetta. Voimassa olevan ulkomaalaislain 146 :n mukainen kokonaisharkinta ja 147 :n mukainen palautuskielto vastaavat puolestaan aiemman ulkomaalaislain (378/1991) 41 :n säännöksiä. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan on katsottu, että vuonna 2004 voimaan tulleen ulkomaalaislain 36 :n 2 momentissa on ollut kyse aikaisemman oikeuskäytännön kirjaamisesta lakiin, joten lainkohta ei sellaisenaan ole assosiaatiosopimuksessa tarkoitettu kielletty uusi rajoitus. Assosiaatiosopimuksen ja lisäpöytäkirjan Turkin kansalaisille takaaman sijoittautumisoikeuden sekä assosiaatiosopimukseen liittyvän assosiaationeuvoston päätöksen (1/80) 13 artiklan mukaan yhteisön jäsenvaltiot ja Turkki eivät aseta uusia rajoituksia työhön pääsylle alueillaan laillisesti oleskeleville työntekijöille. Vaikka kyseisen kohdan katsottaisiinkin koskevan työntekijöiden lisäksi myös elinkeinonharjoittajia, ei sen tässä tapauksessa voida katsoa muodostavan muutoksenhakijalle oikeutta elinkeinonharjoittajan oleskelulupaan, kun otetaan huomioon, että muutoksenhakijan elinkeinon harjoittamista voidaan pitää näennäisenä. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan oikeussubjektit eivät saa vedota yhteisön oikeuteen vilpillisesti taikka käyttää sitä väärin (esimerkiksi asia C 16/05, Tum ja Dari, tuomio 20.9.2007, kohta 64 ja siinä oleva viittaus tuomioon asiassa C 255/02, Halifax ym., tuomio 21.2.2006, kohta 68). Edellä tarkoitetun tuomion perustelujen mukaan kansalliset tuomioistuimet voivat tapauskohtaisesti objektiivisten seikkojen perusteella ottaa huomioon sen, että asianomainen henkilö on käyttänyt oikeuttaan väärin tai menetellyt vilpillisesti, jättääkseen tarvittaessa soveltamatta häneen yhteisön oikeuden niitä säännöksiä ja määräyksiä, joihin asiassa on vedottu. Valituksenalaisessa asiassa vetoamista Turkin assosiaatiosopimukseen on pidettävä EU oikeuden väärinkäyttämisenä ottaen huomioon ne syyt, joiden nojalla oleskelulupahakemus on hylätty. Maahanmuuttovirastoa ei tule velvoittaa korvaamaan muutoksenhakijan oikeudenkäyntikuluja ottaen huomioon asian laatu ja tulkinnanvaraisuus. Virastolla on ollut toimivalta harkita ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin soveltamista. Karkottamisharkinnassa on puolestaan otettu huomioon kaikki asiaan vaikuttavat seikat ulkomaalaislaissa edellytetyllä tavalla. Muutoksenhakija on vastaselityksessään lausunut muun ohessa seuraavaa: Muutoksenhakijan olosuhteissa mikään ei viittaa siihen, että hän olisi hakenut elinkeinonharjoittajan oleskelulupaa muussa http://www.kho.fi/fi/index/paatoksia/vuosikirjapaatokset/vuosikirjapaatos/1397563925371.html 7/11
kuin elinkeinon harjoittamisen tarkoituksessa. Muutoksenhakija on X Ky:n toinen vastuunalainen yhtiömies. Toinen vastuunalainen yhtiömies on bosnialaissyntyinen Suomen kansalainen, joka ei ole muutoksenhakijan sukulainen. Äänettömänä yhtiömiehenä on niin ikään bosnialaissyntyinen Suomen kansalainen, joka hänkään ei ole muutoksenhakijan sukulainen. Kebab pizzerioissa on sinänsä tyypillistä, että omistajat työskentelevät niissä täysipainoisesti. Omistajuuteen tai työskentelyyn liittyvät seikat eivät siten anna aihetta arvioida, että kysymys olisi muusta kuin elinkeinonharjoittajan oleskeluluvasta. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä maahanmuuttosäännösten vastaista oleskelua ja elinkeinon harjoittamista ei ole pidetty sinänsä EU oikeuden väärinkäyttönä (tuomio asiassa C 37/98, Savas). Myöskään vetoamista assosiaatiosopimukseen menestyksettömän turvapaikkahakemuksen jälkeen ei ole pidetty EU oikeuden väärinkäyttönä (tuomio asiassa C 16/05, Tum ja Dari). Merkitään, että korkein hallinto oikeus on 9.1.2013 antamallaan päätöksellä taltionumero 114 kieltänyt karkottamispäätöksen täytäntöönpanon. Korkeimman hallinto oikeuden ratkaisu 1. Korkein hallinto oikeus myöntää valitusluvan ja tutkii valituksen. Hallinto oikeuden ja Maahanmuuttoviraston päätökset kumotaan ja asia palautetaan Maahanmuuttovirastolle uudelleen käsiteltäväksi. 2. Maahanmuuttovirasto velvoitetaan korvaamaan A:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto oikeudessa ja Helsingin hallinto oikeudessa 500 eurolla. Muilta osin vaatimus viraston velvoittamisesta korvaamaan muutoksenhakijan oikeudenkäyntikulut hylätään. Perustelut 1. Pääasia 1.1. Muutoksenhakijan hakemushistoria Asiakirjoista käy ilmi, että muutoksenhakija on vuonna 2003 hakenut Suomesta turvapaikkaa. Hakemus ja muutoksenhakijan asiassa tekemä valitus ovat tuolloin hylätty. Muutoksenhakija on poistunut Suomesta. Muutoksenhakijalle on myönnetty ensimmäinen työntekijän oleskelu lupa 10.5.2006 25.7.2006 maataloustyöntekijän, kotieläinten hoitajan, metsätyöntekijän sekä taloudenhoitajan ja kotiapulaisen työhön. Luvan voimassaoloa on jatkettu 25.7.2006 25.7.2007 sekä 25.7.2007 25.7.2008. Muutoksenhakijalla on syksyllä 2006 todettu syöpä, johon hän on saanut leikkaushoitoa, ja hän on ollut sairauslomalla 12.10.2006 31.8.2007. Syöpätautien ja sädehoidon erikoislääkärin 5.10.2007 antaman lausunnon mukaan muutoksenhakijan terveydentilan vuoksi maatilalla työskenteleminen ei ollut enää optimaalista ja että toipumisen vuoksi oli kannatettavaa vaihtaa suunniteltuun pizzataksin työnkuvaan. Muutoksenhakija on 1.11.2007 aloittanut kuljettaja ja asiakaspalvelutyöt X Ky:ssä. Muutoksenhakija on hakenut 10.6.2008 uutta oleskelulupaa perusteenaan työnteko kokkina X Ky:ssä Vantaalla. Espoon poliisilaitos ei ole myöntänyt valittajalle uutta työntekijän oleskelulupaa, koska Uudenmaan työlupayksikön asiassa tekemä osaratkaisu on ollut kielteinen. Helsingin hallinto oikeus on päätöksellään 8.5.2009 hylännyt muutoksenhakijan valituksen ja korkein hallinto oikeus 13.1.2010 antamallaan päätöksellä taltionumero 43 hänen valituslupahakemuksensa. Muutoksenhakija on hakenut 18.8.2009 uutta oleskelulupaa työskennelläkseen Y ravintolassa Oulussa. Lappeenrannan työlupayksikkö on tehnyt asiassa kielteisen osaratkaisun, eikä Maahanmuuttovirasto ole myöntänyt valittajalle oleskelulupaa. Oulun hallinto oikeus on päätöksellään 13.9.2011 hylännyt valituksen. Muutoksenhakija on 19.7.2010 hakenut elinkeinonharjoittajan oleskelulupaa. Perusteena on elinkeinon harjoittaminen X Ky:ssä. Yrityksen yhtiösopimusta on muutettu 1.6.2010, jolloin B erosi yhtiöstä ja muutoksenhakija on tullut toiseksi vastuunalaiseksi yhtiömieheksi yritykseen. Yhtiösopimuksen muutos on merkitty kaupparekisteriin 2.7.2010. Yrityksen toinen vastuunalainen yhtiömies ja äänetön yhtiömies ovat bosnialaissyntyisiä Suomen kansalaisia eivätkä he ole muutoksenhakijan sukulaisia. Eronneen yhtiömiehen on sen sijaan ilmoitettu olevan muutoksenhakijan sukulainen. Uudenmaan elinkeino, liikenne ja ympäristökeskus on 9.12.2010 tehnyt elinkeinonharjoittajan oleskelulupahakemukseen myönteisen osaratkaisun. Osaratkaisun mukaan liiketaloudellisista lähtökohdista katsoen asiassa ei ole estettä yhden vuoden pituisen luvan myöntämiselle. Yritys on toiminut vuodesta 2005 alkaen. Yrityksen toiminta ajalla 1.1.2008 http://www.kho.fi/fi/index/paatoksia/vuosikirjapaatokset/vuosikirjapaatos/1397563925371.html 8/11
31.5.2010 on ollut voitollista ja vieraan pääoman määrä on tarkastelujaksolla laskenut. Maahanmuuttovirasto on kuitenkin tehnyt asiassa kielteisen päätöksen ja hallinto oikeus on hylännyt sille tehdyn valituksen. Maahanmuuttovirasto on määrännyt muutoksenhakijan karkotettavaksi ja hallinto oikeus on samalla päätöksellään hylännyt myös karkotuspäätöstä koskevan valituksen. 1.2. Ratkaistava oikeuskysymys Asiassa on kysymys sen arvioimisesta, onko muutoksenhakijan oleskelulupahakemus, jonka perusteena on elinkeinon harjoittaminen, voitu hylätä ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin perusteella, kun otetaan huomioon muutoksenhakijan aikaisemmat lupahakemukset. Asiassa on samalla kysymys siitä, mikä merkitys on annettava Euroopan talousyhteisön ja Turkin välisen assosiaatiosopimuksen ja sen lisäpöytäkirjan määräyksille, jotka estävät jäsenvaltiota ottamasta käyttöön ja soveltamasta sellaisia muun ohella sijoittautumisvapautta koskevia rajoituksia, jotka eivät ole olleet voimassa assosiaatiosopimuksen tullessa voimaan asianomaisessa jäsenvaltiossa. Suomessa assosiaatiosopimus lisäpöytäkirjoineen on tullut voimaan 1.1.1994. 1.3. Sovellettavat säännökset 1.3.1. Assosiaatiosopimus ja sen lisäpöytäkirja Turkin tasavallan ja Euroopan talousyhteisön jäsenvaltioiden ja yhteisön Ankarassa 12.9.1963 allekirjoittama Euroopan talousyhteisön ja Turkin välinen assosiaatiosopimus vahvistettiin yhteisön puolesta 23.12.1963 tehdyllä neuvoston päätöksellä 64/732/ETY (EYVL 1964, 217, s. 3685; jäljempänä assosiaatiosopimus). Assosiaatiosopimuksen tarkoituksena on sen 2 artiklan 1 kohdan mukaan edistää sopimuspuolten välisten kaupallisten ja taloudellisten suhteiden jatkuvaa ja tasapainoista vahvistumista, myös työvoiman alalla, toteuttamalla asteittain työntekijöiden vapaa liikkuvuus sekä poistamalla sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta koskevia rajoituksia Turkin kansan elintason parantamiseksi ja myöhemmin Turkin tasavallan yhteisöön liittymisen helpottamiseksi. Assosiaatiosopimuksen lisäpöytäkirja on tehty, hyväksytty ja vahvistettu yhteisön puolesta 19.12.1972 annetulla neuvoston asetuksella N:o 2760/72 (EYVL L 293, s. 1). Lisäpöytäkirjan 41 artiklassa, joka kuuluu assosiaatiosopimuksen II osaston II lukuun, määrätään seuraavaa: ˮ1. Sopimuspuolet eivät ota välillään käyttöön uusia sijoittautumis vapauden ja palvelujen vapaan tarjonnan rajoituksia." 1.3.2. Lainkohdat Ulkomaalaislain (301/2004) 3 :n 7 kohdan mukaan elinkeinonharjoittajan oleskeluluvalla tarkoitetaan ulkomaalaiselta vaadittavaa lupaa oleskella Suomessa, kun hänen tarkoituksenaan on elinkeinon harjoittaminen. Saman pykälän 9 kohdan mukaan elinkeinonharjoittajalla tarkoitetaan henkilöä, joka harjoittaa elinkeinoa tai ammattia omissa nimissään tai on yritysvastuun kannalta tällaiseen henkilöön rinnastettava. Ulkomaalaislain 72 :n 3 momentin mukaan elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan myöntäminen perustuu harkintaan, jossa tulee varmistaa, että elinkeinotoiminnalla on kannattavan toiminnan edellytykset. Saman pykälän 4 momentin mukaan harkittaessa työntekijän ja elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan myöntämistä on varmistuttava, että ulkomaalaisen toimeentulo on turvattu ansiotyöllä, elinkeinotoiminnalla tai muulla tavalla. Ulkomaalaislain 84 :n (1426/2009) 1 momentin mukaan elinkeino, liikenne ja ympäristökeskus ratkaisee elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan myöntämiselle 76 :n 1 kohdassa säädettyjen edellytysten täyttymisen. Elinkeino, liikenne ja ympäristökeskus ratkaisee, onko elinkeinon harjoittaminen tilapäistä vai jatkuvaa. Pykälän 2 momentin mukaan Maahanmuuttovirasto myöntää elinkeino, liikenne ja ympäristökeskuksen 1 momentin mukaan tekemän myönteisen ratkaisun jälkeen ulkomaalaiselle ensimmäisen elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan, jollei 76 :n 2 kohdasta muuta johdu ja jollei ulkomaalaisella hakemusta jätettäessä ole voimassa muuta oleskelulupaa. Ulkomaalaislain 76 :n mukaan elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan myöntäminen edellyttää, että: 1) edellä 72 :ssä tarkoitettu harkinta on suoritettu ja pykälässä mainitut edellytykset täyttyvät; ja 2) lain 36 :ssä säädetyt yleiset edellytykset oleskeluluvan myöntämiselle täyttyvät, eikä ulkomaalaista ole määrätty maahantulokieltoon. Ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin mukaan oleskelulupa voidaan jättää myöntämättä, jos on perusteltua aihetta epäillä ulkomaalaisen tarkoituksena olevan maahantuloa tai maassa oleskelua koskevien säännösten kiertäminen. Hallituksen esityksen (HE 28/2003 vp) 36 :n yksityiskohtaisten perustelujen mukaan 2 momenttiin ehdotetaan säännöstä http://www.kho.fi/fi/index/paatoksia/vuosikirjapaatokset/vuosikirjapaatos/1397563925371.html 9/11
oleskeluluvan epäämisestä maahantulosäännösten kiertämisen vuoksi. Laiton maahanmuutto tarkoittaa yhä useammin laillisten maahantulokeinojen väärinkäyttöä. Viisumia ja oleskelulupaa haetaan perusteella, joka ei vastaa maahan tulon todellista tarkoitusta. Viisumivapausaikaa käytetään laittomaan työntekoon. Myös turvapaikkamenettelyä voidaan käyttää väärin. Näennäisesti laillinen maahantulotapa saadaan aikaan salaamalla viranomaiselta maahantulon todellinen tarkoitus ja antamalla asiaan liittyviä vääriä tietoja mukaan lukien asiakirjaväärennykset. Maahantulosäännösten kiertämistä laillisia maahantulokeinoja väärinkäyttämällä voidaan kutsua myös näennäisesti lailliseksi maahanmuutoksi. 1.4. Unionin tuomioistuimen ratkaisuja Yhteisöjen tuomioistuin (jäljempänä myös unionin tuomioistuin) on 11.5.2000 asiassa C 37/98 (Savas) antamassaan tuomiossa katsonut, että lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdassa ilmaistaan selvin, täsmällisin, ehdottomin ja yksiselitteisin termein standstill lauseke, jossa kielletään sopimuspuolia ottamasta välillään käyttöön sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta koskevia uusia rajoituksia lisäpöytäkirjan tultua voimaan (tuomion 46 kohta). Mainitun tuomion kohdasta 69 ilmenee, että lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohtaan sisältyvällä standstill lausekkeella estetään jäsenvaltiota toteuttamasta sellaisia uusia toimenpiteitä, joiden tavoitteena tai vaikutuksena on se, että Turkin kansalaisen sijoittautumiselle jäsenvaltion alueelle ja vastaavasti hänen oleskelulleen siellä asetetaan sellaisia edellytyksiä, jotka ovat rajoittavampia kuin ne, joita sovellettiin kyseisen lisäpöytäkirjan tullessa voimaan kyseessä olevassa jäsenvaltiossa. Unionin tuomioistuimen yhdistetyissä asioissa C 317/01 (Abatay) ja C 369/01 (Sahin) antaman tuomion perustelujen mukaisesti kansallisilla tuomioistuimilla on yksinomainen toimivalta tulkita kansallista oikeutta. Kansallisten tuomioistuinten tehtävänä on siten selvittää, onko kansallinen lainsäädäntö luonteeltaan sillä tavoin uutta, että sen seurauksena muutoksenhakijan asema vaikeutuu verrattuna niihin oikeussääntöihin perustuneeseen asemaan, jota sovellettiin asianomaisessa jäsenvaltiossa silloin, kun lisäpöytäkirja tuli asianomaisessa jäsenvaltiossa voimaan (tuomion kohta 116). 1.5. Oikeudellinen arviointi 1.5.1. Standstill lausekkeen merkityksestä Koska unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan assosiaatio sopimuksen lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdalla on välitön oikeusvaikutus, muutoksenhakija Turkin kansalaisena voi vedota siihen elinkeinonharjoittajan oleskelulupa asiaa ja siten sijoittautumisoikeuttaan koskevan asian käsittelyssä. Nyt käsillä olevassa asiassa vetoaminen tarkoittaa sen seikan tarkastelua, onko ulkomaalaislain 36 :n 2 momentti kielletty uusi rajoitus, jota ei voida soveltaa muutoksenhakijan elinkeinonharjoittajan oleskelulupaa ratkaistaessa, tai onko mainittua rajoitusta sovellettu laveammin kuin lisäpöytäkirjan voimaan tullessa. Vetoamista standstill lausekkeeseen ei voida pitää Maahanmuuttoviraston korkeimmassa hallintooikeudessa esittämällä tavalla oikeuden väärinkäyttönä. Assosiaatiosopimus lisäpöytäkirjoineen on tullut Suomea velvoittavaksi 1.1.1994 Suomen liityttyä Euroopan talousalueeseen. Tuolloin voimassa olleen vuoden 1991 ulkomaalaislain 21 :ssä säädettiin oleskeluluvan peruuttamisen perusteista väärien tietojen antamisen tai tietojen salaamisen perusteella. Soveltamiskäytännössä luvan peruuttamisen perusteita käytettiin myös ennakollisesti luvan myöntämisedellytyksiä harkittaessa. Kiertotarkoitukseen perustuva luvan myöntämisen este oli siten voimassa jo vuoden 1991 laissa. Koska luvan myöntämisedellytykset perustuivat voimassa olevasta ulkomaalaislaista poiketen pitkälti viranomaisten vapaaseen harkintaan, jota lainsäätäjä ei ollut rajoittanut, kiertosäännöksen voimassa olevasta laista poikkeavan muotoilun ei voida katsoa merkinneen, että viranomaisten päätöksenteko olisi ollut mahdollisissa kiertotapauksissa rajoitetumpaa kuin voimassa olevaa lakia sovellettaessa. Kiertosääntelyn soveltamismahdollisuudet vuoden 1991 laissa ovat tosiasiassa olleet nykyistä lakia huomattavasti laajemmat. Edellä lausutun perusteella ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin ei ole katsottava olevan assosiaatiosopimuksen lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sellaisenaan kielletty uusi rajoitus. 1.5.2. Ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin soveltamisesta Asiassa on siten ratkaistava, onko muutoksenhakijan elinkeinon harjoittamista koskeva oleskelulupahakemus voitu hylätä ulkomaalaislain 36 :n 2 momentin nojalla. Asiaa arvioitaessa on otettava huomioon, että muutoksenhakijan esittämän selvityksen mukaan hän ei ole voinut terveydellisistä syistä jatkaa työntekoa sillä alalla, jolle hänen saamansa työntekijän oleskelupa jatkokausineen oli alun perin myönnetty. Hänen oleskelunsa Suomessa on ollut myönnettyjen lupien vuoksi siinä vaiheessa laillista, kun hän on hakenut Suomesta käsin ensimmäistä kertaa uudelle alalle työntekijän oleskelulupaa. Muutoksenhakijan esittämän selvityksen mukaan hän on hankkinut työntekijän oleskelulupahakemusten tultua hylätyiksi vastuunalaisen yhtiömiehen osuuden kommandiittiyhtiöstä. Kommandiittiyhtiö omistaa pizzerian, jonka työntekijäksi muutoksen hakija on aikaisemmin yrittänyt hakeutua. Esitetyn selvityksen mukaan kommandiittiyhtiön muut yhtiömiehet eivät ole muutoksenhakijan sukulaisia. Kommandiittiyhtiön http://www.kho.fi/fi/index/paatoksia/vuosikirjapaatokset/vuosikirjapaatos/1397563925371.html 10/11
toimialalla on tavanomaista, että myös yhtiön yhtiömiehet osallistuvat työhön. Yhtiömiehen työskentelyä yrityksessä ei siten voida pitää alalla epätavanomaisena järjestelynä eikä osoituksena ulkomaalaislain 36 :n 2 momentissa tarkoitetusta ulkomaalaislain maahantuloa ja maassa oleskelua koskevien säännösten kiertotarkoituksesta. Näissä oloissa muutoksenhakijan oleskelulupahakemusta ei ole voitu hylätä sillä perusteella, että muutoksenhakijan tarkoituksena on ollut elinkeinonharjoittajan oleskelulupaa hakemalla kiertää työntekijän oleskeluluvan edellytyksiä koskevia säännöksiä. Koska muutoksenhakijan oleskelulupahakemusta ei ole voitu hylätä, muutoksenhakijan karkottamiselle ei ole edellytyksiä. Näin ollen myös muutoksenhakijan karkottamista koskeva päätös on kumottava. 1.6. Lopputulos Koska Maahanmuuttovirastolla ja hallinto oikeudella on ollut asiasta toinen käsitys, Maahanmuuttoviraston päätökset ja hallinto oikeuden päätös on kumottava ja asia on palautettava Maahanmuuttovirastolle uudelleen käsiteltäväksi elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan myöntämiseksi. 2. Oikeudenkäyntikulut Hallintolainkäyttölain 74 :n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että asianosainen joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Mitä asianosaisesta on säädetty, voidaan soveltaa myös päätöksen tehneeseen hallintoviranomaiseen. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä. Muutoksenhakija on ilmoittanut oikeudenkäyntikulujensa määräksi hallinto oikeudessa 1 291,50 euroa ja korkeimmassa hallinto oikeudessa 1 350,60 euroa. Muutoksenhakija on vaatinut Maahanmuuttoviraston velvoittamista korvaamaan oikeudenkäyntikulunsa kokonaisuudessaan. Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että muutoksenhakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa korkeimmassa hallinto oikeudessa ja hallinto oikeudessa kokonaan vahinkonaan. Tämän vuoksi Maahanmuuttovirasto velvoitetaan korvaamaan muutoksenhakijan oikeudenkäyntikulut edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla. Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Kari Kuusiniemi, Anne E. Niemi, Sakari Vanhala, Eija Siitari ja Outi Suviranta. Asian esittelijä Seija Lintu. Julkaistu 17.4.2014 2015 http://www.kho.fi http://www.kho.fi/fi/index/paatoksia/vuosikirjapaatokset/vuosikirjapaatos/1397563925371.html 11/11